Aflevering 6

Begin dit jaar oordeelde de Hoge Raad in het arrest Marexion/Baboprint over een vordering tot zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie.1 De Hoge Raad wees deze vordering af en oordeelde dat de redelijkheid en billijkheid geen grondslag kunnen bieden voor een verplichting tot het stellen van een bankgarantie. De Hoge Raad motiveerde zijn uitspraak met een verwijzing naar het gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht alsmede naar de onderlinge gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum). Hoewel wij kunnen instemmen met de uitkomst van het arrest, plaatsen wij kanttekeningen bij de motivering daarvan.

Het Nederlandse wettelijk kader biedt zeer beperkte ruimte voor maatregelen die de schade van een faillissement voor een overigens goed presterende onderneming beperken. De verkoop van aandelen in de dochtervennootschap door de curator leidt bovendien tot een suboptimale opbrengst. Deze knelpunten kunnen onder voorwaarden worden geredresseerd door de aandelen in de goed presterende dochtervennootschap voorafgaande aan het faillissement ten titel van beheer aan een (daartoe opgerichte) stichting over te dragen. De aard en inhoud van de opdracht van beheer lijkt in belangrijke mate bepalend voor de bevoegdheid van de stichting om de aandelen verder over te dragen. De overdracht ten titel van beheer aan de stichting lijkt, mits aan enkele minimumvoorwaarden is voldaan, niet paulianeus of onrechtmatig. De notaris zal medewerking aan de transactie dan ook moeilijk kunnen weigeren.

Onderstaand artikel geeft een overzicht van recente jurisprudentie over de reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW. Centraal staan het aandeelhoudersvereiste dat is neergelegd in die bepaling en de vraag wanneer een zekerheidstelling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

Dwaling op grond van verstrekte adviezen levert in het strafrecht een schulduitsluitingsgrond op, mocht zij verontschuldigbaar zijn. In 2006 is een arrest gewezen waarin een groot aantal aspecten wordt onderscheiden die van belang zijn bij de beoordeling van een dwalingverweer (HR 4 april 2006, NJ 2007, 144 (Content Beheer)). De schrijver bespreekt deze ‘aspectenleer’. Mede op basis van een analyse van het Duits recht stelt de schrijver vereenvoudiging voor, waarbij drie factoren centraal komen te staan: het gezag van de adviseur, de betrouwbaarheid van het advies en de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen en gegeven. (Ondernemingsrecht 2011, 54, prof. mr. B.F. Keulen)

In deze zaak gaat het om een – in cassatie opgeworpen – incident tot schorsing van het geding op grond van art. 225 lid 1 sub c Rv (“het ophouden van de betrekking waarin een partij het geding voerde”). De Hoge Raad oordeelt voor het eerst over beslag ex art. 474bb lid 1 Rv, gelegd op vorderingsrechten als zodanig die daarna in het openbaar zijn geveild en door de deurwaarder ex art. 3:94, lid 1 BW geleverd. Zij formuleert tevens een nieuw criterium voor “naar hun aard” niet voor beslag vatbare prestaties als bedoeld in art. 475a, lid 1 Rv. (HR 10 december 2010, LJN BO6879, «JBPr» 2011/17 m.nt. mr. L.P. Broekveldt)

Bij beantwoording van de vraag of het bevel van de Engelse rechter behoort tot de in art. 25 lid 1 IVO bedoelde tweede categorie beslissingen – “beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven” – is niet beslissend het enkele feit dat de curatoren in de uitoefening van hun functie om het bevel hebben gevraagd. Dat heeft de rechtbank echter niet miskend, nu zij haar oordeel dat het bevel van de Huddersfield County Court rechtstreeks voortvloeit uit de insolventieprocedure en geheel past binnen het kader van het faillissement, klaarblijkelijk niet alleen heeft gebaseerd op de hoedanigheid waarin de curatoren dat bevel hebben verzocht. De rechtbank heeft ook de aard van het bevel bij haar oordeel betrokken en onder andere vastgesteld dat het bevel zijn grondslag vindt in art. 366 van de Engelse Insolvency Act 1986, aan welk – in de Insolvency Rules 1986 uitgewerkt – artikel de Engelse rechtbank in faillissement (onder andere) de bevoegdheid ontleent om iedere persoon die volgens de rechtbank informatie kan verstrekken over de failliet, diens transacties, zaken en bezittingen, te bevelen die informatie over te leggen. Uit een en ander blijkt dat de rechtbank heeft onderzocht of het bevel is te beschouwen als een beslissing (op een rechtsvordering) die haar oorsprong vindt in (en niet alleen maar beïnvloed wordt door) het insolventierecht en die uitsluitend tijdens de insolventieprocedure of in direct verband daarmee ingesteld kan worden. Dat is de juiste maatstaf ter beantwoording van de vraag of een beslissing rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeit en nauw daarop aansluit als bedoeld in de tweede alinea van het eerste lid van art. 25 IVO. Art. 18 lid 3 IVO houdt ten opzichte van de in art. 18 lid 1 IVO neergelegde hoofdregel dat de curator in een andere lidstaat alle bevoegdheden kan uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, in zoverre een beperking in dat deze bevoegdheden niet de aanwending van dwangmiddelen mogen behelzen. Bij dit laatste gaat het echter slechts om rechtstreeks uit dat recht voortvloeiende bevoegdheden tot toepassing van dwangmiddelen. Het verbod tot toepassing van dwangmiddelen heeft geen betrekking op de zich hier voordoende situatie waarin de curator in een andere lidstaat wenst op te treden op grond van een rechterlijke beslissing die op de voet van art. 25 IVO in andere lidstaten voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Het bepaalde in art. 18 lid 3 IVO staat niet eraan in de weg dat de curatoren in Nederland een verzoek doen tot erkenning van het in Engeland gegeven bevel en tenuitvoerlegging daarvan, zo nodig met toepassing van in het Nederlandse recht bestaande dwangmiddelen. (HR 18 maart 2011, LJN BP1404, «JOR» 2011/204)

Gelet op de beschikking van de HR van 17 december 2010 zal de Ondernemingskamer het verzoek tot beëindiging van het onderzoek toewijzen en wel met ingang van heden. Door de beëindiging is de grondslag aan verder onderzoek komen te ontvallen. Op het verzoek van VEB c.s. de vaststelling van de kosten van het onderzoek te beperken tot 1 juli 2010 gaat de Ondernemingskamer niet in.

Naar aanleiding van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101), waarin in het bijzonder de vraag in hoeverre een beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van de regeling van art. 39 Fw de mogelijkheden van de verhuurder om schadevergoeding te vorderen doorkruist, bespreekt de schrijver de regeling van art. 39 Fw. (TvI 2011, 17, mr. T.T. van Zanten en prof. mr. F.M.J. Verstijlen)

Op 20 februari 2009 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat belangrijke beslissingen bevat met betrekking tot het rechtsgevolg van een bijzonder beslag en de verhouding tussen het bijzondere beslag en het faillissement (LJN BG7729, NJ 2009, 376 (Ontvanger/ De Jong q.q.)). De schrijver bespreekt deze beslissingen en hoe deze moeten worden ingepast in het meer algemene kader van het executie- en faillissementsrecht. Daarbij staat hij stil bij de kritiek op het arrest en bespreekt hij de uitgangspunten van ons verhaalsrecht en de inhoud en uitleg van met name art. 453a lid 1 Rv en art. 33 lid 2 Fw. (TvI 2011, 15, mr. D.J. van der Kwaak)

Appellante kwalificeert als schuldeiser van failliet. Bij gebreke van andersluidende afspraken ontstaat op het moment van het aangaan van de borgtochtverplichtingen een voorwaardelijke regresvordering. Ook een voorwaardelijke schuldeiser kan zich op grond van art. 69 Fw tot de rechtercommissaris wenden. Verder geldt dat het verzoek van appellante (mede) is gedaan om op te komen voor belangen die zij in haar hoedanigheid van schuldeiser heeft bij de wijze waarop het beheer en de vereffening plaatsvindt. De curator is mede in het belang van appellante als voorwaardelijke schuldeiser van failliet aangesteld. Die belangen van appellante omvatten onder andere het belang dat zij niet wordt aangesproken tot een hoger bedrag dan het bedrag dat failliet aan Bouwfonds verschuldigd zou zijn. Bij het beheer en de vereffening van de boedel dient de curator dit belang mede te betrekken. Hiermee laat zich minder goed verenigen dat appellante zich niet tot de rechter-commissaris zou kunnen wenden met een verzoek de curator een bevel ex art. 69 Fw te geven indien dit bevel dit belang kan dienen. Dat geldt te meer nu het verzoek van appellante er tevens toe strekt enerzijds haar (regres)vordering op de boedel te verminderen en anderzijds het te gelde maken van een mogelijke bate te bewerkstelligen. (Rb. Rotterdam 7 juli 2010, LJN BN4537, «JOR» 2011/197)

Van borgtocht in de zin van Titel 14 van Boek 7 BW is sprake als iemand zich tegenover een schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde. Een borg is dus iemand die slechts zekerheid aan een schuldeiser wil verschaffen en die in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is. Voor het antwoord op de vraag wanneer van borgtocht sprake is, is niet van doorslaggevend belang welke bewoordingen in de overeenkomst zijn gebruikt. Dat sprake is van hoofdelijkheid omdat dit uit de tekst van de kredietovereenkomst zou blijken, is dan ook onjuist. Daarbij komt dat de bedoelde bepaling is opgenomen onder het kopje “Zekerheden en verklaringen”. Van belang is of de schuldeiser ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen. In het onderhavige geval is geen sprake van twee kredietnemers die beiden gebruik kunnen maken van de financiering, maar van één kredietnemer (failliet) waarbij de te verstrekken financiering alleen strekte ten behoeve van de bedrijfsvoering van failliet. Onder die omstandigheden dient gedaagde te worden aangemerkt als borg en de rechtsverhouding tussen de bank en gedaagde als een overeenkomst van borgtocht. (Rb. Dordrecht 8 september 2010, LJN BN6897, «JOR» 2011/238)

De curator beroept zich in conventie op verrekening met zijn hierna te bespreken vordering op eiser. Dit beroep slaagt niet omdat de vordering van eiser op failliet waarvoor verificatie wordt verlangd een concurrente vordering betreft, terwijl de vordering van de curator op eiser een boedelvordering betreft. In reconventie staat vast dat schuldenaren van failliet in totaal € 62.129,21 hebben betaald op de giro- en bankrekening van eiser in conventie gedurende de surseance en later tijdens het faillissement van failliet. Dit bedrag had moeten worden betaald aan de boedel. Vanaf 8 juli 1999 was failliet op grond van art. 228 Fw onbevoegd enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders. Vanaf 7 januari 1999 volgt zijn onbevoegdheid tot beheer en beschikking over zijn vermogen uit art. 23 Fw. Anders gezegd: de inkomsten kwamen aan de boedel toe en failliet was niet bevoegd zijn debiteuren te instrueren te betalen op de giro- en bankrekening van zijn vader. Eiser wist dat zijn zoon in surseance verkeerde en later failliet is verklaard en hij wist of hoorde te bemerken dat zijn zoon betalingen liet verrichten op zijn giroen bankrekeningen. Door toe te staan dat zijn zoon zich liet betalen op zijn bank- en girorekening, heeft eiser eraan bijgedragen dat er bedragen aan de boedel werden onthouden. Daarmee heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens de boedel: hij had behoren te beseffen dat dergelijke betalingen buiten de bewindvoerder c.q. curator om niet toegestaan waren en dat dit ertoe leidt dat de boedel hierdoor benadeeld kon worden. (Rb. Rotterdam 17 november 2010, LJN BO5101, «JOR» 2011/205, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber, tevens behorend bij «JOR» 2011/206)

De schrijver bepreekt de geconsolideerde afwikkeling van faillissementen. Dit vindt in de praktijk met enige regelmaat plaats, hoewel dit opmerkelijk is gezien de gevolgen van een consolidatie. Deze kan leiden tot een de facto doorbraak van aansprakelijkheid naar bijvoorbeeld de moedermaatschappij, wanneer zij per saldo de rijkste van de betrokken vennootschappen is. Vraag is waarom in het ondernemingsrecht vrij strenge en heldere eisen worden gesteld aan doorbraak- en vereenzelvigingsacties, terwijl in het faillissementsrecht voor consolidatie, welke actie tot vergelijkbare gevolgen kan leiden, geen eenduidige toetsing bestaat. De schrijver onderzoekt hoe een mogelijke norm voor geconsolideerde afwikkeling eruit zou kunnen zien. (Ondernemingsrecht 2011, 58, mr. dr. M.L.H. Reumers)

In appel klaagt Dyna Music Systems BV (Dyna) erover dat de rechtbank de gevolgen van het ontnemen van de corporate opportunity te eng heeft begrensd. Het hof oordeelt dat waar tussen partijen vaststaat dat de vennootschap Dyna bovenal was opgericht om de Dyna fluitkop te exploiteren, de art. 2:8 en 2:9 BW met zich brengen dat het Uiterlinden als bestuurder van Dyna niet vrijstond een rechtstreeks met Dyna concurrerende onderneming in het leven te roepen, hetgeen hij heeft gedaan door zijn vinding in te brengen in Flauto Forte. Uiterlinden treft in dit geval een ernstig verwijt ter zake van het op poten zetten van een rechtstreekse concurrent voor Dyna en hij is dienaangaande schadeplichtig jegens Dyna. Dyna kan aanspraak maken op vergoeding van de schade die het gevolg is van omzetderving bij Dyna voor zover die verband houdt met de omzet die Flauto Forte heeft geboekt met de vermarkting van haar fluitkoppen in de periode dat Uiterlinden bestuurder van Dyna was. Het hof deelt niet het standpunt van Dyna dat een aandeelhouder niet zou mogen concurreren met de vennootschap waarin hij aandelen houdt Talloze bedrijven hebben (minderheids)belangen in concurrerende ondernemingen zonder dat zulks problemen oplevert. Niet valt dan ook in te zien dat de redelijkheid en billijkheid vorderen dat in het algemeen een aandeelhouder geen activiteiten mag ontplooien die concurreren met de vennootschap waarvan hij aandelen houdt. In bijzondere gevallen ligt zulks evenwel anders. Het hof is van oordeel dat in dit geval door het ontslag van Uiterlinden als bestuurder, hij niet vanaf dat moment van zijn aansprakelijkheid voor de schade van Dyna als gevolg van het onrechtmatig in het leven roepen van een concurrent is bevrijd. Het hof acht in dit geval, gelet op de handelwijze van Uiterlinden als bestuurder, de wijze waarop aan zijn bestuurderschap een einde is gekomen en zijn optreden als grootaandeelhouder nadien, termen aanwezig om de aanspraak op schadevergoeding van Dyna niet te laten stoppen op het moment dat Uiterlinden werd ontslagen als bestuurder bij Dyna, maar deze aanspraak ook daarna nog enige periode te laten voortduren. Het hof stelt deze periode, naar analogie van de maximale periode waarin op grond van het mededingingsrecht non-concurrentie afspraken als nevenrestrictie bij fusie- of bedrijfsovername gemaakt mogen worden, ex aequo et bono vast op twee jaar na het ontslag van Uiterlinden als bestuurder van Dyna. (Hof Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden 29 maart 2011, LJN BQ0581, «JOR» 2011/216, m.nt. mr. P.M. Storm)

Eiser heeft desgevraagd verklaard dat hij zich goed had voorbereid op het bewuste gesprek, maar dat het ging over het aanstellingsbeleid van curatoren en dat het gesprek werd afgesloten met de conclusie dat hij niet paste in het beleidsprofiel. Gesteld noch gebleken is dat eiser tijdens het gesprek tegen deze conclusie protest heeft aangetekend. Een en ander leidt tot de conclusie dat het daarom ook niet onredelijk voorkomt dat pas na de door eiser geuite bezwaren de beslissing nader is gemotiveerd. Eiser wordt daarom niet gevolgd in zijn stelling dat de beslissing niet of onvoldoende gegrond is. Eiser heeft ook niet de door gedaagde genoemde voorbeelden van zijn ontoereikend functioneren met kracht van argumenten kunnen weerleggen. Dat de rechtbank in de gegeven omstandigheden gehouden was om het functioneren van eiser expliciet te evalueren of te monitoren, is vooralsnog niet gebleken. Aan het verwijt van eiser op dat punt wordt daarom ook voorbijgegaan. Daarbij is van belang dat gedaagde onweersproken heeft aangevoerd dat eiser met enige regelmaat in specifieke faillissementszaken geconfronteerd is met corrigerende gesprekken. Gedaagde heeft er terecht op gewezen dat dit eiser tot nadenken had moeten stemmen. Eiser had uit de omstandigheid dat hij in afnemende mate werd benoemd tot curator - vanaf het jaar 2006 in het geheel niet meer - kunnen concluderen dat zijn functioneren wellicht tekortschoot. In ieder geval had hij deze omstandigheid in relatie tot de hiervoor gevoerde corrigerende gesprekken als zodanig kunnen duiden. Eisers stelling dat hij nu zo plotseling van de curatorenlijst is afgevoerd dat hij dientengevolge geen tijd heeft gehad om zijn werkzaamheden anders in te richten, slaagt niet. Vastgesteld kan worden dat aan schrapping van de curatorenlijst een periode is voorafgegaan waarin eiser in afnemende mate benoemd werd tot curator. Dit kan daarom ook in zekere mate worden aangemerkt als een overgangsperiode die eiser had kunnen benutten om zijn werk een andere richting te geven. Eisers klacht dat met hem niet is gecommuniceerd over het nieuwe beleid van de rechtbank inzake de opstelling van een curatorenlijst gaat er aan voorbij dat de rechtbank hiertoe niet gehouden is. Overigens is tussen partijen niet in geschil dat de curatoren in het betreffende arrondissement, inclusief eiser, bij brieven van 17 december 2007 en 17 november 2008 op de hoogte waren gesteld van het voornemen om te komen tot een bestand van uitsluitend goede tot zeer goede curatoren. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van de rechtbank om eiser van de curatorenlijst te schrappen niet onmiskenbaar onrechtmatig is jegens hem. (Vrzngr. Rb. 's-Gravenhage 20 januari 2011, LJN BP1492, «JOR» 2011/202)

In dit artikel wordt door de auteurs aandacht besteed aan de rechtsfiguur Vormerkung bij samenloop met beslag. Zij trachten inzicht te geven in de stand van zaken alsmede een bijdrage te leveren aan de discussie in het kader van de evaluatie van art. 7:3 BW. Onder andere wordt ingegaan op de vragen of de Vormerkung nog wel tegen beslag beschermt, onder welke omstandigheden de koop ondanks een derdenbeslag onder de koper toch kan worden afgewikkeld en wat de wetgever zou kunnen doen om de ongelijke behandeling van schuldeisers die het gevolg is van de Vormerkung te beëindigen. (NTBR 2011-26, H.W. Heyman en S.E. Bartels)

De schrijfster bespreekt de uitspraak van de Hoge Raad van 3 december 2010 («JOR» 2011/62 (Curatoren/Vliegers Air Holland)), waarin op grond van art. 42 Fw een vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd die is gesloten aan de vooravond van het faillissement van Air Holland. (Bb 2010, nr. 14, p. 105, mr. drs. R. Bierenbroodspot)

In WPNR 2011/6874 staan Brink-van der Meer, Huizink en Ledeboer kort stil bij de regeling inzake dividenduitkeringen zoals voorgesteld in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht (‘Dividend en decharge’). Daarbij gaan de schrijvers in het bijzonder in op de door het wetsvoorstel geïntroduceerde goedkeuringsbevoegdheid voor bestuurders bij uitkeringen, de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheidsregeling en de gevolgen voor deze aansprakelijkheid van een eventuele decharge. De schrijver maakt een aantal kritische kanttekeningen bij hun betoog, omdat hij van oordeel is dat zij een aantal relevante aspecten onderbelicht laten. Ook gaat hij in op een ander onderdeel van de voorgestelde regeling: de disculpatiemogelijkheid. De bijdrage is voorzien van een naschrift van Brink-van der Meer, Huizink en Ledeboer. (WPNR 2011/6893, mr. J. Barneveld)

De rechtbank overweegt dat de vennootschap Behouden Huis onrechtmatig heeft gehandeld door een kort geding vonnis te executeren, nu in de bodemprocedure de maatschappen in het gelijk zijn gesteld, waarmee de betalingen onverschuldigd zijn verricht. Bestuurder Bloot kan aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als (gewezen) bestuurder ten opzichte van de maatschappen in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit het arrest Beverwijk/Maarssens Bouwbedrijf (HR 8 februari 2002, «JOR» 2002/62) destilleert de rechtbank drie vereisten: (1) de bestuurder van de vennootschap had op grond van de hem als bestuurder bekende omstandigheden rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd; (2) vast moet komen te staan dat de bestuurder wist, of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis de vennootschap niet in staat zou zijn het verschuldigde bedrag aan de wederpartij te restitueren; en (3) beoordeeld moet worden of in de gegeven omstandigheden aan de bestuurder kan worden verweten dat hij gelden aan de vennootschap heeft onttrokken met verwaarlozing van de belangen van de wederpartij. De rechtbank stelt voorop dat het aan Lodder (eiser) is te stellen (en zonodig te bewijzen) dat er bijkomende omstandigheden zijn op basis waarvan geconcludeerd moet worden dat Bloot ter zake van de door Behouden Huis uitbetaalde gelden een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Anderzijds heeft Bloot een verzwaarde stelplicht daar hij toegang heeft tot de financiële stukken waaruit volgt wat er met de aan Behouden Huis betaalde gelden is gebeurd en waarom uitbetaling van deze gelden gerechtvaardigd is geweest. De rechtbank stelt Bloot hiertoe in de gelegenheid en zij houdt op dit punt iedere verdere beslissing aan. (Rb. ‘s-Gravenhage 8 december 2010, LJN BO8201, «JOR» 2011/213)

Verzoeker Ten Brinke heeft beslag gelegd op de door Geeris c.s. gehouden aandelen. Door de betekening van een veroordelend vonnis is het beslag overgegaan in executoriale beslagen. Ten Brinke wenst thans tot executie over te gaan. Haar verzoek strekt er toe dat de rechtbank op de voet van art. 474g Rv bepaalt dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er geen zwaarwegende gronden aanwezig die zich tegen verkoop van de aandelen als zodanig verzetten. De door Ten Brinke voorgestelde wijze van onderhandse verkoop wordt door de rechtbank wegens het ontbreken van een toereikende toelichting en feitelijke onderbouwing onvoldoende transparant gevonden. Nu de rechtbank ook geen andere concrete voorstellen over de wijze van verkoop hebben bereikt, wordt voorshands van een openbare verkoop uitgegaan. De bijzondere omstandigheden van deze zaak geven aanleiding tot enkele daarop toegesneden maatregelen. Het gaat om de verkoop van aandelen in vennootschappen die onderling verbonden zijn. De uiteindelijke waarde is voornamelijk gelegen in eigendom van op verschillende locaties gelegen onroerende zaken. Voor de invulling van de haar in het derde lid van art. 474g Rv opgedragen taak heeft de rechtbank vooralsnog te weinig informatie. Daarom benoemt zij een notaris die met de executie zal worden belast en die zal worden opgedragen de rechtbank een voorstel te doen betreffende de veilingvoorwaarden en eventueel verdere omstandigheden betreffende de veiling. De rechtbank formuleert enkele aanwijzingen voor de notaris en houdt iedere verdere beslissing aan. (Rb. ‘s- Hertogenbosch 11 maart 2011, LJN BQ1724, «JOR» 2011/214, m.nt. mr. T.R.B. Greve, tevens behorend bij «JOR» 2011/215)

Alle aandelen in Global Hail Group BV zijn ondergebracht in een stichting administratiekantoor (Stak). Op de door de Stak uitgegeven certificaten is door Van den Dungen executoriaal beslag gelegd. Aan de orde is thans de verkoop en overdracht van de certificaten op de voet van art. 474g Rv. Almer c.s. verzetten zich tegen de wijze waarop de rechtbank deze executie heeft toegestaan. Het hof stelt voorop dat art. 474aa jo. 474c Rv meebrengen dat de in de administratievoorwaarden opgenomen blokkeringsregeling aan de orde is. Het hof oordeelt dat Almer c.s. geen rechtens te respecteren belang hebben bij het inroepen van de blokkeringsregeling van de administratievoorwaarden en dat zij mitsdien ook geen belang hebben bij hun grief die klaagt over de beslissing van de rechtbank om de blokkeringsregeling buiten toepassing te laten. In het midden kan blijven of de prospectusplicht bestaat in het geval van executoriale verkoop, aldus het hof. Tot slot kunnen Almer c.s. een effectenbemiddelaar inschakelen die het nodige contact met de deurwaarder kan onderhouden. (Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2011, LJN BQ0616, «JOR» 2011/215, m.nt. mr. T.R.B. de Greve, tevens behorend bij «JOR» 2011/214)

Verzoekster tot in cassatie klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder enige motivering, is voorbijgegaan aan een in appel voorgedragen grief, waarmee een beroep werd gedaan op het bepaalde in art. 288 lid 3 Fw. Dit beroep werd aldus toegelicht dat de slechte financiële positie waarin verzoekster verkeerde, is veroorzaakt doordat zij niet in staat is geweest de administratie van haar onderneming op orde te krijgen en te houden. Deze onderneming is echter inmiddels beëindigd en verzoekster heeft haar (thans beperkte) administratie onder controle gekregen, aldus nog steeds de grief. Het onderdeel treft doel. De hiervoor weergegeven stellingen van verzoekster kunnen, indien juist, meebrengen dat zij ondanks ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van belastingschulden in de uitoefening van haar onderneming, toch tot de schuldsanering wordt toegelaten. Indien het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn arrest in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd. (HR 22 april 2011, LJN BP4673, «JOR» 2011/207, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

Vraag is of failliet een regresvordering heeft op gedaagde voor hetgeen failliet aan de bank uit hoofde van borgstelling heeft betaald ter zake van de schuld van gedaagde aan de bank. Gedaagde weerspreekt dit en stelt zich op het standpunt dat failliet een regresvordering heeft op FMI Precision, voor wier verplichtingen failliet jegens de bank borg stond en betaalde. Het gaat in casu om een groepsborgstelling wat betekent dat de FMI-vennootschappen borg staan voor elkaars schulden uit hoofde van kredietverlening aan de bank. De bank kan voor de schuld aan haar van een van de FMI-vennootschappen de andere vennootschappen als borg aanspreken. De borg heeft krachtens de wet een regresvordering op de hoofdschuldenaar en hij kan, als de regresvordering op de hoofdschuldenaar onverhaalbaar is, deze omslaan over zijn medeborgen. Vaststaat dat de ingeroepen borgtocht en de regresvordering zien op de schuld van gedaagde aan de bank en dat gedaagde de hoofdschuldenaar is. Voor die schuld staat failliet borg. FMI Precision is medeborg, maar is failliet en biedt na de uitwinning van haar activa geen verhaal meer. De bank heeft, toen al vaststond dat FMI Precision na de verkoop van haar activa in het kader van haar faillissement geen verhaal meer bood, bij de curator van FMI Precision alsnog een vordering ingediend uit hoofde van borgstelling van FMI Precision voor de schulden van gedaagde aan de bank. Voorts heeft de bank in het faillissement van failliet de borgstelling van failliet ingeroepen ten behoeve van FMI Precision als borg voor gedaagde, en ter zake een vordering ingediend. Daarmee creëerde de bank een rechtsverhouding waarin failliet regres had op de failliete FMI Precision en niet op gedaagde, de hoofdschuldenaar met een solvente en lopende onderneming. De curator noemt dit een “administratieve truc”, en acht dit rechtens onjuist en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dit standpunt van de curator wordt gedeeld. Geoordeeld wordt dat failliet een regresvordering heeft op gedaagde. De insteek die de bank heeft gekozen bij het inroepen van de borgtocht is rechtens onjuist en doet geen recht aan het feit dat failliet als borg een schuld van gedaagde aan de bank heeft betaald, waarvoor haar regresrecht toekomt op gedaagde als hoofdschuldenaar. Failliet en FMI Precision zijn medeborgen en ieder door de bank als borg aan te spreken voor de schulden van gedaagde. Het gaat niet aan dat door toedoen van de bank haar vordering op gedaagde, waarvoor failliet (naast FMI Precision) borg staat, van kleur verschiet en een (eigen) schuld wordt van FMI Precision, waarvoor failliet borg zou staan. (Rb. Breda 23 maart 2011, LJN BP9039, «JOR» 2011/241, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2011/240)

Tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring staat het rechtsmiddel van herroeping niet open (HR 1 oktober 2004, «JOR» 2004/336 (Solleveld/GML Beheer c.s.) en HR 9 december 1983, LJN AG4709 (Zuiderwijk/NMB)). (Hof Leeuwarden 10 augustus 2010, LJN BN3957, «JOR» 2011/198)

In het Albron-arrest van het EU Hof van Justitie is, in het kader van concernverhoudingen, beslist dat ingeleend personeel, bij overdracht van de onderneming van de inlener, met behoud van rechten mee overgaat naar de verkrijger van die onderneming. De schrijver bespreekt de faillissementsrechtelijke implicaties van dit arbeidsrechtelijke arrest. (TvI 2011, 16, mr. P.R.W. Schaink)

Eind maart 2011 heeft de minister van Financiën een consultatie uitgeschreven voor een conceptwetsvoorstel voor een interventiewet. Deze wet zal aan DNB en de minister vergaande bevoegdheden toekennen om in te grijpen bij financiële ondernemingen wanneer deze in zwaar weer komen te verkeren. De schrijver onderwerpt de voorgestelde bevoegdheden aan een kritische bespreking. Daarbij bespreekt hij ook vergelijkbare wetgeving in Engeland, Duitsland en België. De schrijver concludeert dat het voorstel een noodzakelijke en welkome aanvulling vormt op het bestaande instrumentarium van de toezichthouder en de staat. Wel geeft hij een aantal suggesties voor verduidelijking en verbetering. (Ondernemingsrecht 2010, 65, prof. mr. V.P.G. de Serière)

De schrijver geeft een overzicht van het gebruik in de financiële sector van adviezen van derden. Daarbij besteedt hij onder andere aandacht aan kredietbeoordelingen van credit rating agencies, fairness opinions, legal opinions en waarderingen van bedrijven en activa. Hij stelt de vraag of door de adviseurs bedongen exoneraties kunnen doorwerken naar beleggers en andere derdebelanghebbenden. Dit zou eigenlijk moeten kunnen, ook buiten de contractuele relatie. Een en ander is naar huidig recht echter onzeker. Ook stelt de schrijver de vraag in hoeverre financiële instellingen en hun bestuursleden zich tegen aansprakelijkstellingen zouden kunnen verweren indien zij hebben vertrouwd op achteraf onjuist gebleken externe adviezen. Ook op dit punt bestaat veel onzekerheid. (Ondernemingsrecht 2011, 53, prof. mr. V.P.G. de Serière)

Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2008 («JOR» 2008/84 (Ontvanger/ Brink q.q.)) volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden. Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar - bij executie van een onroerende zaak - "in handen van de notaris" (art. 524 Rv), die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan, stort de notaris de restant-executieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder (art. 551 Rv jo. art. 3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (art. 25 Wna). Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001 («JOR» 2001/50, Koren q.q./Moulijn Bosse & Huddleston Slater c.s.), volgt uit art. 25 Wna dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzicht van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam, in diens faillissement valt. De op de kwaliteitsrekening gestorte restant-executieopbrengst behoort niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restant-executieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restant-executieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel. Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (HR 12 juni 2009 («JOR» 2009/273 (Heembouw/Fortis Bank c.s.)) en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 197). (HR 29 april 2011, LJN BP4948, «JOR» 2011/208, m.nt. prof. mr. J.J. van Hees)

Uit art. 27 van de Meststoffenwet blijkt dat de overgang van een varkensrecht eerst wordt geëffectueerd door registratie van de daartoe benodigde kennisgeving. Deze wetsuitleg vindt steun in de uitspraak van het CBb van 4 juli 2007 (LJN BB0119). De stelling van appellant dat het mogelijk is een gebruiksrecht te vestigen op varkensrechten (voor welke mogelijkheid partijen volgens hem zouden hebben geopteerd) wordt verworpen. Wel staat het de partijen bij de overdracht van varkensrechten uiteraard vrij een obligatoire overeenkomst te sluiten, waarbij aan degene die de varkensrechten overgedragen krijgt, de verplichting wordt opgelegd die varkensrechten op enig moment aan de oorspronkelijke eigenaar van die rechten terug te leveren. Uit de bewoordingen van art. 19 van de pachtovereenkomst wordt begrepen dat De Peter I, als verpachter, en failliet, als pachter, een dergelijke overeenkomst hebben gesloten. De varkensrechten werden aan failliet overgedragen, hetgeen werd geëffectueerd middels registratie van die rechten op naam van failliet, en partijen spraken af dat failliet, indien De Peter I daarvoor zou kiezen, bij het einde van de pachtovereenkomst de varkensrechten weer zou terugleveren aan De Peter I. Art. 35 lid 1 Fw bepaalt dat indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden, de levering niet geldig meer kan geschieden. Nu de registratie van de overdracht van varkensrechten een noodzakelijke voorwaarde is voor de overdracht en tussen partijen vaststaat dat op de dag van de faillietverklaring de gewenste overdracht aan appellant nog niet langs publiekrechtelijke weg was geëffectueerd, vallen de varkensrechten in de failliete boedel. Biemans maakt naar aanleiding van de onderhavige uitspraak in zijn noot een aantal opmerkingen over de overdracht van bijzondere vermogensrechten als de varkensrechten. (Hof Arnhem 29 maart 2011, LJN BQ1260, «JOR» 2011/242, m.nt. mr. drs. J.W.A. Biemans)

Met de inwerkingtreding van de wet ‘Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer’ (31 358), is het mogelijk geworden een aantal onderhandse akten in elektronische vorm op te stellen. De schrijver beschrijft wat de wet betekent voor het bezitloos pandrecht op roerende zaken en het stil pandrecht op vorderingen. (TvI 2011, 14, prof. mr. drs. F.E.J. Beekhoven van den Boezem)

Het wettelijke uitgangspunt is dat borgen intern draagplichtig zijn naar evenredigheid van de bedragen waarvoor zij op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk waren (art. 7:869 jo. 6:152 BW). Uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de borgen kan echter een andere verdeling voortvloeien. Het belang of de verhouding in het belang dat medeborgen hebben bij een onderneming waarvoor zij borg staan, kan een factor zijn bij de vaststelling van hun onderlinge draagplicht. Indien (de verhoudingen in) deze belangen wijzigen kan daaruit voortvloeien – afhankelijk van alle omstandigheden van het geval – dat ook de onderlinge draagplicht ingevolge de overeenkomst van borgtocht wijzigt. In het onderhavige geval kan er op basis van de omstandigheden niet meer van worden uitgegaan dat eiser en gedaagde onderling voor gelijke delen dienen (bij) te dragen. De rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde, die aanvankelijk meebracht dat zij (ingevolge de hoofdregel) voor gelijke delen draagplichtig waren, is als gevolg van een aandelenoverdracht, waardoor het belang bij de Insure groep in het geheel bij eiser is komen te liggen, en gegeven de overige omstandigheden van het geval, dusdanig gewijzigd dat eiser volledig draagplichtig moet worden geacht. Onder deze omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien gedaagde nog voor een deel draagplichtig zou zijn (art. 7:865 jo. 6:2 lid 2 BW). (Rb. Amsterdam 22 december 2011, LJN BP3737, «JOR» 2011/240, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2011/241)

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een kredietrelatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Evenals bij andere duurovereenkomsten kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts dan tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt daarenboven dat zij in verband met de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van de bankier kan innemen. De in het onderhavige geval relevant te achten omstandigheden toetsend binnen dit kader, wordt als volgt overwogen. In casu is geen sprake van buitenproportioneel handelen, schending van de zorgplicht of misbruik van bevoegdheid. (Hof ’s-Gravenhage 31 augustus 2010, LJN BO8527, «JOR» 2011/237)

De schrijver reageert op het artikel ‘Overdracht onder voorwaarde van faillissement: voorwaardelijke wetenschap van benadeling!’ van mr. W.M.T. Keukens en prof. mr. R.M. Wibier in WPNR 2011/6884. Zij menen dat de actio pauliana een reëel probleem zou zijn voor de overdracht onder voorwaarde van een faillissement. De schrijver is het daar niet mee eens. De bijdrage is voorzien van een naschrift door prof. mr. R.M. Wibier en mr. W.M.T. Keukens. (WPNR 2011/6895, mr. B. Winters)

Na een beknopte uiteenzetting van de vereisten voor overgang van het stemrecht bij de verpanding van aandelen in een BV, betoogt de schrijver dat de stemgerechtigde pandhouder in de uitoefening van zijn stemrecht beperkt is. Deze beperking vloeit voort uit het karakter van het pandrecht als beperkt zekerheidsrecht en de overeenkomstig beperkte gerechtvaardigde belangen die de pandhouder bij het gebruik van het stemrecht heeft: het in stand houden van zijn onderpand en het uitkeren van dividend. Redenen waarom de juistheid van deze stelling niet zo vanzelfsprekend is als deze op het eerste gezicht zou lijken, passeren ook de revue.

De executierechter heeft bij een geschil betreffende de uitoefening van een recht van parate executie waarin de titel ter discussie wordt gesteld meer speelruimte dan bij een geschil over de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing, ofschoon in beide gevallen een vordering tot schorsing van de executie slechts toewijsbaar is wanneer de executant door de executie niet te schorsen misbruik van zijn bevoegdheid maakt. De enkele omstandigheid dat de titel van de parate executie wordt betwist en dat niet op voorhand onaannemelijk is dat de betwisting in een bodemprocedure effect zal sorteren, rechtvaardigt op zichzelf nog niet dat de parate executie wordt geschorst. Vereist is ook dat het belang van de geëxecuteerde bij schorsing van de executie aanzienlijk zwaarder weegt dan dat van de executant bij de voortzetting ervan. Die situatie doet zich hier voor. Omdat de te verwachten verkoopopbrengst van de woning niet hoger zal zijn dan het restant van de in privé aan appellanten verstrekte hypothecaire geldlening, zal de executie van de woning er naar verwachting niet toe leiden dat de zakelijke schulden (deels) zullen worden afgelost. Indien de bank de executieopbrengst in mindering wil doen strekken op de zakelijke schulden, blijft de privéschuld onbetaald, terwijl het tot zekerheid van die schuld strekkende recht van hypotheek teniet is gegaan. Verder verslechtert de positie van de bank niet wanneer de executie wordt opgeschort, nu zij ook in die situatie haar recht van hypotheek op de woning behoudt. Appellanten hebben er belang bij dat zij hun woning niet hoeven te ontruimen en dat deze niet in een periode van malaise op de woningmarkt executoriaal wordt verkocht voordat de bodemrechter zich een oordeel heeft kunnen vormen over de rechtsgeldigheid van de door de bank aan de executie ten grondslag gelegde titel. De belangen van de bank bij voortzetting van de executie vallen in het niet bij de zwaarwegende belangen van appellanten bij schorsing. Omdat de titel waarop de bank zich beroept ter discussie staat, maakt de bank om die reden misbruik van haar bevoegdheid door desondanks haar recht van parate executie te effectueren. (Hof Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden 1 maart 2011, LJN BQ2971, «JOR» 2011/203, m.nt. mr. E. Loesberg)

Het is de taak van de rechter-commissaris om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 793). Hieronder valt ook de vraag of een redelijke termijn is gesteld in het kader van art. 58 lid 1 Fw. De rechter-commissaris heeft derhalve de bank terecht ontvankelijk geacht in haar verzoek ex art. 69 Fw, waarbij in aanmerking wordt genomen dat de beslissing van de rechter-commissaris impliceert dat door de curator alsnog een redelijke termijn zal worden gesteld en in zoverre dus het beheer van de boedel betreft. De bank heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het feitelijk onmogelijk is om binnen één maand tot openbare verkoop over te gaan, gelet op de handelingen die verricht moeten worden voor een dergelijke verkoop door de veilingnotaris, zoals het laten uitbrengen van de vereiste exploten en het opstellen en publiceren van een advertentie, in verband waarmee een wettelijke publicatietermijn van 30 dagen geldt. Dit is ook niet weersproken door de curator. Gelet op het tijdsverloop kan voorts niet gezegd worden dat de bank nodeloos heeft stilgezeten bij de uitoefening van haar rechten als separatist. Uit de gevoerde correspondentie valt af te leiden dat sprake was van uitgebreid overleg tussen de curator en de bank, waarbij de curator, zonder inhoudelijk op de stellingen en bezwaren van de bank te reageren en terwijl de bank er van mocht uitgaan dat het overleg nog gaande was, plotseling is overgegaan tot het stellen van een termijn van één maand. Ook daarna is de curator niet inhoudelijk ingegaan op de bezwaren van de bank. De rechter-commissaris heeft derhalve terecht geconcludeerd dat geen redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw is gesteld. (Rb. Haarlem 9 december 2010, LJN BO8119, «JOR» 2011/201, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Ten aanzien van zowel de schenking als de lening heeft de curator gemotiveerd gesteld dat als gevolg hiervan de schuldeisers zijn benadeeld. Gedaagde (in reconventie) heeft dit niet betwist en geoordeeld wordt dat indien sprake is van schenking of van een niet-zakelijke lening – zonder afspraken ter zake rente en aflossing – die niet is terugbetaald, de schuldeisers in het faillissement van failliet zijn benadeeld. De curator heeft voorts gemotiveerd gesteld dat failliet wetenschap had van die benadeling. Gedaagde heeft die stelling evenmin betwist, zodat deze vaststaat. Uitsluitend indien sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, is voor vernietiging ook wetenschap van benadeling aan de zijde van gedaagde vereist. Zowel ten aanzien van een schenking als ten aanzien van de onderhavige lening is sprake van een rechtshandeling om niet. Met betrekking tot een lening geldt dat deze als rechtshandeling om niet is aan te merken, tenzij een tegenprestatie, anders dan teruggave van het geleende, zoals betaling van rente is overeengekomen. De curator heeft onbetwist gesteld dat ter zake de lening door failliet aan gedaagde geen betaling van rente is overeengekomen. Voorts is gesteld noch gebleken dat een andere tegenprestatie is overeengekomen. In het midden kan derhalve blijven of gedaagde wetenschap van benadeling van de schuldeisers had of behoorde te hebben. Uit het voorgaande volgt dat, indien de curator slaagt in het bewijs van haar stelling dat sprake is van een schenking, dan wel een lening door failliet aan gedaagde, voldaan is aan de vereisten voor vernietiging op grond van art. 42 lid 1 Fw. (Rb. Rotterdam 1 september 2010, «JOR» 2011/199)

In de cassatiezaak is met name aan de orde de vraag of de opbrengst van een executoriale verkoop die op een kwaliteitsrekening is geplaatst in afwachting van de vaststelling van de aan de betrokkenen toekomende uitkering, wel of niet deel uitmaakt van de faillissementsboedel van de ná deze gebeurtenissen failliet verklaarde geëxecuteerde. De Hoge Raad oordeelt dat als de zaak aan de executiekoper is geleverd, niet alleen de zaak, maar ook de executieopbrengst buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt. De op de kwaliteitsrekening van de notaris gestorte restant-executieopbrengst behoort tot het vermogen van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. De geëxecuteerde heeft een voorwaardelijk recht op toedeling van het eventuele surplus dat resteert na verdeling onder de andere rechthebbenden. Mocht hij failliet verklaard worden, dan valt slechts dat voorwaardelijk recht in de boedel. (HR 29 april 2011, LJN BN4948, «JBPr» 2011/28)

Verrekening is niet mogelijk. De door eiseres in dit geding ingestelde vordering vloeit niet voort uit één of meer handelingen die vóór de faillietverklaring met gefailleerde zijn verricht. De vordering vloeit voort uit de door eiseres met de curator ná de faillietverklaring gesloten activa-overeenkomst. Reeds hieruit volgt dat art. 53 Fw niet van toepassing is. Hoewel de curator de door hem gestelde bevoegdheid tot verrekening niet tevens heeft gebaseerd op art. 6:127 lid 2 BW, wordt overwogen dat ook die bepaling in dit geval reeds hierom toepassing mist, omdat de vordering die de curator jegens eiseres pretendeert uit hoofde van paulianeus en/of anderszins onrechtmatig handelen door eiseres, niet in de zin van art. 6:127 lid 2 BW beantwoordt aan zijn schuld aan eiseres op grond van de activa-overeenkomst. Faber gaat in zijn noot in op de oordelen van beide rechters dat verrekening niet mogelijk zou zijn. Hij kan zich in geen van beide oordelen vinden. (Vrzngr. Rb. Almelo 11 april 2011, LJN BQ2985, «JOR» 2011/206, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber, tevens behorend bij «JOR» 2011/205)

Art. 179 Fw bepaalt dat de rechter-commissaris telkens wanneer hij meent dat er voldoende middelen (penningen) voor uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers beschikbaar zijn, die uitdeling beveelt. De ratio van deze verplichting van de rechtercommissaris is gelegen in de veelal lange duur die met de afwikkeling van een faillissement gemoeid is, en in de belangen van erkende schuldeisers bij het zo spoedig als redelijk is ter beschikking krijgen van de aan hen in het faillissement toekomende middelen. Zolang het voor uitdeling beschikbare vermogen op een faillissementsrekening staat, is het maatschappelijk gezien in de dode hand en wordt het onttrokken aan het economisch verkeer. De tussentijdse uitkering heeft tot gevolg dat de schade ten gevolge van het faillissement van hun debiteur voor de erkende crediteuren zo veel als mogelijk wordt beperkt. Met art. 181 Fw wordt vervolgens voorzien in de belangen van schuldeisers wier schuldvorderingen zijn betwist maar voorwaardelijk in het faillissement zijn toegelaten. Deze bepaling gaat ervan uit dat uitdeling aan erkende schuldeisers kan plaatsvinden, ongeacht het feit dat schuldeisers wier schuldvordering vanwege betwisting slechts voorwaardelijk is toegelaten eerst aanspraak krijgen op uitkering van het voor hen op de uitdelingslijst uitgetrokken bedrag wanneer zij in de renvooiprocedure in het gelijk zijn gesteld of zoveel eerder als de curator hun schuldvordering alsnog erkent. Hoewel de schuldeisers wier schuldvorderingen aldus voorwaardelijk zijn toegelaten dan ook hetzelfde risico lopen dat opposante thans aanvoert ter motivering van haar verzoek de (verdere) behandeling van haar verzet tegen de tweede, tussentijdse uitdelingslijst te schorsen, heeft de wetgever dit geen belemmering geacht voor tussentijdse uitkeringen in een faillissement. De slotsom is dat de met art. 181 Fw geboden voorziening niet aan tussentijdse uitdeling aan erkende crediteuren in de weg staat, maar juist een belemmering om tot tussentijdse uitkering over te gaan wegneemt (HR 21 januari 1983, NJ 1983, 512). Blijkens vaste rechtspraak zijn de kosten waarop art. 186 lid 3 Fw ziet beperkt tot de gerechtskosten en voorziet die bepaling niet in een veroordeling van de schuldeiser die verzet tegen de uitdelingslijst heeft gedaan met het doel geverifieerd te worden in de kosten van de curator, anders dan in diens gerechtskosten. Hoewel aan curatoren kan worden toegegeven dat niet goed valt te begrijpen dat kosten die curatoren uitsluitend maken omdat opposante haar vordering niet zo tijdig heeft ingediend dat deze op de eerste verificatievergadering had kunnen worden onderzocht, zoals de kosten van de aanwezigheid op de tweede verificatievergadering en de behandeling van het verzet tegen de uitdelingslijst en de voorbereiding daarvan, ten laste van de andere crediteuren van de gefailleerde zouden moeten komen door vaststelling van het salaris van curatoren met inachtneming van deze kosten, is daarin en in de opvatting van een enkele schrijver onvoldoende reden gelegen om af te wijken van de vaste lijn in de rechtspraak op dit punt (HR 5 juni 1964, NJ 1964, 367). (Rb. Amsterdam 5 november 2010, LJN BP7549, «JOR» 2011/200)

Bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder jegens een individuele aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld, kleurt de norm van art. 2:9 BW de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW in (HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/260 (Willemsen/ NOM)). Anders dan Swisch Holding heeft aangevoerd, brengt Willemsen/NOM echter niet met zich dat een individuele aandeelhouder een bestuurder rechtstreeks op grond van art. 2:9 BW kan aanspreken. Omdat Swisch Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder eiser derhalve niet als bestuurder kan aanspreken op grond van art. 2:9 BW, kan deze door Swisch Holding aangevoerde grondslag de vordering in de hoofdzaak niet dragen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om bij de beoordeling van (on)deugdelijkheid van de vordering in de hoofdzaak de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen door de vordering te toetsen aan art. 6:162 BW, nu Swisch Holding de grondslag van haar vordering in de hoofdzaak uitdrukkelijk heeft beperkt tot art. 2:9 BW. De vordering tot opheffing van het beslag op het sportvliegtuig van Faber wordt toegewezen. (Vrzngr. Rb. Leeuwarden 1 juni 2011, LJN BQ7490, «JOR» 2011/220)

De schrijver bespreekt de twee uitspraken van de Hoge Raad die zijn gewezen in het gebeuren rond de Russische oliemaatschappij Yukos. Zij hebben betrekking op de onthouding van een exequatur voor een arbitrale uitspraak en de regel inzake afstemming van een kort geding op de bodemprocedure. Daarbij noemt hij ook een aantal historische achtergronden die wellicht een rol hebben gespeeld. (Bb 2011, nr. 12, p. 87, prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai)

De schrijver bespreekt het voorontwerp voor een wetsvoorstel bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (de Interventiewet). Met de Interventiewet krijgt DNB ingrijpende bevoegdheden bij banken die in zwaar weer verkeren. Zij kan onder meer een overdrachtplan opstellen op basis waarvan deposito-overeenkomsten en overige activa en aandelen in het kapitaal van de financiële onderneming kunnen overgaan op derden. Effecten die zijn uitgegeven door financiële ondernemingen kunnen worden onteigend en het wordt zelfs mogelijk direct in te grijpen in de zeggenschapsstructuur en besluitvorming bij financiële ondernemingen. Vraag is of de Interventiewet noodzakelijk is, of onnodig agressief. (NJB 2011, nr. 24, p. 1551, prof. mr. R.M. Wibier)