Aflevering 4

Het karakter van een vordering van een aandeelhouder in faillissement is in literatuur al langer onderwerp van discussie. In recente jurisprudentie is nu ook ingegaan op het karakter van deze vordering in faillissement. Enerzijds lijkt het Nederlandse recht ruimte te bieden voor achterstelling van een dergelijke vordering maar anderzijds kent het Nederlandse recht hiervoor geen duidelijke grondslag.

In de afgelopen jaren zijn enkele interessante uitspraken gewezen met betrekking tot de 403-verklaring. In deze uitspraken kwam de vraag aan de orde onder welke omstandigheden een intercompany-vordering onder de reikwijdte van de 403-verklaring valt. In deze bijdrage worden deze uitspraken besproken en voorzien van commentaar. Opvallend is dat rechters in zaken als deze de redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol laten spelen, terwijl dit ten koste gaat van de rechtszekerheid.

Sinds de uitspraak inzake bestuurdersaansprakelijkheid bij Ceteco ontstaat er een zoektocht naar het moment waarop de bestuurder de vereiste zorgvuldigheid ten aanzien van liquiditeit en solvabiliteit overschrijdt en daarvoor persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. Dit moment is nog niet zo eenvoudig vast te stellen, zeker niet als ook wordt gekeken naar de liquiditeit en solvabiliteit van vijf in de wereld vooraanstaande ondernemingen en de wijze waarop zij daar mee omgaan. Liquiditeit en solvabiliteit lijken volstrekt afhankelijk te zijn van de ontwikkelingen in de toekomst. Opgebouwde winsten en liquiditeiten uit het verleden zijn vaak gestold in uitgaven voor goodwill: de contante waarde van toekomstige overwinsten. De druk om positieve resultaten te tonen teneinde het vertrouwen van financiers en aandeelhouders te behouden is enorm toegenomen.

Zijn showroommodellen bodemzaken in de zin van de Invorderingswet? De rechtspraak is verdeeld op dit punt. De Rechtbank Zutphen en het Hof Amsterdam komen met een beroep op (nagenoeg) dezelfde passage uit de wetgeschiedenis ieder tot een volstrekt ander oordeel. Het wachten is op een beslissing van de Hoge Raad die helderheid schept over deze voor de financiering- en zekerhedenpraktijk belangrijke vraag.

De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, moet zijn vonnis in beginsel afstemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter in geval dat hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Deze afstemmingsregel geldt ook in het zich hier voordoende geval dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat een in het buitenland uitgesproken faillissement hier te lande niet kan worden erkend omdat het tot stand gekomen is op een wijze die strijdig is met de Nederlandse openbare orde, terwijl vervolgens in een kort geding de vraag moet worden beantwoord of de curator in dat faillissement hier te lande rechtsgeldige rechtshandelingen, in dit geval: levering van de aandelen Yukos Finance aan verweerster in cassatie sub 1, heeft kunnen verrichten. Ingevolge het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 («JOR» 2008/56 (Godfrey c.s./Rebgun c.s.)) mist het Russische faillissementsvonnis hier te lande iedere rechtskracht, zodat het hof tot geen ander oordeel had kunnen komen dan dat verweerster in cassatie sub 1 geen aandeelhouder in Yukos Finance is geworden. (HR 7 januari 2011, LJN BP0015, «JOR» 2011/134)

Het faillissement van vliegmaatschappij Alitalia leidde tot een hoofdprocedure in Italië en een secundaire procedure in Engeland. In januari van dit jaar heeft de Engelse High Court een beslissing gegeven over de vraag of vermogensbestanddelen die zich in Engeland bevinden, toekomen aan de boedel van de aldaar geopende secundaire procedure, of dat deze toebehoren aan de boedel van de hoofdprocedure in Italië. Toezeggingen die de curator aan de Engelse werknemers heeft gedaan, stuitten hierbij af op de onbuigzame uitleg die de Engels rechter aan een secundaire procedure geeft. Volgens de Engelse uitspraak stuit elke vorm van samenwerking af op het recht dat geldt in een secundaire procedure. Wessels werpt een kritische blik op de uitspraak. (WPNR 2011/6883, prof. mr. B. Wessels)

Op 28 januari 2011 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van de bestuurder van een bv in de tijd gelegen tussen oprichting en opgave tot eerste inschrijving in het handelsregister («JOR» 2011/70). De uitspraak die voor cassatie voorlag, was op 21 april 2009 gewezen door het Hof Den Bosch («JOR» 2009/162). Dit hof heeft op 7 december 2010 een uitspraak gedaan in een vergelijkbare zaak («JOR» 2011/71). De schrijver bespreekt beide arresten van het hof en het arrest van de Hoge Raad. (JBN 2011, 24, mr. T.F.H. Reijnen)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2011 over de aansprakelijkheid van bestuurders voor rechtshandelingen waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving van deze vennootschap in het handelsregister is gedaan. (V&O 2011, nr. 4, p. 83, mr. D.J.S. Meijeren)

Ingevolge art. 7:768 BW is de consumentopdrachtgever gerechtigd maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in depot te storten bij een notaris in plaats van het aan de aannemer te betalen, zonder dat de opdrachtgever een beroep hoeft te doen op art. 6:262 BW en hij zijn recht op levering blijft behouden. Hiermee is de consumentopdrachtgever een bijzonder opschortingsrecht gegeven. De zogenoemde 5%-regeling van art. 7:768 BW biedt een versterking van de positie van de opdrachtgever. Art. 7:769 BW bepaalt dat art. 7:768 BW dwingend recht is, zodat hiervan niet ten nadele van de opdrachtgever kan worden afgeweken. De aannemer is evenwel gerechtigd om in de plaats van het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW een bankgarantie te stellen, als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. De regeling van de bankgarantie is echter wel bedoeld in het licht van de 5%-regeling van art. 7:768 BW. De bank beroept zich op het ontbreken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in art. 2 van de bankgarantie, terwijl een dergelijke partijen bindende beslissing in het kader van de wettelijke regeling van art. 7:768 BW niet is vereist. Van belang is dat de aannemer failliet is verklaard. Vanwege het faillissement van de aannemer was het voor eisers onmogelijk om een partijen bindende beslissing te verkrijgen. Eisers zullen moeten wachten tot de verificatievergadering. De curator kan de vordering van eisers dan erkennen, welke erkenning gelijk gesteld moet worden met een partijen bindende beslissing. De bank heeft niet betwist dat de gestelde gebreken inderdaad aanwezig zijn en dat de curator de vordering van eisers tegen failliet zal erkennen. In het licht van deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de bank zich beroept op het ontbreken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in art. 2 van de bankgarantie. Ook het beroep van de bank op de vervaldatum van 31 oktober 2008 is, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Van Emden betoogt in zijn noot dat het feit dat de rechter via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de vervalclausule uit de abstracte bankgarantie opzij zet, zich niet goed verhoudt met het abstracte karakter van de bankgarantie. (Rb. Amsterdam 15 december 2010, LJN BP4420, m.nt. mr. E.L.A. van Emden)

Het doel van het publiceren van een jaarrekening van een vennootschap is het verschaffen van inzicht in de financiële situatie van die betreffende vennootschap. Vaststaat dat het eerste boekjaar van failliet eindigde op 31 december 2004 alsmede dat eerst daarna de verplichting tot publicatie van de jaarrekening over dit boekjaar ontstond waaraan dan voor 1 februari 2006 diende te worden voldaan. Evenmin is in geschil dat op 10 mei 2005 het faillissement van failliet is uitgesproken. De plicht tot publicatie ontstond dus eerst na het faillissement. Het niet voldoen aan deze publicatieplicht kan dus nimmer het faillissement van failliet hebben veroorzaakt of daartoe hebben bijgedragen. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat, nu op het moment dat het faillissement werd uitgesproken – 10 mei 2005 – de financiële situatie van failliet voor een ieder duidelijk was, met publicatie van de jaarrekening van failliet over 2004 in januari 2006 ook geen enkel belang werd gediend. (Hof Amsterdam 15 juni 2010, «JOR» 2011/129)

De auteur bespreekt in dit artikel onder meer het arrest Van Berkel/Tribosa (NJ 1992, 173) waarin de Hoge Raad heeft beslist dat een beslag gelegd op de huurpenningen van een geveilde en verhuurde onroerende zaak in beginsel blijft 'doorlopen' ten nadele van de nieuwe eigenaar/verhuurder van die zaak. In het kader van de evaluatie van de Vormerkung (art. 7:3 lid 3 BW) is de 'aanbeveling' aan de wetgever gedaan de bescherming van dit middel ook te laten werken ten gunste van de koper in het geval van beslag op de huren. Naar mening van de auteur is dit onnodig en onjuist, omdat (i) de Vormerkung dan teveel buiten de ratio ervan wordt opgerekt, terwijl (ii) in de praktijk niet is gebleken van een probleem. De auteur stelt voorts dat het arrest op een beslagrechtelijk onderdeel dient te worden heroverwogen. (NTBR 2011-3, p. 115, mr. L.P. Broekveldt)

De gemeente heeft de huurovereenkomst bij brief van 26 augustus 2009 opgezegd tegen 1 december 2009. Die opzegging is gebaseerd op art. 39 Fw. De lijn die zich in literatuur en jurisprudentie heeft ontwikkeld, is dat de op dit artikel gegronde opzegging, ook wanneer indeplaatsstelling is of wordt gevorderd, tot het einde van de huurovereenkomst leidt, tenzij die opzegging buiten beschouwing moet blijven omdat er sprake is van misbruik van bevoegdheid. De vraag is of de gemeente van haar bevoegdheid misbruik heeft gemaakt door te blijven vasthouden aan de opzegging, nadat de curator had verzocht De Blauwe Steen BV i.o. als huurder in de plaats te stellen. De vereisten voor indeplaatsstelling leggen gewicht in de schaal. De door de curator pas in een zeer laat stadium (voor het merendeel ruim na de datum waartegen was opgezegd) verstrekte gegevens over de in de plaats te stellen huurder boden de gemeente onvoldoende inzicht in de mogelijkheden en beperkingen van die huurder. Niet alleen in financieel opzicht, maar ook ten aanzien van een volledige nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering bleken er uit de verstrekte gegevens niet voldoende waarborgen voor de gemeente. Onder die omstandigheden kon de gemeente blijven bij de opzegging van de huurovereenkomst zonder dat er sprake was van misbruik van bevoegdheid. (Rb. Arnhem 27 augustus 2010, LJN NB57785, «JOR» 2011/132)

De auteur bespreekt het conceptwetsvoorstel over de executoriale verkoop van onroerende zaken. Doel van het wetsvoorstel is het transparanter en voor particulieren toegankelijker maken van de executieveiling. Gepoogd wordt een meer open speelveld te creëren waaraan meer bieders zullen deelnemen. Hiertoe wordt onder andere de executoriale verkoop via internet geïntroduceerd. De voorgestelde regeling voorziet er ten tweede in dat de veilingkoper weet wat hij na een veilingkoop zal aantreffen. Kopers kunnen bijvoorbeeld het te veilen pand van tevoren bezichtigen door de introductie van een bezichtigingsbeding. Het huurbeding zal in geval van een woning verplicht ingeroepen moeten worden waardoor een koper op de hoogte zal zijn van het feit of er zich huurders in de woning bevinden. Met deze voorstellen kan worden voorkomen dat negatieve invloeden op de biedingen, die de prijs kunnen drukken, zoveel mogelijk worden weggenomen. De voorgestelde wijzigingen zullen naar verwachting tot hogere opbrengsten van executieveilingen leiden. In het artikel licht de auteur het conceptwetsvoorstel toe, waarna zij de reacties bespreekt die naar aanleiding van de internetconsultatie op het voorstel zijn gekomen. (WPNR 2011/6882, p. 298, mr. C.M. Strengers)

Renders heeft beslag gelegd op delen van het vermogen van Van Seumeren-Aussems en haar echtgenoot. Zij waren indirect bestuurder en aandeelhouder van de failliete vennootschap. Renders stelt Van Seumeren-Aussems aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Van Seumeren-Aussems vordert opheffing van de beslagen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering. Niet valt uit te sluiten dat de door Renders gestelde feiten haar vordering toewijsbaar maken: voor bestuurdersaansprakelijkheid is niet bepalend wat de feitelijke kennis is geweest van Van Seumeren-Aussems als de aangesproken bestuurder, maar is bepalend de kennis van een geobjectiveerde, voor zijn of haar taak toegeruste en redelijk bekwame bestuurder. Beoordeeld zal worden of deze maatman-bestuurder wist of behoorde te weten omtrent de borgstelling, het betrokken belang van Renders, de betekenis van een aval op de wissel, en de mogelijkheid om de nietigheid in te roepen op grond van art. 1:88 BW. Denkbaar is dat de bodemrechter zal oordelen dat Van Seumeren- Aussems als (indirect) medebestuurder niet heeft ingegrepen op een moment waarop zij dat uit maatschappelijke zorgvuldigheid wel had behoren te doen gelet op de kenbare belangen van Renders. Renders wenste uitsluitend nog te handelen met Rolande Materieel BV indien er een deugdelijke, doeltreffende borgstelling in de vorm van aval op de wissel zou worden verleend door Van Seumeren-Aussems. Van Seumeren-Aussems vormde samen met haar echtgenoot het bestuur van Tjemp Holding BV, de indirect aandeelhouder van Rolande Materieel BV. Geoordeeld zou kunnen worden dat zij moet hebben geweten van de wens van Renders, het belang bij de borgstelling, en dat zij, uit hoofde van haar medebestuurderschap, op dat moment aan Renders kenbaar had moeten maken dat deze persoonlijke garantstelling niet, of niet op onaantastbare wijze zou worden verstrekt. Geoordeeld zou kunnen worden dat zij, door het achterwege laten van deze waarschuwing, meegewerkt heeft aan het ernstig persoonlijk verwijtbaar wekken van een onjuiste schijn van kredietwaardigheid. De door Borrius geannoteerde uitspraken hebben met elkaar gemeen dat de betrokken ondernemingen werden bestierd door een echtpaar. Beide uitspraken bevatten overwegingen over veronderstelde wetenschap en de zorgplicht van een niet-handelend bestuurder ten overstaan van crediteuren wier belangen zijn benadeeld door de handelende (feitelijk) medebestuurder. Dat roept een aantal interessante vragen op. (Vrzngr. Rb. Breda 29 december 2010, LJN BO9285, «JOR» 2011/109, m.nt. mr. Y. Borrius, tevens behorend bij «JOR» 2011/108)

Anders dan appellante meent, leidt het enkele feit dat een crediteur beslag laat leggen op een goed dat niet aan haar debiteur toebehoort, niet zonder meer tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens de in een later stadium verhaalzoekende schuldeisers van de werkelijke eigenaar van dat goed. Daarvoor is in ieder geval vereist dat die crediteur wist of behoorde te begrijpen dat het beslagobject niet tot het vermogen van zijn debiteur behoorde. Dat geïntimeerde sub 2 zodanige wetenschap had of behoorde te hebben ten tijde van de beslaglegging of op enig moment tot de opheffing, heeft appellante voldoende onderbouwd. Appellante betoogt dat geïntimeerde sub 1 jegens haar onrechtmatig handelt door het saldo van de escrow-rekening niet aan haar af te staan. De rekening en de in verband daarmee gemaakte afspraken beogen in de relatie tussen geïntimeerde sub 2 en geïntimeerde sub 1 de zekerheid van het beslag te vervangen door een andere vorm van zekerheid. Appellante miskent echter dat van vervanging in goederenrechtelijke zin geen sprake is. Bij verkoop van in consignatie ontvangen goederen valt de verkoopopbrengst niet van rechtswege in het vermogen van de consignatiegever. (Een deel van) die verkoopopbrengst is gestort op de escrow-rekening. Het saldo van die rekening viel in het vermogen van geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2, in die zin dat geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 ter zake van het gehele saldo een voorwaardelijk vorderingsrecht hadden op de escrow-agenten van de bank. Flamco Madagascar (de consignatiegever) heeft geen vordering op de escrow-agenten dan wel de bank; zij is schuldeiser van een inmiddels voormalig belanghebbende (geïntimeerde sub 2) bij de escrow-rekening. Voor zodanige schuldeiser vormt het saldo van die rekening geen verhaalsobject; voor verhaal was slechts vatbaar het inmiddels tenietgegane voorwaardelijke vorderingsrecht van geïntimeerde sub 2 uit hoofde van de rekening. Appellante kan zich dan ook niet op het saldo van die rekening verhalen voor haar vordering op Flamco Madagascar. (Hof 's-Gravenhage 13 juli 2010, «JOR» 2011/130)

In dit artikel wordt door de auteur de Nederlandse procedure omtrent executoriale verkoop van registergoederen vergeleken met de procedures in de ons omringende landen. Een dergelijk onderzoek biedt de mogelijkheid de verschillende procedures te beoordelen op hun effectiviteit en efficiëntie en tevens inspiratie op te doen voor verbetering van de eigen wetgeving. Het artikel geeft een overzicht van de resultaten van een rechtsvergelijkend onderzoek naar de procedures van executoriale verkoop in een zevental lidstaten van de Europese Unie, uitgevoerd in de eerste helft van 2010. Achtereenvolgens wordt aandacht besteed aan de resultaten van eerder rechtsvergelijkend onderzoek, de methodologische aspecten van het in 2010 uitgevoerde onderzoek, een aantal opvallende resultaten uit voormeld onderzoek en de naar mening van de auteur drie belangrijkste beoordelingscriteria van de executoriale verkoopprocedures in de onderzochte landen, te weten de lengte, kosten en opbrengsten van de diverse procedures. (WPNR 2011/6882, p. 331, mr. I Visser)

De schrijver bespreekt de procedure waarin de curator voor recht heeft doen verklaren dat drie ten behoeve van ABN Amro gevestigde bankhypotheekrechten nietig waren met een beroep op de faillissementspauliana. Hij heeft ook gevorderd dat de vestiging van de hypotheekrechten anderszins ongedaan gemaakt zouden moeten worden. De Hoge Raad heeft het geschil driemaal onder ogen gekregen, waarbij de art. 42, 43 en 47 Fw centraal stonden. De vier belangrijkste elementen uit de arresten komen aan bod: het toepassingbereik van art. 47 Fw, het element van de onverplichtheid van de relevante rechtshandelingen, het vereiste van benadeling bij een beroep op de faillissementspauliana en de wetenschap van benadeling en de wettelijke vermoedens van art. 43 Fw. (ABN AMRO Bank NV/ Van Dooren q.q. I-III) (Bb 2011, nr. 5, p. 31, mr. M.R.J. Linck)

De auteur gaat in dit artikel in op de rol van de notaris bij de executoriale verkoop van onroerende zaken. Aan de notaris is in dit kader een belangrijke rol toegekend: er vindt geen executie plaats zonder dat een notaris daarbij is betrokken. De auteur maakt in het artikel een indeling in drie perioden: wat wordt verwacht van de notaris voor, tijdens en na de veilingzitting. De auteur geeft voorts aan dat de rol die de notaris moet vervullen als hij een opdracht tot executoriale verkoop ontvangt, wordt ingevuld door de zorgplicht die op hem rust bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden. Het gaat daarbij om de invulling van zijn maatschappelijke functie: zijn taak is het verschaffen van rechtszekerheid en het bieden van rechtsbescherming. Rechtszekerheid bij de executie omvat de zorg dat de gewenste juridische gevolgen zoals de overdracht van de eigendom worden bereikt. Rechtsbescherming ziet op de aandacht voor de belangen van alle betrokkenen: opdrachtgever/verkoper, koper, crediteuren, de overheid (belastingafdracht) maar ook de geëxecuteerde zelf, en komt tot uiting in onder meer het maken van de bijzondere veilingvoorwaarden en daarmee samenhangend het verschaffen van de juiste informatie. (WPNR 2011/6882, p. 341, mr. R.L. Albers-Dingemans)

Mevrouw Van den Boogert was enig aandeelhouder en enig bestuurder van – de failliete vennootschap – Amstel Onderhoud BV (Amstel). De leiding over de dagelijkse gang van zaken was bij Amstel in handen van de heer Van den Boogert. Deze beschikte over een algemene volmacht om Amstel te vertegenwoordigen. i. Aansprakelijkheid de heer Van den Boogert Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de heer Van den Boogert is opgetreden als feitelijk bestuurder van Amstel, waarbij partijen kennelijk de in art. 2:248 lid 7 BW bedoelde figuur op het oog hebben. Nu vaststaat dat hij de dagelijkse leiding had over de werkzaamheden van Amstel en hij niet alleen alle bestellingen bij derden plaatste, maar hij binnen Amstel ook degene was die besliste of en bij wie verf en overige materialen werden besteld, is de zojuist genoemde norm naar analogie ook op hem van toepassing. Hoewel uit de cijfers volgt dat Amstel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst(en) met Wanders in een zorgwekkende toestand verkeerde, rechtvaardigen deze cijfers echter nog niet de conclusie dat de heer Van den Boogert bij het aangaan van de overeenkomst(en) reeds wist of behoorde te weten dat de vordering(en) die Wanders daardoor op Amstel zou krijgen geheel of gedeeltelijk oninbaar zou(den) zijn. Indien de heer Van den Boogert op dat moment redelijkerwijze nog zodanige verwachtingen omtrent de financiële vooruitzichten van Amstel mocht hebben dat er nog een reële kans bestond dat de vordering(en) van Wanders inbaar zou(den) blijken, kan hem geen onrechtmatig handelen worden verweten. Ten aanzien van de vooruitzichten rust op de heer en mevrouw Van den Boogert een verzwaarde stelplicht, die voortvloeit uit de omstandigheid dat Wanders als buitenstaander in beginsel over geen andere gegevens beschikt dan de gepubliceerde cijfers van Amstel. De in beginsel door Wanders te bewijzen feiten en omstandigheden bevinden zich in het domein van de heer en mevrouw Van den Boogert, zodat zij aan Wanders aanknopingspunten voor dat bewijs dienen te leveren. Bij gebreke van een voldoende betwisting is komen vast te staan dat de heer Van den Boogert onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Wanders en aansprakelijk is voor de door deze daardoor geleden schade. ii. Aansprakelijkheid mevrouw Van den Boogert Mevrouw Van den Boogert was enig bestuurder van Amstel en (in ieder geval) liet de dagelijkse gang van zaken geheel aan haar echtgenoot over, die niet alleen alle bestellingen bij derden plaatste maar ook zelfstandig de beslissing daartoe nam. Door in te stemmen met het voortzetten van de onderneming, hoewel zij wist of behoorde te weten dat die leveranciers niet meer zouden kunnen worden betaald en geen verhaal zouden vinden voor de schade die zij daardoor zouden lijden, heeft zij ook zelf jegens Wanders onrechtmatig gehandeld. Zij is naast haar echtgenoot hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die Wanders door deze onrechtmatige daad heeft geleden. (Rb. Amsterdam 25 augustus 2010, LJN BP1022, «JOR» 2011/108, m.nt. mr. Y. Borrius, tevens behorend bij «JOR» 2011/109)

Naar aanleiding van het conceptwetsvoorstel over de executoriale verkoop van onroerende zaken waarin is voorzien in een regeling die de internetveiling expliciet mogelijk maakt, betoogt de auteur in dit artikel dat het geldende recht al voldoende ruimte biedt voor een executoriale verkoop via internet, in ieder geval wanneer deze gecombineerd wordt met een gelijktijdige veiling in de zaal. Ter onderbouwing van dat standpunt brengt de auteur in kaart in hoeverre het in het algemeen mogelijk is om nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen, zoals de digitalisering van de samenleving, in te passen in het recht. Vervolgens wordt door de auteur het karakter van de regeling in titel 3.2 Rv nader onder de loep genomen en wordt bezien in hoeverre de bewoordingen en de strekking van de wettelijke regeling aan een internetveiling in de weg staan. Ten slotte wordt besproken in hoeverre het wenselijk is om de mogelijkheid van een internetveiling in de wettekst te expliciteren. (WPNR 2011/6882, p. 302, mr. F.J. Vonck)

Bij beschikking van 13 oktober 2008 is op verzoek van DNB de noodregeling uitgesproken ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki, een kredietinstelling met zetel in IJsland. De noodregeling is op 13 april 2010 geëindigd door het verstrijken van de termijn waarvoor deze was uitgesproken. Landsbanki heeft de nietigverklaring verzocht van de beslissing van de rechtbank waarbij de noodregeling is uitgesproken. De rechtbank heeft geen grond voor de verzochte nietigverklaring aanwezig geoordeeld. Deze beschikking is in zoverre een beschikking zoals bedoeld in art. 261 Rv, waartegen op grond van het bepaalde in art. 358 lid 1 Rv hoger beroep open staat. Het hoger beroep is ingesteld binnen de in art. 358 lid 2 Rv genoemde termijn, zodat Landsbanki in het hoger beroep kan worden ontvangen. Het (overblijvende) verzoek is echter niet toewijsbaar. Het miskent dat tegen de beschikking van 13 oktober 2008 naar volgt uit art. 3:204 Wft voor Landsbanki de rechtsmiddelen hebben opengestaan die worden genoemd in art. 3:191 lid 2 Wft. Deze bepaling brengt mee dat als Landsbanki is gehoord op het verzoek van DNB om toepassing van de noodregeling ten aanzien van haar Nederlandse bijkantoor, zij gedurende acht dagen na 13 oktober 2008 hoger beroep had kunnen instellen tegen de beschikking waarbij dat verzoek is toegewezen. Als Landsbanki niet is gehoord op het verzoek van DNB, had zij gedurende dezelfde termijn verzet kunnen doen tegen de toewijzing daarvan. Landsbanki, ofschoon hiertoe in de gelegenheid, heeft geen van beide gedaan en aldus de rechtsmiddelen genoemd in art. 3:191 lid 2 Wft ongebruikt gelaten. De beslissing tot toepassing van de noodregeling is hiermee onherroepelijk geworden en kan niet, ook niet wat betreft haar rechtsgevolgen, door een verzoek zoals in dit geding aan de orde, ongedaan worden gemaakt. Noch de Wft, noch een bepaling in enige andere wet, laat toe dat de nietigverklaring van de beschikking waarbij het verzoek om toepassing van de noodregeling is toegewezen, althans de nietigverklaring van de noodregeling, kan worden bewerkstelligd door een hiertoe strekkend verzoek dat is gedaan nadat de termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel is verstreken. (Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP5311, «JOR» 2011/121)

Het bestreden arrest moet aldus worden begrepen dat naar het oordeel van het hof vanwege de omstandigheid dat verweerster in cassatie bij een niet doorgaan van de tussen partijen beoogde samenwerking haar investeringen in het project niet uit de samenwerking zal kunnen terugverdienen, en zij hiervoor op enigerlei wijze door eiseres tot cassatie schadeloos zal moeten worden gesteld, de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:2 lid 1 BW of 6:248 lid 1 BW meebrengen dat eiseres tot cassatie tot het stellen van de bankgarantie verplicht is. Dat oordeel is onjuist. Het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. Uitgangspunt bij de toepassing daarvan dient te zijn dat schuldeisers, zoals naar voren komt uit art. 3:277 lid 1 BW, behoudens een door de wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de schuldenaar. Het verlenen van een bankgarantie heeft naar zijn aard echter de strekking die gelijkheid te doorbreken. Een bankgarantie, zoals door verweerster in cassatie verlangd, strekt immers ertoe haar als schuldeiser ten behoeve van wie zij wordt verleend, zij het indirect, volledige betaling ten laste van het vermogen van de schuldenaar te garanderen. De bank zal de garantie in beginsel slechts verlenen indien zij de zekerheid heeft dat haar vordering ter zake van het door haar ter voldoening aan de garantie betaalde, volledig door de schuldenaar, of bij voorrang ten laste van diens vermogen, zal worden voldaan. De bank zal dan ook, tenzij zij haar verhaalsvordering als door reeds aan haar verleende zekerheidsrechten gedekt beschouwt, verlangen dat ten behoeve van haar zekerheid wordt verleend alvorens tot het verlenen van een bankgarantie over te gaan. In het licht van dit een en ander kan noch art. 6:2 BW noch art. 6:248 BW een grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van de zekerheid door middel van een bankgarantie (vgl. HR 14 december 2001, «JOR» 2002/75 (Van den Wildenberg/Van Leeuwen Systeembouw)). (HR 28 januari 2011, LJN BO4930, «JOR» 2011/135)

In de bestreden overwegingen heeft het hof beoordeeld of Wesselman in strijd heeft gehandeld met een op hem als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Steenbok rustende bijzondere zorgplicht zoals door het hof omschreven. Het hof heeft voor de beantwoording van die vraag kennelijk beslissend geacht in welke hoedanigheid Wesselman met betrek- FIPsignaleringen TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 4, juni 2011 / SDU uitgevers 91 king tot de voorgenomen verkoop van de tegels door de curator is benaderd: (a) "als (voormalig) bestuurder", in welk geval een bijzondere zorgplicht op hem rust of (b) als "zakenman/handelaar/deelnemer aan het handelsverkeer", in welk geval Wesselman volgens het hof "niet de bijzondere zorgplicht in acht behoefde te nemen die op hem in zijn hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van Steenbok rust". Aldus heeft het hof miskend dat de bijzondere hoedanigheid van bestuurder en grootaandeelhouder – die tot een extra zorgplicht kan leiden – op Wesselman blijft rusten, ook als hij door de curator is benaderd met (slechts) het verzoek om de partij tegels te kopen. Het hof is derhalve op onjuiste gronden niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of Wesselman als statutair bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Steenbok in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht jegens de Ontvanger. Die beoordeling is afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, waarover partijen hebben gedebatteerd maar waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld. De cassatieklacht treft doel. (HR 11 februari 2011, LJN BO9577, «JOR» 2011/114, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2010 (LJN BN8056). De Hoge Raad doorbreekt hierin het afgiftemonopolie bij het toegangsdocument ten behoeve van de Wsnp. Afgifte was sinds de inwerkingtreding van de wet op 1 december 1998 bij uitsluiting in handen van de gemeentelijke schuldhulpverlenende instanties. Ook een door een advocaat of een Wsnp-bewindvoerder afgegeven modelverklaring bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw voldoet voortaan aan de eisen van die bepaling. (Bb 2011, nr. 7, p. 47, mr. G.H. Lankhorst)

Het hof moet, mede in verband met art. 5 EVRM, onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken (nog steeds) gronden aanwezig zijn die de voortzetting van de inbewaringstelling, die is bedoeld als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, waarbij het in dit geval gaat om de uit art. 105 Fw voortvloeiende informatieplicht, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde – dat zwaarder weegt naarmate de vrijheidsberoving langer duurt – afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. In hoger beroep is gebleken dat de curator ter zitting van de rechtbank op 28 juli 2010 de antwoorden van appellant op zijn vragen op goede gronden te vaag, inconsistent, onvolledig en bovendien strijdig achtte met de verklaring van getuige Coenders. Daarom ging het belang van de curator bij het voortzetten van het dwangmiddel bewaring boven het belang van de gefailleerde bij zijn invrijheidstelling. In zoverre moet de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Nadat de rechtbank de in verzekerde bewaringstelling met dertig dagen had verlengd, is de curator echter onvoldoende voortvarend geweest met het stellen van nadere vragen. Zo is appellant niet in staat gesteld om met een afdoende beantwoording van deze vragen een einde te maken aan zijn inbewaringstelling. Nu appellant te kennen heeft gegeven bereid te zijn om op alle door de curator te stellen concrete vragen naar beste weten antwoord te geven en uit de gegeven feiten en omstandigheden niet op voorhand valt af te leiden dat appellant zal tekortschieten in zijn informatieplicht, moet het recht op persoonlijke vrijheid van appellant thans boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers gaan. De inbewaringstelling wordt dan ook per direct beëindigd. (Hof Arnhem 12 augustus 2010, LJN BN3764, «JOR» 2011/131)

Op 4 maart jl. publiceerde de minister van Financiën een consultatieversie van het wetsvoorstel dat een antwoord moet gaan geven op de vragen wanneer en hoe een tijdige en efficiënte afwikkeling van financiële ondernemingen in zwaar weer kan worden gerealiseerd en, in het uiterste geval, door een onteigening kan worden gered. Dit wetsvoorstel bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (Interventiewet) is volgens de toelichting ontstaan vanuit (i) de behoefte sneller en effectiever in te grijpen wanneer financiële ondernemingen in ernstige problemen verkeren en (ii) het besef dat het huidige wettelijk instrumentarium tekortschiet, met name in situaties waarin een financiële onderneming zich al in moeilijkheden bevindt. De schrijver bespreekt het consultatiedocument. (JutD 2011, nr. 6, p. 15, mr. M.W. Hubertse M.A. LL.M.)

De schrijvers bespreken de mogelijkheid van overdracht onder de opschortende voorwaarde van faillissement van de vervreemder. De reden van een dergelijke overdracht ligt in het voorkomen dat goederen in de handen van de curator vallen. Op zich gaat hier niet altijd een dubieuze intentie achter schuil. De schrijvers zijn van oordeel dat een dergelijke overdracht doorgaans paulianeus zal zijn, vanwege het bestaan van voorwaardelijke wetenschap van benadeling. (WPNR 2011/6884, mr. W.M.T. Keukens en prof. mr. R.M. Wibier)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 2010 (LJN BL7042). Een ondernemer die een eenmanszaak dreef, had na zijn faillietverklaring verzocht de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Rechtbank en hof wezen dit verzoek af. Het hof was van oordeel dat de ondernemer ten aanzien van de door hem opgelopen belastingschuld niet aan het vereiste van goede trouw (art. 288 lid 1 sub b Fw) voldeed. De Hoge Raad verwierp, op advies van de advocaat-generaal, het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. (Bb 2011, nr. 5, p. 36, mr. G.H. Lankhorst)

De curator kan worden ontvangen in zijn vordering namens de gezamenlijke schuldeisers (vgl. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen)). Vraag is of ten aanzien van de derdenrekening sprake is van onrechtmatig handelen van de bank jegens de schuldeisers. Uitgangspunt is dat de voorschriften, zoals door de Nederlandse Orde van Advocaten zijn uitgevaardigd, zich in eerste instantie tot haar leden richten. Dat van die voorschriften aan de in Nederland werkzame bankinstellingen is kennis gegeven (omdat voor de naleving van die voorschriften hun medewerking bevorderlijk was) en dat die banken zich daaraan hebben gecommitteerd door hun overboekingspraktijk daarop aan te passen, brengt nog niet zonder meer mee dat een bank die een bepaalde derdenrekening abusievelijk van die toetsing uitzondert en aldus niet vaststelt dat die derdenrekening niet aan de voorschriften voldoet, uit onrechtmatig handelen aansprakelijk is jegens derden. Ook de kwestie van de gewijzigde tenaamstelling van de bankrekening leidt niet tot een ander oordeel, nu bij de eerste wijziging de nieuwe naam nog steeds het begrip 'derdengeld' bevatte, zodat er in zoverre voor de bank geen grond bestond te twijfelen dat de rekening en de daarmee samenhangende saldomutaties strookten met het doel van de stichting. De bank hoefde in het verloop van de bij- en afboekingen geen aanleiding te vinden de uitvoering van de desbetreffende afboekingen te weigeren. Zij heeft niet onrechtmatig jegens de schuldeisers gehandeld door dit niet te doen. Het totaal van die afboekingen beloopt weliswaar de aanmerkelijke som van ruim € 1 miljoen, maar naast die afboekingen is ook een aanmerkelijke (zij het kleinere) som aan bijboekingen verricht in de gewraakte periode, waardoor de benadeling in de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers uiteindelijk op € 175.000 uitkomt. Uit de aard van de afboekingsgegevens is niet voldoende afleidbaar dat die afboekingen strijden met het doel van de stichting en haar bankrekening. Een en ander leidt tot het oordeel dat de curator niet voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om de slotsom te kunnen rechtvaardigen dat de bank is tekortgeschoten in de jegens de schuldeisers in acht te nemen zorgvuldigheid. (Rb. Utrecht 26 mei 2010, LJN BM5678, «JOR» 2011/128)

Bestuurder Schimmel had de dagelijkse leiding bij PromOcean BV, maar was slechts samen met andere bestuurders vertegenwoordigingsbevoegd. PromOcean maakt deel uit van de Li & Fung groep. De vennootschap beticht bestuurder Schimmel van onregelmatigheden bij PromOcean BV. Zij spreekt hem en de aan hem gelieerde vennootschappen thans aan tot schadevergoeding. In het incident vraagt PromOcean de rechtbank een voorlopige voorziening te treffen en bestuurder Schimmel en de aan hem gelieerde vennootschappen te veroordelen tot het betalen van een geldsom. Bestuurder Schimmel had een tegenstrijdig belang bij de betaling van een bedrag aan (het inmiddels failliete) Time BV, een indirect aan hem gelieerde vennootschap. Die (betalings)handeling is niet anders te zien dan als de financiering van Time, die zich in slecht weer bevond. Schimmel maakte daarbij gebruik van zijn functies binnen de aan hem gelieerde vennootschappen Time en PromOcean. Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW bij bestuurder Schimmel en zij verwijst naar het Bruil-arrest uit 2007. Schimmel heeft om vooralsnog onduidelijke redenen gekozen voor het laten overmaken van een bedrag door PromOcean aan Time zonder dat daar een prestatie tegenover stond en zonder dat dit bedrag is terugbetaald of gebleken is dat is geprobeerd Time tot terugbetaling te bewegen. De rechtbank onderschrijft vooralsnog het standpunt dat hier sprake is van onbehoorlijk bestuur waarvan Schimmel een ernstig verwijt valt te maken en dat Schimmel schadeplichtig maakt tegenover PromOcean. Ten aanzien van betaling aan BigBang BV – een inmiddels geliquideerde en indirect aan Schimmel gelieerde vennootschap – overweegt de rechtbank dat sprake is geweest van een zeer gecompliceerde en risicovolle financiering. Geen redelijk handelend bestuurder is denkbaar die een dergelijke financiering niet in een overeenkomst die voldoende zekerheid bood, zou hebben vastgelegd. Ook hier is sprake van ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur dat Schimmel schadeplichtig maakt tegenover PromOcean. Leijten bespreekt in zijn noot het verband tussen tegenstrijdig belang en ernstig verwijt als vereiste voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. (Rb. Arnhem 7 juli 2010, «JOR» 2011/107, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

De curator heeft betoogd dat op grond van het bepaalde in art. 43 lid 1 Fw het vermoeden van wetenschap bij zowel failliet als bij gedaagde is gegeven nu de waarde van de verbintenis aan de zijde van failliet die aan de zijde van gedaagde overtreft. Nu aannemelijk is dat de werkelijke waarde van de woning aanzienlijk hoger was dan € 90.000, wordt deze conclusie van de curator gedeeld. Het ligt op de weg van gedaagde het bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling te ontzenuwen. Wetenschap van benadeling kan worden aangenomen indien ook voor gedaagde met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers door de rechtshandeling benadeeld zouden worden. Vraag is of gedaagde voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voor hem bij het sluiten van de overeenkomst deze redelijke mate van waarschijnlijkheid heeft ontbroken. Het feit dat de beslagleggers met de verkoop instemden, kan gedaagde gerechtvaardigd vertrouwen hebben gegeven dat die beslagleggers niet vreesden voor benadeling door de verkoop van de woning voor die prijs. Gedaagde heeft voorts betoogd dat de onderneming van failliet gewoon kon doordraaien. Hij heeft de orderportefeuille van failliet ingezien en geconcludeerd dat failliet, nadat deze met de verkoopopbrengst van de woning de vordering van de Belastingdienst had afgewikkeld, voldoende inkomsten zou hebben om de lopende schulden te voldoen, waaronder de huur van de woning. Dit is relevant nu het weinig waarschijnlijk is dat gedaagde de woning aan failliet zou hebben verhuurd indien er voor hem redelijke twijfel zou bestaan over de vraag of failliet de huur zou kunnen voldoen. Gedaagde heeft in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de wetenschap van benadeling van schuldeisers bij het sluiten van de overeenkomst bij hem niet aanwezig was. (Rb. 's- Gravenhage 2 februari 2011, «JOR» 2011/136)