Aflevering 2

Onenigheid tussen schuldeisers over de voorwaarden van een eventuele financiële herstructurering van een onderneming komt nog steeds regelmatig voor. In de meeste gevallen gaat het om benodigde overeenstemming tussen schuldeisers om een uitstaande schuld te verlagen of extra geld beschikbaar te stellen om een faillissement te voorkomen. De Schoeller Arca zaak is een van de - inmiddels meerdere - praktijkvoorbeelden waarin een patstelling tussen schuldeisers is doorbroken door middel van het uitwinnen van een pandrecht op aandelen. In Engeland is er nog een andere mogelijkheid om te komen tot een herstructurering als niet alle schuldeisers het met elkaar eens zijn, namelijk door toepassing van een zogenaamde Scheme of Arrangement. In dit artikel worden de knelpunten besproken die aan de orde komen wanneer men een Scheme of Arrangement zou willen toepassen op een Nederlandse schuldenaar.

Kan een beslagene in kort geding ex art. 705 Rv 'opheffing van het beslag' vragen, wanneer beslagene met de beslaglegger heeft afgesproken dat hij een bankgarantie zal stellen? Lid 2 van art. 705 Rv bevat een viertal opheffingsgronden. Indien de rechter één van deze gronden aanwezig acht, moet het beslag worden opgeheven. Aan de hand van de rechtspraak, wetgeving en literatuur kan worden geoordeeld dat de beslagene er goed aan doet om voor het 'vrijwillig' stellen van een bankgarantie zich uitdrukkelijk het recht voor te behouden de voorzieningenrechter op grond van art. 705 Rv te adiëren. Recente rechtspraak leert dat het verstandig is om het volgende uitdrukkelijk in de bankgarantie op te nemen: het mogen vragen van tussentijdse beëindiging en welke maatstaf dan toepassing vindt.

Dit artikel bevat een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen met betrekking tot zekerheidsrechten naar Duits recht in het afgelopen jaar. Het bericht bestaat uit de volgende delen: - Overheid ook in de toekomst geen preferente crediteur in Duitse insolventieprocedure - Opzegging van een comfort letter door een moedervennootschap - Verpanding van het recht op winst door een vennoot - Parate executie bij Grundschulden - Internationale bevoegdheid bij benoeming van een voorlopige curator in Duitsland

Vraag is, of stuiting van de verjaring op voet van art. 3:317 lid 1 BW rechtsgeldig heeft plaatsgevonden door middel van de aanmaningsbrief van 3 maart 2006 aan gedaagde, die onweersproken gedaagde niet heeft bereikt, doch slechts de curator. Vooropgesteld moet worden dat een faillissementscurator geen algemene bevoegdheid heeft tot vertegenwoordiging van de gefailleerde tot het ontvangen van verklaringen of anderszins. Een postblokkade op de voet van art. 99 lid 1 Fw maakt dat niet anders. Wel is de faillissementscurator binnen het stelsel van de Faillissementswet zegsman en aanspreekpunt voor zover de faillissementsboedel is betrokken. Op de voet van art. 99 lid 2 Fw dienen onder meer verklaringen betreffende de boedel dan ook te geschieden door en aan de curator. De vraag is dan of een – mede tot stuiting van verjaring strekkende – aanmaning kan worden aangemerkt als verklaring betreffende de boedel in de zin van deze bepaling. Een aanmaning tot nakoming van een faillissementsschuld – zoals de aanmaningsbrief van eiseres in het onderhavige geval – staat in zekere relatie tot het tot de faillissementsboedel behorende passief. Zo'n aanmaning heeft voor de boedel evenwel geen enkel rechtsgevolg; met name gaat er voor de boedel geen stuitende werking vanuit. Uit art. 36 Fw volgt immers reeds dat rechtsvorderingen die voldoening van een faillissementsschuld tot doel hebben, gedurende het faillissement (en gedurende zes maanden na beëindiging daarvan) niet verjaren. Een aanmaning aan het adres van de curator – of een die de curator via de postblokkade bereikt, zoals in het onderhavige geval – kan daaraan niets toevoegen of afdoen. Om deze reden moet gezegd worden dat zo'n aanmaning, die de boedel op geen enkele wijze kan raken, ook niet kan worden aangemerkt als een de boedel betreffende verklaring in de zin van art. 99 lid 2 Fw. De brief van 3 maart 2006 heeft de verjaring aldus niet gestuit. (Rb. Utrecht 10 november 2010, LJN BO3680, «JOR» 2011/32)

Op 3 augustus 2010 is voorlopige surseance van betaling verleend aan de sursiet. Met toestemming van de bewindvoerder heeft de sursiet tegen 1 december 2010 een huurovereenkomst opgezegd. Er bestaat geen verplichting voor de sursiet een nieuwe bankgarantie te stellen voor ná de datum van de surseance vervallen huurtermijnen. Deze verplichting bestaat in beginsel wel op grond van art. 8.3 Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte. Echter, indien na een daartoe strekkende veroordeling de bankgarantie zou worden gesteld en deze op min of meer gelijkluidende wijze is geformuleerd als de reeds uitgewonnen bankgarantie, bestaat de reële mogelijkheid dat eiser – al dan niet onmiddellijk – overgaat tot uitwinning daarvan, niet alleen ten behoeve van voldoening van een boedelschuld, maar ook ten behoeve van voldoening van de vóór 3 augustus 2010 ontstane huurschuld. Het op deze wijze te gelde maken van de bankgarantie zou indruisen tegen de strekking van het bepaalde in de art. 230 en 233 Fw. Die strekking komt erop neer dat, zolang de surseance duurt, betaling van schulden ten aanzien waarvan de surseance werkt, niet anders kan plaatshebben dan aan alle schuldeisers gezamenlijk, in evenredigheid hunner vorderingen. (Vrzngr. Rb. 's-Hertogenbosch 20 oktober 2010, LJN BO1291, «JOR» 2011/28, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

Op 10 juli 2002 is EDG Beheer BV opgericht. Verweerster 1 is daarbij benoemd als bestuurder. Verweerder 2 was op dat moment bestuurder van verweerster 1. Direct na de oprichting sluiten Staalbankiers en EDG Beheer een kredietovereenkomst. De oprichting en ondertekening van de kredietovereenkomst vinden op dezelfde dag en bij dezelfde notaris plaats. Op 12 juli 2002 doet de notaris opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer bij de Kamer van Koophandel. Op 15 juli wordt de vennootschap in het handelsregister ingeschreven. EDG Beheer gaat failliet in april 2004. Na uitwinning van de door haar bedongen zekerheden stelt Staalbankiers een vordering in tegen verweerster 1 en verweerder 2. Zij zouden op grond van art. 2:180 lid 2 onder a BW aansprakelijk zijn voor de vordering van Staalbankiers uit hoofde van de kredietovereenkomst, nu partijen de kredietovereenkomst hebben gesloten voordat de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer plaatsvond. Rechtbank en hof wijzen de vordering van Staalbankiers af. Het hof overweegt: (a) dat het voor Staalbankiers als nauw betrokken derde volstrekt duidelijk was wie haar contractuele wederpartij was en dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Verder ging Staalbankiers ervan uit dat zij zich zo nodig op EDG Beheer kon verhalen, met het oog waarop zij zekerheden heeft bedongen. Deze zekerheden bleken echter onvoldoende. Art 2:180 lid 2 onder a BW strekt er echter niet toe een crediteur tegen dit risico te beschermen en mist in dit geval dan ook toepassing. (b) Toepasselijkheid van art. 2:180 lid 2 onder a BW zou Staalbankiers ook niet baten omdat haar beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Staalbankiers wist dat EDG Beheer op 10 juli 2002 was opgericht. Verder heeft Staalbankiers in afwijking van de in de kredietovereenkomst opgenomen standaardvoorwaarde dat het krediet pas ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister was ontvangen, de notaris toestemming gegeven het krediet direct na de oprichting aan EDG Beheer ter beschikking te stellen. Ten slotte is de opgave van eerste inschrijving slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet gedaan. Staalbankiers gaat in cassatie. Het eerste middel richt zich tegen het onder (a) weergegeven oordeel. De Hoge Raad haalt voor de interpretatie van art. 2:180 lid 2 onder a BW relevante wetsgeschiedenis aan en oordeelt met het oog op deze wetsgeschiedenis en de bewoordingen van art. 2:180 lid 2 onder a BW, dat deze bepaling niet alleen strekt ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister. Het artikel dient ook het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van deze inschrijvingsplicht omdat daardoor een geordend rechtsverkeer wordt bevorderd en het repressieve toezicht van de overheid wordt vergemakkelijkt. Het eerste middel van Staalbankiers slaagt. Dan is de vraag of de redelijkheid en billijkheid zich tegen een beroep van Staalbankiers op art. 2:180 lid 2 onder a BW verzetten. Staalbankiers meent van niet, omdat de bepaling van openbare orde zou zijn. De Hoge Raad overweegt dat art. 2:180 lid 2 onder a BW, hoewel van dwingend recht, niet van openbare orde is omdat de bepaling niet strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij altijd door de rechter moet worden toegepast. Zoals ook in de wetsgeschiedenis bij art. 6:2 BW is opgemerkt, kunnen de redelijkheid en billijkheid een dwingende rechtsregel corrigeren. De omstandigheid dat wordt gederogeerd aan een regel van dwingend recht brengt wél mee dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de motivering van het rechterlijk oordeel. De Hoge Raad overweegt dat het hof zijn oordeel dat het beroep van Staalbankiers op art. 2:180 lid 2 onder a BW afstuit op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, klaarblijkelijk niet alleen heeft gebaseerd op de onder (b) genoemde omstandigheden. Dit oordeel berust ook op de onder (a) genoemde omstandigheid dat voor Staalbankiers als nauw betrokken derde volstrekt duidelijk was wie haar wederpartij was en dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Deze overweging kan wegens het derdenbeschermende karakter van art. 2:180 lid 2 onder a BW, mede het oordeel van het hof dragen. De omstandigheid dat de inschrijvingsplicht mede dient ter bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van deze inschrijvingsplicht, brengt niet mee dat omstandigheden aan de zijde van de partij die een beroep doet op art. 2:180 lid 2 onder a BW, niet kunnen meewegen, of minder gewicht in de schaal leggen. Vanwege het derdebeschermende karakter van de bepaling kunnen omstandigheden aan de zijde van de partij die zich – als derde – op de bepaling beroept, wel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van het verweer dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft niet miskend dat een beroep op art. 2:180 lid 2 onder a BW in beginsel ook kan worden gedaan door een partij die weet dat de inschrijvingsplicht niet is nageleefd, nu deze bepaling mede strekt ter bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van hun inschrijvingsplicht. De voorwaarden voor aansprakelijkheid zijn in beginsel vervuld. Ook hier is van belang dat de bepaling ook derden beschermt en uit de overwegingen van het hof volgt dat het beroep van Staalbankiers in de gegeven omstandigheden niet kan steunen op het algemene belang dat de bepaling dient. Met zijn oordeel dat de opgave van de eerste inschrijving slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet is geschied, heeft het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat verweerders in hun verhouding tot Staalbankiers niet of nauwelijks een verwijt treft. In dit verband heeft het hof kennelijk ook in aanmerking genomen dat Staalbankiers in afwijking van haar kredietofferte erin heeft toegestemd het gehele krediet al op 10 juli 2002 werd vrijgegeven, hoewel zij wist dat de opgave ter eerste inschrijving op dat moment nog niet kon zijn gedaan. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van Staalbankiers. (HR 28 januari 2011, LJN BO7122)

De curatoren zijn niet op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden als belanghebbenden in deze procedure aangemerkt, nu de Ondernemingskamer haar oordeel met name daarop heeft gebaseerd dat een verzoek tot beëindiging van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een failliete rechtspersoon rechtstreeks het belang raakt van de faillissementscurator, dat daarin is gelegen dat het onderzoeksverslag een rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of er grond is voor een aansprakelijkstelling op grond van wanbeleid en meer in het algemeen in het verkrijgen van openheid van zaken. Bij de beoordeling van een beëindigingsverzoek komt voornamelijk betekenis toe aan de belangen van de oorspronkelijke verzoeker(s) en aan het belang van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van KPNQwest zijn betrokken. Aan een algemeen belang, zoals het maatschappelijk belang, waaronder het belang van het beleggend publiek, komt daartegenover in beginsel geen doorslaggevend gewicht toe, nu de Ondernemingskamer niet bevoegd is met het oog op het algemeen belang ambtshalve een onderzoek te bevelen. Waar het gaat om de belangen van derden moet hetzelfde worden aangenomen. Het voorgaande sluit niet uit dat algemene belangen of belangen van derden die zich verzetten tegen beëindiging van de enquête, zodanig zwaarwegend zijn dat voortzetting van de enquête of voltooiing daarvan geboden is. Het belang van alle oorspronkelijke verzoekers bij het onderzoek is weggevallen, terwijl hun belang bij beëindiging van het onderzoek daarin is gelegen dat de voorwaarde waaronder de schikking is aangegaan, wordt vervuld. In een dergelijk geval kan niet spoedig worden aangenomen dat algemene belangen of belangen van derden zo zwaarwegend zijn dat zij tot afwijzing van het beëindigingsverzoek moeten leiden. Het belang van de curatoren is onvoldoende zwaarwegend om grond voor afwijzing van het verzoek te kunnen bieden. (HR 17 december 2010, ARO 2011/6)

Gedaagde, de Italiaanse vennootschap Sixty, is verplicht om de resterende schuld van hoofdschuldenaar My God aan Fortis Bank te voldoen. Bepalend voor de bevoegdheid van de rechter (art. 5 lid 1 EEX-Vo) is de rechtsverhouding die de bank aan haar vorderingen ten grondslag legt. Deze rechtsbetrekking moet worden aangemerkt als een overeenkomst van borgtocht. Dan moet de vraag worden beantwoord door welk recht deze overeenkomst wordt beheerst. Het betoog dat de op de overeenkomst tussen de bank en My God toepasselijke algemene voorwaarden, waarin een keuze voor het Nederlands recht zou zijn opgenomen, ook gelden voor de overeenkomst van borgtocht, wordt verworpen. De overeenkomst van borgtocht is een zelfstandige overeenkomst. Door die overeenkomst ontstaat voor de borg een nieuwe verbintenis om de nakoming van de hoofdverbintenis waartoe de schuldenaar gehouden is, te garanderen. De borg treedt niet in de plaats van de schuldenaar en is ook geen partij bij diens overeenkomst. De door de bank, onder verwijzing naar HR 24 oktober 2003, «JOR» 2004/33, m.nt. Van der Plas (Lambrecht/Paardekooper & Hoffman) getrokken vergelijking met de figuur van schuldoverneming gaat niet op. Nu partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, moet aan de hand van art. 4 EVO worden vastgesteld welk recht op de overeenkomst van borgtocht van toepassing is. De kenmerkende prestatie in de zin van art. 4 lid 2 EVO is gelegen in het instaan door de borg voor de verplichtingen van de hoofdschuldenaar. De kenmerkende prestatie wordt dus verricht door de in Italië gevestigde gedaagde. Dat betekent dat de overeenkomst wordt beheerst door Italiaans recht. Op grond van art. 1182 van het Italiaanse Codice Civile dient een verbintenis waarvan het object een geldbedrag is, te worden voldaan op de plaats waar de crediteur gevestigd is op het moment waarop de voldoening dient plaats te vinden. Niet in geschil is dat de bank haar hoofdvestiging in Amsterdam heeft. Uit het voorgaande volgt dat de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, in Amsterdam moet worden uitgevoerd. De rechtbank is dus op grond van art. 5 lid 1 EEX-Vo bevoegd om van het geschil in hoofdzaak kennis te nemen. (Rb. Amsterdam 4 augustus 2010, LJN BO4131)

De door beide partijen ondertekende offerte van 11 augustus 2006 moet gekwalificeerd worden als een overeenkomst die tot het aangaan van een borgtocht verplicht. Appellant heeft deze offerte getekend op de plaats waar voorgedrukt "borg" stond. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat art. 7:859 lid 3 BW stelt aan een voorovereenkomst voor een particuliere borgtocht. De omstandigheid dat, alvorens de borgtochtakte op te stellen, de bank nog enige bescheiden moest controleren, doet aan deze kwalificatie van voorovereenkomst niet af. Voor een overeenkomst van particuliere borgtocht gelden geen wettelijke vormvoorschriften. Ook deze borgtocht kan in beginsel op alle mogelijke wijzen worden overeengekomen, zij het dat wel het bewijsvoorschrift van art. 7:859 BW geldt, inhoudende dat de borgtocht tegenover de borg alleen bewezen kan worden door een door de particuliere borg ondertekend geschrift. Voorts geldt het vormvereiste van art. 7:858 lid 1 BW, dat voorschrijft dat sprake moet zijn van een in geld uitgedrukt maximum bedrag. Aan deze wettelijke vereisten is voldaan. Het maximumbedrag van € 100.000 was reeds in de voorovereenkomst van 11 augustus 2006 overeengekomen en appellant heeft de brief van de bank van 6 februari 2007 – waarin is opgenomen dat de borgstelling tot nader order gehandhaafd blijft – als borg getekend. Deze brief draagt de handtekening van appellant en kan dan ook, in samenhang met de daaraan voorafgaande correspondentie, worden aangemerkt als een geschrift in de zin van art. 7:859 lid 1 BW, waarmee de borgtocht kan worden bewezen. In de offerte/voorovereenkomst van 11 augustus 2006 is opgenomen dat een nadere akte wordt opgemaakt en ondertekend, waarbij de borg de borgakte dient te ondertekenen die de geldgever gebruikt en waarin de bij de geldgever gebruikelijke voorwaarden en bedingen zijn opgenomen. Een akte is blijkens art. 156 Rv een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen. De brief van 6 februari 2007 voldoet aan deze omschrijving. (Hof Leeuwarden 9 november 2010, LJN BO3789, «JOR» 2011/31)

Enige tijd voor het faillissement van twee vennootschappen zijn voor relatief vrij substantiële bedragen uitkeringen gedaan aan aandeelhouders. De curator stelt dat de drie bestreden dividendbesluiten nietig zijn wegens strijd met art. 2:216 BW en dat de dividenden derhalve onverschuldigd zijn betaald. Reden is dat de vennootschappen geen adequate voorziening zouden hebben getroffen voor het terugboekingsrisico waar zij in de uitoefening van haar onderneming als assurantietussenpersoon mee te maken krijgen. Als gevolg hiervan zouden ook de jaarrekeningen over 2004 en 2005 ook misleidend zijn geweest. Jaarrekening: Het is niet gesteld of gebleken dat alle crediteuren in het faillissement schade hebben geleden als gevolg van een mogelijk misleidende voorstelling in de jaarrekening van Holding. De curator, die enkel vorderingen kan instellen namens de gezamenlijke crediteuren en niet namens een beperkt aantal crediteuren, kan zijn vordering daarom niet op art. 2:249 BW baseren. Dividendbesluiten: De rechtbank stelt dat de bepalingen van het Nederlandse kapitaalbeschermingsrecht uit hun aard restrictief dienen te worden geïnterpreteerd. Het kapitaalbeschermingsrecht biedt slechts een zekere basisbescherming die wordt aangevuld met zorgvuldigheidsnormen voor de aandeelhouders en bestuurders, waaronder de in de jurisprudentie en literatuur ontwikkelde regel dat een aandeelhouder die meewerkt aan een besluit tot dividenduitkering terwijl hij ernstig rekening behoort te houden met de mogelijkheid dat de crediteuren van de vennootschap hierdoor schade zullen leiden, onrechtmatig jegens die crediteuren handelt. Die zorgvuldigheidsnormen worden met aansprakelijkheid gesanctioneerd en vormen aldus het vangnet voor ontoelaatbare benadeling van crediteuren waarvoor het kapitaalbeschermingsrecht geen oplossing biedt. Bij de beoordeling van de vraag of de bestreden besluiten tot dividenduitkering voldoen aan de eisen van art. 2:216 BW dient dus te worden uitgegaan van de cijfers die blijken uit de vastgestelde jaarrekening. De bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW zijn niet van toepassing in geval van het publiceren van een onjuiste jaarrekening. Zij zijn van toepassing als het bestuur niet heeft voldaan aan de in art. 2:10 BW neergelegde boekhoudplicht of aan de in art. 2:394 BW neergelegde plicht tot tijdige publicatie van de jaarrekening. Daaronder valt niet de situatie dat de jaarrekening wel tijdig is gepubliceerd, maar inhoudelijk niet voldoet aan de voorschriften uit het jaarrekeningenrecht. Het bewerkstelligen van de totstandkoming van een dividendbesluit kan onder omstandigheden een onrechtmatige daad van de aandeelhouder in kwestie tegenover de crediteuren van de vennootschap opleveren. Dit is in beginsel het geval indien de aandeelhouder ten tijde van het stemmen vóór het besluit ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat de vennootschap als gevolg van dat besluit niet meer aan haar verplichtingen tegenover haar crediteuren kan voldoen en vervolgens geen verhaal zal bieden voor de schade die de crediteuren daardoor zouden leiden. Evenzeer is het denkbaar dat bestuurders aansprakelijk zijn jegens de crediteuren voor het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van deze besluiten en de daadwerkelijke uitkering van het dividend, althans het niet verhinderen daarvan. Hier geldt hetzelfde criterium: indien zij wisten, althans behoorden te weten dat de uitkering de continuïteit van de desbetreffende vennootschap ernstig in gevaar zou brengen, plegen zij in beginsel een onrechtmatige daad jegens de crediteuren van de vennootschap en kan onder omstandigheden sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW. De rechtbank ziet aanleiding om een deskundigenbericht te gelasten omtrent de bandbreedte van de omvang van het terugboekingsrisico waarmee de vennootschappen rekening moesten houden. De annotator bespreekt de verschillende pijlen die de curator op de dividenduitkeringen heeft afgeschoten en behandelt daarbij onder meer uitgebreid de regels die gelden voor de toetsing van een besluit tot uitkering van interim-dividend. Ook zet zij de norm die de rechtbank formuleert bij toetsing van de vraag of de bestuurders ter zake van de dividenduitkeringen onrechtmatig hebben gehandeld, af tegen het nieuwe art. 2:216 BW volgens het wetsvoorstel voor de flex-bv.

De schrijvers gaan in op de aansprakelijkheid van bestuurders ex art. 2:216 BW volgens het wetsvoorstel voor de flex-bv en de verhouding van deze regel tot de decharge. Hoe zit het eigenlijk met de decharge van bestuurders als achteraf blijkt dat zij ten onrechte hun goedkeuring aan de dividenduitkering hebben verleend? (WPNR 2011/6874, mr. J.E. Brink-van der Meer, prof. J.B. Huizink en mr. P.A. Ledeboer)

Gelet op het bepaalde in art. 23 Fw verkeerde failliet sinds 28 maart 2008 om 00.00 uur in staat van faillissement. De wet gaat uit van de fictie van bekendheid van derden met het vonnis. De bank heeft de overboekingsopdrachten die dezelfde dag door Deuzeman waren gegeven, aanvaard en uitgevoerd ten laste van het saldo van voornoemde bankrekening terwijl vaststaat dat zij niet wist van het faillissement, dat nog niet was gepubliceerd. Zoals reeds is uitgemaakt in HR 11 januari 1980 (NJ 1980, 563 (Vis q.q./NMB Heller)) en bevestigd in HR 28 april 2006 («JOR» 2006/223 (Huijzer q.q./Rabobank)) en Rb. 's-Gravenhage 19 augustus 2009 («JOR» 2009/274 (Rabobank/ Hoorn)) kan de uit de onbevoegd gegeven betalingsopdracht voortvloeiende betaling niet aan de boedel worden tegengeworpen. De curator kan alle door de schuldenaar in strijd met dit artikel verrichte beschikkingshandelingen ongedaan maken, met andere woorden: de curator kan hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald, terugvorderen. Art. 52 Fw geeft uitzonderingen op deze regel. Voor een geslaagd beroep op art. 52 Fw is vereist dat betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die vóór faillissement reeds bestond. De Hoge Raad heeft in Huijzer q.q./Rabobank geoordeeld dat tussen de gefailleerde en de bank weliswaar een rekening-courantverhouding bestaat, maar dat de verbintenis tot het doen van een betaling pas ontstaat op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt. Nu de betalingsopdracht is gegeven op de dag van faillietverklaring, is art. 52 Fw niet rechtstreeks van toepassing. Faber zet in zijn noot uiteen waarom deze uitspraak naar zijn mening onbevredigend is, net als het arrest Huijzer q.q./Rabobank, dat de rechtbank aanhaalt. (Rb. Groningen 14 juli 2010, LJN BN1436, «JOR» 2011/22 m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

De Eerste richtlijn bepaalt, noch in haar bewoordingen, noch uitgelegd tegen de achtergrond van haar voorwerp of het recht van de lidstaten, dat een aandeelhouder nooit kan zijn gehouden tot betaling van een aan een vennootschap opgelegde geldboete, met name wanneer deze geldboete hoofdelijk en gezamenlijk aan een nv en aan deze aandeelhouder is opgelegd. Volgens vaste rechtspraak heeft het begrip "beperking" in de zin van art. 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) betrekking op alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Nationale maatregelen die het verwerven van aandelen van de betrokken ondernemingen kunnen blokkeren of beperken, of beleggers uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die ondernemingen te investeren, moeten ook worden aangemerkt als "beperkingen" in de zin van art. 63 VWEU. De onderhavige nationale maatregel werkt ontradend voor de beleggers en hij belemmert dus de toegang tot de markt voor deelnemingen in vennootschappen. Krachtens de nationale maatregel kunnen aandeelhouders in een naamloze televisievennootschap namelijk aansprakelijk worden gesteld voor aan deze vennootschap opgelegde geldboeten, zodat zij ervoor zorgen dat deze vennootschap de Griekse wetgeving en deontologische regels naleeft, terwijl zij in het kader van hun bevoegdheden krachtens de regels inzake de werking van de organen van naamloze vennootschappen daartoe niet de materiële mogelijkheid hebben. Hoewel de maatregel zonder onderscheid van toepassing is op Griekse beleggers en op beleggers uit andere lidstaten, werkt hij bovendien meer ontradend voor beleggers uit andere lidstaten dan voor Griekse beleggers. Een beperking in de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer is toelaatbaar indien blijkt dat zij dwingende redenen van algemeen belang dient, geschikt is om de verwezenlijking van het ermee beoogde doel te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Het Hof verklaart voor recht: de Eerste richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een nationale regeling zoals art. 4 lid 3 van wet nr. 2328/1995, die bepaalt dat de in de voorgaande leden van dit artikel bedoelde geldboeten wegens schending van de wetgeving en de deontologische regels die de werking van televisiezenders beheersen, hoofdelijk en gezamenlijk worden opgelegd, niet alleen aan de vennootschap die houder is van een vergunning tot oprichting en exploitatie van de televisiezender, maar ook aan alle aandeelhouders die meer dan 2,5% van de aandelen bezitten. De artikelen 49 en 63 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een dergelijke nationale regeling. (Hof van Justitie EG 21 oktober 2010, «JOR» 2011/5, m.nt. mr. G.-J. Vossestein)

In 1999 heeft Houdstermaatschappij G.T. Lekkerkerker BV een verklaring ex art. 2:403 BW afgegeven. In deze verklaring heeft de houdstermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Bouwbedrijf, Hout- en Bouwmaterialenhandel G.T. Lekkerkerker BV. Op 25 juni 2010 heeft de houdstermaatschappij deze verklaring ingetrokken. De aandelen in de houthandel zijn inmiddels overgedragen. De With Holding BV verzoekt de rechtbank de intrekking van de aansprakelijkheidstelling nietig te verklaren of, subsidiair, te vernietigen. De rechtbank overweegt dat De With Holding geen (externe) crediteur is. Samen met Van Amerongen Finance is zij de enige (middellijk) aandeelhouder van de houthandel. Zij heeft daardoor inzicht in de vermogenstoestand van de houthandel. Bovendien laten De With Holding en Van Amerongen Finance hun "eigen" vennootschap borg staan voor de terugbetaling van een schuld van Van Amerongen Finance aan De With Holding. Deze situatie is wezenlijk anders dan de situatie waartegen de art. 2:403 en 2:404 BW bescherming beogen te bieden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beroep van De With Holding op art. 2:404 lid 5 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en verklaart het verzet ongegrond. Bartman zet in zijn noot de situatie die tot de beschikking van de rechtbank heeft geleid, uiteen en licht daarbij de omstandigheden toe die tot het oordeel hebben geleid dat een beroep op de 403-verklaring in dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. (Rb. Utrecht 10 november 2010, LJN BO3661, «JOR» 2011/6, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

Dit artikel is een bewerkte samenvatting van de voordracht die de schrijver heeft gehouden op het symposium over het rapport Scheltema van 8 september 2010. De schrijver bespreekt hoe het toezichtinstrumentarium van DNB als prudentiële toezichthouder kan worden aangescherpt, in het bijzonder met betrekking tot de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en de instelling van de stille curatele. Ook bespreekt hij de problematiek van de informatie- en acceleratierechten die geldgevers mogelijk zullen hebben bij ingrijpen door de toezichthouder. Hij bepleit verhoogde transparantie van het door DNB uitgeoefende toezicht, ten aanzien van zowel formele toezichtmaatregelen als informele bijsturing. (Ondernemingsrecht 2011, 3, prof. mr. V.P.G. de Serrière)

De inhoud van de verklaring derdenbeslag komt erop neer dat tussen appellante en de vader (bestuursvoorzitter van de aandeelhouder van appellante en tevens, evenals zijn zoon, bestuurder van appellante) geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan op grond waarvan de vader op het tijdstip van het beslag nog iets van geïntimeerde had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen. Appellante heeft gesteld dat de vader, sinds hij op 28 april 2005 bestuurder van appellante is geworden, zijn werkzaamheden onbezoldigd als adviseur voor de vennootschap heeft verricht en nimmer loon heeft ontvangen. Ook indien juist is dat de vader geen loon heeft ontvangen van appellante en daarop ook geen recht heeft of zal verkrijgen krachtens afspraken die hij met appellante heeft gemaakt, staat dit niet eraan in de weg dat zich hier een situatie kan voordoen waarvoor art. 479a Rv in het leven is geroepen. Dit is het geval. Tussen appellante en de vader bestaat sedert 28 april 2005 een rechtsverhouding omdat de vader sedert die datum bestuurder is van appellante. Voorts is de vader een ervaren en succesvol zakenman die initiatiefnemer is geweest van het opzetten van de onderneming van appellante, een belang houdt in de moedermaatschappij van appellante, in het verleden werkzaam is geweest als directeur-grootaandeelhouder van Datex Holding BV – volgens appellante heeft de verkoop van het belang van de vader in die vennootschap de vader destijds enige honderden miljoenen guldens opgeleverd – en appellante als derde onderneming naar de beurs heeft gebracht. Nu de vader bovendien volgens de eigen stellingen van appellante (via zijn zoon) bij de dagelijkse bedrijfsvoering is betrokken, moet de conclusie worden getrokken dat de vader in de woorden van art. 479a lid 1 Rv een schuldenaar is "die om niet (...) geregeld werkzaamheden of diensten voor een derde verricht welker aard en omvang zodanig zijn, dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht (...)", zodat ten behoeve van geïntimeerde moet worden aangenomen dat daarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd is. (Hof Amsterdam 21 september 2010, LJN BO4742, «JOR» 2011/26)

Onverplicht: art. 42 Fw kent als eerste vereiste dat een betaling onverplicht moet zijn verricht. Het begrip "onverplicht" in deze zin is ruimer dan in het algemeen verbintenissenrecht. Los van de vraag of de vordering op gedaagde opeisbaar was, dient te worden vastgesteld dat failliet met het afgeven van de I-Mac computer een andere prestatie heeft geleverd dan waartoe zij verplicht was. Zij had zich immers slechts verplicht tot het terugbetalen van een geldbedrag. De verkoop van de I-Mac computer met verrekening van de koopprijs met het bedrag van de uitstaande lening is daarom onverplicht en deze rechtshandeling is daarom rechtmatig vernietigd. Samenspanning: voor het aannemen van samenspanning in de zin van art. 47 Fw is vereist dat zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar het oogmerk bestond de schuldeiser boven de andere schuldeisers te bevoordelen. Gelet op het feit dat er bij failliet al lange tijd geen bedrijfsinkomsten meer waren omdat de bedrijfsactiviteiten stillagen en het feit dat het bedrag dat naar aanleiding van de door failliet gevoerde juridische procedure was uitgekeerd, niet toereikend was om alle schuldeisers te voldoen, moet het voor de bestuurder van failliet duidelijk zijn geweest dat er onvoldoende middelen waren om alle schuldeisers af te lossen. De benadeling van andere schuldeisers door het volledig aflossen van de schuld van gedaagde is daarmee een gegeven. Vanwege de betrokkenheid van gedaagde bij failliet, als voormalig bestuurder en aandeelhoudster en verder als echtgenote van de bestuurder en als crediteur van failliet, is het niet geloofwaardig dat zij niet van die benadeling op de hoogte was. (Rb. Utrecht 29 september 2010, LJN BN8814, «JOR» 2011/21)

De schuldenaar die beslag legt op een vordering van zijn schuldenaar, dient een pandrecht dat ten tijde van beslaglegging op die vordering rust, te eerbiedigen, ook als van dat pandrecht geen mededeling is gedaan. Dat geldt ook voor een pandrecht bij voorbaat op een toekomstige vordering (HR 10 januari 1992 (NJ 1992, 744)). Gedaagde heeft erkend dat de bank heeft aangetoond een bezitloos (stil) pandrecht te hebben op de onderhavige vorderingen. Bij deze stand van zaken dient de vordering tot opheffing van de derdenbeslagen te worden beoordeeld op grond van een belangenafweging. Gedaagde heeft gesteld dat zij belang heeft bij handhaving van de gelegde beslagen omdat er bij executie door de bank mogelijk een overschot op de opbrengst resteert waarop zij aanspraak kan maken. Zij heeft deze mogelijkheid onvoldoende onderbouwd. Daarom wordt voorshands geoordeeld dat het belang van de bank om de verpande vorderingen ongehinderd te kunnen innen voorshands zwaarder weegt dan het belang van gedaagde haar positie als beslaglegger te handhaven voor het geval bij executie een overschot mocht resteren. De vordering tot opheffing van de door gedaagde gelegde derdenbeslagen is daarom toewijsbaar. (Vrzngr. Rb. Arnhem 17 september 2010, LJN BN9239, «JOR» 2011/25)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2010 (LJN BN9463), waarin de vraag aan de orde komt of een aantal aan een failliete vennootschap verrichte restitutiebetalingen aan de bank op grond van haar pandrecht toekwamen of dat deze in de failliete boedel vielen. (JutD 2011, nr. 1, p. 15, mr. B.F. Louwerier)

De medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 Fw kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijvoorbeeld met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten. In het licht van vorenstaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder de omstandigheden van dit geval sprake is van medewerking, machtiging of bijstand als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw met betrekking tot het ontstaan van de onbalansschuld. Kennelijk heeft het hof aangenomen dat in het onderhavige geval stilzwijgend medewerking is verleend, waarbij in aanmerking is genomen dat de bedrijfsactiviteiten met toestemming van de bewindvoerder werden voortgezet om overname van de onderneming mogelijk te maken door Main- Energy, met wie onderhandelingen werden gevoerd en die een (beperkte) garantie heeft afgegeven voor de uit voortzetting van de bedrijfsactiviteiten voortvloeiende onbalansverplichtingen. Voorts is het hof daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat de bewindvoerder (bij het ontbreken van verder perspectief op overname) op ieder moment het verder ontstaan van onbalansverplichtingen had kunnen voorkomen, maar welbewust daarvan heeft afgezien om de mogelijkheid van een overname op zeer korte termijn open te houden. (HR 22 oktober 2010, LJN BN6123, «JOR» 2011/29)

Volgens het Nederlandse internationaal privaatrecht kan het in gezag van gewijsde gegane vonnis van een buitenlandse rechter hier te lande niet worden erkend indien hetzij de uitvoering van het buitenlandse vonnis tot een inbreuk op de Nederlandse (internationale) openbare orde zou leiden, hetzij dat buitenlandse vonnis tot stand is gekomen in een procedure waarin naar Nederlandse maatstaven op onaanvaardbare wijze tekort is gedaan aan beginselen van een behoorlijke rechtspleging. Wanneer het Russische faillissementsvonnis hier te lande kan worden erkend, geldt dat het Russisch recht van toepassing is op de vraag welke bevoegdheden de vreemde curator toekomen. De rechter onderzoekt daarom of het naar Nederlands internationaal privaatrecht geldende beginsel van territoriale werking van het faillissement eraan in de weg staat dat de curator bepaalde – hem naar Russisch recht toekomende – bevoegdheden uitoefent (vgl. HR 19 december 2008 («JOR» 2009/94)). Het Russische faillissementsvonnis heeft territoriale werking, niet alleen in die zin dat het faillissementsbeslag op het vermogen van failliet zich niet uitstrekt tot haar in Nederland aanwezige baten, maar ook in dier voege dat de rechtsgevolgen die naar Russisch recht aan het faillissement zijn verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van (voormalig) failliet. In de rechtspraak komt naar voren dat dit territorialiteitsbeginsel is gebaseerd op het soevereiniteitsbeginsel, dat belet dat het gezag van de ene staat met dwang wordt gehandhaafd op het grondgebied van een andere soevereine staat. Voorts strekt het tot bescherming van crediteuren, maar beoogt het niet (mede) de failliet te beschermen tegen de gevolgen van een insolventieprocedure in een land waarmee Nederland geen verdrag tot erkenning van een aldaar uitgesproken faillissement heeft. Dit territorialiteitsbeginsel is dan ook een regel van openbare orde. Dit brengt mee dat het Russische faillissementsvonnis elk gevolg waardoor het territorialiteitsbeginsel van zijn effectiviteit zou worden beroofd, moet worden onthouden. De voorheen aan failliet toebehorende aandelen Yukos Finance bevinden zich (en bevonden zich ten tijde van de verkoop en aansluitende levering door de curator) in Nederland zodat het Russische faillissementsbeslag op het vermogen van failliet ingevolge het territorialiteitsbeginsel niet op die aandelen is komen te rusten. Weliswaar vormt de in het Nederlandse recht aanvaarde territorialiteit voor de elders benoemde curator geen absoluut beletsel om ten aanzien van de in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen beheers- en beschikkingsbevoegdheden uit te oefenen, maar die bevoegdheidsuitoefening kan niet zó ver gaan dat de curator deze vermogensbestanddelen als curator mag liquideren teneinde de opbrengst daarvan uit te keren aan de in het Russische faillissement erkende crediteuren. Dusdoende zou immers worden bereikt dat activa die naar Nederlands recht niet onder het faillissementsbeslag vallen, door de verkoop ervan niettemin feitelijk wel in de vereffening van de boedel worden betrokken, zodat het faillissementsbeslag een breder bereik krijgt dan het territorialiteitsbeginsel ten opzichte van in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen toestaat. Het oordeel dat de procedure waarin het buitenlandse vonnis is gewezen naar Nederlandse maatstaven niet voldoet aan minimale eisen van een behoorlijke rechtspleging of anderszins in strijd is met de Nederlandse openbare orde, kan nauw verweven zijn met de vaststelling dat die procedure (een) ernstige schending(en) heeft vertoond van de rechten die worden gewaarborgd door het EVRM. Gelet op de specifieke aard van de diverse door het EVRM beschermde fundamentele rechten en, daar tegenover, het vertrouwen dat in het (internationale) handelsverkeer in rechterlijke uitspraken en daarop gebaseerde rechtshandelingen moet kunnen worden gesteld, zal, ook nadat is vastgesteld dat de buitenlandse procedure een schending van (een) in het EVRM gewaarborgde recht(en) heeft vertoond, nader onderzocht moeten worden of de aard en ernst van de gemaakte inbreuk(en) en het nadeel dat daardoor is toegebracht aan degene die zich hier tegen de erkenning van het vreemde vonnis verzet, rechtvaardigen dat elke rechtskracht aan het buitenlandse vonnis wordt onthouden, dan wel, mede gelet op de belangen van degene die op het gezag van dat gewijsde heeft vertrouwd, met minder verstrekkende consequenties kan worden volstaan. Tot de gedingstukken behoort een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 29 januari 2009 waarin een klacht van failliet tegen de Russische Federatie gedeeltelijk ontvankelijk is verklaard. Geïntimeerden in de hoofdzaak hebben verzocht de beslissingen in de onderhavige zaken nog enige tijd uit te stellen teneinde het inhoudelijke oordeel van het Europees Hof af te wachten. De beslissing wordt aangehouden. Volgens Veder berust het arrest van het hof op een verkeerde interpretatie van het territorialiteitsbeginsel. In zijn noot zet hij uiteen waarom. Volgens het Nederlandse internationaal privaatrecht kan het in gezag van gewijsde gegane vonnis van een buitenlandse rechter hier te lande niet worden erkend indien hetzij de uitvoering van het buitenlandse vonnis tot een inbreuk op de Nederlandse (internationale) openbare orde zou leiden, hetzij dat buitenlandse vonnis tot stand is gekomen in een procedure waarin naar Nederlandse maatstaven op onaanvaardbare wijze tekort is gedaan aan beginselen van een behoorlijke rechtspleging. Wanneer het Russische faillissementsvonnis hier te lande kan worden erkend, geldt dat het Russisch recht van toepassing is op de vraag welke bevoegdheden de vreemde curator toekomen. De rechter onderzoekt daarom of het naar Nederlands internationaal privaatrecht geldende beginsel van territoriale werking van het faillissement eraan in de weg staat dat de curator bepaalde – hem naar Russisch recht toekomende – bevoegdheden uitoefent (vgl. HR 19 december 2008 («JOR» 2009/94)). Het Russische faillissementsvonnis heeft territoriale werking, niet alleen in die zin dat het faillissementsbeslag op het vermogen van failliet zich niet uitstrekt tot haar in Nederland aanwezige baten, maar ook in dier voege dat de rechtsgevolgen die naar Russisch recht aan het faillissement zijn verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van (voormalig) failliet. In de rechtspraak komt naar voren dat dit territorialiteitsbeginsel is gebaseerd op het soevereiniteitsbeginsel, dat belet dat het gezag van de ene staat met dwang wordt gehandhaafd op het grondgebied van een andere soevereine staat. Voorts strekt het tot bescherming van crediteuren, maar beoogt het niet (mede) de failliet te beschermen tegen de gevolgen van een insolventieprocedure in een land waarmee Nederland geen verdrag tot erkenning van een aldaar uitgesproken faillissement heeft. Dit territorialiteitsbeginsel is dan ook een regel van openbare orde. Dit brengt mee dat het Russische faillissementsvonnis elk gevolg waardoor het territorialiteitsbeginsel van zijn effectiviteit zou worden beroofd, moet worden onthouden. De voorheen aan failliet toebehorende aandelen Yukos Finance bevinden zich (en bevonden zich ten tijde van de verkoop en aansluitende levering door de curator) in Nederland zodat het Russische faillissementsbeslag op het vermogen van failliet ingevolge het territorialiteitsbeginsel niet op die aandelen is komen te rusten. Weliswaar vormt de in het Nederlandse recht aanvaarde territorialiteit voor de elders benoemde curator geen absoluut beletsel om ten aanzien van de in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen beheers- en beschikkingsbevoegdheden uit te oefenen, maar die bevoegdheidsuitoefening kan niet zó ver gaan dat de curator deze vermogensbestanddelen als curator mag liquideren teneinde de opbrengst daarvan uit te keren aan de in het Russische faillissement erkende crediteuren. Dusdoende zou immers worden bereikt dat activa die naar Nederlands recht niet onder het faillissementsbeslag vallen, door de verkoop ervan niettemin feitelijk wel in de vereffening van de boedel worden betrokken, zodat het faillissementsbeslag een breder bereik krijgt dan het territorialiteitsbeginsel ten opzichte van in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen toestaat. Het oordeel dat de procedure waarin het buitenlandse vonnis is gewezen naar Nederlandse maatstaven niet voldoet aan minimale eisen van een behoorlijke rechtspleging of anderszins in strijd is met de Nederlandse openbare orde, kan nauw verweven zijn met de vaststelling dat die procedure (een) ernstige schending(en) heeft vertoond van de rechten die worden gewaarborgd door het EVRM. Gelet op de specifieke aard van de diverse door het EVRM beschermde fundamentele rechten en, daar tegenover, het vertrouwen dat in het (internationale) handelsverkeer in rechterlijke uitspraken en daarop gebaseerde rechtshandelingen moet kunnen worden gesteld, zal, ook nadat is vastgesteld dat de buitenlandse procedure een schending van (een) in het EVRM gewaarborgde recht(en) heeft vertoond, nader onderzocht moeten worden of de aard en ernst van de gemaakte inbreuk(en) en het nadeel dat daardoor is toegebracht aan degene die zich hier tegen de erkenning van het vreemde vonnis verzet, rechtvaardigen dat elke rechtskracht aan het buitenlandse vonnis wordt onthouden, dan wel, mede gelet op de belangen van degene die op het gezag van dat gewijsde heeft vertrouwd, met minder verstrekkende consequenties kan worden volstaan. Tot de gedingstukken behoort een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 29 januari 2009 waarin een klacht van failliet tegen de Russische Federatie gedeeltelijk ontvankelijk is verklaard. Geïntimeerden in de hoofdzaak hebben verzocht de beslissingen in de onderhavige zaken nog enige tijd uit te stellen teneinde het inhoudelijke oordeel van het Europees Hof af te wachten. De beslissing wordt aangehouden. Volgens Veder berust het arrest van het hof op een verkeerde interpretatie van het territorialiteitsbeginsel. In zijn noot zet hij uiteen waarom. (Hof Amsterdam 19 oktober 2010, LJN BO1035, «JOR» 2011/27 m.nt. prof. mr. P.M. Veder) Volgens het Nederlandse internationaal privaatrecht kan het in gezag van gewijsde gegane vonnis van een buitenlandse rechter hier te lande niet worden erkend indien hetzij de uitvoering van het buitenlandse vonnis tot een inbreuk op de Nederlandse (internationale) openbare orde zou leiden, hetzij dat buitenlandse vonnis tot stand is gekomen in een procedure waarin naar Nederlandse maatstaven op onaanvaardbare wijze tekort is gedaan aan beginselen van een behoorlijke rechtspleging. Wanneer het Russische faillissementsvonnis hier te lande kan worden erkend, geldt dat het Russisch recht van toepassing is op de vraag welke bevoegdheden de vreemde curator toekomen. De rechter onderzoekt daarom of het naar Nederlands internationaal privaatrecht geldende beginsel van territoriale werking van het faillissement eraan in de weg staat dat de curator bepaalde – hem naar Russisch recht toekomende – bevoegdheden uitoefent (vgl. HR 19 december 2008 («JOR» 2009/94)). Het Russische faillissementsvonnis heeft territoriale werking, niet alleen in die zin dat het faillissementsbeslag op het vermogen van failliet zich niet uitstrekt tot haar in Nederland aanwezige baten, maar ook in dier voege dat de rechtsgevolgen die naar Russisch recht aan het faillissement zijn verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van (voormalig) failliet. In de rechtspraak komt naar voren dat dit territorialiteitsbeginsel is gebaseerd op het soevereiniteitsbeginsel, dat belet dat het gezag van de ene staat met dwang wordt gehandhaafd op het grondgebied van een andere soevereine staat. Voorts strekt het tot bescherming van crediteuren, maar beoogt het niet (mede) de failliet te beschermen tegen de gevolgen van een insolventieprocedure in een land waarmee Nederland geen verdrag tot erkenning van een aldaar uitgesproken faillissement heeft. Dit territorialiteitsbeginsel is dan ook een regel van openbare orde. Dit brengt mee dat het Russische faillissementsvonnis elk gevolg waardoor het territorialiteitsbeginsel van zijn effectiviteit zou worden beroofd, moet worden onthouden. De voorheen aan failliet toebehorende aandelen Yukos Finance bevinden zich (en bevonden zich ten tijde van de verkoop en aansluitende levering door de curator) in Nederland zodat het Russische faillissementsbeslag op het vermogen van failliet ingevolge het territorialiteitsbeginsel niet op die aandelen is komen te rusten. Weliswaar vormt de in het Nederlandse recht aanvaarde territorialiteit voor de elders benoemde curator geen absoluut beletsel om ten aanzien van de in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen beheers- en beschikkingsbevoegdheden uit te oefenen, maar die bevoegdheidsuitoefening kan niet zó ver gaan dat de curator deze vermogensbestanddelen als curator mag liquideren teneinde de opbrengst daarvan uit te keren aan de in het Russische faillissement erkende crediteuren. Dusdoende zou immers worden bereikt dat activa die naar Nederlands recht niet onder het faillissementsbeslag vallen, door de verkoop ervan niettemin feitelijk wel in de vereffening van de boedel worden betrokken, zodat het faillissementsbeslag een breder bereik krijgt dan het territorialiteitsbeginsel ten opzichte van in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen toestaat. Het oordeel dat de procedure waarin het buitenlandse vonnis is gewezen naar Nederlandse maatstaven niet voldoet aan minimale eisen van een behoorlijke rechtspleging of anderszins in strijd is met de Nederlandse openbare orde, kan nauw verweven zijn met de vaststelling dat die procedure (een) ernstige schending(en) heeft vertoond van de rechten die worden gewaarborgd door het EVRM. Gelet op de specifieke aard van de diverse door het EVRM beschermde fundamentele rechten en, daar tegenover, het vertrouwen dat in het (internationale) handelsverkeer in rechterlijke uitspraken en daarop gebaseerde rechtshandelingen moet kunnen worden gesteld, zal, ook nadat is vastgesteld dat de buitenlandse procedure een schending van (een) in het EVRM gewaarborgde recht(en) heeft vertoond, nader onderzocht moeten worden of de aard en ernst van de gemaakte inbreuk(en) en het nadeel dat daardoor is toegebracht aan degene die zich hier tegen de erkenning van het vreemde vonnis verzet, rechtvaardigen dat elke rechtskracht aan het buitenlandse vonnis wordt onthouden, dan wel, mede gelet op de belangen van degene die op het gezag van dat gewijsde heeft vertrouwd, met minder verstrekkende consequenties kan worden volstaan. Tot de gedingstukken behoort een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 29 januari 2009 waarin een klacht van failliet tegen de Russische Federatie gedeeltelijk ontvankelijk is verklaard. Geïntimeerden in de hoofdzaak hebben verzocht de beslissingen in de onderhavige zaken nog enige tijd uit te stellen teneinde het inhoudelijke oordeel van het Europees Hof af te wachten. De beslissing wordt aangehouden. Volgens Veder berust het arrest van het hof op een verkeerde interpretatie van het territorialiteitsbeginsel. In zijn noot zet hij uiteen waarom. (Hof Amsterdam 19 oktober 2010, LJN BO1035, «JOR» 2011/27 m.nt. prof. mr. P.M. Veder)

Uit art. 53 Fw volgt dat de verrekeningsbevoegheid tijdens faillissement ruimer is dan die buiten faillissement. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze verruiming steunt op de overweging dat de billijkheid met zich brengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn mogelijk nog niet opeisbare vordering. De verrekening is het middel dat hem wordt gegeven om zijn vordering op dit onderpand te verhalen en de zekerheidsfunctie staat zodoende voorop. Deze bevoorrechting van de vordering van degene die van art. 53 Fw kan profiteren, moet om voor de hand liggende redenen niet worden uitgebreid tot – en moet soms ook worden ingeperkt met het oog op – gevallen waarin de billijkheid toepassing van de regel minder aandringt of zelfs helemaal niet aandringt. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Bezien tegen de achtergrond van het door de wetgever gehanteerde uitgangspunt, valt niet in te zien om welke reden een vóór het faillissement wel toegestane contractuele verruiming van de verrekeningsbevoegdheid, waaraan volgens vaste jurisprudentie bovendien derdenwerking toekomt, binnen faillissement niet jegens de curator zou kunnen worden ingeroepen. Aangenomen moet worden dat partijen indachtig die afspraak met elkaar hebben gehandeld, zodat de billijkheid zich ertegen verzet dat de zekerheidsfunctie daarvan achteraf – op een voor de schuldeiser wel heel ongunstig moment – werking zou ontberen. (Rb. Breda 3 november 2010, LJN BO2769, «JOR» 2011/30)

Een Vormerkung beoogt het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming door de verkoper van een registergoed te beschermen door toekenning van zakelijke werking aan de ingeschreven koop. HR 8 oktober 2010 (LJN BN1252) besliste dat de opsomming van de feiten waartegen de koper beschermd wordt, limitatief is. Daaronder valt uitdrukkelijk niet het beslag op de koopsom onder de koper, gelegd door een schuldeiser van de verkoper. Dit beslag treft doel, hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. Inschrijving van de koopovereenkomst beschermt hiertegen niet. (JBN 2011, 2, mr. J.C. van Straaten)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010, waarin de Hoge Raad uitmaakt dat een na de inschrijving van de koop, onder de koper (of notaris) gelegd derdenbeslag 'op de koopsom' niet valt onder art. 7:3 lid 3 letter f BW. (WPNR 2011/6873, mr. L.P. Broekveldt)

Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009 («JOR» 2011/19)). De rechter gaat ervan uit dat gedaagden worden bestuurd door drie natuurlijke personen die kennelijk familie van elkaar zijn. Dit is aanleiding de wetenschap van een van de gedaagden ook aan de andere gedaagden toe te rekenen. De curatoren hebben aangevoerd dat Drent (zustervennootschap van failliet) al geruime tijd in staat van faillissement verkeerde op het moment dat gedaagden de activa kochten en geleverd kregen. Een van de twee bestuurders van zowel failliet als Drent heeft volgens de curatoren verklaard dat hij op 6 juli 2009 wist dat ook failliet als gevolg van het faillissement van Drent in staat van faillissement zou komen te verkeren. De curatoren hebben voorts aangevoerd dat het faillissement van failliet voorzienbaar was omdat failliet de drukmachines die zij verhandelde, van Drent betrok en diegenen die werkzaamheden voor failliet verrichtten, formeel in dienst waren van Drent. De curatoren hebben de arbeidsovereenkomst met de werknemers van Drent opgezegd, waardoor de activiteiten van failliet (ook) per 6 juli 2009, althans na een opzegtermijn van zes weken feitelijk stil kwamen te liggen. Gedaagden hebben de door de curatoren gestelde verklaring van de bestuurder niet (voldoende) weersproken. Geconcludeerd moet dan ook worden dat failliet ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met gedaagden met een redelijke mate van waarschijnlijkheid haar faillissement had kunnen voorzien. Vaststaat dat zowel Drent als failliet met enige regelmaat werkzaamheden aan machines door (een van) gedaagden liet verrichten en daarom moet aangenomen worden dat gedaagden globaal op de hoogte waren van het reilen en zeilen van failliet. Gedaagden waren er in ieder geval van op de hoogte dat failliet voor wat betreft haar inkoop grotendeels en voor wat betreft de te verrichten werkzaamheden aan de machines geheel afhankelijk was van Drent. Ook gedaagden konden derhalve met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van failliet voorzien. (Vrzngr. Rb. Zutphen 17 juni 2010, «JOR» 2011/20)

Eiseres tot cassatie stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Het onderdeel gaat kennelijk – en terecht – ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Dit uitgangspunt brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van art. 42 Fw een rechtshandeling vernietigt, in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Indien de zich in art. 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw bedoelde omstandigheden zich voordoen, brengt dat uitgangspunt mee dat, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. In het onderhavige geval lag het derhalve op de weg van de bank om tegenbewijs te leveren. Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat banken voorafgaande aan aanvullende kredietverlening aan noodlijdende bedrijven tegen het stellen van nieuwe zekerheden, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of die kredietverlening verantwoord is. Dit uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hiermee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien.