Aflevering 3

Curatoren in faillissementen van natuurlijke personen treffen daarin regelmatig een levensverzekeringspolis aan. Art. 22a Fw geeft hun onder omstandigheden de mogelijkheid zo'n polis ten gunste van de boedel af te kopen of de begunstiging te wijzigen. In deze bijdrage nemen we deze bepaling onder de loep. De opzet is als volgt. Allereerst wordt ingegaan op de kenmerken van een levensverzekering en de rechten van de verzekeringnemer zoals geregeld in titel 7:17 van het BW. Vervolgens wordt de totstandkoming van art. 22a Fw zelf beschreven en de procedure leidende tot afkoop van de levensverzekering dan wel wijziging van de begunstiging. Hierbij zal ook aandacht worden geschonken aan de jurisprudentie. Ten slotte worden de fiscale consequenties van afkoop van een levensverzekering in kaart gebracht. We sluiten af met een korte conclusie.

Op 1 juli 2010 zijn van kracht geworden de nieuwe Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG) van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC). Terwijl de oorspronkelijke URDG van 1992 zich beperkten tot de kernpunten van de bankgarantie, geven de nieuwe URDG van 2010 een zeer groot aantal, voor in de dagelijkse praktijk van belang zijnde onderwerpen precieze, gedetailleerde en helder omschreven bepalingen.

In dit artikel wordt verdedigd dat het besluit om de curator of een van zijn kantoorgenoten als advocaat te laten optreden voor de boedel niet door de curator behoort te worden genomen. Er kunnen zeer valide redenen zijn om de boedel door (het kantoor van) de curator als advocaat te laten vertegenwoordigen. Maar, de beslissing om juist voor (het kantoor van) de curator als advocaat van de boedel te kiezen, hoort niet thuis bij de curator in verband met de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang.

Een (beroep op een) pandrecht staat er niet aan in de weg dat op het pandobject (in casu de effectenportefeuille) ook beslag wordt gelegd. Een pandhouder met een ouder recht hoeft het later gelegde beslag echter niet tegen zich te laten gelden. Wanneer een recht tot verrekening bestaat, gaan vorderingen tot hun gezamenlijke beloop teniet wanneer, kort gezegd, de schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met de vordering verrekent. Voor het onderhavige geval geldt dat Passtoors op het moment van beslaglegging een vordering had op de bank uit hoofde van de effectenportefeuille. De bank kon zich op dat moment beroepen op haar pandrecht, met als gevolg dat zij het beslag niet tegen zich hoefde te laten gelden. Zij was dan ook niet gehouden om tot betaling aan de beslaglegger over te gaan, maar dat verhinderde niet dat de effectenportefeuille onder het derdenbeslag viel. Nadat de woning van Passtoors was verkocht, heeft de bank haar vorderingen geheel en al op de koopsom verhaald. De bank heeft de effectenportefeuille waarop zij het pandrecht had, dus niet uitgewonnen en evenmin heeft zij op enigerlei wijze de vordering van Passtoors uit hoofde van de effectenportefeuille verrekend met de vorderingen die zij op Passtoors had. Nu er geen uitwinning of verrekening heeft plaatsgevonden, heeft Passtoors zijn desbetreffende vordering op de bank behouden, met dien verstande dat deze per 30 oktober onder het beslag viel. De stelling van de bank dat het derdenbeslag van 30 oktober 2007 geen doel trof omdat de bank op die datum per saldo van Passtoors had te vorderen, kan, gelet op het vorenstaande, niet als juist worden aanvaard. Op grond van het vorenstaande rust het derdenbeslag van 30 oktober 2007 nog steeds op de effectenportefeuille. Nu de vorderingen van de bank op Passtoors kennelijk alle zijn voldaan, is het pandrecht van de bank op de effectenportefeuille tenietgegaan. Dit leidt tot de conclusie dat eiseressen in beginsel gerechtigd zijn de uitwinning van de effectenportefeuille te vervolgen en dat de bank in beginsel is gehouden aan de verdere executie mee te werken. (Rb. 's-Hertogenbosch 10 november 2010, «JOR» 2011/60)

In art. 36 lid 7 IW 1990 is bepaald dat voor de toepassing van art. 36 IW 1990 onder belasting uitsluitend wordt verstaan de belasting die het lichaam als ondernemer verschuldigd is. Uit de parlementaire geschiedenis van eerstvermelde bepaling blijkt dat met die bepaling is bedoeld een bestuurder uitsluitend aansprakelijk te stellen voor belasting die een in de hoedanigheid van ondernemer handelend lichaam zelf verschuldigd is geworden, niet zijnde belasting waarvoor het lichaam aansprakelijk is gesteld. Bij toepassing van art. 37 Wet OB 1968 ten aanzien van een ondernemer, zoals in dit geval, wordt de omzetbelasting niet verschuldigd vanwege een handeling die in afdeling 1 van hoofdstuk II Wet OB 1968 als belastbaar feit wordt aangemerkt, maar vanwege het door die ondernemer vermelden van een bedrag aan omzetbelasting op een factuur. Art. 37 Wet OB 1968 geeft uitvoering aan art. 21 lid 1 letter d van de Zesde richtlijn (Richtlijn 77/388/EEG). De strekking van laatstvermelde bepaling, te weten het uitschakelen van het gevaar dat als gevolg van het recht op aftrek dat verband houdt met een aan omzetbelasting onderworpen handeling, belastinginkomsten verloren gaan, brengt niet mee dat een heffing op grond van art. 37 Wet OB 1968 (overwegend) het karakter van een aansprakelijkstelling heeft. Art. 37 Wet OB 1968 houdt immers niet in dat degene die ten onrechte een bedrag aan omzetbelasting vermeldt op een factuur, formeel dan wel materieel aansprakelijk wordt gesteld voor omzetbelasting die door een ander verschuldigd is. Zo art. 36 IW 1990 al binnen de werkingssfeer van art. 21 van de Zesde richtlijn valt, kan niet worden gezegd dat de Nederlandse wetgever bij de uitoefening van de hem door art. 21 lid 3 van de Zesde richtlijn gelaten bevoegdheid het rechtszekerheids- en/of het evenredigheidsbeginsel niet heeft geëerbiedigd. De regeling van art. 36 lid 4 IW 1990 heeft als doel de rechten van de schatkist te beschermen, meer in het bijzonder door te bewerkstelligen dat de Ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de Ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting. Om dit te bereiken bevat de regeling een krachtige stimulans voor de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat namens het lichaam, overeenkomstig het bepaalde in art. 36 lid 2 IW 1990, onverwijld mededeling wordt gedaan aan de Ontvanger indien is gebleken dat het lichaam niet tot betaling van belasting in staat is. De regeling van art. 36 lid 4 IW 1990 gaat daarmee niet verder dan de wetgever voor dit doel redelijkerwijs noodzakelijk kon achten. Van een bestuurder mag worden gevergd dat hij van de financiële toestand van het lichaam waarvan hij bestuurder is en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden van dat lichaam op de hoogte is of zich daarvan onverwijld op de hoogte laat stellen. Voor een bestuurder is het als regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk om ervoor te zorgen dat in het geval van betalingsmoeilijkheden met betrekking tot een openstaande belastingschuld tijdig mededeling daarvan aan de Ontvanger wordt gedaan. Dat de regeling ook geldt indien niet is gebleken van enig misbruik en dat de mededeling moet worden gedaan binnen de door de IW 1990 bepaalde termijn, wil zij de bestuurder kunnen ontlasten, doet aan het voorgaande niet af. (HR 21 januari 2011, LJN BL0202, «JOR» 2011/68, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

Er bestaat geen rechtsregel die meebrengt dat in het kader van bodemverhuur de rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst wordt beoordeeld aan de hand van andere regels dan die van het huurrecht en voor de totstandkoming van overeenkomsten. Wel is het voor het slagen van een bodemverhuurconstructie vereist dat het gebruik van de bodem tijdig op de huurder is overgegaan, maar niet ter discussie staat dat daarvan in het onderhavige geval sprake was. Dit leidt tot de conclusie dat vóór de faillissementsdatum sprake was van een rechtsgeldige huurovereenkomst en bodemverhuurconstructie, zodat het bezitloos pandrecht van de bank vóór die datum was omgezet in een vuistpandrecht. Ingevolge art. 7:231 lid 1 BW kan ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak op de grond dat de huurder tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, slechts geschieden door de rechter. Dat huur wordt gebruikt in een volgens vaste jurisprudentie toegestane constructie om zich een betere positie ten opzichte van de fiscus te verwerven, betekent niet dat het huurrechtelijke deel van die constructie aan de hand van andere rechtsregels dan die van het huurrecht moet worden beoordeeld. Het beroep van de bank op art. 7:231 lid 1 BW slaagt derhalve. Hieruit volgt dat de door de curator bij brief van 2 maart 2009 gedane buitengerechtelijke ontbinding niet het daarmee beoogde effect heeft gesorteerd. Met het voorgaande is gegeven dat de bodemverhuurconstructie tot aan het sluiten van de koopovereenkomst van 20 maart 2009 geldig is gebleven, zodat op de zogenoemde bodemzaken het recht van vuistpand van de bank rustte en de fiscus geen voorrecht daarop heeft. Vaststaat dat de huurschuld van de bank vóór de faillietverklaring is ontstaan. Hetzelfde geldt voor de vordering die zij had op failliet uit hoofde van het negatieve saldo op diens bankrekening bij de bank. De bank was derhalve op 4 maart 2009 op grond van art. 53 Fw bevoegd haar huurschuld met die vordering te verrekenen. De curator doet een beroep op de in de rechtspraak van de Hoge Raad (o.a. HR 8 juli 1987 (NJ 1988, 140), HR 7 oktober 1988, (NJ 1989, 449) en HR 19 november 2004 («JOR» 2005/19 (ING/Gunning q.q.)) aanvaarde regel dat bankinstellingen zich ter zake van een op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring. Dit beroep gaat niet op. (Rb. Dordrecht 5 augustus 2010, LJN BN2842, «JOR» 2011/94, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber onder «JOR» 2011/95)

De banken kunnen zich met recht op art. 53 Fw beroepen als hun vordering op failliet is ontstaan vóór de faillietverklaring of als deze voortvloeit uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Vast staat dat de vorderingen waarmee de banken willen verrekenen, "doorberekende kosten" respectievelijk "juridische kosten ex art. 3:277 BW e.v." betreffen. De curator betwist dat deze vorderingen vallen onder de reikwijdte van art. 53 Fw onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB)). De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen dat een na faillietverklaring ontstane huurschuld, voortvloeiende uit een voor de faillietverklaring gesloten en daarna doorlopende huurovereenkomst, niet met een vordering van de huurder die geen verband houdt met de huurovereenkomst, kan worden verrekend. De vraag kan gesteld worden of de kosten, waarmee de banken de huurpenningen hebben verrekend, verband houden met de huurovereenkomst. Bij die beoordeling is relevant dat het criterium van art. 53 Fw niet te ruim uitgelegd dient te worden (zie onder meer HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249). Van een verband, in de zin van art. 53 Fw, met de huurovereenkomst is geen sprake. De verrekende kosten vloeien voort uit het veiligstellen van zekerheden die de banken hadden bedongen in verband met of op grond van het kredietarrangement respectievelijk de factorovereenkomst. Dat deze huurovereenkomst in het kader van het veiligstellen van zekerheden is gesloten, doet daar niet aan af. Wel relevant is dat de banken met de wetenschap van de faillissementsaanvragen een verrekeningsbevoegdheid hebben geschapen. Dat verdraagt zich niet met de enigszins beperkte uitleg die aan art. 53 Fw dient te worden gegeven. Dat de verrekening nog heeft plaatsgevonden voordat het faillissement was uitgesproken, doet aan het voorgaande niet af, nu de huurpenningen weliswaar vooruitbetaald dienden te worden maar betrekking hadden op een periode na faillissement. Ook de rechtshandeling bestaande uit de afspraak vooraf de huurtermijnen te betalen, komt in strijd met art. 47 Fw. Daarmee worden de schuldeisers benadeeld. Bij gebreke van deze afspraak zouden de huurtermijnen aan de boedel verschuldigd zijn, terwijl de tegenvorderingen van de banken in het faillissement ingediend moesten worden. Het voorgaande geldt evenzeer voor de verpanding van de toekomstige huurvorderingen, nu de banken zich daarmee in een voordeliger positie hebben geplaatst ten opzichte van de overige schuldeisers. Faber gaat in een zeer uitgebreide noot, behorende bij «JOR» 2011/91 tot en met «JOR» 2011/95 in op de bodemverhuurconstructie en de verschillende manieren waarop de curator deze kan proberen aan te tasten. (Rb. Arnhem 13 oktober 2010, LJN BO2145, «JOR» 2011/95, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

De curator is van oordeel dat het sluiten van de overeenkomst van vuistpandrecht van 16 maart 2010 nietig/vernietigbaar is omdat deze rechtshandeling paulianeus is in de zin van art. 42 Fw. Het is met name onvoldoende aannemelijk dat is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een "onverplichte rechtshandeling". Bij overeenkomst van vuistpandrecht van 16 maart 2010 is het in de notariële akte van 11 december 2009 ten behoeve van gedaagde sub 1 gevestigde bezitloze pandrecht op de roerende zaken van failliet omgezet in een vuistpandrecht. In de notariële akte van 11 december 2009 is vermeld dat gedaagde sub 1 bevoegd is om te vorderen dat het bezitloze pandrecht in een vuistpandrecht wordt omgezet indien het faillissement of surseance van betaling van failliet wordt gevraagd. Het is voldoende gebleken dat failliet omstreeks 12 maart 2010 aan gedaagde sub 1 te kennen heeft gegeven dat zij binnen afzienbare tijd surseance van betaling zou aanvragen. Gedaagde sub 1 was gezien vorenbedoelde bepaling in de notariële akte van 11 december 2009 dan ook bevoegd om van failliet te verlangen dat zij medewerking zou verlenen aan het omzetten van het op 11 december 2009 gevestigde bezitloze pandrecht in een vuistpandrecht en failliet was op grond van deze bepaling ook gehouden om daaraan haar medewerking te verlenen. Van een "onverplichte rechtshandeling" is dan ook geen sprake. Onvoldoende aannemelijk is dat de door de curator ingeroepen nietigheid/vernietigbaarheid van de overeenkomst van vuistpand van 16 maart 2010 rechtsgeldig is. Verder heeft de failliet ingestemd met de gedeeltelijke beëindiging van de huur van het bedrijfspand. De curator heeft gesteld dat deze rechtshandeling paulianeus is. Weliswaar kan worden aangenomen dat voldaan is aan het vereiste van "onverplichte rechtshandeling" en "benadeling van de schuldeisers", maar het is onvoldoende aannemelijk dat ook is voldaan aan het vereiste van "wetenschap van benadeling van de schuldeisers". Het gaat in dit geval om een rechtshandeling om baat, zodat de wetenschap van benadeling zowel aan de zijde van failliet (de schuldenaar) als aan de zijde van verhuurder van het bedrijfspand (degene tegenover wie de schuldenaar de veronderstellenderwijs aangenomen onverplichte rechtshandeling verrichtte) dient te bestaan. De curator heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat de wetenschap van benadeling van de schuldeisers zowel bij failliet als bij de verhuurder van het bedrijfspand aanwezig is geweest. Het wordt er dan ook vooralsnog voor gehouden dat de huurovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd. (Vrzngr. Rb. Utrecht 23 april 2010, «JOR» 2011/91, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber onder «JOR» 2011/95)

Voorop staat dat het geen vaste jurisprudentie is dat de bank de roerende zaken in vuistpand mag nemen door de bodemverhuurconstructie. Deze constructie is door de Hoge Raad alleen gesanctioneerd voor de verhuur door de curator (HR 12 april 1985, NJ 1986, 808), waarbij moet worden aangetekend dat de Hoge Raad zich daarbij niet (expliciet) heeft uitgesproken over de vraag in hoeverre op deze constructie een beroep kan worden gedaan jegens de ontvanger indien er sprake is van een overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak. In dit arrest is evenmin aan de orde gekomen of de huurovereenkomst kan worden vernietigd op grond van art. 42 of 47 Fw, omdat de pauliana niet tegen de curator kan worden ingeroepen. De vraag of de bodemverhuurconstructie door de belastingschuldige vlak voor het faillissement het beoogde effect heeft, moet nog door de Hoge Raad worden beantwoord. In het onderhavige geval bestaat de door failliet toegepaste bodemverhuurconstructie er niet alleen uit dat partijen zijn overeengekomen dat de bodem door failliet aan de bank wordt verhuurd, waardoor de bank de aan haar bezitloos verpande zaken in vuistpand kan nemen, maar zijn partijen ook overeengekomen dat de eerste drie maanden huur bij vooruitbetaling worden voldaan en dat de vordering ter zake de huurpenningen aan de bank wordt verpand, zodat de bank die kan verrekenen met haar vordering op failliet. Ingevolge art. 3:237 lid 3 BW is de bank als pandhouder bevoegd om afgifte van de bezitloos verpande roerende zaken te vorderen. De impliciet daaruit voortvloeiende verplichting van de pandgever om mee te werken aan een omzetting van bezitloos pandrecht in vuistpand, is expliciet opgenomen in de bij de pandakte van 9 mei 2005 behorende algemene voorwaarden voor verpanding. De verplichting om de verpande roerende zaken in vuistpand te geven houdt niet per definitie de verplichting in om mee te werken aan een bodemverhuurconstructie. Het aangaan van de huurovereenkomst is in het onderhavige geval een onverplichte rechtshandeling geweest. Er is sprake van benadeling. De bodemverhuurconstructie heeft tot gevolg dat de Belastingdienst zich niet langer vóór de pandhouder op de bezitloos verpande zaken kan verhalen. Daarnaast is ook de boedel benadeeld omdat een pandhouder op grond van art. 182 Fw niet behoeft bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Met betrekking tot de benadeling heeft de curator nog aangevoerd dat de bepaling dat de huurpenningen over de eerste drie maanden vooruit moeten worden betaald, een voor de gezamenlijke crediteuren bezwaarlijke clausule is. Zou de vooruitbetalingsclausule niet zijn overeengekomen, dan had de bank een groot deel van de huursom na datum faillissement moeten betalen. Zou de bank de verschuldigde huursom op de bankrekening van failliet hebben gestort, dan had de bank het gestorte bedrag op grond van haar pandrecht mogen verrekenen. Zonder pandrecht zou de bank daartoe niet bevoegd zijn. Vanwege het pandrecht van de bank op de vordering tot betaling van de huurpenningen maakt het dus niet uit of de huurpenningen vóór of na datum faillissement worden voldaan. Dit ligt anders wanneer de curator na datum faillissement betaling van de verschuldigde huurpenningen zou vorderen en de bank daarbij vraagt deze te storten op een andere bankrekening, zoals de boedelrekening. Voldoet de bank aan dit verzoek, dan kan de bank niet verrekenen en vloeit dit bedrag in de boedel. In dat geval leidt de vooruitbetalingsclausule wel tot benadeling van crediteuren. De bank is in beginsel bevoegd tot verrekening (art. 53 Fw). Dit lijdt echter uitzondering in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een na datum faillissement ontstane huurschuld die voortvloeit uit een vóór datum faillissement gesloten, na faillissement nog voortdurende huurovereenkomst, krachtens welke die schuld een tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. De curator doet dan ook terecht een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB)) waarin de Hoge Raad deze uitzondering heeft verwoord. (Rb. Breda 4 augustus 2010, «JOR» 2011/93, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber onder «JOR» 2011/95)

Voor zover de curator bedoeld heeft het aan de bank in vuistpand geven van bezitloos verpande zaken te treffen met een beroep op vernietiging, gaat een dergelijk beroep niet op. Immers, slechts rechtshandelingen kunnen worden getroffen door een beroep op de faillissementspauliana en niet feitelijke handelingen zoals het in de macht brengen van bezitloos verpande zaken aan de pandhouder (omzetten in vuistpand). Dan is de vraag aan de orde of het aangaan van de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een onverplichte rechtshandeling is. Er bestaat geen wettelijke of contractuele verplichting tot het aangaan van de huurovereenkomst. Uit art. II.8 van de Algemene Bepalingen Verpanding is geen verplichting tot het aangaan van rechtshandelingen af te leiden. Evenmin verplicht(t)en eisen van redelijkheid en billijkheid failliet tot het aangaan van een dergelijke overeenkomst vlak vóór haar faillissement. De uitvoering van de feitelijke handelingen/verplichtingen die dat met zich meebrengt, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen gaan echter niet zover dat een pandgever, die al in een keurslijf van verplichtingen jegens de pandhouder leeft, ook nog eens verplicht wordt nadere rechtshandelingen te gaan verrichten die (veel) verder gaan dan de oorspronkelijke verplichtingen. De Hoge Raad heeft met het arrest van 12 april 1985 (NJ 1986, 808) niet de bodemverhuurconstructie "paulianavrij" verklaard. In dat arrest is bepaald dat de in dat geval gesloten overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft. Het feit dat een overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft, wil echter niet meteen zeggen dat de overeenkomst niet paulianeus is. (Rb. Almelo 13 juli 2010, LJN BN3526, «JOR» 2011/92, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber onder «JOR» 2011/95)

Vraag is of de bank zich op verrekening kan beroepen, althans of zij de rekening van failliet na de faillissementsdatum voor het bedrag van bij haar ingediende chargebacks heeft mogen debiteren. Bij die beantwoording moet de uitspraak HR 3 december 2004 («JOR» 2005/51 (Mendel q.q./ABN Amro Bank)) worden betrokken. De situatie zoals daarin omschreven is vergelijkbaar met die in de onderhavige zaak. Ingevolge art. 5 en 6 van de Merchant Agreement is de bank bevoegd een in het kader van een creditcard gedane creditering op de rekening van failliet met een debitering ongedaan te maken indien de kaarthouder ingevolge art. 5 sub c stelt de gekochte diensten (in casu de hotelovernachtingen) niet naar tevredenheid te hebben gekregen en een chargeback vordert. Ook hier is sprake van een creditering onder een opschortende of ontbindende voorwaarde. In zoverre, anders dan hiervoor is overwogen, moet worden geoordeeld dat de creditering wel als een definitieve betaling moet worden aangemerkt, is de chargeback c.q. debitering aan te merken als een verrekening, en moet aan de hand van art. 49 Faillissementsbesluit (Fb) worden beoordeeld of daartoe een bevoegdheid bestaat. Ingevolge art. 49 Fb mag verrekening alleen plaatsvinden indien beide vorderingen voorafgaand aan het faillissement zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. In het laatste geval kan alleen niet worden verrekend indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond (HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249). Van de eerste situatie is geen sprake, immers is de creditering van voor het faillissement en is de debitering van daarna. Van de tweede situatie is wél sprake, namelijk houdt de debitering verband met een creditering op grond van de vóór faillissementsdatum tussen partijen gesloten Merchant Agreement. Weliswaar ligt de oorzaak van het ontstaan van de schuld in de chargeback die door de kaarthouder is uitgeoefend, maar deze houdt verband met deze voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waardoor zich de hiervoor omschreven uitzonderingssituatie niet voordoet. De slotsom van het voorgaande is dat de bank hoe dan ook gerechtigd was tot de debitering van de rekening van failliet. Is het niet als ongedaanmaking van een eerdere betaling onder een ontbindende of opschortende voorwaarde, dan is het door een verrekening. (GEA Curaçao 8 november 2010, LJN BO3354, «JOR» 2011/59)

De door appellante aan geïntimeerde verstrekte garantie (Corporate Guarantee) strekt blijkens de bewoordingen ervan tot zekerheid voor "de stipte nakoming door de kredietnemer (Rosa Mundi) van zijn verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit" en blijft geldig "tot alle verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit zijn nagekomen". Door de overgang van de lening aan Rosa Mundi van geïntimeerde naar DCB had Rosa Mundi vanaf dat moment geen financiële verplichtingen meer aan geïntimeerde. Van een door geïntimeerde aan Rosa Mundi verstrekte (krediet)faciliteit die door Rosa Mundi diende te worden nagekomen, was immers niet langer sprake. Op grond van de bewoordingen van de Corporate Guarantee was deze daarmee uitgewerkt, althans in de verhouding tussen appellante en geïntimeerde. Niet onderbouwd gesteld noch gebleken is dat en waarom eventuele uitleg van de garantie (aan de hand van de Haviltex-maatstaf) meebrengt dat deze (in weerwil van de duidelijke bewoordingen ervan) na de overgang van de lening naar FCB toch betekenis is blijven behouden in de verhouding tussen appellante en geïntimeerde. Denkbaar is weliswaar dat de garantie als borgtocht wordt uitgelegd en door de overgang van de lening op grond van art. 6:142 BW ten gunste van FCB is gaan strekken, doch ook bij die uitleg kan de garantie niet als rechtsgrond dienen voor de afschrijving door geïntimeerde van € 220.000 van de rekening van appellante. (Hof Leeuwarden 25 januari 2011, LJN BP4915, «JOR» 2011/102)

Een 'samenstel van rechtshandelingen' dat de (latere) faillissementsboedel benadeelt kan als geheel en éénmalig (dus niet per afzonderlijke rechtshandeling) worden getoetst aan de eisen voor vernietiging van art. 42 Fw. De schrijvers bespreken wat moet worden verstaan onder een samenstel van rechtshandelingen of een constructie en hoe de curator te werk moet gaan bij de vernietiging daarvan. Ook gaan zij in op het verband dat moet bestaan tussen de rechtshandeling en de benadeling en op de (objectieve) relatieve werking van de actio pauliana. (WPNR 2011/6879, mr. R. Westrik en mr. S.M.M. van Dooren)

Steeds vaker wordt gepleit voor de invoering van een Europees openbaar register voor zekerheidsrechten op goederen, naar het voorbeeld van het Amerikaanse notice filing system. Vele nationale Europese jurisdicties hebben een dergelijk openbaar register al ingevoerd en de eerste stappen in de richting van een centraal Europees register zijn al gezet. De schrijfster betoogt dat een dergelijk register weinig zal opleveren voor die partij die in situaties van concursus meestal met lege handen staat: de concurrente handelscrediteur. (TvI 2011, 2, mr. D.J.Y. van Hamwijk)

Op grond van art. 6 EVRM heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De schrijver onderzoekt het leerstuk van de redelijke termijn, in relatie met het insolventierecht. (TvI 2011, 3, J.C. van Apeldoorn)

Sinds het arrest BabyXL (HR 13 mei 2005, «JOR» 2005/222), was het niet duidelijk wanneer de verhuurder aanspraak kon maken op schadevergoeding in verband met het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst. Met name stond het niet vast of ook bij opzegging op grond van de Faillissementswet een contractueel overeengekomen schadevergoeding geldig bleef. De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 («JOR» 2011/101), waarmee een einde aan de onzekerheid is gekomen. (JutD 2011, 3, p. 11, mr. F.F.A. Smetsers)

Failliet was, als verkoper, de rechthebbende op de koopprijzen die de kopers van de onroerende zaken te Dongen en te Geleen aan de notarissen hebben voldaan. Zij verkreeg een vorderingsrecht dat overeenkwam met de door de notarissen ontvangen bedragen zoals deze op de rekeningen van de notarissen waren gestort. De notarissen hebben een deel van de door hen ontvangen - en vervolgens door hen voor failliet gehouden - bedragen overgemaakt op rekeningen van failliet bij de banken, waarna failliet daarmee op die rekeningen is gecrediteerd. Deze crediteringen hebben echter niet tot doel gehad vorderingen van failliet op de banken - door overneming door laatstgenoemden van de schuld van de notarissen aan failliet voortvloeiend uit het bedoelde vorderingsrecht - te doen ontstaan, zodat de banken hierdoor geen bedragen aan failliet verschuldigd zijn geworden en geen sprake is van schuldoverneming zoals bedoeld in art. 54 lid 1 Fw. Derhalve is evenmin sprake van verrekening. Voor het ontstaan van een schuld van de banken aan failliet wegens de hiervoor bedoelde crediteringen is - krachtens art. 3:33 BW - immers een op dit rechtsgevolg gerichte wil bij die partijen vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Deze wil en verklaring ontbreken. Niet in geschil is dat de banken zich bereid hebben verklaard mee te werken aan doorhaling van de rechten van hypotheek als een deel van de koopprijzen aan hen zou worden betaald ter voldoening van de schulden van failliet uit de geldleningen. Naar blijkt uit brieven van de banken, hebben laatstgenoemden - uitsluitend - voor dit doel de bankrekeningen van failliet opgegeven waarnaar de betrokken bedragen moesten worden overgemaakt. Dit laatste is vervolgens ook gebeurd. De banken mochten aan de medewerking van failliet aan deze gang van zaken en haar kennelijke instemming hiermee redelijkerwijs de zin toekennen dat failliet een deel van de koopprijzen van de onroerende zaken te Dongen en te Geleen rechtstreeks aan hen wilde betalen ter voldoening van haar schulden en dit ook heeft gedaan door overmaking - door de notarissen - van de betrokken bedragen naar de opgegeven bankrekeningen. Die overmakingen moeten dus, anders dan de curator betoogt, worden aangemerkt als een rechtstreekse betaling - waarbij in feite het vorderingsrecht van failliet in betaling is gegeven - aan de banken en niet als een overneming van een schuld aan failliet - voortvloeiend uit dat vorderingsrecht - door de banken. (Hof Amsterdam 7 december 2010, LJN BO6535, «JOR» 2011/99)

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij, namens de vennootschap, in februari 2004 rechtsgeldig de betalingsonmacht heeft gemeld en dat deze melding rechtsgeldig blijft zolang de loonbelasting over het tijdstip 2003 nog niet is betaald. De latere meldingen zijn aanvullende meldingen geweest en belanghebbende mocht erop vertrouwen dat de melding van februari 2004 nog rechtsgeldig was. De situatie van betalingsonmacht heeft volgens belanghebbende voortgeduurd, ook in de tijdvakken na 2004. Volgens de Ontvanger is er geen sprake meer van een toestand van betalingsonmacht omdat de afdracht en voldoening op aangifte in de maanden januari en februari 2004 weer zijn hervat. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst zij naar de tekst van art. 36 § 5 onder 21 van Leidraad Invordering 1990 van vóór de wijziging van 4 mei 2007 (de oude Leidraad). Volgens de Ontvanger is deze oude Leidraadbepaling en niet de per 4 mei 2007 gewijzigde tekst van de Leidraad Invordering 1990 respectievelijk de Leidraad Invordering 2008 van toepassing. Op grond van de oude Leidraad moet na voldoening op aangifte opnieuw melding van betalingsonmacht worden gedaan voor nieuwe tijdvakken. In afwijking van hetgeen de Ontvanger heeft gesteld, kan belanghebbende zich met vrucht beroepen op het bepaalde ter zake van de geldigheidsduur van de melding betalingsonmacht in de Leidraad Invordering 2008. Als rechtsregel geldt immers dat een belastingplichtige zich met vrucht kan beroepen op een rechtens te beschermen vertrouwen, door beleidsregels bij hem gewekt, ongeacht het tijdstip waarop het tot belastingheffing aanleiding genoemde feit zich heeft voorgedaan. Dit is slechts anders in het – zich hier niet voordoende – geval dat de desbetreffende beleidsregels daarop uitdrukkelijk een uitzondering maken (HR 18 februari 1987, BNB 1987/161). (Hof Amsterdam 13 oktober 2010, LJN BO9621, «JOR» 2011/103)

Er is geen reden een hernieuwd verzoek tot het leggen van conservatoir beslag – als ware het een verkapt appel – nietontvankelijk te verklaren. De omstandigheid dat tegen afwijzing van een beslagrekest hoger beroep en cassatie openstaat, brengt niet mee dat een verzoeker – die bij het verkrijgen van het verlof een groot en spoedeisend belang kan hebben – gehouden is die rechtsmiddelen tegen de afwijzingsbeslissing aan te wenden. Er bestaat geen principieel bezwaar tegen indiening van een hernieuwd verzoek. De omstandigheid dat verzoeker ter staving van de (gepretendeerde) vordering nieuwe producties in het geding brengt en in dat hernieuwde verzoek inspeelt op het in eerste instantie gevoerde verweer van zijn tegenpartij, maakt het indienen van zo'n hernieuwd verzoekschrift niet onoorbaar. Ook niet indien moet worden vastgesteld dat geen sprake is van nova. Het spreekt echter voor zich dat een verzoeker die voor de tweede maal een rekest indient ter zake van dezelfde (gepretendeerde) vordering, er rekening mee zal dienen te houden dat de voorzieningenrechter terughoudend reageert en wellicht – zoals in het onderhavige geval is gebeurd – pas definitief op dat nieuwe verzoek zal beslissen na het (opnieuw) horen van partijen. In het onderhavige geval heeft het hof verzoekster voorlopig verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag. Het conservatoir beslag is dan ook verzekerd, in ieder geval tot het moment waarop het hof uitspraak zal doen. Dit betekent dat verzoekster thans geen rechtens te respecteren belang heeft bij het door haar verzochte verlof tot het leggen van conservatoir beslag. (Vrzngr. Rb. Middelburg 15 oktober 2010, LJN BO3008, «JOR» 2011/97)

Van de Leur heeft de vordering van de bank op appellante voldaan in zijn hoedanigheid van borg. Ingevolge art. 7:850 lid 3 jo. art. 6:12 lid 1 BW is deze vordering bij wijze van subrogatie overgegaan op Van de Leur. Op grond van deze subrogatie is, gelet op art. 6:12 BW, het in de koopverklaring van april 2005 opgenomen pandrecht bij Van de Leur komen te rusten. Om te kunnen beoordelen of Van de Leur, thans appellante sub 2 (zijn erfgename), op grond daarvan, gelet op art. 6:12 lid 1 BW, rechten jegens geïntimeerde kan ontlenen, dient eerst beoordeeld te worden of Van de Leur ook is gesubrogeerd in de rechten van de bank jegens geïntimeerde op grond van de koopverklaring van april 2005. Dit is niet het geval, nu anders dan het pandrecht, het met de contractuele koopverplichting van geïntimeerde corresponderende recht niet als een afhankelijk recht gekwalificeerd kan worden. Uit art. 3:7 BW volgt dat een afhankelijk recht een recht is dat aan een ander recht zodanig is verbonden, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan. Het recht uit de koopverklaring van april 2005 is echter voor haar bestaan niet afhankelijk van de vordering (uit hoofde van de financiering) van de bank op appellante sub 1, die door Van de Leur is voldaan, maar vloeit voort uit een tussen de bank en geïntimeerde zelfstandig bestaande contractuele relatie. Dat het aangaan van die relatie voortspruit uit het – tussen appellante sub 1 en de bank overeengekomen – pandrecht, maakt het uit die relatie voortvloeiende recht van de bank niet tot een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. In het verlengde daarvan kan ook niet worden aangenomen dat de koopverklaring van april 2005 als een afhankelijk recht van het pandrecht moet worden beschouwd. Ook hier geldt dat de koopverklaring van april 2005 ook zonder het pandrecht kan bestaan en daarom niet als afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW kan kwalificeren. Evenmin kan de koopverplichting als een nevenrecht in de zin van art. 6:142 lid 1 BW worden beschouwd, nu het niet verbonden is aan de vordering van de bank op appellante sub 1. Nu het pandrecht niet als een vordering in de zin van art. 6:142 lid 1 BW kan worden aangemerkt, kan het recht uit hoofde van de koopverklaring niet als nevenrecht op grond van dat artikel overgaan met het pandrecht. Biemans gaat in zijn noot onder meer in op de vraag of de rechten uit de uit de koopverklaring ontstane koopovereenkomst kunnen worden aangemerkt als kwalitatieve rechten, welke mogelijkheid in het arrest niet aan de orde is gekomen. (Hof Arnhem 14 december 2010, LJN BO7184, «JOR» 2011/100, m.nt. mr. drs. J.W.A. Biemans)

Het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 BW geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd. De omschrijving omvat niet de overeenkomst van geldlening. Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen dan de genoemde een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer, indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt (HR 29 november 2002, «JOR» 2003/1 (Zijlstra c.s./Rabobank)). Voor zover gedaagde (in hoofdzaak) betoogt dat de leningen de facto het karakter hadden van zekerheidstellingen omdat de gelden van deze leningen feitelijk alleen bestemd waren voor Geto Export BV, slaagt dit verweer reeds daarom niet, nu, met het oog op de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer als hiervoor vermeld, niet kan worden aanvaard dat deze omstandigheid op zichzelf voldoende is om de geldlening onder het bereik van art. 1:88 lid 1 onder c BW te brengen. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten naar hun inhoud en strekking een andere betekenis hadden dan die van geldleningen en krediet voor Geto Export BV en gedaagde gezamenlijk en in het bijzonder niet dat deze overeenkomsten de strekking hadden om de ingevolge art. 1:88 BW vereiste toestemming te ontgaan. Bertrams gaat in zijn noot in op een aantal uitspraken over dezelfde materie, waarbij de rechter moest uitmaken of de aansprakelijkheid uit hoofde van het meetekenen bij een lening of krediet van een onderneming als borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkheid moest worden gekwalificeerd en de gevolgen daarvan met het oog op art. 1:88 lid 1 BW. (Rb. Haarlem 29 september 2010, LJN BO2396, «JOR» 2011/96, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 IW 1990 is niet alleen sprake bij roekeloos gedrag dat tot evidente bestuursfouten leidt, maar daarvan is ook sprake bij elk handelen of nalaten van een bestuurder dat bij wet strafbaar is gesteld of in strijd is met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens omschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en op welk handelen of nalaten het onbetaald blijven van de belastingschulden (mede) is terug te voeren. De door eiser tegenover de FIOD afgelegde verklaringen laten geen andere conclusie toe dan dat eiser bij het ondertekenen en versturen van het aangiftebiljet voor het eerste kwartaal 2004 wist dat daarop bewust onjuiste bedragen waren ingevuld en ook wat de reden daarvan was. Derhalve is bewezen dat eiser bewust een onjuiste aangifte heeft ingediend; een handeling die moet worden gekwalificeerd als onbehoorlijk bestuur en waarop ook is terug te voeren dat de naheffingsaanslag onbetaald is gebleven. Voor de opgelegde naheffingsaanslag die aan opzet of grove schuld is te wijten, geldt dat geen melding van betalingsonmacht kan worden gedaan. Die melding had namelijk moeten plaatsvinden in de aangiftefase. Reeds toen wist eiser immers dat de belasting verschuldigd was en op aangifte had moeten worden betaald. In een dergelijk geval is de bestuurder aansprakelijk voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur dat de niet-betaling van de verschuldigde belasting tot gevolg heeft gehad in de periode van drie jaren voorafgaande aan het in gebreke zijn met het betalen van deze belasting, dat wil zeggen na het verstrijken van het desbetreffende tijdvak waarop de belasting betrekking heeft, de zogenoemde aangiftefase. (Rb. 's-Gravenhage 26 oktober 2010, LJN BO4148, «JOR» 2011/66)

Gedaagde sub 2 heeft zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden voor de schuld van gedaagde sub 1. Derhalve heeft gedaagde sub 2 zich tevens hoofdelijk verbonden voor eventuele verbintenissen tot ongedaanmaking bij een ontbinding van de overeenkomst (art. 6:271 BW). Het voorgaande betekent dat art. 1:88 lid 1 onder c BW van toepassing is. Dit brengt met zich dat gedaagde sub 2 voor het aangaan van de overeenkomst toestemming behoefde van zijn echtgenote, tenzij er sprake is van één van de in art. 1:88 BW genoemde uitzonderingen. Vast staat dat gedaagde sub 1 zich bezig houdt met de aankoop en de ontwikkeling van onroerende zaken. In dat kader behoeft gedaagde sub 1 financiering. Uit de jaarrekening 2008 blijkt dat gedaagde sub 1 in 2008 tweemaal een geldlening heeft afgesloten die qua hoogte en rentepercentage vergelijkbaar is met de onderhavige overeenkomst. Bij die geldleningen is, net als bij de onderhavige overeenkomst, extra zekerheid bedongen in de vorm van persoonlijke aansprakelijkheid van gedaagde sub 2. Gelet op de hoogte van de twee voornoemde geldleningen is de overeenkomst geen buitenproportionele en extreme verplichting voor gedaagde sub 1. In het algemeen is er bij projectfinanciering sprake van kredietrisico. Tussen partijen staat vast dat de vooruitzichten van het project Prater ten tijde van het sluiten van de overeenkomst goed waren. Gedaagde sub 2 heeft onvoldoende onderbouwd dat er bij de financiering van het project Prater sprake was van een verhoogd kredietrisico. Gezien het voorgaande behoort de overeenkomst tot de normale bedrijfsuitoefening van gedaagde sub 1 waardoor de uitzondering uit art. 1:88 lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 onder c BW van toepassing is. Dit brengt met zich dat gedaagde sub 2 voor het aangaan van de overeenkomst geen toestemming van zijn echtgenote behoefde. (Rb. Dordrecht 8 december 2010, LJN BO7043, «JOR» 2011/64, m.nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

Voldoende aannemelijk is geworden dat de betaling van eiseres aan Thijssen Beheer het gevolg is van een vergissing. De bank heeft dit niet bestreden. Dat betekent dat voorshands wordt aangenomen dat sprake was van een betaling zonder rechtsgrond. Er is evenwel geen sprake van een onverschuldigde betaling aan de bank. Immers, niet de bank, maar Thijssen Beheer is de ontvanger van het betaalde bedrag. Dat de bank het bedrag vervolgens heeft aangewend voor de voldoening van een deel van haar vordering op Emkor BV, doet daaraan niet af, nu deze voldoening is gebaseerd op verrekening en als zodanig los staat van de betaling van eiseres aan Thijssen Beheer. Met betrekking tot de vraag of de bank door de betaling ongerechtvaardigd is verrijkt, wordt het volgende overwogen. Aannemelijk is dat na uitwinning van de overige zekerheden nog een forse vordering resteert van de bank op Emkor BV, waardoor de bank Thijssen Beheer BV als borg kan aanspreken. Tegen deze achtergrond geldt dat van verrijking van de bank en van verarming van eiseres sprake is indien Thijssen Beheer geen verhaal biedt aan haar crediteuren. Eiseres heeft gesteld en onderbouwd dat deze situatie zich voordoet. De bank heeft deze stelling weliswaar weersproken, maar heeft dat verweer niet met relevante feiten of omstandigheden kunnen onderbouwen. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat Thijssen Beheer geen verhaal biedt voor een eventuele vordering van eiseres op haar uit onverschuldigde betaling. Door de storting op de rekening van Thijssen Beheer en de daaropvolgende verrekening door de bank, lijdt eiseres derhalve schade. Evenzeer moet het ervoor worden gehouden dat de bank de vordering die zij stelt op Thijssen Beheer te hebben, niet zou hebben kunnen verhalen op activa van Thijssen Beheer voor zover geen verrekening met het bedrag had kunnen plaatsvinden. De bank is door de storting van het bedrag op de bij haar aangehouden rekening van Thijssen Beheer tot een bedrag van die omvang verrijkt, althans zij is verrijkt doordat als gevolg van de storting voor haar de mogelijkheid ontstond zich jegens Thijssen Beheer in zoverre op verrekening te beroepen met een door haar op Thijssen Beheer gepretendeerde vordering, welke zij vooralsnog niet op andere wijze had kunnen incasseren. Nu verder aannemelijk is dat de bank alleen tot verrekening heeft kunnen overgaan omdat eiseres per abuis het betreffende bedrag op de rekening van Thijssen Beheer heeft overgemaakt (Thijssen Beheer genoot immers geen inkomsten meer), moet het ervoor gehouden worden dat voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig was. De verrijking moet dan ook als ongerechtvaardigd worden aangemerkt. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 17 maart 2010, LJN BL9393, «JOR» 2011/58, m.nt. mr. S.R. Damminga)

In cassatie is de vraag aan de orde of het conservatoir derdenbeslag op de voet van art. 704 lid 1 Rv is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag indien de – binnen de in de verlofbeschikking genoemde termijn – ingestelde eis in de hoofdzaak de bodemprocedure betreft en de beslaglegger in reconventie een executoriale titel heeft verkregen in de kort gedingprocedure die na het verstrijken van de in de verlofbeschikking genoemde termijn is geëntameerd. De Hoge Raad overweegt dat de gegrondheid en omvang van de vordering van de beslaglegger zijn getoetst door de voorzieningenrechter, die de vordering heeft toegewezen. Met de aldus verkregen executoriale titel is het conservatoir derdenbeslag overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. Het feit dat de (reconventionele) vordering in kort geding is ingesteld buiten de door de president bepaalde termijn van veertien dagen doet daaraan niet af nu vaststaat dat de beslaglegger wel binnen die termijn de bodemprocedure had ingesteld en diezelfde vordering in kort geding heeft ingesteld. Naar mening van de annotator is de uitspraak van de Hoge Raad juist en in lijn met eerdere jurisprudentie. Met deze uitspraak heeft de beslaglegger die overgaat tot cumulatie van de eis in de hoofdzaak zekerheid gekregen. Zolang een van de procedures voldoet aan de vereisten van art. 700 lid 3 Rv kunnen andere procedures later worden ingesteld. HR 3 september 2010, LJN BM6082, «JBPr» 2011/2, m.nt. mr. M.R. van Zanten

Volgens vaste rechtspraak is een rechtshandeling onverplicht in de zin van art. 42 Fw indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. De rechtbank oordeelde dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was en tegen dat oordeel richtte zich de eerste grief van verweerster in cassatie. Het hof dient dan ook de vraag te beantwoorden of voor failliet een rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten, een vraag die - anders dan het hof heeft aangenomen - niet bevestigend kan worden beantwoord op de grond dat die overeenkomst slechts afspraken inhoudt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting jegens de vliegers zou nakomen. (HR 3 december 2010, LJN BN9366, «JOR» 2011/62)

Het bestuur van Stichting Wiedus (voorheen Stichting Vicus) is steeds gevoerd door Stichting Derdenbelangen. Gedaagden 2 en 3 waren destijds bestuurders van Stichting Derdenbelangen en zijn dat thans nog. Onweersproken staat vast dat gedaagden 2 en 3 naast bestuurders van de Stichting Derdenbelangen en als zodanig indirect bestuurders van Vicus, grootaandeelhouders waren van New World Products (NWP). Nu zij in alle rechtspersonen aan de touwtjes trokken, wordt voorshands aannemelijk geacht dat gedaagden 2 en 3 over de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de investeringsovereenkomsten en de aan Vicus/Wiedus daarin toebedeelde rol goed geïnformeerd waren. Gedaagden hebben niet betwist dat zij wisten dat Vicus/Wiedus nimmer grond of plantages in eigendom heeft gekregen. Ook staat voorshands vast dat gedaagden niet gezorgd hebben voor voldoende zekerheid, welke als garantie voor de investeringen kon dienen. Evenmin hebben gedaagden betwist dat het rendement dat is uitgekeerd, voortkwam uit de inleg van andere investeerders. Dit betekent dat gedaagden wisten of redelijkerwijs moesten weten dat de uitbetalingen zouden stoppen zodra zich geen nieuwe investeerders zouden melden. Voorshands staat daarmee vast dat Stichting Derdenbelangen wist dat aan de verplichtingen voortvloeiende uit de investeringsovereenkomsten, waarbij Vicus mede partij was, niet voldaan kon worden. Door desondanks en zonder verkrijging van de eigendom van de gronden/plantages en zonder voldoende zekerheid de inleggelden door te storten naar Tierras Nuevas Agroindustria (TNA) staat voorshands in voldoende mate vast dat de Stichting Derdenbelangen jegens de investeerders en daarmee de failliete boedel onrechtmatig heeft gehandeld. Het verhaalsvermogen van Wiedus is daardoor immers aanzienlijk aangetast. Voorshands staat daarmee vast dat gedaagden 2 en 3 ook op grond hiervan zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat in deze zaak om een vordering in kort geding van een curator tegen (indirecte) bestuurders van een failliete vennootschap tot betaling van een voorschot op schadevergoeding in verband met onbehoorlijk bestuur. Hierbij is terughoudendheid geboden, zo schrijft annotator Strik. Hij gaat in zijn noot vooral in op de wijze waarop de rechter is omgegaan met het spoedeisend belang en het restitutierisico. (Vrzngr. Rb. Dordrecht 2 december 2010, LJN BO6152, «JOR» 2011/41, m.nt. mr. D.A.M.W.H. Strik)

Aan het hof liggen de volgende kernvragen voor: A. zijn Lambers, Van Holland en Ooms, als oud-bestuurders van de Stichting Freule Lauta van Aysma (de stichting), aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW jegens die stichting; B. zijn Van de Bovenkamp en Van de Bovenkamp International BV als externe adviseurs toerekenbaar tekortgekomen jegens de stichting en/of hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens de stichting. A. Aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW van de oud-bestuurders. Gelet op het doel van de stichting en het belang van de aflossing van de lening moeten het financiële beleid in het algemeen en een zorgvuldige aanpak van de aflossing of herfinanciering van de lening in het bijzonder, gezien worden als taken die het gehele bestuur van de stichting aangingen. De taakverdeling binnen het bestuur is daarom niet van belang voor de vraag of collectieve aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW moet worden aangenomen, maar kan wel een rol spelen bij de vraag of de individuele bestuurders zich kunnen disculperen vanwege het feit dat de tekortkoming niet aan een individuele bestuurder te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het hof concludeert dat het bestuur van de stichting, op grond van onder meer het instemmen met het stellen van de bankgarantie door de ING, het tekenen van de contragarantie en het verlengen van de bankgarantie, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Door het aanstellen van derden als financieel adviseurs in combinatie met het verstrekken van een volmacht aan financieel adviseur Van de Bovenkamp, heeft het bestuur reeds een onverantwoord risico genomen. Vervolgens heeft het bestuur, kennelijk min of meer blindelings vertrouwend op deze adviseurs, ingestemd met dit financiële arrangement zonder dit te doorgronden en de risico's daarvan te onderzoeken, dit terwijl reeds het gegeven dat het ging om een onbekend "product" dat zeer hoge rendementen voorspiegelde zonder enig risico daartoe alle aanleiding gaf. Bestuurders Van Holland en Ooms kunnen zich niet disculperen. Lambers vervulde de rol van secretaris en bereidde in het kader van die functie de bestuursvergaderingen voor. Aangenomen moet worden dat Lambers in de relevante periode niet heeft geweten in welk ongebruikelijk en riskant arrangement de gelden van de stichting werden betrokken. Voorts is niet gebleken dat Lambers door de ING of door andere betrokkenen is gewezen op de gevaren van het stellen van de bankgarantie en op de risico's van het beleggingsarrangement in combinatie met de bankgarantie. De taakverdeling binnen het bestuur van de stichting, waardoor het financiële beleid aan Van Holland als penningmeester werd overgelaten, gecombineerd met het vertrouwen dat Lambers, die geen financiële achtergrond heeft, in Van Holland had na hun lange samenwerking kan ook als disculperende factor worden aangemerkt. Weliswaar had van Lambers als zorgvuldig bestuurder verwacht mogen worden dat hij zich beter had laten voorlichten en dat hij bij de ondertekening van de genoemde stukken meer had doorgevraagd, maar het hof is van oordeel dat deze nalatigheid minder zwaar weegt juist omdat Lambers de achterliggende belegging met zijn in het oog springende vraagpunten niet kende. Bij Lambers is voorts van belang dat hij zijn werkzaamheden voor de stichting als nevenfunctie zonder vergoeding verrichtte, terwijl niet gebleken is dat hij enig eigen voordeel uit de transactie kon verwachten. B. Aansprakelijkheid van externe adviseurs. Het hof concludeert dat zij het belang van de stichting in vergaande mate ondergeschikt hebben gemaakt aan hun eigen belang, en dat zij in zoverre ook misbruik hebben gemaakt van de hen toegekende positie en het in hen gestelde vertrouwen, hetgeen in de gegeven omstandigheden als een onrechtmatige daad jegens de stichting moet worden beschouwd. Wezeman geeft in zijn noot een utgebreide bespreking van de zaak van de "verdwenen miljoenen" van de Stichting Freule Lauta van Aysma. (Hof Amsterdam 21 september 2010, LJN BN6929, «JOR» 2011/40, m.nt. prof. mr. J.B. Wezeman)

Ingevolge art. 29 lid 2 Wet OB 1968 wordt de ondernemer die ingevolge art. 15 Wet OB 1968 belasting in aftrek heeft gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen van goederen en diensten, het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd op het tijdstip waarop en voor zover redelijkerwijs moet worden aangenomen dat hij de vergoeding waarop dat bedrag betrekking heeft, niet of niet geheel zal betalen. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat in het voorjaar van 2008 is gestart met het zoeken van serieuze overnamekandidaten voor D BV inclusief het onroerend goed in Vastgoed BV. Hieruit blijkt dat D BV in ieder geval al enige maanden voor het faillissement er in financieel opzicht slecht voorstond en in betalingsmoeilijkheden verkeerde. Met het aantrekken van een koper moest een dreigend faillissement worden voorkomen. De vraag die moet worden beantwoord is de vraag op welk tijdstip de situatie zo slecht was dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de crediteuren van D BV niet meer betaald zouden worden. Voor de beantwoording van deze vraag wordt groot gewicht toegekend aan het moment waarop werd besloten het bestuur van D BV te wijzigen. De omstandigheid dat F BV per 15 oktober 2008 als bestuurder van D BV werd benoemd als opvolger van Holding BV, hetgeen volgens eiseres tot meer flexibiliteit en een grotere kans op een overnamekandidaat zou leiden, bracht de facto geen wijziging in de uiteindelijke zeggenschap teweeg, nu Holding BV op haar beurt weer bestuurder van F BV was. Gelet op het overwogene heeft de bestuurswisseling bij D BV gevolgd door het verzoek van eiseres om ontvoeging die de grondslag voor de ontbinding van de fiscale eenheid hebben gevormd, plaatsgevonden om de aansprakelijkheid van eiseres voor de terug te betalen, eerder afgetrokken omzetbelasting te ontgaan. Hierbij is mede van belang dat D BV al eind september 2008 door haar kredietverstrekker op termijn was gezet. Hieruit vloeit voort dat op dat tijdstip kennelijk vaststond dat eiseres niet (langer) in staat was haar crediteuren te betalen. (Rb. 's-Gravenhage 24 november 2010, LJN BO9903, «JOR» 2011/104, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

Als algemeen uitgangspunt geldt dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 Fw een bijzondere regeling in, waarop art. 39 Fw voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever "niet de minste reden" gezien aan de verhuurder "ook nog een recht op schadevergoeding te geven". De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Annotator Van Hees kan zich niet vinden in het oordeel dat de wetgever heeft beoogd de verhuurder bij tussentijdse opzegging van de huur ex art. 39 Fw (contractuele) afspraken die verder gaan dan de wettelijke regeling (een schadevergoedingsbeding) te ontzeggen en zet uiteen waarom. (HR 14 januari 2011, LJN BO3534, «JOR» 2011/101, m.nt. prof. mr. J.J. van Hees)

De procedure tot verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering als bedoeld in art. 137 lid 2 Fw ziet op herstel van kennelijke fouten in het procesverbaal van de verificatievergadering die zich voor eenvoudig herstel lenen en kan niet ertoe dienen om alsnog vorderingen te verifiëren die op de verificatievergadering niet zijn geverifieerd. Aangenomen moet dan ook worden dat een beslissing van de rechtbank op een verzoek als in art. 137 lid 2 Fw bedoeld, behoort tot de naar hun inhoud administratieve beslissingen die door de rechter genomen worden in het kader van de vereffening van de boedel waarop art. 85 Fw het oog heeft. Daartegen staat dan ook geen hoger beroep open. Indien ter verificatievergadering de verificatie is verzuimd van een vordering die tijdig is ingediend, kan de desbetreffende schuldeiser, om het zijne te krijgen, de weg van verzet tegen de uitdelingslijst (art. 168 Fw) bewandelen. Die weg kan evenwel tot een onwenselijke vertraging van het faillissement in de slotfase van de vereffening leiden. Om redenen van praktische aard moet daarom worden aangenomen dat op een vergadering van schuldeisers die op de voet van art. 178 Fw wordt belegd, niet alleen verificatie kan plaatsvinden van vorderingen die na afloop van de in art. 108 lid 1 onder 1 Fw bepaalde termijn nog zijn ingediend en niet reeds ingevolge art. 127 Fw geverifieerd zijn, maar ook van vorderingen die binnen die termijn zijn ingediend maar – door welke oorzaak ook – ter verificatievergadering als bedoeld in art. 108 Fw niet aan de orde zijn geweest.

's Hofs oordeel moet aldus worden verstaan dat belanghebbende in het kader van de aankoop van de aandelen en de vordering op de deelneming heeft bedongen dat onder bepaalde voorwaarden geen aflossing van de schuld behoefde plaats te vinden, en dat, omdat aan deze voorwaarden was voldaan, de schuld eind 2002 is komen te vervallen, waardoor in 2003 geen sprake kon zijn van een prijsgeven als bedoeld in art. 3.13 lid 1 onder a Wet IB 2001. Aldus opgevat geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (HR 17 december 2010, LJN BL7270, «JOR» 2011/67, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. (HR 3 december 2010, LJN BN9463, «JOR» 2010/63, m.nt. mr. B.A. Schuijling)