Aflevering 2

Op 4 maart 2011 is het ontwerpwetsvoorstel voor de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (Interventiewet) openbaar gemaakt en tot en met 6 mei 2011 was er voor belanghebbenden de mogelijkheid om te consulteren. Op 26 oktober 2011 heeft de minister van Financiën het wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. De Interventiewet heeft voornamelijk betrekking op wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Faillissementswet (Fw). Het doel van de Interventiewet is om de bestaande interventiemogelijkheden ten aanzien van financiële ondernemingen uit te breiden. Dit alles ten behoeve van een tijdige en ordentelijke afwikkeling van probleeminstellingen en met het oog op de stabiliteit van het financiële stelsel. In dit artikel zullen de belangrijkste punten uit het wetsvoorstel worden besproken.

Een verschaffer van vreemd vermogen laat een kans onbenut wanneer hij geen pandrecht op aandelen bedingt nu dit niet uitsluitend als zekerheid voor de uitwinning van zijn vordering hoeft te dienen, maar omdat dit pandrecht hem – mits daarmee bij de vestiging van het pandrecht rekening wordt gehouden – tevens toegang kan verschaffen tot het enquêterecht. Datzelfde geldt voor de financier die nalaat de enquêtebevoegdheid op te nemen in zijn kredietvoorwaarden. Dat recht komt vooral van pas in impasseen noodzaaksituaties en zal naar alle waarschijnlijkheid vooral door bankiers en financiers dan met gezag kunnen worden toegepast.

Girale betalingen rondom faillissement, en dan vooral de rol en hoedanigheid van banken daarin, behoren tot de meer complexe vraagstukken. Onlangs wees de Hoge Raad op een deelgebied arrest: wat is het rechtskarakter van stornering van betalingen die krachtens automatische machtiging tot incasso hebben plaatsgevonden, en wanneer is de bank daartoe al dan niet bevoegd.

Indien een faillissement is uitgesproken op eigen aangifte, voorziet art. 15b Fw in de mogelijkheid dat de rechtbank op verzoek van gefailleerde diens faillissement opheft onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarbij wordt niet vastgehouden aan de wettelijke eis om eerst een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven. Gezien deze mogelijkheid om via het faillissementstraject tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten zonder een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven, heeft gefailleerde een in rechte te respecteren belang bij het gebruik van haar bevoegdheid tot het doen van eigen aangifte faillissement. Voor zover in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarin er aan de zijde van gefailleerde geen actief aanwezig is om de kosten van het faillissement, waaronder de kosten van de curator, te bestrijden, is er geen sprake van een dermate onevenredigheid tussen het belang van gefailleerde bij de uitoefening van haar bevoegdheid haar eigen faillissement aan te vragen en het gestelde belang van de curator om verschoond te blijven van niet-verhaalbare kosten, dat geconcludeerd zou moeten worden dat gefailleerde in redelijkheid niet tot uitoefening van deze bevoegdheid had kunnen komen. Onweersproken is immers de stelling van gefailleerde dat zij en haar echtgenoot gedurende een aantal jaren meerdere keren hebben getracht om te worden opgenomen in een (gemeentelijk) schuldregelingstraject, maar dat zij daarin telkens niet zijn geslaagd en ook niet binnen een redelijke termijn zullen slagen, omdat hun inkomen, mede vanwege daarop door schuldeisers gelegde beslagen, ingevolge de door de gemeente gestelde voorwaarden daartoe niet toereikend was respectievelijk zal zijn. Daarbij komt dat vaststaat dat gefailleerde vanwege psychische problemen sedert 17 september 2009 arbeidsongeschikt is verklaard en een WAO-uitkering ontvangt, zodat het voor haar niet mogelijk was uit arbeid een hoger inkomen te genereren, teneinde in voormeld traject te kunnen worden opgenomen. Gezien het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat gefailleerde kan voldoen aan de door de gemeente gestelde voorwaarden om tot een buitengerechtelijk schuldregelingstraject te worden toegelaten. Hierdoor is tevens onvoldoende aannemelijk geworden dat het voor gefailleerde mogelijk is om buiten een verzoek als bedoeld in art. 15b Fw, welk verzoek zij overigens nog niet tot de rechtbank heeft gericht, voor toepassing van de schuldsaneringsregeling in aanmerking te komen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat gefailleerde door aangifte tot faillietverklaring te doen geen misbruik van recht heeft gemaakt. (Rb. ‘s-Hertogenbosch 4 oktober 2011, LJN BT7165, «JOR» 2012/28)

ls enig aandeelhouder rustte op Bouwman Holding de wettelijke plicht om slechts dividend aan zich uit te laten keren binnen de grenzen van de wettelijke vereisten van art. 2:216 BW. Ook had zij als enig aandeelhouder de taak om toezicht uit te oefenen op het door het bestuur van ZHG, de failliet, gevoerde financiële beleid. Vanwege de hechte concernstructuur en de wettelijke verplichtingen en taken die Bouwman Holding als enig aandeelhouder had, had zij ook een bijzondere zorgplicht ten opzichte van de crediteuren van ZHG. Door haar feitelijke macht binnen ZHG eerst te gebruiken voor het zonder rechtsgrond toekennen van managementvergoedingen die de solvabiliteit hebben ondermijnd, vervolgens de eisen van de ING-bank niet in te willigen noch erop toe te zien dat het bestuur van ZHG de solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen op andere wijze het hoofd bood, heeft Bouwman Holding deze bijzondere zorgplicht geschonden en onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van ZHG. II. Kennelijk onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 lid 1 en 2 BW. Het bestuur heeft niet aan de publicatieplicht voldaan en het moet ervoor worden gehouden dat het bestuur van ZHG Beheer zijn taak ook overigens onbehoorlijk heeft vervuld door het betalen van managementvergoedingen aan Bouwman Holding, ook in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement, waardoor de solvabiliteit van de onderneming ernstig werd ondermijnd. De rechtbank stelt vast dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van ZHG Beheer. De rechtbank ziet geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid om de aansprakelijkheid van het gehele bestuur te matigen. Tussen partijen is niet in geschil dat ZHG op het moment dat Lida Bouwman feitelijk beleidsbepaler werd, door het voorheen gevoerde onbehoorlijk bestuur al in grote financiële moeilijkheden verkeerde. Tegen deze achtergrond vormt de korte periode waarin Lida Bouwman mede het beleid heeft bepaald aanleiding voor de rechtbank om het bedrag waarvoor Lida Bouwman aansprakelijk is, te matigen. Een matiging naar rato van de periode waarin Lida Bouwman feitelijk leiding heeft gegeven aan ZHG in de relevante periode van drie jaar voor het faillissement, komt de rechtbank daarbij redelijk voor. Uit het voorgaande volgt dat Jan Bouwman, Pieter Bouwman en Overdijk hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van het boedeltekort in het faillissement van ZHG. Voor Lida Bouwman geldt dat zij, eveneens hoofdelijk, veroordeeld zal worden tot betaling van 14% van het uiteindelijke boedeltekort, nader op te maken bij staat. (Rb. ‘s-Gravenhage 11 mei 2011, LJN BQ6042, «JOR» 2012/1, m.nt. mr. drs. C.M. Harmsen tevens behorend bij «JOR» 2012/3) I. Aansprakelijkheid Bouwman Holding ex art. 6:162 BW. A)

Naar aanleiding van het proefschrift van mr. drs. J.W.A. Biemans (Rechtsgevolgen van de stille cessie) en het feit dat DNB per 1 oktober 2011 is overgegaan op stille cessie als middel om kredietvorderingen bij haar te belenen, geeft de schrijver een korte bespreking van deze rechtsfiguur. (TvI 2011, 31, prof. mr. drs. F.E.J. Beekhoven van den Boezem)

Met het bepaalde in art. 7:3 BW is een bescherming beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung. Een afweging van de belangen van de koper tegen die van de post- vormerkung beslaglegger kan leiden tot de beslissing dat het beslag van de post-Vormerkung beslaglegger op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat. Een dergelijke beslissing kan als bijkomstig gevolg hebben dat een pre-Vormerkung beslaglegger voorlopig zijn hele vordering kan incasseren. De schrijver bespreekt de recente jurisprudentie met betrekking tot de problematiek (HR 8 oktober 2010, LJN BN1252; Hof ‘s-Hertogenbosch 25 oktober 2011, LJN BU2159 en Rb. Haarlem 27 oktober 2011, LJN BU4097). (JBN 2012, 3, mr. A.J.H. Pleysier)

Ook in deze vrijwaringzaak komt – evenals de rechter in de hoofdzaak – de rechtbank tot het oordeel dat het bestuur van de vennootschap wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is voor het boedeltekort en dat het een collectieve en hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders betreft, die in elk geval de formele bestuurders aangaat, dit wil zeggen X en Y. Eiser is als feitelijk beleidsbepaler naast hen aansprakelijk voor dezelfde schuld. Daarmee is de situatie ontstaan dat er drie hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren zijn: X, Y en eiser, terwijl de curator in de hoofdzaak alleen eiser heeft aangesproken. Op grond van art. 6:10 lid 1 BW is ieder van de hoofdelijke schuldenaren voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht in de schuld bij te dragen. In lid 2 is bepaald dat de medeschuldenaren, ieder tot ten hoogste het gedeelte dat hem aangaat, verplicht zijn om bij te dragen in de delging ten laste van een schuldenaar die zijn aandeel in de schuld te boven gaat. Voorts geeft art. 6:12 BW de hoofdelijk schuldenaar, ten laste van wie de schuld is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, voor dit meerdere krachtens subrogatie een verhaalsactie op zijn medeschuldenaren. De rechtbank oordeelt dat niet aannemelijk is geworden dat in dit geval een van het uitgangspunt afwijkende onderlinge schuldverhouding moet worden aangehouden. Eiser heeft X en Y weliswaar geregisseerd en op essentiële punten terzijde gesteld, maar zij hebben zich laten regisseren en hun verantwoordelijkheden als formele bestuurders niet genomen of kunnen nemen. Zij hadden zonder kennis van zaken en zonder voldoende kapitaal niet de taken op zich moeten nemen van bestuurder van een middelgrote bouwonderneming. Daarnaast hebben X en Y het personeel onvoldoende aangestuurd en de onderneming inadequaat gedreven. Op zichzelf kwalificeert dit laatste nog niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar in de onderlinge draagplicht is dit wel van belang. Bij de bepaling van de omvang van de bijdrageplicht van X en Y in de hoofdelijke schuld gaat de rechtbank uit van gelijke aandelen in die schuld bij de drie hoofdelijke schuldenaren. Dit betekent dat eiser, indien hij meer dan een derde deel van die schuld heeft voldaan, voor dit meerdere regres heeft op X en Y krachtens de bepalingen van art. 6:10 en 6:12 BW. (Rb. Arnhem 27 april 2011, LJN BQ4772, «JOR» 2012/2, m.nt. mr. drs. C.M. Harmsen tevens behorend bij «JOR» 2012/3)

De Hoge Raad heeft op 18 maart 2011 («JOR» 2011/144) een arrest gewezen dat helderheid geeft over wanneer een buitenlandse rechtspersoon met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn. Het gaat om toepassing van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de wet. Hiervan moet worden onderscheiden het geval dat een bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gehouden. De schrijver bespreekt beide situaties, waarbij hij ook ingaat op de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch van 12 oktober 2011 («JOR» 2011/362). (JutD 2011, nr. 23, p. 13, mr. drs. E. Hennis)

Art. 22 IW 1990 bepaalt dat derden in rechte geen verzet kunnen doen tegen de beslaglegging door de Ontvanger ter zake van aanslagen in onder andere de loonbelasting en de omzetbelasting indien het – kort gezegd – gaat om beslag op roerende zaken tot stoffering die zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Volgens de Leidraad Invordering 2008 wordt het eigendomsrecht van een derde ontzien in die gevallen waarin sprake is van reële eigendom van de derde. Daaronder moet worden verstaan de situatie waarin de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde, als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. Eiseres doet een beroep dit terughoudend beleid. De Leidraad bepaalt echter dat het terughoudend beleid toepassing mist in gevallen waarin zaken zijn geleverd in huurkoop, als hier aan de orde. In dat geval geeft de economische verhouding tussen de belastingschuldige (huurkoper) en de zaken aanleiding deze als zijn zaken aan te merken. Eiseres stelt dat niet de belastingschuldige, maar zij overwegend het economisch risico loopt. Dit zou volgen uit de omstandigheden dat de huurkoopovereenkomst slechts enkele maanden vóór faillissementsdatum is aangegaan en eiseres nog een groot bedrag van Y Holding te vorderen heeft. Deze stelling wordt niet gevolgd, nu uit de huurkoopovereenkomst het tegendeel volgt. De vergaarmachine was vanaf het sluitingsmoment van de overeenkomst in alle opzichten geheel voor rekening en risico van de huurkoper. Verder moest de huurkoper de machine verzekeren. Dit rechtvaardigt geen andere conclusie dan dat het economisch risico in overwegende mate op Y Holding/Y rustte. Bodemverhuur. De bodemverhuurconstructie kan slechts met succes aan de Ontvanger worden tegengeworpen in die gevallen waarin de curator geen enkele activiteit meer zal/heeft te verrichten in het verhuurde. Daarbij geldt dat de activiteit/het (mede)gebruik wel van enige importantie moet zijn voordat geconcludeerd kan worden tot bodem van de belastingplichtige (Hof ‘s-Hertogenbosch 18 oktober 1988, VN 1989, 1030). Ten tijde van de beslaglegging bevonden zich nog zaken van Y en van derden ter bewerking door Y in de productieruimte. De feitelijke betrokkenheid van Y met de productieruimte was dus na het aangaan van de bodemverhuurconstructie niet volledig verbroken. Verder is relevant dat de overige ruimten van het bedrijfspand nog in gebruik waren ten behoeve van de binderij. Van een feitelijke bedrijfsbeëindiging door Y was dan ook nog geen sprake. Verder had de curator op grond van de Faillissementswet ten tijde van de beslaglegging nog onbelemmerd/onafhankelijk toegang tot en dus het medegebruik van de productieruimte. De bodemverhuurconstructie kan aan dat recht geen afbreuk doen (Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900). De curator had een eigen, uit zijn wettelijke positie voortvloeiend recht van toegang tot de productieruimte daartoe. Het feit dat de productieruimte was voorzien van een ander slot waarvan de curator geen sleutels had, doet hieraan niet af. Immers, de curator dient in het kader van zijn taakuitoefening steeds onverwijld de onbelemmerde toegang tot de productieruimte van Y verschaft te worden (Rb. Utrecht 6 juni 2007, «JOR» 2008/19 (Aerts q.q./Rabobank c.s.)). Bij dit alles komt dat de curator, in navolging van de aan hem opgelegde wettelijke taken, de bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet. Voornoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen geen andere conclusie dan dat ten tijde van de beslaglegging sprake was van (mede)gebruik door Y en/ of de curator naast de huurders en dus van een gemeenschappelijke bodem. Het bodembeslag van de Ontvanger treft doel. Tekstra kan zich niet vinden in het oordeel dat ten tijde van de beslaglegging sprake was van medegebruik. (Rb. ’s-Gravenhage 5 oktober 2011, LJN BU3350, «JOR» 2012/29, m.nt. mr. A.J. Tekstra) Reële eigendom)

Er wordt de laatste jaren met enige regelmaat over de bodemverhuurconstructie geprocedeerd. Daarbij komt dan vaak de vraag aan de orde of de bodemverhuurconstructie niet paulianeus is. De schrijver verwijst met name naar de uitspraken van de Rechtbank Almelo van 13 juli 2010 («JOR» 2011/92) de Rechtbank Breda van 4 augustus 201 («JOR» 2011, 93) en de Rechtbank Dordrecht van 5 augustus 2010 («JOR» 2011/94). Recentelijk heeft de Rechtbank Den Haag geoordeeld over de vraag of de fiscus ondanks een bodemverhuurconstructie toch bodembeslag kon leggen (Rb. Den Haag 5 oktober 2011, LJN BU3385). Hij geeft een kort commentaar op de uitspraak. (JutD 2011, nr. 23, mr. B.F. Louwerier)

De auteur signaleert dat grensoverschrijdend hypothecair krediet niet heel frequent voorkomt. Hij werpt de vraag op wat daarvan de oorzaken zijn en of er een Eurohypotheek moet komen. (NTBR 2011, nr. 8, prof. mr. S.E. Bartels)

Het centrum van de voornaamste belangen van een schuldplichtige vennootschap moet ingevolge art. 3 lid 1 tweede volzin IVO worden vastgesteld door voorrang te geven aan de plaats van het hoofdbestuur van de vennootschap/schuldplichtige zoals die aan de hand van objectieve en voor derden verifieerbare gegevens kan worden bepaald. Indien de bestuurs- en toezichtorganen van een vennootschap zich op de plaats van haar statutaire zetel bevinden en de bestuursbesluiten van deze vennootschap op voor derden verifieerbare wijze op die plaats worden genomen, kan het vermoeden van die bepaling niet worden weerlegd. Indien de plaats van het hoofdbestuur van een vennootschap zich niet op de plaats van haar statutaire zetel bevindt, kunnen de aanwezigheid van vermogens bestanddelen van de vennootschap in een andere lidstaat dan die van de statutaire zetel van deze vennootschap en het aldaar bestaan van overeenkomsten met betrekking tot de financiële exploitatie van die vermogensbestanddelen slechts volstaan voor de weerlegging van dat vermoeden, wanneer uit een integrale beoordeling van alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze blijkt dat het werkelijke centrum van bestuur en toezicht van deze vennootschap en van het beheer over haar belangen zich in die andere lidstaat bevindt. Wanneer de statutaire zetel van een schuldplichtige vennootschap vóór indiening van een verzoek tot opening van een insolventieprocedure is verplaatst, wordt het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschap vermoed de plaats van haar nieuwe statutaire zetel te zijn. Aangezien de aanwezigheid van een vestiging op het grondgebied van een lidstaat overeenkomstig art. 3 lid 2 IVO inhoudt dat de rechters van die lidstaat bevoegd zijn om een secundaire insolventieprocedure ten aanzien van de schuldenaar te openen, dient te worden geoordeeld dat, om de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de bepaling van de bevoegde rechter te garanderen, het bestaan van een vestiging, net als de plaats waar het centrum van de voornaamste belangen zich bevindt, moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve en voor derden verifieerbare gegevens. Het begrip “vestiging” in de zin van art. 3 lid 2 IVO moet aldus worden uitgelegd dat sprake dient te zijn van een structuur met een minimum aan organisatie en een zekere stabiliteit voor de uitoefening van een economische activiteit. De loutere aanwezigheid van individuele vermogensbestanddelen of bankrekeningen beantwoordt in beginsel niet aan die definitie. (HvJEG 20 oktober 2011, «JOR» 2012/30, m.nt. prof. mr. P.M. Veder)

Art. 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem een daar werkzame werknemer, van rechtswege op de verkrijger overgaan. Die overgang vindt derhalve alleen plaats ten aanzien van de rechten en verplichtingen uit lopende arbeidsovereenkomsten. Het recht van een werkgever om een voormalige werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden gaat – zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 1990 (NJ 1990, 729) heeft overwogen – bij overdracht van een onderneming niet op de verkrijger over. Van kwalitatieve verbondenheid van het concurrentiebeding aan de onderneming van de (voormalig) werkgever is daarmee geen sprake. Art. 7:666 BW brengt mee dat art. 7:663 BW in de onderhavige zaak niet van (rechtstreekse) toepassing is. De positie van een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst door de faillissementscurator vóór het moment van overdracht van de onderneming waarbij hij in loondienst was, wordt beëindigd, is echter dermate identiek aan die van een werknemer als bedoeld in art. 7:663 BW dat de arbeidskeuzevrijheid die dat artikel aan de voormalige werknemer met wie een concurrentiebeding was overeengekomen, ten opzichte van de verkrijger van de onderneming biedt, ook in geval van een overdracht van een in de faillissementsboedel vallende onderneming behoort te worden gegeven. Dit leidt ertoe dat het recht om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden wel aan de (voormalige) werkgever die zijn onderneming heeft overgedragen en/of de faillissementscurator toekomt – mits zij daarbij een redelijk belang hebben –, maar dat dit recht niet aan de overnemer van de in de faillissementsboedel vallende onderneming kan worden overgedragen, althans niet door deze kan worden uitgeoefend. (Vrzngr. Rb. Dordrecht 20 augustus 2010, LJN BN4507, «JOR»2012/26, m.nt. mr. M.J.H. Orval, tevens behorend bij «JOR» 2012/27)

Rechtsvorderingen die rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren tot onderwerp hebben, worden zowel door als tegen de curator ingesteld (art. 25 lid 1 Fw). In het onderhavige geval is sprake van een tot de boedel behorend recht, maar is art. 25 lid 1 Fw niet van toepassing nu dit artikel ziet op de situatie dat degene die op dat moment reeds failliet is, een rechtsvordering instelt. De failliet is echter pas tijdens de procedure in eerste aanleg failliet verklaard. Dat inmiddels sprake is van een procedure in hoger beroep maakt dit niet anders. De rechtsvordering was immers al ingesteld (HR 18 november 1983, NJ 1984, 256). Voor beantwoording van de vraag welke gevolgen het faillissement heeft voor het instellen van hoger beroep en de verdere procedure, moet art. 27 Fw analoog worden toegepast. Op grond van art. 27 lid 1 Fw wordt het geding ten verzoeke van de (oorspronkelijk) gedaagde geschorst, om deze de gelegenheid te geven binnen een door de rechter te bepalen termijn de curator op te roepen tot overneming van het geding. Er is dan ook geen aanleiding om de failliet niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep. (Hof ‘s-Hertogenbosch 29 november 2011, LJN BU6519, «JOR» 2012/32)

Het hof is van oordeel dat De Wit en Krijgsman het wettelijk vermoeden dat hun onbehoorlijk bestuur de belangrijkste oorzaak is van het faillissement, hebben ontzenuwd. De curator heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling nog altijd mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vraag is dan of Krijgsman en De Wit op grond van art. 2:9 BW gehouden zijn tot vergoeding van de schade die Canopus heeft geleden als gevolg van het onbehoorlijk vervullen van hun taak. Ter onderbouwing van deze vordering heeft de curator onder andere aangevoerd dat Krijgsman en De Wit bij het nemen van de beslissing om de licentieovereenkomst tussen COI en Canopus te ontbinden, hebben gehandeld in strijd met de statutaire bepalingen die Canopus beogen te beschermen (HR 29 november 2002, «JOR» 2003/2). De curator concludeert dat van een tegenstrijdig belang sprake was bij de besluitvorming over de ontbinding van de licentie overeenkomst tussen COI en Canopus. Dit heeft, aldus de curator, tot gevolg dat Krijgsman en De Wit in beginsel aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW. Naar het oordeel van het hof heeft de curator evenwel onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou blijken dat Krijgsman zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Krijgsman en De Wit hebben er voldoende aan gedaan om de octrooien geëxploiteerd te krijgen en pas toen dat niet lukte en de activiteiten van Canopus bij gebrek aan financiële middelen zijn stilgelegd, is de licentieovereenkomst tussen COI en Canopus ontbonden. Bij die stand van zaken kan niet gezegd worden dat Krijgsman en De Wit zich in redelijkheid niet in staat mochten achten tot het scheiden van het belang van Canopus en het persoonlijk belang van Krijgsman, te weten het kunnen vermarkten van de octrooien (maar nu) via COI. De slotsom luidt dat Krijgsman en De Wit noch uit hoofde van art. 2:138 BW voor het tekort van de boedel noch op grond van art. 2:9 BW voor de door Canopus geleden schade aansprakelijk zijn. Leijten wijst er in zijn noot op dat deze uitspraak opnieuw laat zien hoe belangrijk het sinds het Bruil-arrest is dat degene die zich op tegenstrijdig belang beroept zich niet louter blind staart op enig persoonlijk belang van de bestuurder, maar ook motiveert dat en waarom dat persoonlijke belang in concreto tegenstrijdig is met dat van de vennootschap. (Hof Arnhem 19 juli 2012, LJN BR3465, «JOR» 2012/4, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

De curator in een faillissement staat niet in contractuele betrekking tot degenen wier belangen hij in die hoedanigheid heeft te behartigen, doch vervult een hem bij rechterlijke uitspraak opgelegde taak, waarbij hij rekening zal moeten houden met uiteenlopende of zelfs tegenstrijdige belangen en in voorkomend geval ook met belangen van maatschappelijke aard, en waarbij hij zich genoodzaakt kan zien op (zeer) korte termijn beslissingen te nemen waarmee grote bedragen gemoeid kunnen zijn. Hieruit vloeit voort dat de curator een aanzienlijke beleids- en beslissingsvrijheid moet worden gelaten. Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat bij het vaststellen van diens persoonlijke aansprakelijkheid terughoudendheid moet worden betracht en een op die bijzonderheden afgestemde zorgvuldigheidsnorm moet worden aangelegd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van iemand die over voldoende inzicht in en ervaring met de vervulling van deze functie beschikt en zijn taak nauwgezet en met inzet vervult. Aangezien zulke behoorlijke taakvervulling meebrengt dat de curator steeds alle aan hem toevertrouwde belangen voor ogen houdt, in het bijzonder die van de schuldeisers, kan diens persoonlijke aansprakelijkheid niet berusten op de enkele omstandigheid dat hij heeft geweigerd de wensen of belangen van een aandeelhouder of bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon te laten prevaleren boven andere in aanmerking te nemen belangen, zoals het belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. (Hof Amsterdam 10 april 2011, LJN BQ3875, «JOR» 2012/21)

In beginsel wordt de bevoegdheid van de rechter in geschillen tussen inwoners van verschillende lidstaten bepaald aan de hand van de EEX-Vo. Dit is slechts anders indien het gaat om vorderingen die rechtsreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van het faillissement passen, zogenoemde “faillissementsrechtelijke” vorderingen (HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564 (Gourdain)). Deze criteria zijn naderhand neergelegd in art. 25 lid 1 IVO waarin is bepaald dat “beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten” worden erkend in andere lidstaten. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat de Europese wetgever heeft willen kiezen voor een ruime opvatting van het begrip “burgerlijke en handelszaken” in art. 1 lid 1 EEX-Vo en dat de werkingssfeer van de IVO als gevolg hiervan niet ruim mag worden uitgelegd (HvJEG 10 september 2009, «JOR» 2011/341 (German Graphics)). De vorderingen van de curatoren op gedaagde sub 3 (in de hoofdzaak) zijn niet gegrond op de Belgische of Nederlandse Faillissementswet en, voor zover deze zijn gegrond op onrechtmatige daad (en op de algemene bepaling naar Belgisch recht over bestuurdersaansprakelijkheid), niet aan te merken als “faillissementsrechtelijke” vorderingen in de hiervoor bedoelde zin, zodat de bevoegdheid van de rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de EEX-Vo. Aangezien de Rechtbank Amsterdam bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de curatoren op gedaagden sub 1 en 2 (in de hoofdzaak), is zij op grond van art. 6 lid 1 van de EEX-Vo ook bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van de curatoren op gedaagde sub 3. Gedaagden sub 1 en 2 en gedaagde sub 3 zijn immers gedaagden in dezelfde procedure en aangezien de curatoren onbetwist hebben gesteld dat aan hun vorderingen op gedaagden sub 1 en 2 respectievelijk gedaagde sub 3 hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt, bestaat tussen de vorderingen een zodanig nauwe band dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting teneinde tegenstrijdige uitspraken te vermijden. Dat de Nederlandse rechter minder kennis heeft van Belgisch recht is voor het vaststellen van de bevoegdheid van de rechter niet relevant. (Rb. Amsterdam 27 juli 2011, LJN BR5020, «JOR» 2011/24)

Uit het Handelsregister leidt de rechter af dat verzoekster op 15 december 2010 is opgehouden te bestaan. Nu niet is gebleken noch is gesteld dat nadien de vereffening van verzoekster is heropend, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat verzoekster op het tijdstip van het instellen van het verzet op 27 mei 2011 niet meer bestond en dat het verzoek nietontvankelijk is. Het zou uit praktisch oogpunt en onder omstandigheden mogelijk moeten zijn een reeds goedgekeurde en gedeponeerde uitdelingslijst in te trekken of te herroepen, indien anders een juiste afwikkeling van het faillissement in het gedrang zou komen. Dat doet zich met name voor in geval van fouten in de uitdelingslijst. Herroeping of intrekking zou dan wel op gelijke wijze aan schuldeisers kenbaar moeten worden gemaakt als voor de deponering van de uitdelingslijst in art. 183 Fw is voorgeschreven. In het onderhavige geval is er echter geen sprake van fouten. De curator heeft de uitdelingslijst kennelijk uitsluitend herroepen om een additioneel salarisverzoek aan de rechtbank te kunnen doen, welk salarisverzoek, indien en voor zover gehonoreerd door de rechtbank, de rechter-commissaris gehoord hebbend, zou leiden tot een aanpassing van de uitdelingslijst in die zin dat het salaris van de curator wordt verhoogd en het voor uitdeling aan schuldeisers beschikbare saldo wordt verlaagd. Uit het oogpunt van een goede afwikkeling van het faillissement zou de curator niet voor uitsluitend het verkrijgen van additioneel salaris in een zodanig laat stadium de uitdelingslijst nog moeten kunnen herroepen. Het herroepen door de curator van de gedeponeerde uitdelingslijst mist daarom werking. (Rb. ‘s-Gravenhage 20 juni 2011, LJN BQ8900, «JOR» 2012/23)

De schrijver geeft een kort overzicht van hetgeen in het tijdvak januari tot en met juni 2011 op het gebied van het goederenen insolventierecht is gepubliceerd. (TvI 2011, 33, mr. drs. F.P. van Koppen)

Summierlijk is gebleken dat appellant in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het is echter ook gebleken dat op voorhand moet worden uitgesloten dat er activa van enige betekenis aanwezig of te verwachten zijn en dat ook een onderzoek daarnaar door een te benoemen curator niet zinvol moet worden geacht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit het recent gesloten en ambtshalve ter kennis genomen dossier met zaaknummer 200.073.545, waarin zich een aantal openbare verslagen van de bewindvoerder in het kader van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bevindt, genoegzaam blijkt dat van enig actief, dat eventueel gebruikt zou kunnen worden voor de boedelschulden en/of verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers, geen sprake is en ook niet te verwachten is. Gesteld noch gebleken is dat in de tussentijd enige verandering in deze situatie is gekomen. Het uitspreken van het faillissement van appellant dient – behoudens het belang van appellant om gedurende korte tijd de schuldeisers van zich af te houden – dan ook geen enkel rechtens te respecteren belang en zal bovendien slechts tot een hogere schuldenlast leiden. Nu derhalve geen enkel positief gevolg is te verwachten van een faillissement van appellant, maakt appellant onder deze omstandigheden misbruik van zijn bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen. (Hof Amsterdam, nzp Arnhem 19 mei 2011, LJN BQ5770, «JOR» 2012/22)

Gedaagden (in conventie) zijn betrokken geweest bij meerdere gevallen van hypotheekfraude, waarbij de bank door het gebruik van valse of vervalste documenten is bewogen tot het verstrekken van hypothecaire geldleningen aan derden. Van de bank kan redelijkerwijs niet worden gevergd dat zij tegen haar zin in een contractuele verhouding blijft staan met de personen die meermalen betrokken zijn geweest bij jegens haar gepleegde frauduleuze handelingen. Dat gedaagden hun eigen (op te zeggen) overeenkomsten van geldlening zijn aangegaan als natuurlijke personen, terwijl zij als bestuurder/ werknemer of gemachtigde van een rechtspersoon betrokken waren bij de fraude is niet relevant, al was het maar omdat een rechtspersoon altijd handelt via een natuurlijke persoon. Een bank heeft, gelet op de vereiste vertrouwensrelatie met haar cliënten, een gerechtvaardigd belang om haar relatie te beëindigen in het geval van fraude, ongeacht de hoedanigheid waarin de fraude is gepleegd. Daarbij komt dat een van de gedaagden de haar verweten handelingen verrichtte als natuurlijk persoon, handelend onder de naam Astoria. De bank maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de relatie met gedaagden op te zeggen en over te gaan tot opeising van de geldleningen op grond van de Algemene Bepalingen van Geldlening en de Algemene voorwaarden van de bank. Indien de opgeëiste hypothecaire leningen niet binnen een redelijke termijn worden terugbetaald, is de bank op grond van het bepaalde in art. 3:268 BW gerechtigd om over te gaan tot parate executie. Daarbij is het redelijk dat aan gedaagden een termijn van minimaal 6 maanden wordt gegeven voor onderhandse verkoop, nu al vanaf de opzegging van 28 januari 2009 rekening had kunnen worden gehouden met het voornemen van de bank de relatie te beëindigen. (Rb. Amsterdam 2 maart 2011, LJN BP6909, «JOR» 2012/19)

De Landsbanki-zaak is interessant nu daarin voor het eerst de Wft-noodregeling op een bijkantoor is toegepast en omdat het gaat om de afwikkeling van een vermogen dat in meerdere landen is gesitueerd. Reden voor de schrijvers de bewindvoerders in de noodregeling van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki Islands hf, Marinus Pannevis en Henk Sliedrecht, te interviewen. (TvI 2011, 34, mr. J. Diamant en mr. F.J.l. Kaptein)

Gelet op het systeem van art. 2:248 BW en art. 6:6 e.v. BW, is thans in deze vrijwaringszaak de vraag of Smelik (eiser) als bestuurder en De Regt (gedaagde) als feitelijk beleidsbepaler beiden hoofdelijk aansprakelijk waren jegens de curator voor het tekort van de boedel of dat één van hen zich kan disculperen in de zin van art. 2:248 lid 3 BW. De rechtbank is van oordeel dat geen van partijen een beroep op disculpatie toekomt. Daarvoor is immers vereist dat een bestuurder of feitelijk beleidsbepaler bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Smelik noch De Regt heeft voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van bedoelde maatregelen. De conclusie is dat zowel Smelik als De Regt jegens de boedel aansprakelijk waren op grond van art. 2:248 BW. Dat de vordering van de curator op Smelik is toegewezen op grond van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW vanwege de te late deponering van de jaarrekening doet niet af aan De Regt’s bijdrageplicht, nu ook op de feitelijk beleidsbepaler de verplichting tot deponering van de jaarstukken rust (HR 23 november 2001, «JOR» 2002/4). Nu vaststaat dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dit aan beide partijen toe te rekenen is en geen van de door partijen aangevoerde argumenten tot de slotsom leidt dat een van de partijen in overwegende mate heeft bijgedragen tot dat kennelijk onbehoorlijk bestuur, het faillissement en het tekort daarin, komt de rechtbank tot de slotsom dat het aan de curator betaalde bedrag door partijen ieder voor de helft gedragen moet worden. (Rb. Rotterdam 31 augustus 2011, LJN BR7071, «JOR» 2012/3, m.nt. mr. drs. C.M. Harmsen, tevens behorend bij «JOR» 2012/1 en «JOR» 2012/2)

Vanaf 5 december 2010 behoren de activa van failliet niet meer tot de faillissementsboedel. Failliet is een lege vennootschap geworden dan wel een vennootschap met alleen maar passiva. De doorstart is inmiddels gerealiseerd en de curator beheert geen bedrijfsdebiet meer. Onbekend is hoe lang de afwikkeling van het faillissement nog gaat duren. Het faillissement zal in de regel tot ontbinding van failliet leiden en in ieder geval zal eens aan het curatorschap een einde komen. Dit zou op korte termijn kunnen gebeuren. Niet is in te zien welk belang de curator nu nog heeft bij handhaving van het relatiebeding. Het feit dat hij met de kopers van de activa daarover een afspraak heeft gemaakt die inhoudt dat hij zich zal inspannen het relatiebeding te handhaven, doet daaraan niet af. In feite komt deze afspraak erop neer dat de kopers zich indirect op het relatiebeding beroepen, terwijl er geen contractuele verhouding bestaat tussen de kopers en eiseres. Een dergelijke gang van zaken is in strijd met het beginsel dat alleen de werkgever een beroep kan doen op een met zijn werknemer overeengekomen relatiebeding. Ingevolge art. 7:666 lid 1 BW zijn de art. 7:663 BW e.v. niet van toepassing. De rechten voortvloeiende uit het relatiebeding zijn derhalve niet van de curator dan wel failliet overgegaan op de kopers van de activa. Gelet op het voorgaande en omdat de arbeidsovereenkomst van eiseres met failliet door de curator is beëindigd, wordt geoordeeld dat eiseres, in vergelijking met een te beschermen belang van de curator als gevolg van de werking van het relatiebeding, onbillijk wordt benadeeld. De werking van het relatiebeding zal met ingang van 1 september 2011 worden geschorst. (Rb. Almelo, sector kanton, 30 augustus 2011, LJN BR6386, «JOR» 2012/27, m.nt. mr. M.J.H. Orval, tevens behorend bij «JOR» 2012/26)

De in art. 295 lid 3 Fw aan de rechter-commissaris toegekende bevoegdheid het vrij te laten bedrag te verhogen is niet bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen al zijn niet in de schuldsanering betrokken financiële verplichtingen te voldoen, ook niet voor zover het daarbij gaat om alimentatieverplichtingen. De bevoegdheid is een discretionaire, bij het gebruik waarvan de rechter-commissaris met de omstandigheden van het geval rekening kan houden. Met dat uitgangspunt is niet verenigbaar dat rechters-commissarissen stelselmatig en zonder acht te slaan op de omstandigheden van het geval, voor schuldenaren op wie onderhoudsverplichtingen jegens minderjarige kinderen rusten, het vrij te laten bedrag verhogen met het bedrag waarop de alimentatie laatstelijk is vastgesteld, zij het met het vermelde maximum van € 136 per maand en per kind. Hoezeer het op zichzelf uit een oogpunt van de bevordering van rechtszekerheid ook wenselijk is dat rechters in onderling overleg regelingen of aanbevelingen tot stand brengen op gebieden waar de wet hun grote beoordelingsvrijheid geeft, de met ingang van 1 juli 2010 tot stand gekomen richtlijn, neergelegd in par. 4.7.2 van het Rapport alimentatienormen 2010 (Tremarapport) staat op gespannen voet met het wetsvoorschrift waaraan deze invulling wil geven. Met de richtlijn wordt de kinderalimentatievordering bovendien een feitelijke voorrangspositie ten opzichte van de (overige) in de schuldsanering betrokken vorderingen verleend. Het bewerkstelligen daarvan gaat, mede gelet op art. 3:278 BW, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Dat klemt temeer, nu, naar in de vordering van de P-G is uiteengezet, de minister in 2010 naar aanleiding van een in de Tweede Kamer aangenomen motie een onderzoek in het vooruitzicht heeft gesteld naar de vraag of aan onderhoudsverplichtingen jegens minderjarigen een wettelijk voorrecht moet worden toegekend. Dat uit de wet, in art. 1:400 lid 1 BW, voortvloeit dat onderhoudsverplichtingen jegens kinderen voorrang hebben boven andere alimentatieverplichtingen doet aan het vorenstaande niet af, nu dat voorschrift betrekking heeft op de vaststelling van de hoogte van die verplichtingen en enkel ziet op de rangorde van onderhoudsverplichtingen. Het vorenstaande brengt mee dat de rechter die tot taak heeft een onderhoudsbijdrage ten behoeve van een kind van een schuldenaar op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is, vast te stellen of te wijzigen, zich moet richten naar HR 14 november 2008 (NJ 2009, 52). Hij zal dus niet mogen vooruitlopen op een verhoging van het vrij te laten bedrag, in het bijzonder niet indien die verwachting stoelt op de richtlijn, nu die onverenigbaar is met de wet. (HR 18 november 2011, LJN BU4937, «JOR» 2012/31)

Vaak lost een vennootschap – in het zicht van faillissement – nog snel een schuld aan de directeur van die vennootschap af. Men is zich over het algemeen bewust dat aan dergelijke betalingen bepaalde risico’s kleven. De schrijver stelt de vraag hoe groot die risico’s nu eigenlijk zijn en bespreekt de huidige stand van zaken aan de hand van een vonnis van de Rechtbank Assen van 25 mei 2011 (LJN BT8742). (JutD 2012, nr. 1, p. 11, mr. F.F.A. Smetsers)

Het hof heeft kennelijk en terecht onder roerende zaken die dienen "tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3 IW 1990 verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen – of zij nu ooit verkocht worden of niet – behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient.

Y heeft bij pandakte van 25 juli 2006 aan de bank in pand gegeven de vorderingen op "afnemer Sunquality, hierna te noemen: afnemer, uit hoofde van door de pandgever aan de afnemer geleverde en te leveren produkten." Deze pandakte is op 5 september 2006 geregistreerd. De zinsnede kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat Y zowel haar bestaande als haar toekomstige vorderingen op de Coöperatieve Telersvereniging Sunquality UA aan de bank in pand heeft gegeven. Teler Y was lid van Sunquality. De leden van Sunquality hebben zich verbonden om hun producten uitsluitend door de coöperatie te doen verkopen. Sunquality sloot jaarlijks ten behoeve van haar leden een overeenkomst met een distributeur, in het onderhavige geval A, waarbij Sunquality zich verplichtte alle producten van haar leden exclusief aan deze distributeur te leveren. Uit hoofde van voormelde overeenkomst rustte op A de verplichting de producten, die rechtstreeks door de leden bij A werden afgeleverd, tegen een zo hoog mogelijk bedrag te verkopen aan derden. Op het verkoopbedrag hield A de verkoopkosten alsmede een percentage aan verkoopcommissie in, waarna zij het restant afdroeg aan Sunquality. Na aftrek van haar eigen kosten betaalde geïntimeerde de resterende opbrengst door aan de respectieve telers. Y stuurde ter zake geen factuur aan Sunquality of A; het was Sunquality die, nadat zij van A betaling had ontvangen, een inkoopfactuur c.q. afrekening opstelde en op basis daarvan tot betaling aan de teler overging. Uit het voorgaande volgt dat sprake was van een rechtsverhouding tussen Y en Sunquality, waaruit voor Y de verbintenis voortvloeide om al haar producten te verkopen via Sunquality (en deze ter beschikking te stellen) en voor Sunquality de verbintenis om de uiteindelijke opbrengst van de via haar verkochte producten te voldoen aan de betreffende teler Y. De vorderingen die Y op Sunquality uit hoofde van de te leveren producten zou verkrijgen, vloeien derhalve rechtstreeks voort uit de rechtsverhouding die Y door middel van zijn lidmaatschap van Sunquality is aangegaan. Voorts waren toekomstige vorderingen van Y op Sunquality, gelet op het feit dat op voorhand vaststond op welke wijze de opbrengst zou worden berekend, voldoende bepaald. Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat door registratie van de akte op 5 september 2006 rechtsgeldig een stil pandrecht is gevestigd op de bestaande en toekomstige vorderingen van Y op Sunquality in de zin van art. 3:239 lid 1 BW. Anders dan het hof meent annotator Schuijling dat de afdrachtverplichting niet rechtstreeks voortvloeit uit het lidmaatschap van de coöperatie. De statutaire plicht voor de leden om hun producten door tussenkomst van de coöperatie te verkopen maakt dit niet anders. De oorzaak van de vordering ligt wat Schuijling betreft eerder in de betaling van de verkoopopbrengst door de distributeur aan de coöperatie. Schuijling draagt alternatieven voor de stille verpanding bij voorbaat van de toekomstige vorderingen aan. (Hof 's-Hertogenbosch 16 augustus 2011, LJN BR6652, «JOR» 2011/25, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

De auteur betoogt in deze bijdrage naar aanleiding van twee recent verschenen ontwerpen voor een Europese trust dat het tijd is voor de invoering van de trust in Nederland. Hij betoogt dat de trust een onmisbare rechtsfiguur is voor diverse financiële en commerciële transacties. Aan de invoering van een trust gemodelleerd naar het Schotse recht staan geen principiële bezwaren in de weg. (NTBR 2011, nr. 9, p. 505 mr. drs. J.W.A. Biemans)

Verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte met een volmachtbeding is dagelijkse praktijk bij (grote) kredietverleners. In bovenvermeld arrest toetst de Hoge Raad de geldigheid van deze vorm van verpanding. In dit geval betreft het een zakelijke klant van de bank. De Hoge Raad oordeelt dat een beding in een verzamelpandakte waarbij de bank een volmacht wordt gegeven teneinde verpanding van toekomstige vorderingen eenzijdig tot stand te brengen in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Het beding is kenbaar voor de failliet. Daarnaast is het volmachtbeding gelijk aan het volmachtbeding dat deel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden. Ook het onherroepelijke karakter van de volmacht staat niet aan geldigheid in de weg. Voorts is geen sprake van Selbsteintritt in de zin van art. 3:68 BW. De bank is dan wel uit eigen hoofde partij bij de akte en tevens gevolmachtigde van de wederpartij. Echter, zij kan als gevolmachtigde geen invloed te eigen bate uitoefenen nu het vestigen van het pandrecht een specifiek omschreven rechtshandeling betreft, namelijk het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden. Verder toetst de Hoge Raad of de verpande vorderingen voldoende in de akte zijn bepaald, aangezien de namen van de pandgevers niet in de verzamelakte worden genoemd. Volgens de Hoge Raad staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Tot slot toetst de Hoge Raad of aanvaarding van deze verpandingsconstructie art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar zou ondergraven, omdat de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Volgens de Hoge Raad is een vlot functionerend kredietverkeer gebaat bij stille verpanding. Ook concurrente schuldeisers zijn indirect gebaat bij deze constructie, omdat in kritieke situaties minder snel de financiering door banken zal worden gestaakt. Daarnaast wijst de Hoge Raad er op dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf gebruik kunnen maken van andere mogelijkheden, zoals eigendom voorbehouden of zekerheid bedingen. (HR 3 februari 2012, LJN BT6947)

In de assurantiebranche is het gemeengoed om tot zekerheid van nakoming van betalingsverplichtingen pandrechten te vestigen op wat in die branche wordt genoemd de assurantie- of verzekeringsportefeuille. De vragen of het mogelijk is om een portefeuille te verpanden en, mocht dat het geval blijken, of de pandhouder van een dergelijk pandrecht veel wijzer wordt, zijn door de rechtspraak (nog) niet beantwoord. In TvI 2011, 22 heeft Kaptein betoogd dat de portefeuille van de bemiddelaar een overdraagbaar vermogensrecht vormt, waarop een pandrecht kan worden gevestigd. De schrijver bespreekt waarom hij zich in de stellingen van Kaptein niet kan vinden. Daarbij gaat hij, ervan uitgaande dat de portefeuille (deels) wel zou kunnen worden verpand, vanuit de praktijk nog in op enkele aspecten van verpanding van een portefeuille die Kaptein onbesproken heeft gelaten. Kaptein op zijn beurt verzorgt een naschrift: TvI 2011, 30. (TvI 2011, 29, mr. G.H.G.M. van Berkel)

In cassatie is de vraag aan de orde of het verlof tot tenuitvoerlegging van een Duitse beslissing inzake een in Nederland gelegen onroerend goed geweigerd moet worden wegens schending van de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en onder 1, Brussel I-Vo. De Hoge Raad doet de zaak zelf af en wijst af het verzoek van verweerders in cassatie om de beslissing van de voorzieningenrechter waarbij verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van de Duitse beslissing was verleend, in te trekken. De beslissing waarvoor verlof tot tenuitvoerlegging is gevraagd is een zogenaamd ‘Anerkenntnisurteil’. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van de rechtbank dat erkenning van het ‘Anerkenntnisurteil’ van de Duitse rechter zou indruisen tegen de openbare orde als bedoeld in art. 34 sub 1 EEX-Vo omdat de beslissing enige motivering ontbeert, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad overweegt voorts dat de omstandigheid dat de door de Duitse rechter toegewezen vordering betrekking had op onroerende zaken die in Nederland zijn gelegen, niet mee brengt, anders dan verweerders in cassatie hebben aangevoerd, dat de Duitse rechter de bevoegdheidsregel van art. 22 sub 1 EEX-Vo heeft geschonden, aangezien de vordering geen vordering ten aanzien van een zakelijk recht in de zin van deze bepaling is, maar haar grondslag vindt in een persoonlijk recht. (HR 18 maart 2011, LJN BP1768, «JBPr» 2012/39 m.nt. mr. dr. M. Freudenthal)

De failliet verzoekt de voorzieningenrechter de curator een verbod op te leggen tot verkoop en ontruiming van zijn woning. Vraag is of hij in zijn verzoek ontvankelijk is. De curator is van oordeel dat failliet zich op grond van art. 69 Fw tot de rechtercommissaris moet wenden. In zijn arrest van 19 mei 1989 (NJ 1989, 784) heeft de Hoge Raad overwogen dat het belang van een vlotte afwikkeling van faillissementen zich ertegen verzet dat met betrekking tot de wijze waarop de boedel wordt beheerd en vereffend en het dienaangaande door curator en rechter-commissaris gevoerde beleid, aan schuldeisers bevoegdheden tot interventie worden toegekend die niet in de Faillissementswet zijn voorzien. Art. 69 Fw heeft niet de strekking om degenen die in art. 69 Fw worden genoemd de mogelijkheid te geven persoonlijke rechten tegenover de boedel geldend te maken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 mei 1985 (NJ 1985, 792) ten gunste van de gefailleerde een uitzondering gemaakt omdat het wenselijk is dat in geschillen omtrent de gefailleerde persoonlijk toekomende rechten op eenvoudige, voor de gefailleerde zo min mogelijk kosten met zich brengende wijze kan worden beslist. Omdat de gefailleerde in afwijking van de hoofdregel op grond van art. 69 Fw persoonlijke rechten jegens de boedel geldend kan maken, is art. 69 Fw voor zover het gaat om het geldend maken van persoonlijke rechten door de gefailleerde niet exclusief. Art. 69 Fw sluit dan ook niet uit dat de gefailleerde in plaats van de rechter-commissaris te adiëren zich tot de voorzieningenrechter wendt. (Vrzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch 8 april 2011, LJN BQ1549, «JOR» 2012/20)