Aflevering 8

Door financiële instellingen en financieringsvennootschappen uitgegeven schuldvorderingen (obligaties, structured notes, etc.) kunnen uitermate complex zijn. Indien de uitgever van een dergelijk instrument failleert, is de waardering van zo een schuldvordering veelal geen eenvoudige opgaaf. Daar komt bij dat in de Faillissementswet een aantal bijzondere waarderingsregels is opgenomen, waaronder art. 131 Fw. De toepassing van art. 131 Fw laat zien dat uitkomsten van waarderingen van schuldvorderingen, die op het eerste gezicht gelijk van aard lijken te zijn, zeer verschillend kunnen zijn.

Per 1 juli jl. is de beslagsyllabus gewijzigd en dient in het beslagrekest meer informatie te worden verschaft. De vraag rijst of dit zal leiden tot minder verzoeken. Daarnaast vond actualisering plaats.

Krachtens art. 39 Fw kunnen in geval van faillissement van de huurder zowel de curator als de verhuurder de huurovereenkomst opzeggen met inachtneming van een maximale opzegtermijn van drie maanden. Van de dag van faillietverklaring af vormen de verschuldigde huurtermijnen boedelschuld. De Hoge Raad heeft zich in zijn hierna te bespreken arrest van 14 januari 2011 (Aukema q.q./Uni-Invest)1 uitgelaten over de toelaatbaarheid van een beroep door de verhuurder op een schadevergoedingsbeding in een huurovereenkomst na opzegging van die overeenkomst door de curator ex art. 39 Fw. In dit artikel wordt genoemd arrest besproken, alsmede aan de hand van dit arrest perikelen bij beëindiging van huurovereenkomsten na faillissement van de huurder.

Het gaat in het onderhavige geval om de toewijsbaarheid van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Ontvanger op een derde die verhaal van een belastingschuld illusoir zou hebben gemaakt. Voor de toewijsbaarheid van die vordering komt het niet uitsluitend aan op de totale omvang van de door de Ontvanger geleden verhaalsschade, doch moet ook de vraag worden beantwoord of, en in hoeverre, die schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de betrokken derde berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die gebeurtenis kan worden toegerekend.

‘s Hofs oordeel dat de betaling door belanghebbende van het bedrag van € 7.212 voor het gehele bedrag een vordering op B BV deed ontstaan, is gebaseerd op ‘s Hofs kennelijke uitleg van de uit de kredietverstrekking ontstane onderlinge rechtsbetrekkingen tussen de hoofdelijke schuldenaren in dier voege dat het krediet uitsluitend B BV aanging in de zin van art. 6:10 BW. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat B BV de door de bank verschafte middelen overeenkomstig het bestedingsdoel aanwendde in het kader van haar bedrijfsuitoefening en dusdoende het krediet heeft gebruikt.

Naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie kan ook tussen een grootaandeelhouder/ bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst bestaan. De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap – die in de literatuur bepaald niet onomstreden is – is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst.

Op de vraag of een voorgestelde bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin van art. 705 Rv, als daarop geen beroep kan worden gedaan in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep open staat, is blijkens de rechtspraak geen eenduidig antwoord te geven. Hieruit wordt afgeleid dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval.

Ten aanzien van het bevel dat de rechtercommissaris aan de curator heeft gegeven om de beslagkosten niet ten laste van de boedel te brengen, wordt het volgende overwogen. In aanmerking genomen de bevoegdheidsverdeling die is neergelegd in de Faillissementswet, behoort het tot de bevoegdheid van de rechtbank om de faillissementskosten vast te stellen (nadat zij de rechter-commissaris heeft gehoord).

In dit boek wordt met name ingegaan op het zgn. ‘overschotidee’. Dit idee komt erop neer dat een beslag onder de notaris niet meer dan het ‘overschot’ van de koopprijs omvat. De auteur van het boek is van oordeel dat deze opvatting berust op een aantal onjuiste rechtsopvattingen, die met name voortvloeien uit een onvoldoende kennis en begrip van het beslag- en executierecht, en dan vooral het derdenbeslagrecht. In deze boekbespreking staat de verwerping door de auteur van het ‘overschotidee’ centraal. De recensent onderschrijft de visie van de auteur niet.

Op grond van art. 3 lid 1 IVO zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn.

Op 25 februari 2011 deed de Hoge Raad uitspraak over de btw-verleggingsregeling en op 28 maart 2011 boog Rechtbank Breda zich over de regeling. Het lijkt erop dat het voor curatoren en bewindvoerders eenvoudiger is geworden om te beoordelen of de btw verlegd moet worden. De schrijver bespreekt beide uitspraken en gaat daarbij ook in op wat de btw-verlegging inhoudt en waarom deze is ingevoerd. Na bespreking van de uitspraken onderzoekt de schrijver of aan de btw-verleggingsregeling kan worden ontkomen.

Wat zijn de gevolgen van de overdracht van het auteursrecht door de leverancier en van diens faillissement voor een door deze leverancier verstrekte softwarelicentie? De schrijver bespreekt de vermogensrechtelijke positie van de verkrijger van software, vanuit de opvatting dat de vermogensrechtelijke positie van de verkrijger van software in de auteursrechtelijke sfeer moet worden gezocht.

De achtergestelde vordering is een ongrijpbare rechtsfiguur, waarin vorm en functie in gespannen verhouding tot elkaar staan. In de praktijk kan dit problemen opleveren. Vraag is of de achtergestelde schuldeiser als schuldeiser of kapitaalverschaffer behandeld moet worden. De schrijver gaat in op de problematiek.

De Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en Internationaal Insolventierecht (NVRII) heeft als doel het bevorderen van de belangstelling voor en de kennis van het rechtsvergelijkend en internationaal insolventierecht. Door het houden van vergaderingen, het organiseren van lezingen en cursussen, het initiëren van studentinitiatieven en het uitgeven en verspreiden van publicaties, wil de vereniging personen uit de beroepspraktijk en studenten interesseren voor en betrekken bij de ontwikkelingen op het gebied van rechtsvergelijkend en internationaal insolventierecht.

Onjuist is de stelling van X dat hij zich bij de aandeelhoudersovereenkomst als medeschuldenaar dan wel als borg heeft verbonden voor een toekomstige schuld van Liwi zoals in de brieven van 15 augustus 2008 van de echtgenote van X wordt gesteld. Het gaat bij de uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst verschuldigde boete niet om een verbintenis/schuld van Liwi die door X geheel of mede wordt gedragen, maar om een eigen verbintenis/ schuld van X wegens niet-nakomen van zijn verbintenis tot het doen aanbieden door Liwi van de door haar gehouden aandelen in Muirotamerc. Bijgevolg kan het beroep op het bepaalde in art. 1:88 lid 1 sub c BW X niet baten. Dat geldt ook voor het door X gedane beroep op het bestaan van een overeenkomst als bedoeld in art. 7:863 BW, waardoor de bepalingen van afdeling 7.14.2 BW inzake particuliere borgtocht van overeenkomstige toepassing zouden zijn en deze kwalificatie zou leiden tot toepasselijkheid van art. 1:88 BW.

Naar aanleiding van een vonnis van de voorzieningenrechter van Rechtbank Almelo van 5 juli 2010 (LJN BN0559) bespreekt de schrijver een aantal procedurele aspecten van de afkoop van levensverzekeringen. Meer in het bijzonder bespreekt hij welke betekenis toekomt aan de door de rechter-commissaris ex art. 22a lid 2 Fw gegeven toestemming tot afkoop, in de verhouding tot de verzekeraar.

De Ondernemingskamer oordeelt dat art. 27 Fw van overeenkomstige toepassing is in de enquêteprocedure. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking het belang van verweerders en belanghebbenden om, met het oog op de mogelijkheden van verhaal in geval van een proceskostenveroordeling, te weten of de enquêteprocedure al dan niet wordt voortgezet ten laste van de boedel en dat, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in een geval waarin een gefailleerde vennootschap (na datum van haar faillissement) een enquête had verzocht met betrekking tot haar dochtermaatschappij, de bevoegdheid een enquête ter verzoeken moet worden aangemerkt als een daad van beheer ten aanzien waarvan de curator op de voet van art. 68 Fw exclusief bevoegd is (HR 29 april 2005, «JOR» 2005/146).

Op 30 januari 2008 is een pro forma hoger beroepschrift ingediend waarin de nummers waaronder de rechtbank uitspraak heeft gedaan worden vermeld, zowel wat betreft de aansprakelijkstelling van A BV als wat betreft de aansprakelijkstelling van belanghebbende, X. Het pro forma beroepschrift vermeldt echter alleen de naam van A BV als degene namens wie hoger beroep wordt ingesteld. Na afloop van de termijn waarbinnen hoger beroep kon worden ingesteld, heeft de gemachtigde meegedeeld dat het pro forma hoger beroep uiteraard niet slechts betrekking heeft op A BV, maar ook op belanghebbende.

De betalingsopdrachten die Admo Lighting op 23 februari 2011 heeft gegeven ten laste van de bankrekening van failliet, hadden door de bank niet mogen worden uitgevoerd omdat de rekening had moeten zijn geblokkeerd. Doordat de opdracht toch is uitgevoerd, heeft de boedel in beginsel een vordering gekregen op de bank. Niet in geschil is echter dat het tegoed op de bankrekening voor het faillissement aan de bank was verpand, met als gevolg dat er in dit geval geen vordering van de boedel op de bank is ontstaan.

De stichting heeft geen afdwingbare vordering op failliet. De door de stichting aangeboden minnelijke regeling houdt in dat de stichting met medewerking van BRI en BNI als concurrente schuldeiser in het faillissement voor haar ongegronde vordering opkomt, dat die vordering wordt geverifieerd, dat de uitkering aan de overige concurrente schuldeisers in het faillissement (indien het boedelactief ontoereikend is om alle concurrente vorderingen te voldoen) dienovereenkomstig wordt verminderd en dat de stichting de vorderingen van BRI en BNI in het faillissement tot het beloop van deze vermindering voor haar rekening neemt.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2011 (LJN BO4930, NJ 2011, 57 (Marexion/Baboprint)), waarin de Hoge Raad bevestigt dat de redelijkheid en billijkheid geen grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie.

De schrijvers bespreken het preadvies Insolventie in de notariële praktijk, dat is uitgebracht voor het wetschappelijk congres van de KNB dat op 7 oktober jl. plaatsvond. Het preadvies kent de volgende onderdelen: Schuldhulp, Schuldsanering en de notaris, Insolventie en huwelijksvermogensrecht, Notaris onderneming en insolventie en Insolventie en erfrecht.

Naar aanleiding van de uitspraak van Rechtbank Zutphen van 29 december 2010 («JOR» 2011/302), bespreken de schrijvers de vraag of een juridische splitsing kan worden vernietigd door de inroeping van een (faillissements)pauliana. Zij komen tot de conclusie dat de overwegingen van de Zesde Richtlijn en de redactie van de wettekst van art. 2:334u BW geen ruimte lijken te laten voor vernietigingsgronden buiten de splitsingswetgeving, waardoor geen beroep kan worden gedaan op acties als de actio Pauliana en de faillissementspauliana.

De kroniek behandelt de belangrijkste arresten van de Hoge Raad uit 2010 op het gebied van het insolventierecht. Ook bespreken de schrijvers de voor de praktijk relevante lagere rechtspraak. Indien nodig passeren oudere arresten de revue.

Geïntimeerde heeft gesteld dat de Ontvanger misbruik van recht heeft gemaakt door haar faillissement aan te vragen. Volgens geïntimeerde zou de Ontvanger een “actualiteitenonderzoek” hebben ingesteld, kennelijk met het uitsluitende doel om een steunvordering voor de faillissementsaanvraag te verkrijgen.

Onderzocht moet worden of failliet en eiseres ten tijde van de splitsing wisten dan wel konden weten dat de splitsing een potentieel benadelend effect had voor één of meer schuldeisers indien failliet op korte termijn failliet zou gaan. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. In het kader van de splitsing zijn niet alleen de met een recht van hypotheek bezwaarde onroerende zaken van failliet overgegaan op eiseres, maar is tevens een – niet onaanzienlijke – schuld van failliet aan Favini NV overgegaan op eiseres. In het kader van de splitsing zijn niet aanstonds schuldeisers van failliet voldaan, die, de splitsing weggedacht, in het kader van het faillissement van failliet met de andere schuldeisers hadden moeten meedelen in het actief.

Bij overnames komt het niet zelden voor dat de overdragende moedermaatschappij vergeet de door haar gedeponeerde 403- verklaring in te trekken en haar resterende aansprakelijkheid op grond van art. 2:404 BW te beëindigen. De rechter heeft zich een aantal keren gebogen over de vraag of de moedermaatschappij met succes een beroep kan doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, mocht zij worden aangesproken door een schuldeiser van haar voormalige groepsmaatschappij. De schrijver geeft een overzicht van de rechtspraak.

Het feit dat het kenteken van de voornoemde motor op 23 september 2010 nog op naam stond van appellante vormt wel een aanwijzing dat die motor toen eigendom van de vennootschap was. Appellante heeft dit laatste evenwel gemotiveerd betwist, stellende dat de motor op 4 maart 2010 reeds is verkocht aan Motorcity.

Eisers stellen dat de weigering van de curator tot afgifte van de NAW-gegevens van het personeel van failliet onrechtmatig is. In de eerste plaats beroepen zij zich op het onweersproken en dus vaststaande feit dat de verzending van het smadelijke bericht naar de provider heeft plaatsgevonden vanaf de bedrijfscomputer van de failliet op een tijdstip dat weliswaar gelegen was vóór het uitspreken van het faillissement, maar waarover de werking van het faillissement zich krachtens art. 23 Fw uitstrekt.

Op voorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie heeft de ministerraad besloten om niet verder te gaan met de regeling voor personenvennootschappen. Het kabinet is tot de conclusie gekomen dat de primaire doelstelling van de wetgeving – het faciliteren van ondernemers – in beide wetsvoorstellen onvoldoende tot zijn recht komt. Bovendien is er tot op heden weinig steun van de beoogde gebruikers, met name ondernemers in het midden- en kleinbedrijf. Zij hebben geen behoefte aan de nieuwe personenvennootschappen en vrezen de kosten ervan.

Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW als niet vervuld moet gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bijzonder dat: (i) de bank gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, (ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een onderhandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en (iii) de bank mede rekening moest houden met de belangen van haar schuldenaar die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.