Aflevering 1

Kan een casco van een voor de binnenvaart bestemd schip op grond van de huidige wet- en regelgeving als afgebouwd binnenschip worden teboekgesteld in het Nederlandse scheepsregister? Het (tussen)arrest van het Hof ’s-Gravenhage1 had betrekking op 26 in China gebouwde casco’s, die op een zeegaand ponton op transport naar Nederland zouden worden gesteld ten einde daar te worden afgebouwd. Na oplevering daarvan in China aan de Nederlandse opdrachtgever werden de casco’s ten name van laatstgenoemde in het Nederlandse scheepsregister teboekgesteld als afgebouwd binnenschip en werd er een scheepshypotheek op gevestigd. Verdedigd wordt dat de betreffende vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord.

De verificatie van vorderingen is ten minste zo oud als de Faillissementswet, dus ouder dan mensenheugenis. Je zou denken dat dit stukje uit het faillissementsprocesrecht wel geheel zou zijn uitontwikkeld, omdat zich in de afgelopen 115 jaar in de praktijk wel alle denkbare vragen hebben voorgedaan en deze afdoende zijn beantwoord. Weliswaar komt het maar in een kleine minderheid van de faillissementen tot een verificatievergadering, maar in die periode moeten dat er in absolute aantallen toch enkele duizenden geweest zijn. Maar dat valt tegen. Zelfs bij sommige standaardhandelingen bestaan onduidelijkheden. In dit artikel bespreek ik drie problemen bij drie onderdelen van de verificatie, in de volgorde waarin zij zich in een faillissement kunnen voordoen. Ik beperk mij tot de verificatie zelf en laat praktijkproblemen bij de daarop volgende uitdeling buiten beschouwing.

Vertegenwoordiging van vennootschappen bij het bestaan van een tegenstrijdig belang is een belangrijk onderwerp in de insolventiepraktijk. Handelen in strijd met de tegenstrijdig belangregeling kan leiden tot ongeldigheid van rechtshandelingen en bestuurdersaansprakelijkheid. Het onderwerp is actueel omdat de Hoge Raad in het recente M.E. Beheer arrest verdere inkleuring heeft gegeven aan de wijze waarop de wettelijke regeling moet worden uitgelegd. Daarnaast is het onderwerp actueel omdat, naar verwachting per 1 juli 2012, de Wet bestuur en toezicht in werking zal treden. Deze wet wijzigt Boek 2 BW en introduceert onder andere een nieuwe tegenstrijdig belangregeling.

Vooropgesteld zij dat bestuurders van vennootschappen die leningen verstrekken aan insolvente debiteuren onder zakelijk onverantwoorde condities of indien de liquiditeitspositie van die vennootschap zo’n lening extra bezwaarlijk maakt, zich schuldig kunnen maken aan onbehoorlijk bestuur. Onder omstandigheden kan voor een bank die door kredietverlening dergelijke leningen mogelijk maakt, gelden dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de bank jegens de crediteuren van de vennootschap. Op de onderhavige zaak toegesneden zal daarvan sprake kunnen zijn indien: 1) gedaagde wist dat de verstrekte gelden zouden worden aangewend ter financiering van de koopsom van de aandelen in Huigen Holding; 2) gedaagde wist dat die financiering op gespannen voet stond met art. 2:207c BW; 3) gedaagde wist, althans behoorde te voorzien, dat een en ander ertoe zou leiden dat gefailleerden niet langer aan hun verplichtingen konden voldoen en 4) gedaagde wist, althans behoorde te weten, dat de andere crediteuren van gefailleerden door het bedingen van de zekerheden benadeeld zouden worden. Gedaagde verstrekt in casu geen reguliere langetermijnfinancieringen maar verstrekt als factoringmaatschappij ‘asset based’ financieringen bij wijze van bevoorschotting. In dit geval heeft zij echter ook een hypothecair krediet verschaft en zich reeds hierdoor in niets onderscheiden van een bank, waarmee zij dan ook rechtens gelijkgesteld moet worden, nog daargelaten of die eisen voor een uitsluitend als factoringmaatschappij opererende instelling niet zouden gelden. Vonnis d.d. 12 oktober 2011. Vast is komen te staan dat gedaagde niet alleen wist dat de verstrekte gelden zouden worden aangewend voor de financiering van de koopsom van de aandelen in Huigen Holding (zie vonnis van 20 mei 2009 omstandigheid 1), maar ook dat zij wist, althans behoorde te voorzien, dat dit ertoe zou leiden dat gefailleerden niet meer aan hun verplichtingen konden voldoen (omstandigheid 3). Daaruit volgt dat de andere crediteuren van gefailleerden door het bedingen van zekerheden benadeeld zouden worden (omstandigheid 4). Waar deze crediteuren immers vóór de financiering verhaal konden nemen op – ieder geval – de debiteuren, ging de waarde daarvan na de financiering naar gedaagde in verband met haar pandrecht. Daarnaast was er vóór de financiering sprake van een winstgevende activiteit in de Huigen Groep, zodat bij voortzetting daarvan crediteuren konden worden voldaan in het kader van de lopende bedrijfsvoering. Resteert de vraag in hoeverre gedaagde ook wist of moest weten dat de financiering op gespannen voet stond met art. 2:207c BW (omstandigheid 2). Zoals in het tussenvonnis van 20 mei 2009 is overwogen, is niet de vraag in hoeverre art. 2:207c BW is geschonden, maar is voor de eventuele onrechtmatigheid van het handelen van gedaagde wel een relevante factor in hoeverre gedaagde wist of moest weten dat de financiering op gespannen voet stond met art. 2:207c BW. De rechtbank stelt vast dat gedaagde wist dat de financiering strijdig was met art. 2:207c BW en dat zij zich ter zake niet kan disculperen.

Bestuurders van private rechtspersonen kunnen in het bestuursrecht als (mede) overtreder verantwoordelijk worden gehouden voor overtredingen die primair zijn begaan door de rechtspersonen waarvan zij bestuurder zijn. De rechterlijke toets voor deze (mede)aansprakelijkheid is minder zwaar dan de rechterlijke toets ten aanzien van privaatrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad. De schrijver onderzoekt waarom dit zo is alsook de rechtvaardigingsgronden van het onderscheid. Ook gaat hij in op de positie van de enig aandeelhouder of grootaandeelhouder (niet-bestuurder) en draagt hij een aantal oplossingen aan.

Derdenbeslag onder de koper van een onroerende zaak is mogelijk. Dit betekent echter niet dat altijd verlof moet worden verleend. De voorzieningenrechter moet, ook als de wederpartij niet is gehoord, in ieder afzonderlijk geval een afweging maken tussen de belangen van partijen. Zou het verlof in het onderhavige geval worden verleend, dan zou dit beslag onder de koper de werking van art. 7:3 lid 3 sub f BW volledig frustreren. Voorts is een andere vorm van conservatoir beslag mogelijk waarbij de Vormerkungsbepaling niet wordt gefrustreerd, een derdenbeslag onder de notaris voor dat deel van de koopsom dat niet bestemd is voor aflossing van hypothecaire schulden. Ten slotte is het bedrag waarvoor beslag wordt gelegd relatief gering. Gelet op de voorgaande belangenafweging zal het verzoek worden afgewezen.

De inhoud van een overeenkomst, althans een bepaling van een overeenkomst, kan strijdig zijn met de goede zeden, niet alleen indien deze verplicht tot een onzedelijke prestatie, maar ook indien deze verplicht tot prestaties over en weer die, elk op zichzelf beschouwd, volkomen geoorloofd zijn, maar waarbij niettemin het verband dat tussen de verplichtingen wordt gelegd aan (de bepaling van) de overeenkomst een karakter verleent dat in strijd is met art. 3:40 lid 1 BW. In de onderhavige overeenkomst is een verband, in de zin van een directe koppeling gemaakt tussen de opeisbaarheid van de lening (en daarmee de terugbetalingsverplichting) en het aangaan van een persoonlijke, affectieve relatie met ZZ door de zoon. Hoewel het opnemen van een opeisbaarheidsclausule op zichzelf geoorloofd is, is deze koppeling met het aangaan van een affectieve relatie met ZZ niet geoorloofd. In onderhavige zaak staat tegenover de contractsvrijheid en partijautonomie het recht van de zoon ex art. 10 Gw en 8 EVRM op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven. Aan beide rechten moet nagenoeg hetzelfde gewicht worden toegekend. Ingevolge de overeenkomst is de zoon alleen gehouden tot – onmiddellijke – terugbetaling van het geldbedrag aan zijn ouders indien hij een relatie aangaat met ZZ. De bepaling heeft daarmee de strekking van een financiële bestraffing bij het negeren van de ouderlijke afkeuring van de bewuste partner en is een te ingrijpende beperking van de keuzevrijheid van de zoon voor wat betreft het aangaan van een persoonlijke, affectieve relatie met die bewuste partner. Het recht van de zoon op eerbiediging weegt zwaarder dan de contractsvrijheid van partijen en het belang van de ouders bij het opnemen van een dergelijke bepaling. De betreffende bepaling in de overeenkomst is strijdig met de goede zeden en nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW.

De overeenkomst tussen Franken en gedaagde is op 2 juni 2004 gesloten. De overeenkomst tussen Franken en eiseres is op 16 juni 2010 gesloten. Gelet op het in art. 7:3 BW bepaalde gaat de overeenkomst tussen Franken en eiseres door de inschrijving op 22 juni 2010 in de daartoe bestemde openbare registers vóór het – niet ingeschreven – recht op levering van gedaagde, tenzij eiseres op het tijdstip van inschrijving op de hoogte was van de koopovereenkomst tussen Franken en gedaagde. Eiseres wist aanvankelijk van de eerdere overeenkomst met gedaagde en moet op de hoogte zijn geweest van het feit dat gedaagde behoorlijk had geïnvesteerd in het verkochte perceel en beroep had ingesteld tegen het exploitatieplan. Zij heeft daarom niet zonder meer kunnen uitgaan van een mededeling van Franken dat hij vrij was om (opnieuw) een oopovereenkomst te sluiten met betrekking tot hetzelfde perceel. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat eiseres zelf ook onderzoek heeft gedaan althans behoorde te doen en dat zij aldus op het moment van inschrijving van de Vormerkung op de hoogte moet zijn geweest van de door gedaagde gepretendeerde rechten op levering door bijvoorbeeld raadpleging van het (gewijzigde) bestemmingsplan en het notariskantoor dat vanaf het begin betrokken was bij het project. Er moet vooralsnog dan ook van worden uitgegaan dat eiseres op het tijdstip waarop zij de Vormerkung bewerkstelligde, op de hoogte was althans behoorde te zijn van de overeenkomst tussen Franken en gedaagde. Gelet op het derde lid van art. 7:3 BW kan eiseres door die wetenschap de Vormerkung niet met succes aan gedaagde tegenwerpen.

Naar tussen partijen niet in geschil is, is met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de uitvoering van een koopovereenkomst als tussen verkopers en geïntimeerden sub 1 en 2 gesloten feitelijk onmogelijk kan worden indien verkopers hun verplichting uit de koopovereenkomst om het goed vrij van hypotheek en beslagen te leveren slechts zullen kunnen nakomen door hun schulden aan de hypotheekhouder en de pre-Vormerkungsbeslagleggers af te lossen uit de voor het registergoed overeengekomen koopprijs en die koopprijs daarvoor niet kan worden aangewend door een daarop gelegd beslag van een post-Vormerkungsbeslaglegger/ crediteur van de verkopers. Aan de met art. 7:3 lid 3 BW beoogde bescherming van de koper zou afbreuk worden gedaan indien appellant, die te kennen heeft gegeven dat ook voor hem voorop staat dat de levering van de woning aan geïntimeerden moet doorgaan, die levering feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan een levering als tussen verkopers en geïntimeerden overeengekomen in de weg staat, moet het belang van geïntimeerden prevaleren boven het belang van appellant bij handhaving van dat beslag. De regeling van de Vormerkung heeft niet tot strekking een pre-Vormerkungscrediteur/ beslaglegger van de verkoper te bevoordelen boven een post-Vormerkungscrediteur/ beslaglegger. Daarom valt niet in te zien waarom een pre-Vormerkungscrediteur/ beslaglegger aan de regeling een zelfstandig recht zou kunnen ontlenen om zich tegen een beslag op de koopsom door de post-Vormerkungsbeslaglegger te verzetten. Dat een afweging van de belangen van de koper tegen die van de post-Vormerkungsbeslaglegger kan leiden tot de beslissing dat het beslag van de post- Vormerkungbeslaglegger op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat, en dat een dergelijke beslissing als bijkomend gevolg heeft dat een pre- Vormerkungsbeslaglegger voorlopig zijn gehele vordering uit de koopsom kan incasseren, betekent niet dat een dergelijke pre- Vormerkungsbeslaglegger ook zelfstandig jegens de post-Vormerkungsbeslaglegger aanspraak kan maken op een afzien van diens beslag op de koopsom. Voor een aanspraak van de ene beslaglegger jegens de andere op grond van het door deze laatste gelegde beslag is slechts grond indien de eerstgenoemde beslaglegger de andere beslaglegger het door deze laatste gelegde beslag als misbruik van recht/onrechtmatig handelen zou kunnen verwijten. Een dergelijke grondslag wordt door geïntimeerde sub 3 echter niet aan de door haar als tussenkomende partij gestelde vordering ten grondslag gelegd.

De D&O-verzekering biedt directeuren en commissarissen een ruime bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Dit heeft veel voordelen voor de bestuurder, de vennootschap en andere betrokkenen. Er is echter het moreel risico dat bestuurders minder worden geprikkeld om zorgvuldig te handelen. Zowel voor de vennootschap als de verzekeraar is het van belang dit risico zo veel als mogelijk te beperken. Gezien de grenzen aan de instrumenten die op dit moment worden ingezet om het moreel risico te verminderen, is een eigen risico voor de bestuurder bij de D&O-verzekering volgens de schrijvers wenselijk.

De wet biedt de mogelijkheid een rechtspersoon bij gebrek aan baten per direct te liquideren. Tegelijkertijd bepaalt de wet dat een rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan, voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. De schrijver bespreekt een uitspraak van Rechtbank Groningen (5 augustus 2011, LJN BR4855) waarin de rechtbank ingaat op de verhouding tussen beide regels. Ook beoordeelt de rechtbank de vraag of de bestuurders aansprakelijk zijn, nu zij de turbo-liquidatieprocedure hebben gevolgd terwijl de rechtspersoon ten tijde van de ontbinding een negatief vermogen had.

Partijen hebben geen rechtskeuze gemaakt, zodat het van toepassing zijnde recht moet worden bepaald aan de hand van art. 4 EVO. Op grond van lid 1 wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Krachtens lid 2 wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Gesteld noch gebleken is welke prestatie door de bank is of zou moeten worden geleverd in het kader van de onderhavige borgtochtovereenkomst. Het is veeleer gedaagde die moet worden aangemerkt als kenmerkende prestant. De borgtochtovereenkomst strekt immers tot zekerheid voor de nakoming van schulden van TST GmbH Rohr- Stahl- und Anlagenbau (TST) jegens de bank. Indien betaling door TST uitblijft, dient gedaagde de schulden van TST uit hoofde van rekening-courant aan de bank te betalen tot een maximum van € 100.000. Nu gedaagde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgtocht zijn gewone verblijfplaats in Nederland had en gesteld noch gebleken is dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland (waar de bank gevestigd is), wordt de overeenkomst van borgtocht beheerst door Nederlands recht. Het feit dat TST een buitenlandse vennootschap is, staat niet aan toepassing van art. 1:88 lid 5 BW in de weg.

Op grond van art. 1:89 lid 2 BW is de rechtshandeling van de ene echtgenoot niet vernietigbaar als de wederpartij te goeder trouw was. Art. 1:88 en 1:89 BW hebben een dwingendrechtelijk karakter naar Nederlands recht. Gezien deze strekking is deze regeling onderworpen aan de verwijzingsregel van art. 3 WCH, die bepaalt dat de Nederlandse bepalingen van toepassing zijn indien de echtgenoot wiens toestemming vereist is ten tijde van het aangaan van de borgtocht zijn/haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, wat in casu het geval is. Gelet op de jurisprudentie (HR 13 januari 1989, NJ 1990, 268) behoefde de bank, mede gelet op het internationaal gezien exceptionele karakter van art. 1:88 en 1:89 BW, als Duitse bankinstelling niet te begrijpen dat gedaagde zich niet rechtsgeldig bij de borgtochtovereenkomst kon verbinden. Met de zekerheid die in het rechtsverkeer moet worden geëist, is niet verenigbaar dat een bank als de onderhavige, indien bij een te sluiten overeenkomst als de onderhavige een vreemdeling betrokken is, steeds moet nagaan of daardoor wellicht onbekende bepalingen van vreemd recht van toepassing worden, die aan rechtsgeldig contracteren in de weg kunnen staan en derhalve nageleefd moeten worden, eer de bank van de onaantastbaarheid van de overeenkomst zeker kan zijn. Van een bank/crediteur, in dit geval een in Berlijn gevestigde, niet internationaal opererende bank, kan niet gevergd worden steeds een onderzoek in te stellen naar een mogelijk, onder een ander recht geldend toestemmingsvereiste. Eventuele aanwezige kennis bij Deutsche Bank AG kan in elk geval niet zonder meer worden toegerekend aan de bank nu als niet betwist vaststaat dat het twee verschillende rechtspersonen zijn. De bank kan zich beroepen op goede trouw en haar vordering ligt voor toewijzing gereed.

De faillissementscurator is in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde slechts bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, ook voor zover hij een zogeheten Peeters/Gatzen-vordering instelt. Een selectieve behartiging van de belangen van schuldeisers wier vordering na een bepaalde datum is ontstaan, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt aan te wijzen (HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52 (De Bont/Bannenberg q.q.)). De omstandigheid dat de curator – anders dan het geval was in de zaak die leidde tot het arrest De Bont/Bannenberg q.q. – voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen, is niet van belang voor de beoordeling van de bevoegdheid van de curator een vordering als de onderhavige in te stellen. De in art. 3:246 BW bedoelde mededeling van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs, kan ook worden gedaan aan de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van die onroerende zaak. Een zodanige mededeling maakt de pandhouder bevoegd de aan de verkoper verschuldigde en door de koper onder de notaris gestorte koopprijs in ontvangst te nemen. De rechtsopvatting dat een pandrecht als hiervoor bedoeld niet vervalt zodra de koper de koopsom onder de notaris heeft gestort, is juist. De betaling van de koopsom, die het verval van het pandrecht meebrengt indien de vordering tot betaling van die koopsom is verpand, is eerst voltooid als de koopsom in de macht van de verkoper of – in geval van verpanding – van de pandhouder is gekomen. Dit is nog niet het geval op grond van het enkele feit dat de koopsom onder de notaris wordt gestort, nu een dergelijke storting die koopsom weliswaar, in overeenstemming met art. 7:26 lid 3 BW, uit de macht van de koper brengt, maar nog niet in de macht brengt van de verkoper of pandhouder, die in het algemeen eerst nadat de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde openbare registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan, uitbetaling kan verlangen. In het onderhavige geval is het pandrecht van de bank dus niet vervallen toen de koper de koopprijs van het bedrijfspand op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde, en heeft de notaris het daarvoor in aanmerking komende deel van de koopsom terecht aan de bank als pandhouder uitgekeerd. Biemans bespreekt in zijn noot het arrest in het licht van eerdere jurisprudentie en literatuur en bespreekt nog een aantal vragen die het oproept.

Op basis van vaste rechtspraak zijn eenzijdig gegeven voorlopige maatregelen, zoals een beslagverlof, uitgesloten van het toepassingsgebied van de erkenning- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Vo. Deze territoriale werking van beslagbevoegdheid en beslagbeslissingen wordt door de Europese Commissie als onwenselijk beschouwd. Om in Europees verband het verkrijgen van beslagmaatregelen te vergemakkelijken heeft de Europese Commissie op 25 juli 2011 het voorstel voor een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen (EAPO) vastgesteld. De verordening introduceert een zelfstandige Europese procedure waarmee een bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen kan worden verkregen dat directe werking in de gehele EU heeft. De schrijver bespreekt een en ander kort.

Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Ingeval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449). De akte vermeldt noch het door eiseres en haar ex-echtgenoot aan de bank verschuldigde bedrag, noch langs welke weg de grootte van het verschuldigde bedrag op voor hen bindende wijze kan worden vastgesteld. Aan het vereiste van bepaalbaarheid van het verschuldigde bedrag wordt voldaan indien de akte bepaalt dat – behoudens tegenbewijs – een afschrift uit de administratie van de bank volledig bewijs oplevert van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. Nu de akte een dergelijke frase niet bevat, noch enige andere passage betreffende de wijze van berekening van het van eiseres te vorderen bedrag, ontbeert de akte executoriale kracht. Loesberg wijst erop dat het erop lijkt dat in de akte wel het bedrag van de geldlening is genoemd en dat de voorzieningenrechter daarom op verkeerde gronden zijn beslissing heeft genomen.

Volgens art. 45 lid 2 Wna is de notaris bevoegd kennelijke schrijffouten en misslagen in de tekst van een akte te verbeteren ook na het verlijden daarvan. In de memorie van toelichting van dit artikel staat dat met het woord “kennelijk” wordt aangegeven dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of misslag gaat. Volgens de memorie van toelichting mag de akte dus geen andere inhoud krijgen. Bij lezing van de passage onder het kopje “Hypotheekverlening” in de hypotheekakte van 5 maart 2004 is voor iedereen direct duidelijk en kenbaar dat die passage niet goed loopt. Het is duidelijk dat de oorzaak daarvan het ontbreken van de naam van de debiteur achter het woordje “van” in de vierde regel van die passage is. De vermelding daarvan lijkt de bedoeling te zijn geweest, maar is abusievelijk nagelaten. Dat die nietvermelding van de naam van de debiteur ook een “kennelijke” fout of “kennelijke” misslag betreft als bedoeld in art. 45 lid 2 Wna kan echter niet gezegd worden. Door de toevoeging van het woordje “hem”, dat zou verwijzen naar de hypotheekgever, zodat eiseres een recht van hypotheek zou verkrijgen op al hetgeen zij van de hypotheekgever te vorderen heeft, achter het woordje “van” krijgt de hypotheekakte een andere inhoud. Door die toevoeging wordt de geldschuld waarvoor de hypotheek werd gevestigd, op een andere wijze aangeduid dan oorspronkelijk het geval was. Dit klemt met name nu de in een hypotheekakte genoemde hypotheekgever ook voor de schuld van een ander een hypotheek kan verlenen en achter het woordje “van”, naar gedaagde terecht heeft opgemerkt, dus ook de naam van een derde kan worden opgenomen. Nu ook overigens geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat op 5 maart 2004 de intentie bestond het recht van hypotheek te vestigen tot zekerheid voor de betaling van een schuld van de hypotheekgever aan eiseres – en niet tot zekerheid voor de betaling van een andere schuld -, heeft door de toevoeging van het woordje “hem” de hypotheekakte een andere inhoud verkregen. De conclusie is dan ook dat het de notaris op grond van het bepaalde in art. 45 lid 2 Wna niet was toegestaan het proces-verbaal van verbetering op te maken.

Vaste rechtspraak is dat een aanvrager van een faillissement daarbij een redelijk belang moet hebben. In HR 20 september 1996, «JOR» 1996/126 (Verhees/Octrooibureau Zuid) is vastgesteld dat een faillissementsaanvraag in verband met het bepaalde in art. 611e Rv en het vereiste van het redelijk belang niet enkel kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen. Bedoelde wetsbepaling staat er echter volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat een dergelijke vordering door de aanvrager naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, en verzet zich er evenmin tegen dat een dergelijke vordering door de aanvrager wordt gebezigd als steunvordering. Dat laatste is hier niet aan de orde en verzoekster heeft ter zitting met betrekking tot de hoofdvordering weliswaar opgemerkt dat betaling een ruim begrip is en dat ook het niet leveren van de aandelen op geld waardeerbaar is, maar zij heeft de vordering tot het leveren van de aandelen niet aan haar aanvraag ten grondslag gelegd. De aanvraag is slechts gebaseerd op de verbeurde dwangsommen. Voorts is niet in te zien dat het belang bij faillietverklaring dat de advocaat van verzoekster ter zitting heeft genoemd, namelijk dat verzoekster door het niet leveren van de aandelen geen financiering kan verkrijgen, kan worden gediend door een faillissement van verweerster. Op grond van het voorgaande heeft verzoekster geen redelijk belang bij het faillissementsverzoek, zodat dit moet worden afgewezen. Ook verificatie bij onherroepelijk vonnis (HR 23 september 2011, LJN BQ8092, «JOR» 2011/354) Ook indien de schuldeiser over een onherroepelijk vonnis voor zijn vordering beschikt, moet zijn vordering worden geverifieerd. De verificatie dient ertoe de lijst van de in het faillissement erkende vorderingen samen te stellen, die uiteindelijk dient voor het opstellen van de uitdelingslijst. Geen verschil maakt dan ook of het vonnis al dan niet rond de datum van de faillietverklaring is gewezen. Indien renvooi plaatsvindt overeenkomstig art. 122 lid 1 Fw of indien de procedure wordt voortgezet overeenkomstig art. 29 Fw, zal de vordering (vooralsnog) niet (kunnen) worden geplaatst op de lijst van erkende vorderingen. Als de vordering vervolgens in de renvooiprocedure of de voortgezette procedure onherroepelijk wordt toegewezen, zal deze moeten worden opgenomen in de uitdelingslijst, zonder dat nog een nadere verificatie nodig is. Inzet van het renvooi en de voortzetting van de procedure is immers of de vordering in het faillissement kan worden erkend. Van een onherroepelijke toewijzing is in de onderhavige zaak (nog) geen sprake. Ingeval de curator, zoals hier, een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor of na de faillietverklaring is gedaan, is art. 29 Fw niet van toepassing, omdat daarvoor in dat geval geen grond is (HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./ Erven Van Vlerken)). De curator heeft door het instellen van het rechtsmiddel gekozen voor voortzetting van de procedure. Dat om deze reden geen schorsing plaatsvindt van de instantie die geopend is door het door de curator ingestelde rechtsmiddel, laat echter, anders dan het middel wil, onverlet de bevoegdheid die art. 29 en 122 lid 1 Fw de andere schuldeisers geeft om deel te nemen aan de procedure over de vordering en tegen die vordering hunnerzijds in te brengen wat daartegen naar hun mening in te brengen valt. De andere schuldeisers komt dan ook het recht toe (alsnog) aan die instantie deel te nemen. Zij kunnen zich, naar analogie van hetgeen blijkens art. 122 lid 4 Fw mogelijk is in de renvooiprocedure, voegen in de instantie die geopend is door het rechtsmiddel dat de curator heeft ingesteld. Evenals in het geval van art. 122 lid 4 Fw geldt hier de eis dat de betrokken schuldeiser de vordering ter verificatievergadering heeft betwist. Is aan die eis voldaan dan behoort de betrokken schuldeiser tot het geding te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de curator en dient, evenals in het geval van art. 29 Fw, de procedure (mede) tegen hem te worden voortgezet, ook indien de curator tot een beëindiging van het geschil mocht komen met de schuldeiser wiens vordering inzet vormt van de procedure. Omdat het hier gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers, behoeft, evenals in het geval van art. 29 Fw, geen (formele) verwijzing plaats te vinden. Dat het gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers brengt voorts mee dat de beslissing van de rechter-commissaris geen beschikking oplevert in de zin van art. 67 Fw.

De stichtingen stellen zich op het standpunt dat op grond van art. 119 Fw aan individuele schuldeisers een zeer ruime bevoegdheid toekomt om de juistheid van een vordering van een andere schuldeiser te betwisten. In de omstandigheid dat de stichtingen – als op de lijst van erkende concurrente vorderingen van overige crediteuren voorkomende schuldeisers – bevoegd zijn de juistheid van de vordering te betwisten, ligt volgens hen besloten dat zij de hoogte daarvan mogen betwisten. Daaruit zou volgen dat tevens een eventuele onderlinge schuldverhouding tussen FIP_Signaleringen 6 07-02-2012 11:13:46 FIPsignaleringen TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 1, FEBRUARI 2012 / SDU uitgevers 7 failliet (DSB Bank) en de andere schuldeiser (DNB) een grond voor betwisting door de stichtingen kan opleveren. De stichtingen menen dat van een wederzijds schuldenaarschap tussen DSB Bank en DNB sprake is. Daartoe hebben zij aangevoerd dat DNB tekort is geschoten in haar taak als toezichthouder op DSB Bank en daarom gehouden is om de schade die DSB Bank als gevolg daarvan heeft geleden, te vergoeden. De stichtingen erkennen dat zij geen beroep op verrekening kunnen doen en nemen met de curatoren ook zelf tot uitgangspunt dat het in de eerste plaats aan de curatoren is om al dan niet een dergelijke aanspraak op DNB namens (de boedel van) DSB Bank geldend te maken. Wanneer echter, zoals tot op heden in het faillissement van DSB Bank, de curatoren dat nalaten, biedt art. 119 Fw volgens de stichtingen aan individuele schuldeisers de mogelijkheid om datzelfde te bewerkstelligen door de vordering te betwisten tot een bedrag gelijk aan het verschil tussen de onderlinge schuldposities. Deze ruime uitleg van de mogelijkheden die art. 119 Fw zou bieden aan individuele schuldeisers om vorderingen van andere schuldeisers te betwisten, vindt geen steun in het recht. De door de stichtingen gedane betwisting treft dan ook geen doel, zodat de vordering voor het volledige bedrag moet worden erkend, zoals door DNB gevorderd.

Het beroep van de curatoren op een anterieur pandrecht van de bank faalt. In het midden kan blijven of, en zo ja op welke zaken, een dergelijk stil pandrecht is gevestigd, omdat het beroep van eiseres op rangwisseling als bedoeld in art. 3:238 lid 2 BW slaagt. Gesteld noch gebleken is dat eiseres feitelijk bekend was met het oudere pandrecht van de bank. Eiseres behoorde het bestaan van dit pandrecht niet te kennen enkel omdat verpanding van activa door ondernemingen als failliet gebruikelijk is en deze verpanding terloops is vermeld in een gepubliceerd jaarverslag. Op eiseres rustte op dit punt geen onderzoeksplicht. In geschil is of een pandrecht is gevestigd op zaken die eiseres op of na de surseancedatum ten vervoer heeft ontvangen. Failliet (destijds sursiet) was vanaf 27 juni 2008 00:00 uur niet langer bevoegd om een pandrecht te vestigen op bestanddelen van haar vermogen zonder medewerking, machtiging of bijstand van haar bewindvoerders (art. 228 Fw). Van vestiging van een vuistpandrecht door een beschikkingsbevoegde pandgever kan dus op of na 27 juni 2008 slechts sprake zijn geweest indien de curatoren (destijds bewindvoerders) daaraan – kort gezegd – hebben meegewerkt of deze vestiging achteraf hebben goedgekeurd. Van een dergelijke medewerking (expliciet of impliciet), machtiging of bijstand, is niet gebleken. De curatoren hadden niet hoeven weten dat de ondernemingsactiviteiten van failliet werden voortgezet, en het niet stopzetten van deze activiteiten door de curatoren hield geen (impliciete) medewerking in aan de voortzetting daarvan, met inbegrip van het afgeven van goederen ten vervoer (en dus aan de vestiging van het pandrecht). De curatoren hebben de gestelde medewerking gemotiveerd bestreden, en eiseres heeft nagelaten concrete gedragingen of verklaringen zijdens de bewindvoerders te stellen die de door art. 228 Fw vereiste rechtshandeling van medewerking kunnen opleveren. Er zijn dan ook geen pandrechten ten gunste van eiseres gevestigd door een beschikkingsbevoegde pandgever. Het fixatiebeginsel en de aard van de surseance staan er aan in de weg dat eiseres zich op art. 3:86 BW of 3:238 lid 1 BW kan beroepen. Per surseancedatum wordt de rechtstoestand immers ook ten aanzien van onwetende derden als eiseres gefixeerd, en hoewel de Faillissementswet enige uitzonderingen op het fixatiebeginsel toelaat ten gunste van de bescherming van derden te goeder trouw, is de fixatie en niet de bescherming van de goede trouw hoofdregel.

Art. 6 lid 3 Fw bepaalt dat een faillissement op verzoek van een schuldeiser wordt uitgesproken indien aan twee voorwaarden is voldaan: er moet summierlijk blijken van het bestaan van een vorderingsrecht van verzoeker en er moet summierlijk blijken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat gerekestreerde in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Voor deze tweede voorwaarde moet in ieder geval sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers. Is van pluraliteit gebleken, dan moet vervolgens worden onderzocht of hierdoor de toestand is ontstaan dat gerekwestreerde heeft opgehouden te betalen. Op basis van de thans beschikbare informatie kan dit laatste onvoldoende worden beoordeeld. Gerekwestreerde is op dit moment niet in staat haar verplichting jegens verzoeker te voldoen en voor de continuïteit van haar onderneming is zij aangewezen op een verkoop daarvan aan een derde. Zonder een ingrijpende reorganisatie is een faillissement onvermijdelijk. Dit wijst op het bestaan van de bedoelde toestand. Daar staat echter tegenover dat de lopende verplichtingen al vanaf 2008 kunnen worden nagekomen en de onderneming – behoudens het probleem met de niet betalende debiteur – in financieel opzicht gezond is. Uit de langlopende onderhandelingen tussen gerekwestreerde en TI, waar ook verzoeker onderdeel van is (geweest), blijkt dat een dergelijke reorganisatie door betrokkenen mogelijk wordt/werd geacht. De voorzieningenrechter heeft in dit kader bepaald dat partijen tot uiterlijk 25 april 2011 zouden moeten dooronderhandelen. Het uitgangspunt van de reorganisatie is dat gerekwestreerde schuldenvrij wordt, zodat daarin ook wordt voorzien in een voldoening of (gedeeltelijke) kwijtschelding van de vordering van verzoeker. Gelet op de al geruime tijd lopende onderhandelingen, kan niet zonder meer worden vastgesteld dat gerekwestreerde niet binnen redelijke termijn in staat is de vordering van verzoeker te voldoen. Van Hees noemt de uitspraak een goed voorbeeld van de wijze waarop de rechtspraak het steeds groter wordende gat tussen wetgeving en de behoeften van de praktijk kan dichten.

Is appellante jegens geïntimeerde verplicht de bank reeds nu uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan? Geïntimeerde is op grond van de overeenkomst tot zekerheidstelling verplicht zich borg te stellen en appellante is verplicht het beslag op te heffen. De vraag moet bevestigend worden beantwoord indien de verplichting van geïntimeerde zich borg te stellen, tegenover appellantes gehoudenheid het beslag op te heffen, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Partijen hebben de opheffingsgronden van art. 705 Rv bij het debat betrokken. Aan deze bepaling komt in een zaak als de onderhavige geen (overeenkomstige) toepassing toe. De toetsing ingevolge art. 705 lid 2 Rv is lichter dan de toetsing die art. 6:248 lid 2 BW verlangt. Het conservatoire beslag komt tot stand zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een derde in een geding waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de aangeboden zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. De drie opheffingsgronden uit art. 705 Rv kunnen wél omstandigheden opleveren die bij de toetsing ingevolge art. 6:248 lid 2 BW kunnen worden betrokken. Rekening houdend met alle gegeven omstandigheden komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geïntimeerde te houden aan de verplichting zich borg te stellen, tegenover appellantes gehoudenheid het beslag op te heffen. Appellante is dan ook jegens geïntimeerde verplicht de bank reeds nu uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. Bergervoet bespreekt in zijn noot zowel het dogmatisch als praktisch belang van het onderhavige arrest.

Voor de aansprakelijkheid van Coman E&C Holding BV (Coman Holding) voor de schuld van Coman Engineering & Contracting BV (Coman E&C) doet BAM Utiliteitsbouw BV (BAM) een beroep op een 403-verklaring, waarin Coman Holding zich tot wederopzegging hoofdelijk aansprakelijk verklaart voor “de uit met ingang van heden (of enig ander moment) aangegane rechtshandelingen van Coman E&C voortvloeiende schulden in de zin van art. 2:403.1f BW”. Naar het oordeel van de rechtbank kan BAM geen rechten tegenover Coman Holding ontlenen aan het in art. 2:403 BW bepaalde, maar uitsluitend aan de door Coman Holding gedeponeerde verklaring. In deze verklaring is een beperking aangebracht in de tijd: Coman Holding aanvaardt alleen aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht na het tijdstip van het afgeven van de verklaring. De verklaring heeft dus geen gevolgen voor de aansprakelijkheid van Coman Holding voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die werden verricht voorafgaande aan dat tijdstip. Dat in de verklaring ook nog is opgenomen de tekst: “(of enig ander moment)” heeft geen betekenis. Gelet op het ingangstijdstip dat direct daarvoor in deze verklaring tot uitdrukking is gebracht, is de toevoeging zinledig of maakt deze de verklaring, wanneer deze toevoeging toch in aanmerking wordt genomen en de verklaring als één geheel in beschouwing wordt genomen, obscuur en daarmee voor het geheel zonder betekenis. Aansprakelijkheid van de (indirecte) bestuurders. BAM kan niet de (indirect) bestuurders van Coman E&C aansprakelijk houden voor de verplichtingen die Coman E&C niet na kan komen, nu een pandrecht ten behoeve van BAM is gevestigd op een vordering van E&C Coman op een opdrachtgever ter waarde van circa € 1,6 miljoen. Er is niet gebleken van een vergeefse poging van BAM om het pandrecht uit te oefenen, zodat niet kan worden geconcludeerd dat Coman E&C geen verhaal biedt. Bartman kan zich niet vinden in de interpretatie die de rechtbank aan de 403-verklaring geeft.

De schrijver bespreekt het voorstel voor de nieuwe Interventiewet. Het wetsvoorstel beoogt de huidige interventiemogelijkheden van DNB en de minister van Financiën ten aanzien van financiële ondernemingen aan te vullen – en daartoe de Wft en de Faillissementswet te wijzigen – met maatregelen die zijn gericht op een tijdige en ordentelijke afwikkeling van ondernemingen in onomkeerbare problemen en maatregelen die gericht zijn op het behoud van de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel. Ook bevat het wetsvoorstel regels die de effectiviteit van de (voorgestelde) toezichtmaatregelen versterken door de bevoegdheid van wederpartijen om bepaalde rechten uit te oefenen, te beperken. De belangrijkste maatregelen zijn de mogelijkheid tot een overdracht van de (onderdelen van) een probleeminstelling en een onteigening door de staat.

In beginsel is alleen de formele werkgever aan te spreken op een sociaal plan. Met betrekking tot de (ex)werknemers van Biovalue is niet duidelijk bij welke (inmiddels failliete) Biovalue vennootschap zij in dienst waren. Vast staat wel dat Delta NV niet de werkgever was van de (ex)werknemers. Om Delta zelfstandig te kunnen aanspreken als (groot)moeder moet er sprake zijn van doorbraak van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Hiervoor gelden twee vereisten; er moet sprake zijn van beslissende zeggenschap van moeder over dochter, en daarnaast moet moeder ook een ernstig verwijt te maken vallen. Ten aanzien van de zeggenschap geldt dat Delta zich in de hoogst mogelijke mate ingelaten heeft met het beleid van Biovalue. Zij had volledige, althans overheersende zeggenschap over Biovalue. FNV c.s. kon de mededelingen/onderhandelingen met betrekking tot het sociaal plan in redelijkheid beschouwen als mededelingen/ onderhandelingen namens Delta. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was voorts de verwachting van FNV c.s. dat de onderhandelingen over een sociaal plan zouden worden voortgezet indien Biovalue niet zou worden verkocht gerechtvaardigd. Niet gezegd kan worden dat er als gevolg van het faillissement van Biovalue geen mogelijkheid meer was om over het sociaal plan te onderhandelen. Conclusie is dat Delta jegens FNV c.s. de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat in geval van sluiting van de fabriek zou worden dooronderhandeld over een sociaal plan, althans dat het wekken van deze verwachting aan haar is toe te rekenen. Door hieraan geen uitvoering te geven, handelt Delta onrechtmatig jegens FNV c.s. De voorzieningenrechter veroordeelt Delta om opnieuw in onderhandeling te treden met FNV Bondgenoten over het sociaal plan Biovalue, op basis van de uitgangspunten zoals vastgelegd in het concept.

Het Koop-concern, waarvan KHE Group BV (bijna) aan de top staat, is aldus georganiseerd dat alle eigendomslijnen en alle zeggenschapslijnen uiteindelijk bij KHE Group uitkomen. KHE Group is immers middellijk houder van de aandelen van alle (ongeveer) 60 vennootschappen, terwijl zij ook middellijk de directie voert over die vennootschappen. KHE Group bepaalt aldus waar op welk moment welke activiteiten worden uitgevoerd of beëindigd. Door middel van de cashpool is KHE Group in staat in zeer vergaande mate haar dochters aan te sturen. Dit gold ook voor de Nederlandse vennootschappen Nacap Benelux. Eerst besloot KHE Group om de activiteiten van Nacap Benelux te beëindigen. In verband hiermee is een concept sociaal plan opgesteld. Voordat een sociaal plan daadwerkelijk werd overeengekomen, is Nacap Benelux gefailleerd. Eisers (FNV en ruim honderd werknemers) eisen KHE Group te gebieden uitvoering te geven aan het concept sociaal plan. De rechter oordeelt dat de nauwelijks door vennootschappelijke scheidslijnen gehinderde, alles bepalende vennootschap KHE Group mede verantwoordelijk is voor de sociale/arbeidsrechtelijke consequenties van haar beslissingen bij de (klein)dochters. Het zich niet bereid verklaren van KHE Group om, buiten het faillissement om, het onder haar verantwoordelijkheid tot stand gekomen concept sociaal plan na te komen, is onrechtmatig jegens degenen die aan dat plan (ware het tot stand gekomen) rechten hadden kunnen ontlenen. Op grond van het voorgaande is op zichzelf bezien voldoende aannemelijk dat eisers schade ondervinden en dat voor zover hen de toegang tot voorzieningen wordt onthouden. De gevraagde voorziening wordt toegewezen.

Art. 3:268 lid 2 BW bepaalt dat op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever de voorzieningenrechter kan bepalen dat de executieverkoop onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij een verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Uit het wettelijk stelsel volgt dat deze bepaling van dwingend recht is. Ingevolge art. 3:269 BW kan tot het tijdstip van de goedkeuring door de voorzieningenrechter de onderhandse executieverkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Deze bepaling strekt ter bescherming van de hypotheekgever, voor wie de executieverkoop zeer verstrekkende gevolgen kan hebben. Goedkeuring door de voorzieningenrechter is een vereiste voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop. De omstandigheid dat tot aan de goedkeuring kan worden gelost, valt immers niet te rijmen met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen. Nu in het onderhavige geval goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse executieverkoop aan eiseres ontbreekt, is deze overeenkomst niet tot stand gekomen en kan eiseres hieraan geen rechten ontlenen. Art. 548 Rv bepaalt dat het verzoek tot onderhandse verkoop uiterlijk tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag bij de voorzieningenrechter kan worden ingediend en (lid 2) dat dit verzoek uitsluitend kan worden gedaan onder overlegging van een volledige koopakte. Uit deze bepaling volgt dat het voorleggen ter goedkeuring niet een op de hypotheekhouder rustende verplichting, maar een bevoegdheid betreft. Dit impliceert dat het de hypotheekhouder vrij staat er van af te zien. Verder moet onder “volledige koopakte” worden verstaan een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst. Vaststaat dat de conceptovereenkomst door eiseres noch gedaagde is ondertekend, zodat gedaagde geen verzoek ter goedkeuring bij de voorzieningenrechter had kunnen indienen. Gelet daarop rustte op gedaagde ook geen verplichting daartoe. Loesberg zet in zijn noot uiteen waarom hij zich niet kan vinden in het oordeel van de rechtbank.

Zoals is beslist in HR 4 april 1986 (NJ 1986, 810) en HR 7 oktober 2005 (NJ 2006, 351) is voor een geslaagd beroep op goede trouw in de zin van (thans) art. 3:86 lid 1 en 2 BW vereist dat degene die een tweedehands auto verkrijgt, de autopapieren heeft onderzocht, waaronder, thans, kentekenbewijs deel II. De tenaamstelling van het kenteken van de auto kan immers uitsluitend worden overgeschreven met dit bewijs, dat speciaal daartoe door de wetgever in het leven is geroepen, zulks teneinde de niet rechtmatige vervreemding van motorvoertuigen tegen te gaan. De tenaamstelling van kentekenbewijs deel I B en de registratie bij de RDW betekenen niet zonder meer dat sprake is van eigendom of onbezwaarde eigendom. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden brengen (dan ook) geen verandering in het bestaan van genoemde onderzoeksplicht van de verkrijger. Er is in dit geval dan ook geen andere slotsom mogelijk dan dat verweerster niet heeft mogen aannemen dat Van Strien beschikkingsbevoegd was.

De inleidende dagvaarding is toegespitst op een tekortkoming in de rechtsverhouding tussen de bank en appellant als rekeninghouder, nu de laatste niet datgene heeft terugbetaald wat de bank hem onverschuldigd heeft betaald. Gelet op de devolutieve werking van het appel is nu de vraag aan de orde of de vordering van de bank op die grond toewijsbaar is. Een geldige titel voor overmaking van het bedrag ontbreekt. Het verweer van appellant komt erop neer dat hij ten tijde van de bijboeking en de daarop volgende geldopnames niet over zijn eigen rekening heeft kunnen beschikken. De bank heeft dit weersproken door erop te wijzen, kort gezegd, dat er bij haar niets bekend is van het blokkeren van de rekening van appellant of van verlies of diefstal van diens bankpas, terwijl er via die rekening nog enige tijd normaal betalingsverkeer is geweest. Na deze gemotiveerde betwisting heeft appellant nagelaten zijn stellingen nader te onderbouwen. Daarom moet zijn verweer, aldus te begrijpen dat zijn tekortkoming, gelegen in het niet terugbetalen van hetgeen hem onverschuldigd werd betaald, hem niet valt toe te rekenen, bij gebrek aan voldoende onderbouwing worden verworpen.

Ook indien de schuldeiser over een onherroepelijk vonnis voor zijn vordering beschikt, moet zijn vordering worden geverifieerd. De verificatie dient ertoe de lijst van de in het faillissement erkende vorderingen samen te stellen, die uiteindelijk dient voor het opstellen van de uitdelingslijst. Geen verschil maakt dan ook of het vonnis al dan niet rond de datum van de faillietverklaring is gewezen. Indien renvooi plaatsvindt overeenkomstig art. 122 lid 1 Fw of indien de procedure wordt voortgezet overeenkomstig art. 29 Fw, zal de vordering (vooralsnog) niet (kunnen) worden geplaatst op de lijst van erkende vorderingen. Als de vordering vervolgens in de renvooiprocedure of de voortgezette procedure onherroepelijk wordt toegewezen, zal deze moeten worden opgenomen in de uitdelingslijst, zonder dat nog een nadere verificatie nodig is. Inzet van het renvooi en de voortzetting van de procedure is immers of de vordering in het faillissement kan worden erkend. Van een onherroepelijke toewijzing is in de onderhavige zaak (nog) geen sprake. Ingeval de curator, zoals hier, een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor of na de faillietverklaring is gedaan, is art. 29 Fw niet van toepassing, omdat daarvoor in dat geval geen grond is (HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./Erven Van Vlerken)). De curator heeft door het instellen van het rechtsmiddel gekozen voor voortzetting van de procedure. Dat om deze reden geen schorsing plaatsvindt van de instantie die geopend is door het door de curator ingestelde rechtsmiddel, laat echter, anders dan het middel wil, onverlet de bevoegdheid die art. 29 en 122 lid 1 Fw de andere schuldeisers geeft om deel te nemen aan de procedure over de vordering en tegen die vordering hunnerzijds in te brengen wat daartegen naar hun mening in te brengen valt. De andere schuldeisers komt dan ook het recht toe (alsnog) aan die instantie deel te nemen. Zij kunnen zich, naar analogie van hetgeen blijkens art. 122 lid 4 Fw mogelijk is in de renvooiprocedure, voegen in de instantie die geopend is door het rechtsmiddel dat de curator heeft ingesteld. Evenals in het geval van art. 122 lid 4 Fw geldt hier de eis dat de betrokken schuldeiser de vordering ter verificatievergadering heeft betwist. Is aan die eis voldaan dan behoort de betrokken schuldeiser tot het geding te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de curator en dient, evenals in het geval van art. 29 Fw, de procedure (mede) tegen hem te worden voortgezet, ook indien de curator tot een beëindiging van het geschil mocht komen met de schuldeiser wiens vordering inzet vormt van de procedure. Omdat het hier gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers, behoeft, evenals in het geval van art. 29 Fw, geen (formele) verwijzing plaats te vinden. Dat het gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers brengt voorts mee dat de beslissing van de rechter-commissaris geen beschikking oplevert in de zin van art. 67 Fw.

Bij de beoordeling van de vraag of Spronk Beheer heeft voldaan aan de wettelijke verplichting tot volstorting van aandelen in Bakkerij Alblasserwaard (art. 2:191 lid 1 BW) geldt als uitgangspunt dat niet rechtsgeldig op aandelen is gestort indien de in te brengen activa niet daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld. De vennootschap zal dus reëel moeten kunnen beschikken over de activa. De curator is voorshands geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat Spronk Beheer niet aan de stortingsplicht heeft voldaan. Spronk Beheer was geen eigenaar van de activa en die activa zijn bovendien reeds vóór de oprichting van Spronk Beheer door G. Spronk en zn. verkocht en geleverd. Zij kunnen dus niet daadwerkelijk zijn ingebracht. Nu de curator is geslaagd in het op hem rustende bewijs, is de vordering jegens Spronk Beheer toewijsbaar. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder, Spronk Beheer, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In strijd met hetgeen is vermeld in de inbrengbeschrijving, de accountantsverklaring en de akte van oprichting, heeft de oprichter de activa niet werkelijk ter storting op de aandelen ingebracht. Op grond daarvan is Spronk Beheer als oprichter/aandeelhouder op grond van art. 2:191 BW aansprakelijk. Indien Spronk wist van de onmogelijkheid van de combinatie inbreng en verkoop en deze wetenschap aan Spronk Beheer kan worden toegerekend, volgt daaruit nog niet dat Spronk Beheer daarvan als bestuurder een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat zij tevens op de voet van art. 2:9 BW aansprakelijk kan worden geacht voor de volstorting van de aandelen.

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de vordering tot volstorting en de hoofdelijke aansprakelijkheid van elke bestuurder voor de tijdens zijn bestuur namens de vennootschap verrichte handelingen als bedoeld in art. 2:180 BW. Aangezien de bestuurdersaansprakelijkheid voortvloeit uit de wet, geldt daarvoor de verjaringstermijn van twintig jaar en niet de termijn van vijf jaar. Bestuurders kunnen op grond van art. 2:180 lid 2 sub b BW dan ook aansprakelijk worden gehouden voor het niet volstorten van aandelen, nadat de verplichting tot volstorting van die aandelen is verjaard. Noch bij de oprichting, noch op een later moment is voldaan aan de in de oprichtingsakte neergelegde stortingsplicht. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan niet worden gesproken van volstorting van de aandelen, indien het bedrag dat daarvoor door de oprichter wordt bestemd, niet door of namens deze daadwerkelijk aan de rechtspersoon ter beschikking is gesteld. De na de datum van oprichting naar de bankrekening overgemaakte bedragen zijn niet betaald door de oprichter, maar door derden. Bovendien zijn de bedragen overgemaakt als lening, terwijl de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het verstrekken van een lening niet kan worden aangemerkt als een rechtsgeldige volstorting. Inside the Building BV (ITB) kan als bestuurder van de BV op grond van art. 2:180 lid 2 sub b BW aansprakelijk worden gehouden voor elke rechtshandeling die tijdens diens bestuur is verricht en waardoor de BV is verbonden. Art. 2:180 BW voorziet uitdrukkelijk niet in een disculpatiemogelijkheid, ook niet voor opvolgend bestuurders. Het wel of niet kunnen maken van een verwijt is irrelevant. Causaal verband tussen het niet voldoen aan de stortingsplicht en het faillissement van de BV is voor de aansprakelijkheid op grond van art. 2:180 lid 2 sub b BW net zomin een voorwaarde. Het is prematuur om anticiperende werking aan het wetsvoorstel Flex-bv (waarin art. 2:180 lid 2 sub b BW wordt geschrapt) toe te kennen. Op grond van art. 2:11 BW zijn de bestuurders van ITB hoofdelijk jegens eiseres aansprakelijk. Groffen wijst er in zijn noot op dat de rechtbank het oordeel dat bij oprichting niet aan de stortingsplicht was voldaan, wat hem betreft beter had moeten motiveren. Ook wijst hij op de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 28 juli 2004 («JOR» 2004/319), waarin de rechtbank in een vergelijkbaar geval oordeelde dat de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW) zich tegen toewijzing van een vordering tegen een opvolgend bestuurder die geen verwijt treft, verzetten.

Strijd met de wet of de goede zeden. Het hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat de overeengekomen rentevergoedingen als buitensporig moeten worden aangemerkt en dat die rentevergoedingen in een wanverhouding staan tot de door Y te verrichten prestaties – zo al juist – nog niet meebrengt dat daarmee de tussen X en Y gesloten overeenkomsten en de uit hoofde daarvan door X aan Y verrichte betalingen, in strijd met de goede zeden zijn. Het hof heeft ook onderzocht of sprake is van bijkomende omstandigheden die de rechtshandelingen niettemin een onzedelijke strekking geven en heeft daartoe de omstandigheden meegewogen die volgens de curator tot dat oordeel bijdragen, zoals het bestaan van een aan de zijde van X bestaande dwangpositie. In dat verband heeft het hof terecht van belang geacht of Y zich hiervan bewust is geweest of had moeten zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling dat de rechtshandelingen een onlosmakelijk deel uitmaakten van de oplichtingspraktijken van X en dat Y profiteerde van die oplichting. Deze omstandigheden kunnen de rechtshandelingen alleen een ongeoorloofd karakter geven als Y zich bewust was of had moeten zijn van de onzedelijke bedoelingen van X. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval geweest en dat oordeel houdt stand. Ongerechtvaardigde verrijking. De vordering van de curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking is gelet op het stelsel van de Faillissementswet niet toewijsbaar. De betalingen aan verweerster betroffen immers telkens betalingen door failliet uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 Fw. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 16 juni 2000 («JOR» 2000/201 (Van Dooren q.q./ ABN Amro Bank)) heeft overwogen, heeft de wetgever aan die bepaling ten grondslag gelegd dat geen redelijke rechtsgrond bestaat om degene die ontving waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken, en dat ook de behoeften van het verkeer meebrengen dat de schuldeiser erop mag vertrouwen dat de betaling door de schuldenaar onaantastbaar blijft, ook al geraakt de schuldenaar later, misschien zelfs kort na de betaling, in staat van faillissement. Hierop heeft de wetgever in art. 47 Fw slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, uitzonderingen gemaakt, waarvan in cassatie moet worden aangenomen dat die in het onderhavige geval niet aan de orde zijn. Dit brengt mee dat in het stelsel van de Faillissementswet de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillissement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 Fw uitdrukkelijk geregelde uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die betalingen te noodzaken. Zulks is van belang omdat, zoals is opgemerkt in Parl. Gesch. Boek 6, p. 836, bij beantwoording van de vraag of een verrijking ongerechtvaardigd is, grote betekenis toekomt aan het stelsel van de wet, en inhoud en strekking van een wetsbepaling de verrijking kunnen rechtvaardigen. Daarom kan, gelet op het stelsel van art. 47 Fw en de daaraan ten grondslag gelegde redenen zoals hiervoor weergegeven, de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden doordat failliet vóór zijn faillissement betalingen aan verweerster heeft verricht ter voldoening aan zijn verplichtingen uit de overeenkomsten met haar, door de curator niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking worden bestreden; in het kader van het faillissement van failliet is de verrijking van verweerster immers, gelet op het stelsel van art. 47 Fw, niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers. Het vorenstaande laat onverlet dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan, zoals is overwogen in het arrest van 16 juni 2000, onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid, maar een dergelijke situatie doet zich ten aanzien van verweerster niet voor. De rechter naar wie de zaak zou worden verwezen zal dus niet tot een andere beslissing kunnen komen dan dat de vordering (ook) ter zake van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar is.

Uit de bewoordingen van art. 25 lid 2 IVO volgt dat de toepassing van de EEX-Vo op een beslissing in de zin van die bepaling afhankelijk is van de voorwaarde dat die beslissing binnen de werkingssfeer van laatstgenoemde verordening valt. Wanneer de beslissing in kwestie geen betrekking heeft op burgerlijke of handelszaken, of wanneer een in art. 1 EEX-Vo bedoelde uitsluiting van de werkingssfeer ervan geldt, kan deze verordening dus niet worden toegepast. Bijgevolg moet de met de tenuitvoerlegging belaste rechter, alvorens te concluderen tot erkenning, overeenkomstig het bepaalde in de EEX-Vo, van een beslissing die niet binnen de werkingssfeer van de IVO valt, nagaan of de betrokken beslissing binnen de werkingssfeer van eerstgenoemde verordening valt. Art. 25 lid 2 IVO moet aldus worden uitgelegd dat de woorden “voor zover dat verdrag van toepassing is” inhouden dat alvorens de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Vo van toepassing kan worden geacht op andere dan de in art. 25 lid 1 IVO bedoelde beslissingen, moet worden nagegaan of die beslissingen niet buiten de materiële werkingssfeer van de EEX-Vo vallen. Het is de intensiteit van het verband – in de zin van de rechtspraak voortvloeiend uit het arrest Gourdain – tussen een rechtsvordering als die aan de orde in het hoofdgeding en de insolventieprocedure die beslissend is om uit te maken of de in art. 1 lid 2, sub b EEX-Vo geformuleerde uitsluiting van toepassing is. Vastgesteld zij evenwel dat in een situatie als die in het hoofdgeding dat verband noch voldoende rechtstreeks noch voldoende nauw blijkt om de toepassing van de EEX-Vo te kunnen uitsluiten. De door German Graphics ingestelde vordering beoogde enkel de toepassing te waarborgen van het eigendomsvoorbehoud en is derhalve een autonome vordering die haar grondslag niet in het recht inzake insolventieprocedures vindt en de opening van dit soort procedure en het optreden van een curator niet verlangt. In die omstandigheden blijkt het enkele feit dat de curator partij is bij het geding niet toereikend om de bij het Landgericht Braunschweig geopende procedure te kwalificeren als rechtstreeks uit het faillissement voortvloeiend en geheel binnen het kader van een faillissement passend. Een vordering als die welke German Graphics bij het Landgericht Braunschweig heeft ingesteld, valt dan ook niet buiten de werkingssfeer van de EEX-Vo.

Gelet op de gegevens waarover het hof beschikt en wegens de universele strekking die aan elke hoofdinsolventieprocedure moet worden toegekend, omvat de in Polen geopende insolventieprocedure alle activa van MG Probud, ook die welke zich in Duitsland bevinden, en bepaalt het Poolse recht niet alleen de opening van de insolventieprocedure maar ook het verloop en de beëindiging daarvan. Uit dien hoofde moet dat recht bepalen tot welke boedel de in de andere lidstaten gelegen goederen behoren, alsmede wat de gevolgen van de insolventieprocedure zijn voor de maatregelen die met betrekking tot die goederen kunnen worden genomen. Aangezien het volgens de Poolse wet inzake insolventie en sanering van 28 februari 2003, zoals gewijzigd, niet mogelijk is na de opening van een insolventieprocedure tegen de schuldenaar tenuitvoerleggingsprocedures met betrekking tot de goederen van de insolvente boedel in te leiden, konden de bevoegde Duitse autoriteiten niet ingevolge de Duitse wettelijke regeling op goede gronden executiemaatregelen met betrekking tot de goederen van MG Probud in Duitsland gelasten. Op de vragen moet worden geantwoord dat de IVO, met name art. 3, 4, 16, 17 en 25 ervan, zo moet worden uitgelegd dat, in een zaak zoals het hoofdgeding, na de opening van een hoofdinsolventieprocedure in een lidstaat de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat, waar geen secundaire insolventieprocedure is geopend, verplicht zijn, behoudens de weigeringsgronden van art. 25 lid 3 en 26 IVO, alle beslissingen met betrekking tot deze hoofdinsolventieprocedure te erkennen en ten uitvoer te leggen, zodat zij ingevolge de wettelijke regeling van die andere lidstaat geen executiemaatregelen mogen gelasten met betrekking tot de goederen van de insolvent verklaarde schuldenaar die zich op het grondgebied van die andere lidstaat bevinden, wanneer de wettelijke regeling van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, dit niet toestaat en de voorwaarden voor toepassing van art. 5 en 10 IVO niet zijn vervuld.

Vraag is of de actio Pauliana binnen het toepassingsgebied van art. 3 lid 1 IVO valt. Het hof heeft in zijn rechtspraak over het EEX-Verdrag geoordeeld dat een vordering die vergelijkbaar is met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vordering, verband houdt met een faillissementsprocedure wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling past (22 februari 1979, NJ 1979, 564 (Gourdain)). Een vordering met die kenmerken valt bijgevolg niet binnen het toepassingsgebied van voormeld verdrag. Juist dat criterium vindt in punt 6 van de considerans van de IVO toepassing met het oog op de afbakening van het voorwerp van deze verordening. Volgens dat punt van de considerans mag de verordening alleen voorschriften behelzen tot regeling van de bevoegdheid inzake de opening van een insolventieprocedure en de beslissingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen. In het licht van deze wil van de wetgever en rekening houdend met het nuttig effect van de IVO, moet art. 3 lid 1 IVO aldus worden uitgelegd dat de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend, op grond van deze bepaling eveneens internationaal bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen die rechtstreeks uit deze procedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen. Art. 3 lid 1 IVO moet aldus worden uitgelegd dat de rechterlijke instanties van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend, bevoegd zijn om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een verweerder die zijn statutaire zetel in een andere lidstaat heeft.

In casu doet zich niet de situatie voor dat een geveild object behept blijkt te zijn met een gebrek dat ook reeds daaraan kleefde toen het in veiling werd gebracht, maar het gaat hier om een te verkopen zaak die (althans waarvan gesteld wordt dat deze) nog in orde was ten tijde van het uitbrengen door de bieder van zijn bod maar daarna en nog voordat de verkoper de zaak aan die bieder heeft gegund, beschadigd is geraakt. Art. 7:19 BW is voor een dergelijk geval niet geschreven. Terecht memoreert appellant in dit verband dat art. 18 lid 1 AVVE 2006 bepaalt dat het registergoed “voor risico” is van de koper “vanaf de gunning”. Zie in dit verband ook art. 19 onder 4 van die voorwaarden dat de bepaling bevat dat indien het registergoed na de gunning geheel of gedeeltelijk tenietgaat, beschadigd wordt of anderszins in waarde daalt, dit niet aan de verkoper kan worden tegengeworpen. Tevens is in dit verband van belang dat ingevolge art. 4 lid 1 van dezelfde veilingvoorwaarden het uitgebrachte bod onherroepelijk is en de verkoper binnen de termijn genoemd in art. 8 in beginsel kan bepalen of en aan wie hij zal gunnen. De bieder is met andere woorden reeds gebonden op het moment dat hij zijn bod doet, terwijl de koopovereenkomst, zoals bepaald wordt in art. 8 lid 1, eerst tot stand komt door de gunning. Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan, hetgeen echter wel het gevolg zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van art. 7:19 BW zou kunnen inroepen. Appellant maakt terecht bezwaar tegen de toepassing door de rechtbank van art. 7:19 BW. Bartels bespreekt aan de hand van de onderhavige kwestie een aantal aspecten van veilingkoop.

Vernietigbaarheid van een rechtshandeling op grond van art. 47 Fw is geen voorwaarde om te kunnen concluderen dat een bestuurder die door die handeling profiteert, zelf onrechtmatig handelt. Ook indien de rechtshandeling niet vernietigbaar is, kan er onrechtmatig handelen aan de orde zijn. Het hangt ervan af wat het aandeel van de bestuurder is in het verkrijgen van het profijt en hoe dit en zijn voordeel zich verhoudt tot alle omstandigheden van het geval, waarvan het voldoen van een opeisbare vordering slechts een van de omstandigheden is (HR 30 mei 1997, «JOR» 1997/111 (Van Essen q.q./Aalbrecht c.s.)). Hier moet worden vastgesteld dat het gaat om handelingen in concernverband, alle uiteindelijk terug te voeren op de beschikkingsmacht van één persoon X. X beheert door Alice moedermaatschappij LKG; LKG beheert op haar beurt failliet. De moedermaatschappij kan onrechtmatig handelen als een van haar dochters failliet is (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174). X is uiteindelijk gebaat bij het vermogen dat in LKG is ondergebracht en dit vermogen is toegenomen door de betaling van € 125.000 in december 2005. In die maand is een vijf keer hoger bedrag aan het vermogen van LKG toegevoegd dan in de jaren daarvoor, terwijl juist in die maand, in tegenstelling tot de voorgaande jaren, selectief werd betaald en er een melding van betalingsonmacht werd gedaan, waarna juist LKG nog wel is betaald, terwijl de andere schuldeisers het moeten doen met een vordering op een failliete boedel. De melding van betalingsonmacht was bovendien op dat moment misleidend ten opzichte van die schuldeisers blijkens hetgeen X zelf nu stelt door mee te delen dat er nog wel ruimte was om te betalen. Al met al is het gedrag van X en Alice niet te kwalificeren als gelijkwaardig en evenwichtig tegenover alle schuldenaren en is er geen rechtvaardiging voor de bevoordeling van de vennootschap waarin zij belangen hadden. Er is derhalve sprake van onbehoorlijk bestuur door zelfverrijking, wat onrechtmatig is tegenover de schuldeisers waarvoor de curator opkomt.

Op grond van art. 299 lid 2 Fw kunnen rechtsvorderingen die voldoening van een vordering uit de boedel ten doel hebben, gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling ook tegen de schuldenaar op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie. Appellante heeft dan ook – terecht – niet gegriefd tegen de constatering van de kantonrechter dat zij in haar vordering in eerste aanleg niet kon worden ontvangen voor zover die vordering betrekking had op vorderingen die vóór 27 maart 2007 (inwerkingtreding schuldsaneringsregeling) waren ontstaan. Appellante gaat ervan uit dat zij in dit hoger beroep alsnog in die vordering kan worden ontvangen omdat lopende de procedure in eerste aanleg de schuldsaneringsregeling is beëindigd. Omdat de schuldsanering bij gebrek aan baten niet is omgezet in een faillissement, is verificatie van de vorderingen tegen geïntimeerde niet langer aan de orde. De niet-ontvankelijkheid van de vordering van appellante wordt niet geheeld doordat de schuldsaneringsregeling lopende de procedure in eerste aanleg – met werking ex nunc – is geëindigd en appellante haar vordering tegen geïntimeerde niet langer ter verificatie moet of zelfs kán indienen. Hoewel de andersluidende opvatting van appellante op het eerste gezicht praktisch lijkt, pleit daartégen dat de schuldenaar die op een moment dat op hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is, in strijd met art. 299 lid 2 Fw in een civielrechtelijke procedure wordt betrokken, de niet-ontvankelijkheid kan inroepen en geen reden heeft om inhoudelijk verweer te voeren en daar kosten voor te maken. Als hij er rekening mee zou moeten houden dat lopende de civielrechtelijke procedure de schuldsaneringsregeling eindigt en de nietontvankelijkheid daardoor wordt geheeld, zou dat anders komen te liggen. Het zou de schuldenaar dwingen om zekerheidshalve toch – soms omvangrijke – kosten te maken teneinde inhoudelijk verweer te kunnen voeren, bij gebreke waarvan hij het risico zou lopen dat hij het recht om de excepties van art. 128 lid 3 Rv aan te voeren, een derde in vrijwaring op te roepen of een eis in reconventie in te stellen verspeelt, en zelfs dat een of meer instanties verloren gaan. Een dergelijk systeem is om proceseconomische redenen onwenselijk en lijkt ook te kunnen leiden tot chicanes.

Van Welie c.s. klaagt dat het hof niet (kenbaar) tot maatstaf heeft genomen of Van Welie (bestuurder van M.E. Beheer BV) wel te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van de vennootschap. Bij de beoordeling van dit onderdeel herhaalt de HR passages uit Bruil/Kombex (HR 29 juni 2007, «JOR» 2007/169). Het hof heeft in casu geoordeeld dat een tegenstrijdig belang aanwezig was. Dat oordeel heeft het hof in het bijzonder daarop doen berusten dat Van Welie, wiens feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie van M.E. Beheer zeer wankel was geworden, een groot persoonlijk belang erbij had om een deel van de activiteiten van de door M.E. Beheer gedreven onderneming op korte termijn buiten de organisatie van M.E. Beheer en buiten de invloedssfeer van de erven te brengen, en dat daarbij in het midden kan blijven of een dringende noodzaak bestond tot verkoop van de aandelen IJsselinvest omdat, ook als die noodzaak bestond, voor Van Welie toch een groot persoonlijk belang ermee gemoeid was dat die verkoop zou slagen. Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is niet begrijpelijk gemotiveerd. Het eerste is het geval indien het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat het de vraag had moeten beantwoorden of Van Welie door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht en daartoe had dienen te onderzoeken of Van Welie te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Indien het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, is het bedoelde oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar is ingegaan op verschillende door Van Welie c.s. in feitelijke aanleg aangevoerde stellingen die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of het door het hof aangenomen persoonlijk belang van Van Welie tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Verder klaagt Van Welie c.s. dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Van Welie niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan omdat sprake was van een tegenstrijdig belang en Van Welie niet heeft voldaan aan zijn verplichting de algemene vergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar in art. 2:256, tweede volzin, BW bedoelde bevoegdheid uit te oefenen. Deze klacht is gegrond. Indien de statuten van een vennootschap bepalen dat haar bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, zal die bestuurder weliswaar gehouden zijn de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 BW toegekende bevoegdheid uit te oefenen, maar de bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren wordt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Voor zover het onderdeel de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat Van Welie de algemene vergadering niet meer behoefde te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, omdat Van Welie als bestuurder van STAK beschikte over "relevante informatie" en STAK als enig aandeelhouder geacht moet worden in de persoon van Van Welie over die informatie te beschikken, faalt het. De klacht ziet reeds eraan voorbij dat, ook al zou STAK als aandeelhouder op deze wijze van het tegenstrijdig belang op de hoogte zijn, Van Welie daarmee nog niet heeft voldaan aan de plicht alle daartoe gerechtigde deelnemers aan de aandeelhoudersvergadering ter zake te informeren. De houders van door STAK uitgegeven certificaten van aandelen zijn immers op de voet van art. 2:227 lid 2 BW gerechtigd aan de aandeelhoudersvergadering deel te nemen en daarin het woord te voeren. Leijten wijst er in zijn noot op dat dit meest recente arrest van de Hoge Raad over art. 2:256 BW weinig nieuws brengt, anders dan de beslissing dat de verplichting van het bestuur om de ava tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang van één of meer bestuurders, meebrengt dat alle vergadergerechtigden, zoals houders van bewilligde certificaten, daarvan op de hoogte moeten worden gebracht.

De gevolgen van een tussen schuldeisers (eiseressen), schuldenaar (Kamperduin) en financier (de bank) gesloten overeenkomst ex art. 3:277 lid 2 BW – die bepaalt dat de vordering van eiseressen jegens de bank een lagere rang neemt dan de wet hun toekent, zijn afhankelijk van wat partijen in het concrete geval zijn overeengekomen. Voor de betekenis en de juridische gevolgen van de onderhavige achterstelling zal moeten worden gelet op de omstandigheden van het geval, het doel en de bewoordingen van de overeenkomst van achterstelling, waarbij de betekenis van de contractuele bepalingen wordt bepaald door de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer mochten toekennen en door hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Op zich staat vast dat de intentie van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van achterstelling gericht was op het afbouwen en het tot exploitatie laten komen van het project. Ondanks deze intentie is er kennelijk uitdrukkelijk voor gekozen om de achterstelling te laten voortduren tot de bouw van het project was voltooid en niet tot het moment dat daadwerkelijk tot exploitatie zou worden overgegaan. Dit laat dan ook de mogelijkheid open dat na de voltooiing van de bouw Kamperduin op een andere wijze aan middelen zou komen om tot aflossing van haar schulden aan eiseressen en de bank over te gaan. De stelling dat de bank op deze wijze feitelijk altijd zou opdraaien voor de betaling van de achtergestelde vordering zodat van een risicoverdeling geen sprake meer is, wordt niet gevolgd. Nu de schuld van de bank hoger is van € 4.000.000, dient op basis van art. 9 een pro rata verdeling plaats te vinden. Bij het vaststellen van de hoogte van de vordering van de bank (nodig om de verdeelsleutel te bepalen) wordt ook rekening gehouden met de door Kamperduin niet terugbetaalde en niet door verkoop van het project gedekte hypothecaire lening. Op deze wijze is dus nog steeds sprake van een risicoverdeling tussen eiseressen en de bank. Conclusie is dat de verdeelsleutel uit de overeenkomst van achterstelling ook van toepassing is in de huidige situatie waarin sprake is van faillissement van Kamperduin. De door eiseressen gevorderde verklaring voor recht dat de bank jegens haar tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van achterstelling kan dan ook worden toegewezen.

De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het handelen van Vesseur, gedaagde, als bestuurder van Adviesburo Meves BV ten opzichte van LBP, schuldeiser van Adviesburo Meves BV, zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Vesseur wist of had in ieder geval redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde overdracht van de aandelen van Adviesburo Meves BV aan (de vennootschap van) Wagenmans tot gevolg zou hebben dat Adviesburo Meves BV haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Van Vesseur mocht worden verlangd dat hij serieus onderzoek zou doen naar de motieven van Wagenmans, om enige zekerheid te verkrijgen of het de bedoeling was te pogen Adviesburo Meves BV uit de financiële problemen te krijgen en daadwerkelijk voort te zetten. Hiertoe had hij zich echter niet mogen beperken. Eén en ander geldt temeer nu Vesseur nog geen twee maanden na de overdracht van Adviesburo Meves BV tot tweemaal toe een nieuwe vennootschap bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven, waarvoor hij de handels- en domeinnaam van Adviesburo Meves BV heeft gebruikt. Al deze aspecten, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, maken dat Vesseur onrechtmatig jegens LBP heeft gehandeld en hij daarom persoonlijk aansprakelijk te houden is. De schade die LBP daardoor heeft geleden, dient door Vesseur vergoed te worden. De omvang van de schade die LBP heeft geleden, is niet zonder meer gelijk aan het bedrag van haar vordering dat door Adviesburo Meves BV niet is voldaan. Vesseur is slechts gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van zijn onrechtmatig handelen. In dat kader dient te worden vastgesteld welk verhaal Adviesburo Meves BV zou hebben geboden indien deze vennootschap niet aan (de vennootschap van) Wagenmans zou zijn overgedragen. De Haan gaat in zijn noot in op de wijze waarop de rechtbank de schade vaststelt.

Aandelen in kapitaalvennootschappen kunnen aantrekkelijke objecten zijn voor een verpanding bij voorbaat. Zij vertegenwoordigen niet zelden een aanzienlijke vermogenswaarde en een pandrecht op deze goederen kan, indien zij op een markt of beurs verhandelbaar zijn, gemakkelijk te gelde worden gemaakt. Het is ook interessant om zekerheid te verkrijgen op aandelen die de pandgever op een later moment verwerft, zonder de noodzaak van een nieuwe vestigingshandeling, bijvoorbeeld om een zo groot mogelijk onderpand te verkrijgen. De schrijver inventariseert de mogelijkheden tot verpanding van toekomstige – al dan niet giraal verhandelbare – aandelen in kapitaalvennootschappen.

Bestuurder Clercx heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder niet is ingegaan op “reële financieringsvoorstellen van een financier” een belangrijke oorzaak van het faillissement van Pondac is geweest. De vordering op grond van art. 2:248 lid 2 BW slaagt derhalve niet. De curator moet daarom op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft daarbij ook verwezen naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid van Pondac. Indien personen die deel uitmaken van de organen van de vennootschap door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke (op art. 6:74 en/ of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW) gebaseerde procedure, is de vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer – behoudens cassatie – weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede fase van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid (HR 8 april 2005, «JOR» 2005/119 (Laurus)). De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. De Hoge Raad lijkt een iets ruimere lijn te volgen voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW: het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede fase van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. Aangenomen moet worden dat van een dergelijke bewijsrechtelijke ‘doorwerking’ slechts sprake kan zijn indien klip en klaar is (a) op welke bestuurder de (als wanbeleid van de vennootschap aan te merken) inhoud van het onderzoeksverslag betrekking heeft en (b) dat over die feiten en omstandigheden een gedegen debat heeft plaatsgevonden in de tweede fase van de enquête. Het één noch het ander is het geval. Dat neemt niet weg dat de in deze procedure vaststaande feiten aanleiding geven tot de conclusie dat sprake was van schending van de boekhoudplicht en van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door Clercx als bestuurder van Pondac. Ook is aannemelijk dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Pondac.

Naar gangbaar spraakgebruik wordt een vergoeding in geld voor het ter beschikking stellen van geld gekwalificeerd als rente. De aanduiding “factuur voor dienstverlening”, maakt dat niet anders. De rentevordering van appellante komt neer op een jaarrente van ruim meer dan 1.000%. Het bedingen van een dergelijke jaarrente is moreel onaanvaardbaar en mag niet tot rechtens afdwingbare verplichtingen te leiden. Hoewel het partijen vrij staat om een bepaalde rente overeen te komen en het rentepercentage hoger zal zijn naarmate het risico voor de uitlener dat de schuld niet of niet geheel zal worden ingelost, stijgt, zal een al te hoge rente (woekerrente) kunnen leiden tot strijd met de goede zeden en daarmee tot nietigheid van de rentebepaling (art. 3:40 lid 1 BW). Hoewel Rb. Maastricht 31 december 2002 (LJN AF2702) een rentepercentage dat werd bijgesteld van 36% naar 30% en ten slotte naar 15%, gelet op het risico voor terugbetaling en de korte termijn waarvoor de lening was afgesloten niet excessief oordeelde, dienen (veel) hogere percentages als strijdig met de goede zeden te worden aangemerkt.