Aflevering 7

Op 25 mei 2011 is de Wet ter implementatie van de Richtlijn Consumentenkrediet (Richtlijn) in werking getreden (Implementatiewet). De Richtlijn beoogt de nationale wetgeving inzake consumentenkrediet van lidstaten te harmoniseren. De Implementatiewet vult de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Burgerlijk Wetboek (BW) aan met bepalingen over consumentenkrediet. De Implementatiewet verruimt de vergunningplicht voor het aanbieden van, adviseren over of bemiddelen in (consumenten)krediet en harmoniseert de regels op het gebied van voorschriften betreffende reclame-uitingen, (precontractuele en doorlopende) informatieverplichtingen, de beoordeling van de kredietwaardigheid, de vorm en inhoud van de kredietovereenkomst, alsmede de (vervroegde) aflossing en de beëindiging van de kredietovereenkomst.

Op 22 december 2009 heeft de Hoge Raad zich in het laatste deel van de trilogie Van Dooren q.q./ABN Amro uitgelaten.1 De Hoge Raad oordeelde daarin, voor zover van belang in het kader van dit artikel, over de vraag wanneer sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van de faillissementspauliana van art. 42 Fw. Daarvan is sprake “indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.”2 Deze maatstaf geldt ook bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen, aldus de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.9 van het arrest.

In faillissementen doet zich met enige regelmaat de vraag voor wat de status is van vorderingen van werknemers uit hoofde van een beëindigingsregeling. De vraag hoe een ontslagvergoeding in faillissement dient te worden gekwalificeerd, is niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Dit hangt in belangrijke mate af van de omstandigheid of het einde van het dienstverband vóór of ná faillissement ligt. Mede bepalend lijkt echter ook de inhoud van een voor faillissement getroffen regeling. In dit artikel wordt aan de hand van de relevante jurisprudentie getracht een overzicht te verschaffen van de wijze waarop vorderingen met betrekking tot ontslagvergoedingen in faillissement dienen te worden gekwalificeerd.

In de procedures staan centraal de telkens geheel of ten dele door de bestuurders (Paap en Rozenboom) gefaciliteerde transacties, die steeds door feitelijk beleidsbepaler De Ruiter zijn geïnitieerd in het kader van wat hij zijn "vennootschappelijk gevecht" met indirect aandeelhouder Van Doorn noemt. Deze transacties hebben daarbij uitsluitend ten doel gehad de dochtervennootschappen en de daarin vertegenwoordigde waarde buiten de macht van indirect aandeelhouder Van Doorn en ook schuldeiser Wilhelmina (gelieerd aan Van Doorn) te brengen en vervolgens – mede in verband met de als gevolg van de enquêteprocedure voorziene teruglevering – leeg te halen, hetgeen ook grotendeels is gebeurd. i. Aansprakelijkheid (middellijk) bestuurders Paap en Rozenboom ex art. 2:9 BW Het door de vennootschap gemaakte verwijt spitst zich met name toe op hun rol bij de verkoop en levering van de dochtervennootschappen en de overdracht van de cliëntvennootschappen. Deze transacties moeten in onderling verband en samenhang worden bezien in het licht van het "vennootschappelijk gevecht" tussen Van Doorn en De Ruiter. De overdracht heeft zonder de statutair vereiste goedkeuring van de ava plaatsgevonden. Ook is door de bestuurders de afspraak geschonden dat de opbrengt van de verkoop zou worden aangewend ter aflossing van de schuld aan Wilhelmina. De bestuurders hebben tot hun verweer nog aangevoerd dat zij zich feitelijk in een aan de beleidsbepaler De Ruiter ondergeschikte positie bevonden. Een dergelijke gezagsverhouding ontslaat de bestuurders echter niet van de op hen als bestuurder rustende verantwoordelijkheid zich bij hun handelen primair te laten leiden door het belang van de door hen bestuurde vennootschap en niet door dat van de feitelijk beleidsbepaler. Ook de afwezigheid van een van hen bij een belangrijke bestuursvergadering wegens vakantie disculpeert hem niet. De bestuurders hebben hun taak onbehoorlijk vervuld en zijn dientengevolge aansprakelijk voor de door deze vennootschappen geleden schade. ii. Aansprakelijkheid feitelijk beleidsbepaler De Ruiter jegens de vennootschap De Ruiter heeft in het kader van het door hem met Van Doorn gevoerde "vennootschappelijk gevecht" op geen enkele wijze het belang van deze vennootschappen en haar crediteuren in acht genomen, terwijl dit van hem, ook in zijn hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler, wel mocht worden verwacht. Hij heeft juist willens en wetens, en met het oogmerk zichzelf te bevoordelen, zijn bepalende invloed op het beleid van de BV aangewend. Hiermee heeft De Ruiter onrechtmatig, want in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, gehandeld. iii. Aansprakelijkheid jegens schuldeiser Wilhelmina De bestuurders hebben, in samenspraak met of onder leiding van de feitelijk beleidsbepaler, bewerkstelligd dat de BV haar verplichtingen jegens Wilhelmina niet nakomt en daarvoor thans vooralsnog ook geen verhaal meer biedt en voorts, dat de zekerheden waarover Wilhelmina beschikte (goeddeels) hun waarde verloren. Daarvan kan aan hen persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, nu zij de schadelijke gevolgen voor Wilhelmina moeten hebben voorzien en zelfs gewild. Van enig belang van de door hen bestuurde vennootschappen bij de genoemde transacties is immers niet gebleken, zodat moet worden aangenomen dat het handelen uitsluitend was gericht op bevoordeling van De Ruiter ten koste van Wilhelmina en Van Doorn. De bestuurders zijn om die reden aansprakelijk voor de dientengevolge door Wilhelmina geleden schade, bestaande uit het op de BV niet verhaalbare deel van haar vordering uit hoofde van de lening. (Rb. Amsterdam 18 november 2009, LJN BP3270, LJN BP3273, LJN BP3283, JOR 2011/248)

Canicula BV en Turdiga BV, eiseressen in conventie, zijn in 1999 een securities lending agreement (1999 SLA) met Definite BV aangegaan. Statutair bestuurder van Canicula, Turdiga en Definite was ING Management. Onder de overeenkomst waren Canicula en Turdiga lender en Definite borrower. Nu Canicula en Turdiga de aandelen niet terug zullen ontvangen van Definite stellen zij ING Management als bestuurder aansprakelijk ex art. 2:9 BW. Art. 2:9 BW bepaalt dat de bestuurder – in het onderhavige geval ING Management – tegenover de rechtspersoon – in het onderhavige geval Canicula en Turdiga – gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Art. 2:9 BW richt zich tot elke bestuurder van elke rechtspersoon naar Nederlands recht en richt zich dus ook tot ING Management. Zoals ook partijen hebben onderkend, heeft de HR met betrekking tot art. 2:9 BW twee richtinggevende arresten gewezen, te weten het arrest van 10 januari 1997, «JOR» 1997/29 (Staleman/Van de Ven) en het arrest van 29 november 2002, «JOR» 2003/2, m.nt. Bartman (Berghuizer Papierfabriek). Bij de toepassing van die door de Hoge Raad ontwikkelde regels op het onderhavige geval wordt onder andere het volgende door de rechtbank vooropgesteld: (1) Canicula en Turdiga maakten deel uit van een internationaal concern waarin diverse vennootschappen economisch, juridisch en/of organisatorisch met elkaar waren verbonden; (2) het beleid binnen de vennootschappen behorend tot dat internationale concern werd bepaald door Akai Holdings; ING Management werd in het voorbereiden en vaststellen daarvan niet gekend; (3) Canicula en Turdiga hadden geen ander doel dan het dienen van de fiscale belangen van het door Akai Holdings geleide internationale concern; zij oefenden geen bedrijf uit anders dan “holding of investments in other Group companies”; en (4) een structuur als de onderhavige van een internationaal concern als het onderhavige is zowel in het Nederlandse als in het internationale recht gebruikelijk en algemeen aanvaard. Mede tegen de achtergrond van de hiervoor aangehaalde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat ING Management een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt ten aanzien van haar beslissingen en gedragingen bij de totstandkoming en uitvoering van de 1999 SLA. Bulten onderzoekt aan de hand van de uitspraak of de interne en externe aansprakelijkheid van een bestuurder die enkel beheerstaken uitvoert in opdracht van de indirect aandeelhouder – de uiteindelijke eigenaar van de vennootschap – ook beperkt aansprakelijk is. (Rb. Amsterdam 12 januari 2011, LJN BP2561, JOR 2011/250, m.nt. mr. C.D.J. Bulten)

Op 18 maart 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak die relevant is voor de bestuurdersaansprakelijkheidspraktijk, met name vanwege de beantwoording van een vraag van internationaal privaatrecht (LJN BP1408). Tot nu bestond onduidelijkheid over de vraag of art. 2:11 BW van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die bestuurder zijn van een Nederlandse rechtspersoon. Kort samengevat oordeelde de Hoge Raad dat ook sprake is van doorbraak van aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW als sprake is van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. (Bb 2011, nr. 19, p. 147, mr. P.J. van Rijn)

Het hof heeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven nu het ter beantwoording van de vraag of er wetenschap van benadeling was, onderzocht heeft of failliet en verweerster in cassatie wisten of hadden moeten begrijpen dat ten gevolge van de cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan. Het hof heeft, in cassatie terecht onbestreden, geoordeeld dat de vraag of paulianeus is gehandeld in deze zaak dient te worden beoordeeld aan de hand van art. 38 (oud) Faillissementsbesluit, dat (onder andere) verlangt dat de curator bewijst “dat bij het verrichten van de handeling zoowel de schuldenaar als degene met wien of te wiens behoeve hij handelde, de wetenschap bezat, dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn”. Die in art. 38 bedoelde wetenschap moet worden aangenomen indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Het hof heeft evenwel, al bediende het zich van een enigszins andere formulering, geen hiermee onverenigbare invulling gegeven aan het in art. 38 Faillissementsbesluit bedoelde begrip “wetenschap van benadeling”, zodat de klacht faalt. (HR 10 juni 2011, LJN BQ2178, JOR 2011/278)

De schrijver verdedigt kort de stelling dat decharge nooit, dus ook niet bij art. 2:9 BW, werkt bij faillissement van de vennootschap. (TvI 2011, 21, prof. mr. J.B. Huizink)

Wil een verzoek ex art. 1 Fw kunnen worden toegewezen, dan hoeft niet aannemelijk te zijn dat er voldoende baten aanwezig zijn of zullen zijn om (ten minste) de kosten van het faillissement te kunnen voldoen. De wet stelt niet een dergelijke eis. Evenmin kan gezegd worden dat de gedane aangifte geen redelijk, door de Faillissementswet beschermd belang dient. Nog daargelaten dat de wet imperatief voorschrijft dat de schuldenaar van wie aannemelijk is dat deze in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard wordt, is het belang bij een dergelijke aangifte ook daarin gelegen dat de te benoemen faillissementscurator niet alleen de stand van de boedel nader onderzoekt, maar ook eventuele mogelijkheden kan bezien om door de gefailleerde (alsnog) een akkoord te doen aanbieden, dan wel om het faillissement op de voet van het bepaalde bij art. 15b Fw in een schuldsanering te doen omzetten (vgl. Hof Amsterdam 23 juni 2009, LJN BJ8512). (Hof Leeuwarden 7 april 2011, LJN BQ1749, JOR 2011/271)

Zoals volgt uit art. 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. In het onderhavige geval maakt appellante misbruik van haar bevoegdheid. Er zijn geen baten (te verwachten) waaruit de kosten van de curator kunnen worden voldaan, laat staan dat er een akkoord aan de schuldeisers kan worden aangeboden en bij deze stand van zaken zal de curator in verband met de (oplopende) kosten het faillissement zo snel mogelijk voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van appellante ongewijzigd zal zijn gebleven. Dit betekent dat de door appellante gewenste versnelling van de behandeling van haar verzoek te worden toegelaten tot de schuldsanering niet door haar faillissement wordt bereikt. Wel is in zoverre sprake van het uitoefenen van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Daarnaast is sprake van een dermate onevenredigheid tussen het belang van appellante bij de uitoefening van haar bevoegdheid haar eigen faillissement aan te vragen – zij kan immers ook toelating tot de schuldsaneringsregeling verzoeken – en het belang van een te benoemen curator verschoond te blijven van niet- verhaalbare kosten, dat appellante in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen had kunnen komen. Gelet hierop is onvoldoende aannemelijk geworden dat appellante een redelijk belang heeft bij haar faillissementsaanvraag. (Hof ’s-Gravenhage 14 april 2011, LJN BQ1521, JOR 2011/272)

Geïntimeerde heeft executoriaal beslag gelegd uit hoofde van de grosse van een notariële akte van levering van 20 februari 2009. Deze akte is in Nederland verleden en vormt een authentieke akte. Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan de in de vorige zin bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigde bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449). In dit geval is voldaan aan het eerstgenoemde vereiste voor executoriale kracht, nu de eventuele verbeurte van een boete haar onmiddellijke grondslag vindt in de op het tijdstip van verlijden van de akte bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding tussen geïntimeerde en appellant. De akte voldoet echter niet aan het tweede vereiste. De akte houdt immers niet in dat appellant een in de akte vastgesteld bedrag aan geïntimeerde verschuldigd is, maar dat in geval van nietnakoming van bepaalde verplichtingen een boete verschuldigd is. De akte bevat geen bepaling waarin wordt geregeld hoe op voor partijen bindende wijze wordt vastgesteld dat appellant zijn verplichting uit hoofde van art. 20 van de koopovereenkomst niet is nagekomen en een boete verschuldigd is geworden. Thans kan niet op basis van de authentieke akte worden vastgesteld of appellant een boete aan geïntimeerde verschuldigd is en zo ja hoe hoog die boete is: (i) tussen partijen is in geschil welke verplichtingen appellant in dat kader precies diende na te komen; (ii) partijen verschillen ook van mening over de vraag over welke periode appellant een boete verschuldigd zou zijn voor het geval de uitleg van de akte door geïntimeerde juist zou zijn; en (iii) bovendien doet appellant subsidiair een beroep op matiging van de boete, waarover een oordeel dient te worden gegeven. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de grosse van de betreffende notariële akte geen executoriale kracht kan toekomen. (Hof ’s- Hertogenbosch 19 oktober 2010, LJN BO1442, JOR 2011/266, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

Volgens vaste jurisprudentie is het oordeel van het bestuur van een ontbonden rechtspersoon dat een rechtspersoon geen baten meer heeft en is opgehouden te bestaan, vatbaar voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser, stellende dat de rechtspersoon nog baten heeft, het faillissement aanvraagt. De rechter dient dan niet alleen te beoordelen of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan, maar moet ook de vraag beantwoorden of summierlijk is gebleken dat er nog baten zijn. Is aan bedoelde voorwaarden voldaan en wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan moet het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579). In het onderhavige geval moet worden vastgesteld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van LAB en uit het feit dat verweerster per november 2008 is ontbonden, volgt evident dat verweerster in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Aan de (‘normale’) vereisten voor faillietverklaring is dus voldaan. Verder is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. Namens de curator is aangevoerd dat de bestuurder van verweerster onbehoorlijk heeft bestuurd, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens verweerster door niet door zekerheden gedekte leningen te verstrekken aan dochtervennootschappen, terwijl op dat moment duidelijk zou (moeten) zijn dat deze dochtervennootschappen die leningen nooit zouden (kunnen) gaan terugbetalen, omdat de activiteiten van de dochtervennootschappen reeds stil lagen. Voorts is namens de curator aangevoerd dat bij gebreke van jaarstukken of een (recente) balans bij het ontbindingsbesluit van verweerster geen enkele duidelijkheid bestaat over de omvang van de schulden en de activa. Tot slot heeft verweerster nagelaten de mededeling te doen aan LAB dat zij tot ontbinding zou overgaan (zoals volgt uit de bepalingen van de geldleningovereenkomst), zodat er voldoende recht en belang bestaat bij aanstelling van een curator ten einde onderzoek te doen naar de (eventuele) baten van de ontbonden vennootschap. (Rb. Arnhem 24 mei 2011, LJN BQ8601, JOR 2011/274)

In de afgelopen jaren is er tussen landen flinke internationale concurrentie op het terrein van het insolventierecht ontstaan doordat bedrijven bij het implementeren van een herstructurering de mogelijkheid hebben gekregen om te forumshoppen. De Insolventieverordening (2000/1346/EG) heeft dit forumschoppen vergemakkelijkt. Voor internationale herstructureringen met meerdere (onderling strijdende) gesecureerde crediteuren (leden van banksyndicaten die vaak deels zijn uitgekocht door andere financiële partijen als private equity partijen of hedgefondsen) is het Nederlandse insolventierecht thans ongeschikt. Eén van de redenen hiervoor is dat het Nederlandse akkoord niet voldoet. De schrijver bepleit de introductie van een Nederlandse pre-pack, een vooraf voorbereide activatransactie uit faillissement. Hij bespreekt eerst de Amerikaanse en Engelse variant van de pre-pack en bespreekt dan hoe in Nederland eenvoudig en zonder wetswijziging een pre-pack kan worden ontwikkeld. (TvI 2011, 23, mr. drs. N.W.A. Tollenaar)

Het door de rechtbank gehanteerde criterium is onjuist, nu dit zou betekenen dat zelfstandige ondernemers zelden of nooit te goeder trouw zijn. Ondernemen brengt naar zijn aard het nemen van risico’s met zich mee. De Hoge Raad heeft bepaald dat het blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen niet gaat om de goede trouw als bedoeld in art. 3:11 BW of om de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de art. 6:2 BW en 6:248 BW, maar om een gedragsmaatstaf, waarbij de rechter in een concreet geval met alle omstandigheden rekening kan houden (HR 12 mei 2000, «JOR» 2000/134 en HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178). Met de wijziging van de Faillissementswet per 1 januari 2008 is volgens de minister van Justitie geen wijziging beoogd van de inhoud van het begrip goede trouw zoals dat voorkwam in art. 288 lid 2 onder b Fw (oud). Dit betekent dat het bij een verzoek van een ondernemer tot toepassing van de schuldsaneringsregeling gaat om de vraag of de ondernemer, alle omstandigheden in betrekking nemende, onaanvaardbare risico’s heeft genomen. Het is aannemelijk geworden dat X geen onaanvaardbare risico’s heeft genomen ten aanzien van zijn onderneming. Zo is gebleken dat X geen ongebruikelijke schulden voor een middenstander heeft. De totale schuldenlast betreft ook uitsluitend zakelijke schulden en geen privéschulden. Daarnaast heeft X zich naar behoren ingelicht voordat hij de onderneming startte. Voorts heeft X om zijn onderneming levensvatbaar te houden zijn pensioen afgekocht en de afkoopsom in de onderneming gebracht. Ook het ondervinden van concurrentie is een gebruikelijk ondernemersrisico en geen onaanvaardbaar risico. (Hof Leeuwarden 30 september 2010, LJN BN9714, JOR 2011/265)

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat sprake is van een onverplicht verrichte rechtshandeling. Zij verschillen wel van mening over de vraag in welke rechtshandeling het onverplichte karakter is gelegen. Partijen waren in eerste aanleg verdeeld over de vraag of het onverplichte karakter is gelegen in de verpanding zelf (standpunt curator) of in het aangaan van een tot die verpanding verplichtende overeenkomst (standpunt Ontvanger). Het maakt verschil welk standpunt wordt gevolgd, nu de keuze tussen deze standpunten gevolgen heeft voor de vraag welk peilmoment van belang is voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling. Volgens de curator zou uit de elektronische agenda van de heer Verheijen (optredend namens de Ontvanger) blijken dat deze persoon pas op 5 oktober 2004 met de heer Brander (optredend namens BBN en BBO) heeft gesproken. De Ontvanger heeft dit betwist. Hij heeft gesteld dat er in augustus/september 2004 een mondelinge (vervolg) overeenkomst is gesloten die inhield dat de Ontvanger alleen bereid zou zijn om niet op dat moment in te vorderen, indien er door de bouwbedrijven zekerheid in de vorm van de verpanding van de vorderingen zou worden gesteld. De Ontvanger heeft evenwel nagelaten te vermelden op welk moment, waar en tussen welke personen deze overeenkomst precies tot stand is gekomen. Aldus heeft de Ontvanger voormelde stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat het peilmoment 5 oktober 2004 is. De curator heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Ontvanger en mede gelet op de ervaringsregel dat in het algemeen geen vorderingen zonder tegenprestatie worden verpand, onvoldoende onderbouwd dat in het onderhavige geval tegenover de (afspraak tot) verpanding geen enkele tegenprestatie stond. Dit betekent dat ervan wordt uitgegaan dat de Ontvanger slechts bereid was de invordering (nog langer) gestaakt te houden, indien gefailleerden tot verpanding zouden overgaan. Aldus was sprake van een rechtshandeling anders dan om niet en moet (ook) de vraag worden beantwoord of aan de zijde van de Ontvanger sprake was van wetenschap van benadeling. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geldt dan de eis dat op 5 oktober 2004 voor de Ontvanger duidelijk moest zijn dat de afspraak tot verpanding tot benadeling van de schuldeisers van gefailleerden zou leiden. Ingevolge HR 22 december 2009 («JOR» 2011/19 (ABN Amro Bank/Van Dooren q.q.)) is dit het geval als op dat moment het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor de Ontvanger waren te voorzien. Uit de overgelegde producties volgt slechts (i) dat eind juni 2003 diverse BV's betalingsachterstanden hadden, (ii) dat gefailleerden eind juli 2004 een achterstand hadden in de afdracht van loonbelasting, premie volksverzekeringen en omzetbelasting; en (iii) dat op 5 oktober 2004 gefailleerden hun lopende verplichtingen niet bijhielden. Daaruit is niet voor de Ontvanger af te leiden dat op 5 oktober 2004 het faillissement van gefailleerden en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, evenmin als uit de in principaal beroep overgelegde krantenberichten. Ook overigens heeft de curator deze wetenschap onvoldoende onderbouwd. (Hof Leeuwarden 15 februari 2011, LJN BP7440, JOR 2011/268)

In de huidige verzekeringsbranche speelt de assurantietussenpersoon nog altijd een rol van betekenis. Hij biedt laagdrempelig toegang tot grotere verzekeraars, in beginsel zonder dat hij hierbij zelf risico loopt. Door een aantal ontwikkelingen in de laatste jaren gaat het echter minder goed met de assurantietussenpersoon en gaan steeds meer assurantietussenpersonen failliet. De curator treft in de boedel altijd een zogenaamde ‘portefeuille’ aan. Deze is vaak (stil) verpand. De schrijver bespreekt hoe de portefeuille er juridisch uit ziet, of er een rechtsgeldig pandrecht op gevestigd kan worden en hoe de pandhouder de portefeuille moet executeren. (TvI 2011, 22, mr. F.J.L. Kaptein)

Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie heeft een brief naar de Eerste Kamer gestuurd, waarin hij heeft aangekondigd dat hij de wetsvoorstellen 28746 en 31065 inzake personenvennootschappen (titel 7.13 BW) in zal trekken. (Brief Ministerie van Veiligheid en Justitie 5 september 2011)

Een beroep op afgifte van onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen kan buiten het faillissement geldend worden gemaakt, zodat de door de curatoren verrichte werkzaamheden ter uitlevering van deze goederen niet ten bate van de boedel komen. Omdat de kosten ter uitlevering van deze goederen uitsluitend worden gemaakt ten dienste van de belangen van de rechthebbende buiten faillissement en niet van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, gebieden de redelijkheid en billijkheid dat die kosten kunnen worden verhaald op diegenen in wier belang die kosten worden gemaakt. Een en ander maakt geen inbreuk op het eigendomsrecht van de rechthebbende buiten faillissement. Op grond hiervan zijn de curatoren gerechtigd eiseres kosten in rekening te brengen ter uitlevering van aan haar toebehorende goederen. Een deel van de door de curatoren ter onderbouwing van de gevorderde boedelbijdrage aangevoerde kosten komt niet voor vergoeding door eisers in aanmerking. Derhalve is een lagere boedelbijdrage op zijn plaats en een boedelbijdrage van vier procent van de factuurwaarde van de goederen redelijk en billijk. (Rb. Haarlem, sector kanton 15 september 2010, LJN BO9279, JOR 2011/264)

ABN Amro heeft in opdracht van Sunred een Letter of Credit verstrekt aan Santander. Santander maakt aanspraak op betaling en ABN Amro voldoet de verzochte bedragen. Santander maakt ook aanspraak op kostenvergoedingen, die ABN Amro voldoet. Zij brengt de voldane bedragen vervolgens ten laste van Sunred. Sunred meent dat ABN Amro niet gehouden was de kostenvergoedingen aan Santander te voldoen, zich daarvan juist moest onthouden en dat zij deze vergoedingen zonder rechtsgrond ten laste van Sunred heeft gebracht. Het hof is van oordeel dat de betekenis van de bepaling op grond waarvan ABN Amro de kostenvergoedingen heeft voldaan, glashelder is, zowel naar objectieve maatstaven zoals de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de strekking van die bepaling en van de Letter of Credit in haar geheel, als gelet op de betekenis die Sunred en ABN Amro bij de totstandkoming van de Letter of Credit over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor zover Sunred betoogt dat zij tegenover ABN Amro nooit heeft ingestemd met het opnemen van de bepaling, stuit haar betoog af op het feit dat zij voorafgaand aan en in verband met de totstandkoming van het documentair krediet een namens zichzelf ondertekend e-mailbericht aan ABN Amro heeft geschreven dat een concept van de Letter of Credit bevat waarin een nagenoeg vergelijkbare bepaling is opgenomen. Nu Sunred een internationaal opererende handelsonderneming drijft, mocht ABN Amro ervan uitgaan dat zij de betekenis van de bepaling kende en het daaruit voor haar voortvloeiende risico voor lief nam, zodat het niet aan ABN Amro was haar daarover voor te lichten. Op ABN Amro rustte niet de plicht te onderzoeken of de aanspraken van Santander (in de rechtsverhouding tussen Sunred en Santander) rechtens gegrond waren. Zij mocht volstaan met de vaststelling dat Santander conform de betalingsvoorwaarden een beroep op de Letter of Credit heeft gedaan. Uitgangspunt is dat een strikte toepassing door ABN Amro van de in de Letter of Credit opgenomen voorwaarden geboden was. Voor een uitzondering op dit beginsel zou grond hebben bestaan, naar volgt uit de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, als aan de zijde van Santander sprake was geweest van bedrog of willekeur en dit voor ABN Amro kenbaar was. Hierop doet Sunred een beroep, dat zij echter onvoldoende onderbouwt. (Hof Amsterdam 5 juni 2011, JOR 2011/261)

Allereerst wordt vastgesteld dat de bekrachtiging een eenzijdige rechtshandeling is die in beginsel op grond van het bepaalde in art. 42 Fw kan worden vernietigd. De bekrachtiging is immers niet slechts een bevestiging van de feitelijk reeds door BV+R i.o. ten behoeve van failliet verrichte rechtshandelingen, maar ingevolge art. 2:93 lid 1 BW kunnen pas door de bekrachtiging uit die rechtshandeling voor failliet rechten en verplichtingen ontstaan. Nu de bekrachtiging rechten en verplichtingen van failliet jegens gedaagde heeft doen ontstaan, geldt zij in zoverre ook als jegens gedaagde verricht. Verder is de bekrachtiging onverplicht geschied. Uit wet noch overeenkomst blijkt van enige verplichting van failliet tot bekrachtiging van de door BV+R i.o. vóór de oprichting verrichte rechtshandelingen. De bekrachtiging heeft geleid tot benadeling van (de overige) schuldeisers van failliet. Als gevolg van de bekrachtiging heeft gedaagde tot verhaal van haar vorderingen op failliet de pandrechten verkregen en daarmee voorrang boven de overige schuldeisers van failliet. De overige schuldeisers krijgen hierdoor na de bekrachtiging, in plaats van met concurrente medeschuldeisers, te maken met gedaagde als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie brengt nadeel voor de overige schuldeisers mee (vgl. HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/230 (Van Dooren q.q./ ABN Amro Bank)). Evenwel kan de bekrachtiging niet als een rechtshandeling om niet worden aangemerkt. Daarbij is van belang dat, zoals hiervoor is opgemerkt, pas door bekrachtiging uit de door BV+R i.o. verrichte rechtshandelingen rechten en plichten voor failliet zijn ontstaan. Dit brengt mee dat failliet als gevolg van de bekrachtiging niet alleen gehouden was de zekerheden te stellen, maar dat zij daartegenover in ieder geval ook een recht kreeg op uitbetaling onder het rekening-courant krediet. Aldus is failliet door de bekrachtiging ook gebaat. Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld of zowel failliet als gedaagde wist of behoorde te weten dat de bekrachtiging benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben. De te beantwoorden vraag is dan ook of voor zowel failliet als gedaagde op 25 augustus 2008 het faillissement van failliet en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De curator heeft zich ten aanzien van de gestelde wetenschap van benadeling allereerst beroepen op het bepaalde in art. 43 lid 1 aanhef en sub 2 en 6 Fw. Dit beroep slaagt. De bekrachtiging heeft binnen een jaar vóór het faillissement plaatsgevonden en gedaagde heeft als 70% aandeelhouder te gelden als groepsvennootschap van failliet. De bekrachtiging is een jegens een groepsvennootschap verrichte rechtshandeling tot zekerheidstelling voor de op dat moment niet opeisbare lening en het krediet, als bedoeld in art. 43 lid 1 aanhef sub 2 en 6 Fw. Dit brengt mee dat, behoudens door gedaagde te leveren tegenbewijs, wordt vermoed dat failliet en gedaagde op 25 augustus 2008 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van failliet en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. (Rb. Amsterdam 23 maart 2011, LJN BQ0849, JOR 2011/270)

Duurovereenkomsten kunnen met inachtneming van de omstandigheden van het geval worden opgezegd. Deze bevoegdheid heeft Rabobank in de door haar gehanteerde voorwaarden ook uitdrukkelijk bedongen. De voorzieningenrechter heeft terecht vooropgesteld dat de uitoefening van de bevoegdheid de overeenkomst door opzegging te beëindigen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor opzegging (vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomst kan de in beginsel tot opzegging bevoegde partij in de uitoefening van zijn bevoegdheid geheel of gedeeltelijk beperken. In dat verband moet enerzijds in ogenschouw worden genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem, en eenmaal in het kader van een relatie met de bank verkregen voorzieningen (zoals financiering) niet zomaar moeten kunnen worden beëindigd door de bank. Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden. Deze functie verlangt van een bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder andere meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt. Rabobank heeft de gronden waarom zij meent tot beëindiging van de financiële relatie met Rours te moeten overgaan, onvoldoende onderbouwd. Dat geldt zowel voor de stellingen ten aanzien van frauduleuze handelingen – die onvoldoende met stukken zijn gestaafd – als voor het beroep op het feit dat Rours onbevoegd de kluis van zijn overleden vader wilde openen. Nu Rabobank haar belang bij de door haar gewenste beëindiging van de relatie met Rours onvoldoende heeft gemotiveerd, is er gelet op het belang van Rours bij continuering, onvoldoende grond die relatie te beëindigen, ook niet als dat op termijn gebeurt. Daarvoor geldt in beginsel hetzelfde als voor de opzegging zelf, en daarvan heeft het hof geoordeeld dat hetgeen door Rabobank is aangevoerd onvoldoende is. (Hof ’s-Hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/254)

De uitoefening van de bevoegdheid de bankrelatie door opzegging te beëindigen is in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor opzegging (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Hierbij moet enerzijds in ogenschouw worden genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem. Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden. Deze functie verlangt van de bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder andere meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt. Op 1 januari 2004 is de Regeling Customer Due Diligence (CDD) kredietinstellingen en verzekeraars van 1 november 2003 van kracht geworden, die op 1 januari 2007 is opgegaan in de Wft en het BPR. De CDDregelgeving is voorts nader uitgewerkt in de Wwft. Uit genoemde regelgeving en de toelichtingen daarop volgt naar het voorlopig oordeel van het hof dat indien een bank de rekening van een coffeeshop waarmee zij reeds een relatie heeft wil beëindigen, zij zal moeten beoordelen of bij die cliënt de risico's waartegen genoemde regelgeving bescherming beoogt te bieden, zich in de concrete omstandigheden van het geval ook daadwerkelijk voordoen. De financiële instelling kan dus niet volstaan met haar algemene beleidsopvatting dat het enkele feit dat een cliënt een coffeeshop exploiteert reeds leidt tot een aantasting van haar integriteit, reputatie of tot andere bedoelde risico's. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Van Lanschot niet aannemelijk gemaakt dat de risico's waartegen de CDD-regelgeving bescherming beoogt te bieden, zich in de concrete omstandigheden van dit geval daadwerkelijk voordoen. Nu de verkoop van softdrugs via coffeeshops van overheidswege is gedoogd en Van Lanschot niet aannemelijk heeft gemaakt dat JEM Horeca zich niet houdt aan de voorwaarden waaronder de verkoop van softdrugs in haar coffeeshop wordt gedoogd, kan vooralsnog niet worden aangenomen dat voor Van Lanschot aan het in stand houden van de bankrelatie met JEM Horeca onaanvaardbare en onacceptabele risico's kleven. Het hof acht het aannemelijk dat JEM Horeca, voor wie het in verband met de bedrijfsvoering van eminent belang is dat zij toegang heeft tot het bancaire verkeer, door de opzegging van de relatie door Van Lanschot geheel wordt uitgesloten van bancaire dienstverlening. Naar 's hofs voorlopig oordeel heeft JEM Horeca bij instandhouding van de overeenkomst met Van Lanschot ten einde aan het bancaire betalingsverkeer te kunnen blijven deelnemen aldus een zwaarwegend belang. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof de door Van Lanschot aangedragen gronden de opzegging van de relatie met JEM Horeca niet kunnen dragen, terwijl JEM Horeca een zwaarwegend belang heeft bij de instandhouding van de overeenkomst, heeft de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden overwogen dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden van het geval aan de opzegging in de weg staan. (Hof 's-Hertogenbosch 10 mei 2011, LJN BQ4142, JOR 2011/257)

De aandelen van failliet zijn door gedaagde sub 1 verkocht aan gedaagde sub 2. De koopprijs hiervan dient gedaagde sub 1 ten goede te komen en dat is ook gebeurd. Zij had echter een veel groter belang dan de zeer geringe waarde van de aandelen, namelijk haar vordering in rekeningcourant op failliet. Ook deze verkocht zij aan gedaagde sub 2. De koopprijs van deze vordering moest worden gedragen door de koper, gedaagde sub 2, en ten goede komen van gedaagde sub 1. Hiervoor is de volgende constructie gekozen. Voor de vordering op failliet bestond vóór de verkoop geen zekerheid. Dit betekent dat bij een mogelijk faillissement van failliet gedaagde sub 1 niet meer dan concurrent schuldenaar zou zijn. Deze positie verandert voor haar door de wijze waarop betaling van de koopprijs geregeld wordt. Niet alleen leent gedaagde sub 2 de koopsom van gedaagde sub 1, maar hiervoor wordt ook zekerheid gesteld. Die zekerheid bestaat onder andere uit het pandrecht op de vorderingen van failliet, waardoor gedaagde sub 1 in een volkomen andere positie tegenover het – resterende – vermogen van failliet komt te staan. Zij zal zich op alle vorderingen van failliet kunnen verhalen, zelfs buiten een faillissement om. Voorshands lijkt failliet in strijd met het verbod van art. 2:207c BW te hebben gehandeld. Nakoming van de verplichtingen uit de borgstelling en de verpanding zou dan ook onverplicht zijn geschied. Het belang voor failliet bij de gekozen constructie ligt volgens gedaagde sub 1 in de mogelijkheid de onderneming voort te zetten. Van het resultaat hiervan is echter niets gebleken. Gebleken is slechts dat gedaagde sub 1 haar schade, gelegen in het risico van de solvabiliteit van haar schuldenaar failliet voor een aanzienlijk bedrag heeft kunnen beperken en verder meent te kunnen beperken. Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat de gekozen constructie niet toegestaan is, maar ook tot het vermoeden dat de constructie uitsluitend of in hoofdzaak gekozen is om het risico van de solvabiliteit van failliet als debiteur van gedaagde sub 1 te beperken. (Rb. Arnhem 1 juni 2011, LJN BQ8538, JOR 2011/276)

Als uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering heeft in de eerste plaats te gelden dat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en dat hij bij het nemen van zijn beslissingen ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48 (Maclou)). Verder heeft, ook als het gaat om het handelen van een curator, te gelden dat een ieder in beginsel vrije toegang tot de rechter heeft en derhalve gebruik mag maken van zijn of haar bevoegdheid om een procedure te starten (art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet). Aan dit grondrecht mogen echter beperkingen worden gesteld, mits deze een legitiem doel dienen en in een proportionele verhouding tot dat doel staan. Nu de bevoegdheid tot procederen voorop staat, vormt art. 3:13 BW het toetsingskader bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een situatie die een toegestane beperking als zojuist bedoeld oplevert. Eisers hebben betoogd dat gedaagde als curator een standpunt heeft ingenomen waarvan hij op voorhand wist of in elk geval had behoren te weten dat het kansloos was. Als komt vast te staan dat hiervan sprake is, kan sprake zijn van een onrechtmatig handelen. Gedaagden hebben onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat de vordering van de curator op voorhand kansloos was, zodat niet kan worden geoordeeld dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld door als curator een procedure tegen eisers als (indirect) bestuurders van failliet aanhangig te maken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de rechtercommissaris in het faillissement klaarblijkelijk toestemming heeft gegeven voor het aanhangig maken van de procedure. Het voorschrift dat de curator toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft voor het aanhangig maken van gerechtelijke procedures, strekt er mede toe te voorkomen dat op voorhand kansloze procedures, die uiteindelijk immers de boedel kunnen belasten, worden gevoerd. Het feit dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven voor de procedure brengt mee dat moet worden geconcludeerd dat ook hij een procedure kans van slagen toedichtte. Ten aanzien van het instellen van hoger beroep dient het handelen van gedaagde als curator en de afweging die hij heeft gemaakt, opnieuw te worden getoetst. Na afwijzing van zijn vordering door de rechtbank en beoordeeld hebbende het door eisers bijgebrachte bewijs, was het voor gedaagde als curator immers duidelijk dat er bij het slagen van zijn vordering en dus ook bij het slagen van het hoger beroep bepaald vraagtekens waren te plaatsen en dat een kritische beoordeling van zijn positie, ook met het oog op de belangen van eisers noodzakelijk was. Gedaagde heeft op redelijke gronden kunnen menen dat er discussie mogelijk was over het oordeel van de rechtbank. Dat het gerechtshof hem niet heeft gevolgd, brengt niet mee dat de beoordeling die gedaagde als curator heeft gemaakt jegens eisers onrechtmatig was. Bij beantwoording van de vraag of gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld door een procedure tegen eisers aanhangig te maken zonder te verzekeren dat de boedel in staat zou zijn een eventuele proceskostenveroordeling te voldoen, staat voorop dat er niet een algemene regel bestaat dat een curator zich van tevoren voorziet van voldoende fondsen ter dekking van een eventuele kostenveroordeling. Voor een behoorlijke taakvervulling door de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren is het noodzakelijk dat de curator ook in zogenaamde lege boedels de mogelijkheid heeft om rechtsvorderingen in te stellen. Het is juist dat dit ertoe leidt dat een wederpartij zich geconfronteerd kan zien met een onmogelijkheid van verhaal ter zake de proceskostenveroordeling. Dit is echter een maatschappelijk risico voor diegenen die in rechte betrokken worden dat zich niet uitsluitend in faillissementssituaties voordoet, en dat in zijn algemeenheid, naar gangbare rechtsopvatting, aanvaardbaar is. (Rb. ’s-Gravenhage 20 april 2011, LJN BQ2516, JOR 2011/273)

Ook bij een ruime opvatting met betrekking tot het toepassingsbereik van art. 31 Rv valt daaronder niet een geval als het onderhavige, waarin wordt verzocht een met schending van het beginsel van hoor en wederhoor gegeven beslissing tot ontslag van instantie te herstellen door deze beslissing terug te nemen of te herzien. Hier wordt in wezen niet herstel van een kennelijke vergissing gevraagd, maar herstel van een (ernstig) processueel verzuim van de rechtbank. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat (overeenkomstige) toepassing had moeten worden gegeven aan art. 31 Rv is het dan ook tevergeefs voorgesteld. Het hiervoor overwogene brengt niet mee dat het verzuim van de rechtbank de curator(en) op te roepen ten einde zich over het gevraagde ontslag van instantie uit te laten, niet zou kunnen worden hersteld. Het ontslag van instantie op de voet van art. 27 Fw raakt rechtstreeks de positie van de curator en de door hem beheerde faillissementsboedel. Indien een dergelijke ingrijpende beslissing wordt genomen zonder behoorlijke oproeping van de curator, is sprake van een processueel verzuim dat rechtstreeks de toegang tot de rechter raakt en dat bij het ontbreken van een verzetprocedure niet binnen het nationale procesrecht kan worden hersteld. Onder deze omstandigheden leidt onverkorte toepassing van de regeling inzake de termijn voor hoger beroep tegen de verlening van ontslag van instantie tot een resultaat dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Dit brengt mee dat mede op grond van art. 6 EVRM moet worden aangenomen dat in gevallen als het onderhavige de termijn voor hoger beroep tegen de desbetreffende rolbeslissing, indien deze termijn is verstreken op het moment dat de curator daarvan kennis neemt of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen, met veertien dagen wordt verlengd ingaande op de dag na die waarop de curator van die beslissing kennis heeft genomen of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen. Op grond van het voorgaande moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de termijn voor hoger beroep tegen de rolbeslissing van 29 december 2004 is verlengd met veertien dagen na de dag waarop de curator heeft kennisgenomen van die beslissing, dat wil zeggen uiterlijk op 5 maart 2008, zodat uiterlijk veertien dagen nadien hoger beroep had moeten worden ingesteld. De curatoren hebben dat niet gedaan en langs een verkeerde weg getracht het processueel verzuim te herstellen door bij brief om (informeel) herstel van dat verzuim, althans het herroepen van het ontslag van instantie te verzoeken. Aangezien evenwel eerst door het onderhavige arrest duidelijk wordt welke weg gevolgd had moeten worden, dient, met vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondheid van de op het voorgaande gerichte klachten, te worden bepaald dat de hiervoor bedoelde verlenging van de termijn van hoger beroep tegen de rolbeslissing van 29 december 2004 met veertien dagen eerst aanvangt met de dag na die waarop dit arrest wordt uitgesproken. (HR 27 mei 2011, LJN BP8693, JOR 2011/275)

Traffic Service is niet geslaagd in het bewijs van de schade die zij heeft geleden door het onbehoorlijk bestuur door Van Strien (vastgesteld bij tussenvonnis, Rb. Arnhem 17 februari 2010, «JOR» 2010/149, m.nt. Holtzer (Van Strien/Traffic Service)). Wat betreft de maatstaf die de rechtbank heeft aangelegd bij de beoordeling van de vordering van Traffic Service tot terugbetaling van hetgeen naar aanleiding van de declaraties van Van Strien is voldaan heeft de rechtbank volgens Van Strien ten onrechte art. 7:611 BW als maatstaf genomen. De rechtbank zou daarvoor art. 2:9 BW als maatstaf hebben moeten nemen, nu Van Strien zijn onkosten heeft gemaakt en gedeclareerd in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder en deze vervolgens zelf, als statutair bestuurder, door ondertekening heeft goedgekeurd. De rechtbank overweegt dat art. 2:9 BW de vervulling van de aan de bestuurder opgedragen taak betreft. Daarbij gaat het om handelen van de statutair directeur in de vervulling van zijn bestuurshandelen. Hoewel het, zo wordt in de literatuur op dit punt ook wel onderkend, lastig is de arbeidsovereenkomst los te koppelen van de rechtspersonenrechtelijke verhouding, dient op dit punt toch onderscheid te worden gemaakt. Immers, niet elk handelen van een statutair directeur betreft bestuurshandelen en niet elk handelen valt daarmee onder de reikwijdte van het rechtspersonenrecht. Het indienen van al dan niet onterechte declaraties van onkosten dient naar het oordeel van de rechtbank niet als zuiver bestuurshandelen te worden gezien. De rechtbank heeft om die reden de grondslag van art. 7:611 BW gehanteerd, nu het de integriteit van de werknemer, tevens bestuurder, betreft. Daarmee is zij niet buiten het debat van partijen getreden, nu de rechtbank op grond van art. 25 Rv de rechtsgronden ambtshalve aanvult. De in dit geval toegepaste rechtsgrond is gebaseerd op hetgeen partijen hebben aangedragen. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding op haar eerder genomen beslissing in het tussenvonnis op dit punt terug te komen. Bij de beoordeling dient verder het bepaalde in art. 7:661 BW in acht te worden genomen. De rechtbank is van oordeel dat, indien de uitgaven waarop de declaraties zagen geen zakelijk karakter hadden, Van Strien op grond van art. 7:661 BW aansprakelijk is jegens Traffic Service. Van Van Strien als ervaren directeur mag immers verwacht worden dat hij onderscheid maakt tussen zakelijke en niet zakelijke uitgaven en dat hij slechts zakelijke uitgaven in rekening brengt bij Traffic Service. Indien hij niet zakelijke uitgaven declareert kwalificeert dat naar het oordeel van de rechtbank als “opzettelijk” of “bewust roekeloos” handelen. Verburg onderzoekt aan de hand van de uitspraak de verhouding tussen art. 7:611 BW en art. 2:9 BW. Hij is van mening dat het niet helemaal duidelijk is waarom het perspectief dat bij ‘611/661’ hoort, beter of fraaier is dan het ‘2:9’-perspectief. (Rb. Arnhem 11 mei 2011, LJN BQ5819, JOR 2011/252, m.nt. prof. mr. L.G. Verburg)

Het verzet is terecht gedaan nu de Belastingdienst kennelijk geen vordering heeft op de failliete vennootschap. De Belastingdienst had haar vordering dan ook niet ter verificatie moeten aanmelden en deze had niet op de uitdelingslijst moeten staan. De Belastingdienst heeft belang bij het verzet. Immers, als deze uitdelingslijst in stand blijft, zal de Belastingdienst ten onrechte een bedrag van € 15.116,09 ontvangen. De enige concurrente crediteur zal ten onrechte een betaling op haar vordering ontgaan. Het is een belang van de Belastingdienst om geen vorderingen vastgesteld te krijgen die er feitelijk niet zijn en om geen gelden te ontvangen die haar niet toekomen en waarvan zij de ontvangst dus niet kan verantwoorden. Het algemene belang dat iedere schuldeiser krijgt wat hem toekomt, zeker in een juist daarvoor ingerichte procedure als een faillissement, is een belang dat ook de Belastingdienst als overheidsinstantie geacht moet worden te willen dienen en ook behoort te dienen. (Rb. Utrecht 7 juni 2011, LJN BQ7270, JOR 2011/277)

Zoals de Hoge Raad in het arrest van 30 oktober 2009 («JOR» 2009/341, (Hamm q.q./ABN Amro)) heeft overwogen, mag de curator de uitoefening door de pandhouder van zijn uit art. 57 Fw jo. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft ten einde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin BW genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vordering ter hand te nemen. De Hoge Raad heeft zich niet met zoveel woorden uitgelaten over de kwestie die hier aan de orde is, namelijk de vraag of de curator gehouden is op verzoek van de pandhouder méér gegevens uit de administratie van de failliet te verschaffen dan alleen de gegevens die nodig zijn om het pandrecht mede te delen, te weten alle overige gegevens uit de administratie van de pandgever die nodig zijn om vervolgens inhoud te geven aan de inning van de vorderingen, daaronder begrepen het weerleggen van tegen de betrokken vorderingen gevoerde verweren. Geoordeeld wordt dat die verplichting inderdaad bestaat. Deze ruime verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte – en in geval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) – voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen beperkt worden geacht tot het doen van opgave van de NAW-gegevens van de debiteuren – zoals de curator bepleit – en aldus niet de gegevens omvatten die nodig zijn de inning van de vorderingen daadwerkelijk uit te voeren, dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden. (Rb. Rotterdam 15 maart 2011, LJN BP9091, JOR 2011/269, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

De vordering ex art. 51 Fw is een vordering uit onverschuldigde betaling die tot de failliete boedel behoort en waarvan de gefailleerde weliswaar schuldeiser is, maar waarvan de inningsbevoegdheid exclusief aan de curator toekomt. De vordering ex art. 51 lid 1 Fw kan immers slechts ontstaan als gevolg van de uitoefening door de curator van een bevoegdheid die op grond van art. 49 lid 1 Fw exclusief aan hem toekomt en die buiten faillissement niet aan de schuldenaar zelf ten dienste staat. De curator kan een beroep op art. 42 Fw doen, wanneer de gezamenlijke crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Deze vernietiging ingevolge de actio pauliana heeft relatieve werking. Een door de curator ingeroepen vernietiging werkt alleen – zo volgt uit art. 42 Fw – ten opzichte van de boedel. Deze relatieve werking en de voor vernietiging door de wet gestelde eis van benadeling brengen mee dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voor zover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld. De opbrengst van een door de curator in het belang van de gezamenlijke crediteuren in te stellen rechtsvordering tot vernietiging op de voet van art. 42 Fw valt in de boedel en komt de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. De wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel brengt mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de vordering ex art. 51 Fw kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. Naar haar aard is deze vordering niet overdraagbaar. (Rb. Breda 29 december 2010, LJN BO9256, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)