Aflevering 5

In de praktijk blijkt het voor de schuldeiser die het faillissement van zijn schuldenaar wil aanvragen niet altijd eenvoudig een steunvordering te vinden om aan de eis van pluraliteit te kunnen voldoen. Dit terwijl in veel gevallen de schuldenaar wel degelijk nalaat zijn schulden te voldoen. Deze bijdrage bevat een betoog om het pluraliteitsvereiste een minder doorslaggevende rol te geven bij de beoordeling van een faillissementsaanvraag en beoogt enkele aanknopingspunten te geven bij het zoeken naar steunvorderingen.

In dit artikel wordt ingegaan op de meerwaarde van een in control statement bij het aansprakelijk stellen van bestuurders. Vanuit financieel perspectief wordt betoogd dat alleen al het afgeven van een in control verklaring een zeer complexe zo niet onmogelijke taak is. Met behulp van het beslissingsmodel van Strik en de DSB Bank insolventie wordt vervolgens betoogd dat alleen sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid indien de foutieve in control statement leidt tot een misleidende voorstelling van zaken en de bestuurder hier bewust aan heeft meegewerkt. Concluderend wordt gesteld dat het nut van de verklaring niet zozeer ligt op het juridisch vlak, als wel in de verbetering van de kwaliteit van de informatiesystemen van organisaties.

Toekomstige ontwikkelingen komen tot uitdrukking in de te verwachten cashflow. De cashflow uit het verleden is weliswaar geen garantie voor de toekomst, maar geeft wel enige mate van zekerheid over de mogelijkheden. Door aankoop van goodwill is intern ontwikkelde liquiditeit gestold en afhankelijk gemaakt van de ontwikkeling van externe markten. Indien bij IBM, KPN en Unilever de goodwill wordt afgeboekt van het eigen vermogen, dan is duidelijk dat het verhaalsrisico volledig bij financiers en crediteuren ligt. Immers het eigen vermogen is dan nauwelijks nog positief. De toekomst is in handen van de bestuurders. Het gaat om de stuurmanskunst van het verantwoordelijke management naar de toekomst toe, maar de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid hebben betrekking op het verleden.

Tussen partijen staat inmiddels vast dat gedaagden niet aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst hebben voldaan. Zij zijn daartoe financieel niet in staat. De financiële situatie van gedaagden (X en Y) staat er niet aan in de weg dat op grond van art. 4.8 van de koopovereenkomst eiseressen thans het recht hebben om alle door X gehouden aandelen in Y van X te kopen voor € 1.

Bedrieglijke bankbreuk (art. 343 Sr) is de strafrechtelijke variant van de actio pauliana. Ondanks de van tijd tot tijd in het publieke debat gehoorde roep om een actief vervolgingsbeleid door het OM in faillissementsfraudes, lijkt de strafrechtelijke kant van het insolventierecht geen erg actieve tak van sport te zijn.

Arrest 4 mei 2010: De in dit geval door geïntimeerde geproduceerde verzamelpandakte voldoet niet aan het bepaaldheidsvereiste bij stille verpanding van vorderingen op naam, omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen het gaat.

Aan de franchiseovereenkomst is als gevolg van het faillissement van failliet met onmiddellijke ingang een einde gekomen en daarmee is de huur van het pand met onmiddellijke ingang geëindigd. Failliet was dan ook vanaf haar faillissement niet langer gerechtigd om gebruik te maken van het bedrijfspand. Onder deze omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat de zaken die door de Ontvanger op 30 mei 2007 en 13 juni 2007 in beslag zijn genomen, zich nog bevonden op de bodem van failliet. Er is geen sprake van bodembeslag. Indien ervan zou worden uitgegaan dat er wel van bodembeslag sprake is, zou de vordering van de Ontvanger ook niet voor toewijzing vatbaar zijn geweest. De Ontvanger is ten aanzien van het bodembeslag gebonden aan beleidsregels die zijn neergelegd in de Leidraad Invordering 1990 art. 22 paragraaf 5. Uitgangspunt is daarbij dat het eigendomsrecht van een derde wordt ontzien in de gevallen waarin sprake is van reële eigendom van de derde. Tussen partijen is niet in geschil dat gedaagden juridisch eigenaar zijn van de in beslag genomen zaken. De zaken behoren ook in economisch opzicht (waarbij gedacht wordt aan het risico van waardedaling) in overwegende mate gedaagden toe. Op grond van de Leidraad zijn uitzonderingen op voormeld uitgangspunt mogelijk in het geval dat sprake is van een afnamebeding of van bedrijfsinmenging. De aanwezigheid van een afnamebeding is op zichzelf nog niet voldoende om een inbreuk op de eigendom van gedaagden te rechtvaardigen. Tussen gedaagden en failliet is geen afnamebeding overeengekomen. De Ontvanger heeft aangevoerd dat voor toepassing van de hier bedoelde uitzonderingssituatie niet is vereist dat failliet rechtstreeks met gedaagden een overeenkomst heeft gesloten waarin een afnamebeding ten behoeve van die derde is opgenomen. De Ontvanger heeft hiervoor verwezen naar het arrest van het Hof Leeuwarden van 21 maart 2007, LJN BA1380. Het door het hof berechte geval wijkt evenwel zodanig af van de onderhavige zaak, dat de Ontvanger aan dat arrest geen steun voor zijn standpunt kan ontlenen. Gedaagden hadden niet door middel van het in de franchiseovereenkomst tussen gedaagde sub 2 en failliet opgenomen afnamebeding invloed op de bedrijfsuitoefening van failliet. Het is niet van doorslaggevende betekenis dat zonder de bedrijfsinventaris de bedrijfsvoering van failliet niet mogelijk was. Noch gedaagde sub 1, noch gedaagde sub 2 heeft met failliet afspraken gemaakt die ertoe leiden dat failliet in feite de vrije beschikkingsmacht over haar café en de beschikkingsbevoegdheid die bij het ondernemerschap past, geheel of ten dele mist. Hooguit zou van dit laatste sprake kunnen zijn op grond van de tussen Vier Jaargetijden Franchise en failliet gesloten franchiseovereenkomst. Daar staan gedaagden echter buiten. Indien in dit geval bedrijfsinmenging zou worden aangenomen omdat de zaken van gedaagden met hun instemming door Vier Jaargetijden Franchise ter beschikking van failliet zijn gesteld, zou de uitzonderingssituatie in de Leidraad ontoelaatbaar worden opgerekt ten faveure van de Belastingdienst zonder dat daartoe een toereikende reden bestaat. Met recht hebben gedaagden erop gewezen dat uitzonderingsbepalingen restrictief moeten worden uitgelegd. Dat klemt temeer nu het bodemrecht inbreuk op het eigendomsrecht van derden mogelijk maakt. De Ontvanger moet de reële eigendom van gedaagden respecteren. Annotator Tekstra kan zich in de uitspraak vinden. (Rb. Zutphen 16 februari 2011, LJN BP6130, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

De voldoening van de kredietschuld door eiseres betrof het inlossen van een eigen schuld van eiseres, nu sprake is van een door de bank verstrekt krediet aan beide vennootschappen gezamenlijk. Dit laat in beginsel de mogelijkheid van subrogatie op voet van het bepaalde in art. 6:12 BW onverlet.

In de (lagere) rechtspraak wordt op uiteenlopende wijze geoordeeld over de omvang en reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor uit arbeidsovereenkomsten en andere duurovereenkomsten voorvloeiende verplichtingen van haar vrijgestelde groepsmaatschappij.

In dit tweeluik bespreekt de schrijver de rechtsfiguur decharge. Wat is decharge, waartoe dient decharge en hoe ver reikt de decharge. Hij gaat onder meer in op de periodieke decharge en de finale decharge, de rol van de jaarrekening bij decharge, jurisprudentie over de reikwijdte van de decharge, hoe vrijwaring en exoneratie zich tot decharge verhouden, wie de decharge verleent en decharge bij verenigingen en stichtingen. (WPNR 2011/6885 en 2011/6886, mr. P.H.N. Quist)

De schrijvers bespreken het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN BO3534) waarin de Hoge Raad antwoord geeft op de vraag in hoeverre de verhuurder, in geval van faillissement van de huurder, bij een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw recht heeft op contractueel overeengekomen schadevergoeding. Daarbij geven zij ook een aantal conclusies voor de praktijk. (Bb 2011, nr. 9, p. 63, mr. M.A. Bos en mr. J.H. Hollenbeek Brouwer)

Eisers hielden bij DSB twee spaarrekeningen aan: één op naam van A en één op naam van hen beiden. A en B hebben ieder bij DNB een aanvraag ingediend voor een vergoeding op grond van het depositogarantiestelsel. DNB heeft B een vergoeding toegekend van € 53.145 en A een vergoeding van € 100.000.

In een eerdere aflevering van TvI beoordeelde Brink-van der Meer de rechtspraak ter zake van art. 2:248 BW als een “soms schokkende loterij”. Een (volgens de schrijver) tamelijk bizarre uitspraak van het Hof Arnhem (22 juni 2010, «JOR» 2010/261) lijkt een bewijs van de stelling. Naar aanleiding van genoemd citaat en het arrest van het Hof Arnhem onderzoekt de schrijver wat het effect is van de bewijslastverdeling van art. 2:248 lid 1 en 2 BW en het in lid 2 gemaakte onderscheid tussen art. 2:10 en 2:394 BW. Daarbij staat hij stil bij de vraag wat de “kennelijk onbehoorlijke taakvervulling” is die een belangrijke oorzaak moet zijn van het faillissement. (TvI 2011, 11, mr. Ph. W. Schreurs)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2011 (LJN BO5760), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat uit het wettelijke stelsel met betrekking tot de beëindiging van de schuldsanering, zoals neergelegd in art. 352-356 Fw, volgt dat de schuldsanering niet van rechtswege eindigt na verloop van die termijn. (Bb 2011, nr. 10, p. 69, mr. G.H. Lankhorst)

Op 17 mei jl. heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel Vaststellings- en invoeringswet Boek 10 BW (internationaal privaatrecht) aangenomen. Met dit wetsvoorstel wordt een tiende boek aan het BW toegevoegd. In dit nieuwe boek zijn vele reeds geldende wettelijke regelingen van conflictenrecht voor verschillende deelterreinen bijeengebracht, zoals personen- en familirecht, onrechtmatige daad en rechtspersonen. (Kamerstukken I 2010-2011, 32 137, nr. A)

Ingevolge art. 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoek is ingediend, te goeder trouw is geweest.

Vraag is of de Belgische vennootschap D Group, eiseres tot cassatie, met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse rechtspersoon is, aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg staat. Het oordeel van het hof is juist. Ingevolge het bepaalde in art. 3 aanhef en onder e Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is.

De klachten bestrijden de oordelen van het hof met onder meer het betoog dat belanghebbende geen bestuurder meer was ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen, daardoor van die aanslagen niet op de hoogte was en dus geen melding van betalingsonmacht meer kon doen.

Met de recente wijziging van de Collateral Richtlijn (2009/44/EG) is er een opmerkelijke doorbraak gekomen voor het opnieuw gebruiken van fiduciaire zekerheid in de Nederlandse rechtspraktijk. Doordat kredietvorderingen onder reikwijdte van de financiëlezekerheidsovereenkomst gaan vallen, is de eerste echte doorbreking van het fiduciaverbod een feit. Daarmee wordt wel een aantal nieuwe vragen ten aanzien van het in zekerheid geven van vorderingen het vermogensrecht binnengehaald. De schrijvers bespreken deze vragen.

Vraag is of een pandakte door Manders namens de pandgever, failliet, is ondertekend. Dit blijkt niet uit de akte zelf, maar daarmee is de vraag of Manders ook namens failliet heeft getekend, niet zonder meer beantwoord. Beslissend is de zin die de personen die de akte hebben getekend in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De vordering van de Ontvanger tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag is in beginsel een concurrente boedelvordering aangezien zo’n vordering in het stelsel van de Faillissementswet geen voorrang toekomt. Op deze hoofdregel moet een uitzondering worden gemaakt indien de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

De schrijver bespreekt de doorbreking van de bestendige lijn in de rechtspraak met betrekking tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid als gevolg van de uitspraak van de Ondernemingskamer in de zaak Jones Lang tegen BosGijze c.s. (Hof Amsterdam (OK) 30 september 2010, «JOR» 2010/11). (V&O 2011, nr. 5, p. 107, mr. drs. H.J.C. Marquenie)

Het hof volgt de rechtbank niet in haar stelling dat een regresvordering in het kader van een “werkzaamheid” als bedoeld in art. 3.92 Wet IB 2001 eerst in aanmerking kan worden genomen op het moment dat de belastingplichtige daadwerkelijk als borg wordt aangesproken.

Decharge heeft tot gevolg dat de bestuurder ontheven wordt van aansprakelijkheid voor het door hem gevoerde beleid. De vennootschap geeft een vordering op grond van art. 2:9 BW prijs. De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010 (De Rouw/Dingemans q.q., «JOR» 2010/227), waarin de reikwijdte van de decharge centraal staat. De Hoge Raad heeft de regel die uit het arrest Staleman/ Van de Ven (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360) voortvloeit, bevestigd.

De door appellant voorgestane schorsing van een vordering die door de curator is overgenomen, verdraagt zich niet met art. 27 Fw. In het systeem van de Faillissementswet staat voor vorderingen op de boedel de verificatievergadering centraal en worden die vorderingen voldaan uit het boedelactief met inachtneming van de paritas creditorum voor zover die althans niet doorbroken wordt door het systeem van de voorrechten.

In dit themanummer belichten zeven auteurs vanuit verschillende invalshoeken de executieveiling. Carlijn Strengers bespreekt in haar artikel de recente wetgevingsontwikkelingen rondom de executieveiling (Concept-wetsvoorstel ter verbetering van de executoriale verkoop van onroerende zaken).

Vennoot Bülent heeft, zonder medevennoot Al daarin te betrekken of hem daarvan in kennis te stellen, een door Aydin opgestelde valse arbeidsovereenkomst ondertekend en een valse werkgeversverklaring van een bedrijfsstempel van Montaklus vof voorzien. Verder heeft hij valse loonstortingen gedaan vanaf de rekening van Montaklus.

De Europese Insolventieverordening (IVO) bevat voorschiften op grond waarvan kan worden vastgesteld in welke lidstaat een insolventieprocedure mag worden geopend en beslissingen mogen worden genomen die rechtsreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten.

De curator stelt dat de volmacht (op basis waarvan de bank stelt namens failliet de verzamelpandakte te hebben ondertekend) niet als een algemene voorwaarde kwalificeert. Dit is niet het geval. De in art. 6:231 onder a BW opgenomen uitzondering voor bedingen die de kern van de prestaties aangeven, moet zeer beperkt worden uitgelegd en ziet in beginsel slechts op de essentialia van de overeenkomst zonder welke een overeenkomst bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid niet tot stand komt, alsmede op de prijs. Dit criterium moet bovendien in objectieve zin worden begrepen.

Na de arresten van de Hoge Raad Van Dooren q.q./ABN Amro II (HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457) en ABN Amro/Van Dooren q.q. III (HR 22 december 2009, NJ 2010, 273) stellen sommige schrijvers dat het voor banken zéér riskant is om krediet te verstrekken aan noodlijdende bedrijven. De schrijver bespreekt de vraag of de Hoge Raad werkelijk een andere weg is ingeslagen waardoor het paulianarisico voor ‘redders in nood’ groter is dan vroeger. (TvI 2011, 9, mr. B. Vermue)

Er wordt al meer dan vier jaar geprocedeerd over – in essentie – de vraag of het faillissement van Yukos Oil en daarmee de bevoegdheden van de Russische curator Rebgun q.q. in Nederland moeten worden erkend. In de tussentijd is er van alles gebeurd waarvan – tot definitief vaststaat dat het faillissement van Yukos Oil in strijd met de openbare orde tot stand is gekomen – niet duidelijk is of dit wel had mogen gebeuren.