Aflevering 3

Een boedelschuldeiser heeft een rechtstreekse aanspraak op de failliete boedel en hoeft zijn vordering niet ter verificatie in te dienen. Ingeval de curator, om welke reden dan ook, verzuimt deze boedelschuld te voldoen, of er een vermoeden bestaat dat de curator andere betalingen wel doet, kan deze boedelcrediteur overwegen beslag te leggen op de faillissementsrekening. een dergelijk beslag heeft ingrijpende gevolgen voor de faillissementsafwikkeling. Om die reden zijn rechters niet snel geneigd een beslag op de faillissementsrekening toe te staan. Dit heeft mede te maken met de problematiek van de afwikkeling van een negatieve boedel. In dit artikel wordt onderzocht welke mogelijkheden en onmogelijkheden zich bij een dergelijke beslaglegging voordoen. De vraag komt aan de orde of een faillissementsrekening zich naar haar aard wel leent voor beslaglegging.

De beperkte mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen op naam lijkt door de praktijk van de verzamelpandakte betekenisloos geworden. Door het frequent opmaken en registreren van verzamelpandakten is het mogelijk om absoluut toekomstige vorderingen op naam vrijwel onmiddellijk na het tegenwoordig worden daarvan, althans de rechtsverhouding waaruit zij rechtstreeks zullen worden verkregen, op eenvoudige wijze en zonder medewerking van de pandgever, aan de bank te verpanden.

Zijn showroommodellen bodemzaken in de zin van de invorderingswet 1990? de lagere rechtspraak is verdeeld op dit punt. Zo komen de rechtbank Zutphen en het Hof amsterdam met een beroep op (nagenoeg) dezelfde passage uit de wetsgeschiedenis ieder tot een volstrekt ander oordeel. Het wachten was op een beslissing van de Hoge raad die helderheid zou brengen in deze voor de financiering- en zekerhedenpraktijk belangrijke kwestie. de Hoge raad besliste op 9 december 2011 dat showroommodellen geen bodemzaken zijn.

Art. 2:248 lid 2 BW. De vordering van de curator ex art. 2:248 lid 2 BW (onbehoorlijk niet-toezien door de commissarissen Dietz en Eendebak op de nakoming door bestuurder Bruinsma van diens publicatieplicht) faalt. In de opvatting van de Hoge Raad (HR 28 juni 1996, «JOR» 1996/151 (Bodam Jachtservice)) wijst het enkele feit dat het bestuur zijn publicatieplicht verzaakte niet eo ipso op onvoldoende toezicht daarop van commissarissen. Dat betekent ook dat de bewijsregels van art. 2:248 lid 2 BW niet van toepassing zijn. In casu is sprake van een ander feitencomplex dan in Bodam Jachtservice. Bestuurder Bruinsma was de gewichtigste en voor een behoorlijke bedrijfsvoering belangrijkste elementen van art. 2:10 en 2:394 BW altijd, ook met betrekking tot het boekjaar 1999, nagekomen. Alleen het tijdig openbaar maken van de jaarrekening 1999 had Bruinsma verzuimd. Zonder toelichting valt niet in te zien waarom de commissarissen de niet-nakoming van deze verplichting hadden moeten voorzien en welke concrete maatregel van toezicht zij hadden moeten nemen. Pas wanneer de RvC over aanwijzingen beschikt dat niet behoorlijk wordt boekgehouden respectievelijk dat de jaarrekening niet dreigde te worden of niet zou zijn gedeponeerd, moet hij actie ondernemen. Meer in het bijzonder geldt dat het niet de taak van de RvC is om te verifiëren of het bestuur zijn wettelijke verplichtingen die in het verleden altijd werden nagekomen, waaronder de publicatieplicht, nog steeds is nagekomen. Als op dit punt al sprake zou zijn van tekortschietend toezicht, dan is dat een onbelangrijk toezichtverzuim dat door de rechtbank niet in aanmerking wordt genomen. Art. 2:248 lid 1 jo. 2:259 BW. Met art. 2:248 lid 1 jo. 2:259 BW is niet beoogd commissarissen aansprakelijk te stellen voor fouten of misrekeningen op het zakelijk vlak. Handelen of nalaten van commissarissen, waaronder onvolkomen toezicht dat achteraf blijkt tot het faillissement te hebben geleid, moet niet alleen al dáárom als onbehoorlijk toezicht worden aangemerkt. Van kennelijk onbehoorlijk toezicht in de zin van art. 2:248 lid 1 BW is slechts sprake indien geen redelijk denkend commissaris onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Met het woord “kennelijk” wordt tot uitdrukking gebracht dat aan commissarissen een ruime marge wordt gegund en dat slechts een in het oog springende onbehoorlijke taakvervulling in aanmerking moet worden genomen. De vraag of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk toezicht moet daarbij worden beantwoord naar hetgeen de commissarissen voorzagen of konden voorzien op het moment dat zij hun taak vervulden. Wat daarbij als een behoorlijk commissaris moet worden beschouwd, hangt mede af van de bekwaamheid die gezien aard en doel van de betreffende onderneming van de commissarissen mag worden verwacht (Rb. Utrecht 12 december 2007, «JOR» 2008/10 (Ceteco)). Pas vanaf begin 2000 – toen ook het verlies-1999 met de mede daardoor (opnieuw) veroorzaakte liquiditeitsproblematiek aan het licht kwam – kon verscherpt toezicht door en grotere betrokkenheid van de RvC worden verlangd. Dat toezicht en die betrokkenheid is ook daadwerkelijk betracht. Of dat toezicht en die betrokkenheid achteraf bezien nu wel of niet beter en eerder tot andere, ingrijpender maatregelen had moeten leiden, is niet van belang. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat de maatregelen en het beleid waar alle andere commissarissen en aandeelhouders zich bij hebben neergelegd, als een onbehoorlijke vorm van toezicht moet worden aangemerkt. Bij de beperkte honorering en vermogensverlies moet aan de commissarissen naast wellicht naïviteit en incompetentie, werkelijk verwijtbaar onbehoorlijk gedrag verweten kunnen worden, voor zij ook voor het tekort aansprakelijk behoren te worden gehouden. Annotator Bulten noemt het oordeel van de rechtbank uiterst mild voor de aangesproken commissarissen en vraagt zich onder nadere af hoe het zich verhoudt tot de eisen die tegenwoordig aan een commissaris worden gesteld.

Het niet in acht nemen van het bepaalde in art. 14 lid 3 van de statuten van Broekmans Assurantiën en het hiermee schenden van een zorgvuldigheidsnorm die strekt tot bescherming van BRR als aandeelhouder, leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid van Broekmans Beheer en (ex art. 2:11 BW) Broekmans tegenover BRR. Daarvoor is vereist dat Broekmans Beheer, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, voor haar handelen een ernstig verwijt treft. Aan dit vereiste is niet voldaan. Onder de omstandigheden, waarbij besluitvorming binnen het formele kader van de ava feitelijk jarenlang heeft ontbroken en BRR een en ander op zijn beloop heeft gelaten, valt niet in te zien dat Broekmans Beheer een ernstig verwijt treft. Ook als zou worden aangenomen dat Broekmans Beheer wel een ernstig verwijt treft dan ziet die aansprakelijkheid uitsluitend op schade die het gevolg is van de handelingen die Broekmans Beheer in strijd met de statuten heeft verricht. BRR heeft nagelaten te onderbouwen dat de schade waarvan zij in dit geding vergoeding vordert, het gevolg is van het gestelde niet in acht nemen van de statuten. BRR kan niet worden gevolgd in haar klacht dat de wijze waarop Broekmans Beheer leiding heeft gegeven aan de onderneming van Broekmans Assurantiën onafwendbaar tot diens faillissement heeft geleid, reeds omdat die klacht niet de schending betreft van een specifieke zorgvuldigheidsnorm die de bestuurder tegenover de aandeelhouder in acht moet nemen. Alleen de curator van de vennootschap kan vergoeding vorderen van de schade die het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder (art. 2:9 BW). Van Thiel bespreekt het oordeel van het hof, plaatst daarbij een aantal kanttekeningen en zet de procedure af tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in het onderhavige conflict (ARO 2009, 82).

Art. 47 Fw strekt ertoe te voorkomen dat schuldeisers zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus onttrekken. Daarvan kan in het onderhavige geval niet worden gesproken. De opeisbare schulden vloeiden voort uit leningen waarmee directeur-rgootaandeelhouder Lindenbergh (vanuit zijn BV Blikkenburg) failliet in staat wilde stellen om bestellingen te kunnen doen. Daarmee kon omzet worden behaald die voor het voortbestaan van failliet van wezenlijk belang zou kunnen zijn. Aan deze onverplichte leningen heeft Blikkenburg de voorwaarde verbonden dat zij zouden worden afgelost zodra de met de leveringen gemoeide inkomsten dat toelieten. Met de gewraakte betalingen werd steeds uitvoering gegeven aan deze voorwaarde waarmee Blikkenburg heeft getracht om haar eigen risico’s als geldschieter zoveel mogelijk te beperken. Het is niet juist om deze achtergrond, waaronder het gegeven dat de leningen zonder de “zekerheid” van de meerbedoelde voorwaarde niet zouden zijn verstrekt, bij de toetsing aan art. 47 Fw buiten beschouwing te laten. Het zijn juist de bijkomende omstandigheden die het element van kwade trouw wegnemen, dat wel aanwezig is wanneer aan de vooravond van het faillissement nog gewone “intercompany-vorderingen” worden voldaan, in de wetenschap dat andere crediteuren onbetaald zullen blijven. De tekst van art. 47 Fw noch het systeem van de wet dwingt tot de opvatting van de curator dat de achtergrond van de betaalde schulden bij de toetsing aan art. 47 Fw moet worden genegeerd. Volgt men die opvatting, dan schiet de uitzonderingsbepaling van art. 47 Fw zijn doel voorbij en bestaat het gevaar dat aandeelhouders en concernvennootschappen zich te snel zullen laten weerhouden van reddingsoperaties. Ongeacht de vraag of Blikkenberg en failliet ten tijde van de betalingen reeds wisten dat het faillissement aanstaande was, is geen sprake van betalingen die met toepassing van art. 47 Fw kunnen worden vernietigd.

A-G: Tegen de achtergrond van het arrest HR 24 oktober 1997 («JOR» 1997/147 (Van Uden/Sifun)) heeft verzoekster (tot cassatie) in dit geding het standpunt ingenomen dat sprake is van kapitaalverstrekking, althans van achtergestelde leningen die in feite het karakter hadden van kapitaalverstrekking. De omstandigheid dat verzoekster het bedrag van de opgezegde leningen niet heeft terugbetaald, kan volgens verzoekster niet de gevolgtrekking dragen dat zij verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Volgens de beide schuldeisers (verweersters in cassatie) daarentegen, was hier sprake van tijdelijke, kort lopende geldleningen "ter delging van liquiditeitskrapte". Tot dusver is door de Hoge Raad niet aanvaard dat bij het vaststellen van de rangorde van de schuldeisers in een faillissement, een vordering uit geldlening door een aandeelhouder of door een andere vennootschap binnen dezelfde groep van ondernemingen wordt aangemerkt als een achtergestelde vordering zonder de in art. 3:277 lid 2 BW genoemde contractuele grondslag. Voor zover de achterstelling niet op een overeenkomst van achterstelling kan worden gebaseerd, is voor een doorbreking van de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers) een wettelijke basis is vereist. In het huidige cassatiegeding gaat het niet om het bepalen van de rangorde van de schuldeisers in het faillissement. Voor het oordeel over de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, is die rangorde niet direct van belang. Veeleer is van belang wanneer de vordering van de schuldeisers opeisbaar is: zo is het bijvoorbeeld mogelijk een opschortende voorwaarde overeen te komen (art. 6:22 BW). De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. (HR 20 januari 2012, LJN BU8515, «JOR» 2012/97, m.nt. mr. J. Barneveld)

In hoeverre staat het een curator vrij een notaris aan te spreken zonder eerst de actio pauliana te benutten? Na op deze vraag in te zijn gegaan, zetten de schrijvers uiteen welke invulling van de zorgplicht van de notaris recht doet aan de botsende belangen van schudeisers, de notaris en een efficiënt rechtsverkeer.

Een deskundige doet onderzoek naar de vraag of is voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in art. 2:10 BW. Voor het jaar 2000 heeft de deskundige als uitgangspunt genomen dat er een basisboekhouding aanwezig moet zijn die aan een financieel goed onderlegde controller/ administrateur/accountant mogelijkheden biedt om op redelijk korte termijn relevante managementinformatie of relevante financiële informatie ten behoeve van een belanghebbende te verkrijgen. Aan dat uitgangspunt is naar het oordeel van de deskundige voldaan. De rechtbank verstaat de bevindingen van de deskundige aldus, dat de gegevens die bepalend zijn voor de rechten en plichten van de vennootschappen steeds in de boekhouding aanwezig waren en dat van het kennen van die rechten en plichten en die informatie steeds op korte termijn sprake was in het geval van systematisering en interpretatie ervan door een boekhoudkundig onderlegd persoon. Aldus verstaan heeft de deskundige in zijn bevindingen een juiste toepassing gegeven aan art. 2:10 lid 1 BW. Verder geldt dat de toetsing van de betrouwbaarheid niet expliciet aan de deskundige is opgedragen, omdat de (on)betrouwbaarheid van de administratie niet (met voldoende scherpte) aan de vordering van de curator ten grondslag is gelegd. Dan is de vraag of de bestuurders hebben voldaan aan het voorschrift van art. 2:10 lid 2 BW, om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op te maken. Zowel de deskundige als een van de bestuurders hebben daarbij (kennelijk) het oog op het voorschrift van art. 2:210 lid 1 BW, dat inhoudt dat het bestuur van de vennootschap binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening opmaakt. Indien zowel wordt aangenomen dat hier het – strengere – voorschrift van art. 2:210 lid 1 BW (en niet dat van art. 2:10 lid 2 BW) bepalend is, alsook dat schending van dat strengere voorschrift onder de werking van art. 2:248 BW valt, faalt de vordering van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.

Gedurende de afkoelingsperiode die inging op 4 juni 2010 kon eiseres haar rechten op grond van haar eigendomsvoorbehoud niet doen gelden anders dan met machtiging van de rechter-commissaris (of de rechtbank in beroep). De machtiging is op 18 augustus 2010 verstrekt. Vraag is of de curator vóór die datum wel over de zaken mocht beschikken. De zaken waarop het eigendomsvoorbehoud rustte, was handelsvoorraad bestemd voor de verkoop aan consumenten. Het doel van de afkoelingsperiode was te bezien of de bedrijfsleider van de gefailleerde vennootschappen een doorstart zou kunnen maken. De curator kan in een dergelijke periode belang hebben bij het openhouden van de winkel (s). De verkoop uit de voorraad is bij detailhandel noodzakelijk in het kader van een normale bedrijfsuitoefening. Het behoud van de klantenkring kan voor het welslagen van de doorstart van doorslaggevend belang zijn. Onder deze omstandigheden kan de curator bevoegd zijn gedurende de afkoelingsperiode de voorraad te vervreemden. Daarbij geldt wel de plicht voor de curator de positie van eiseres als leverancier van de voorraad met daarop het eigendomsvoorbehoud, te waarborgen. Tussen eiseres en de curator is kennelijk overleg geweest over de verkoop van zaken uit de voorraad, wat heeft geresulteerd in de afspraak dat de curator zaken uit de voorraad mocht verkopen bij te houden en de opbrengst uit de verkopen af te dragen. De curator mocht zaken uit de voorraad verkopen en hij heeft, gelet op zijn plicht de positie van eiseres als eigenaar van die zaken te waarborgen, juist gehandeld door de afspraak met betrekking tot de administratie en de afdracht te maken. Hij heeft met de verkoop van de zaken tijdens de periode 4 juni 2010 tot 18 augustus 2010 niet onrechtmatig gehandeld.

Uit de tekst van art. 3.2 van de (overname) overeenkomst volgt duidelijk dat een bedrag van € 175.000, deel uitmakende van de koopsom, wordt omgezet in een geldlening van eiseres aan gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2. Dat staat er met zoveel woorden. De omstandigheid dat de echtgenote van gedaagde sub 2 heeft meeondertekend is minder belangrijk. Dergelijke handtekeningen worden vaker gevergd indien de statutair bestuurder in privé verplichtingen aangaat, zonder dat dit altijd rechtens noodzakelijk is. Men doet dit om alle risico’s te vermijden. Er is geen sprake van borgtocht. De geldleningovereenkomst is opgesteld tussen eiseres en gedaagde sub 1. Er wordt niet een dergelijke akte opgesteld tussen eiseres en gedaagde sub 2. Evenmin is er correspondentie of worden er stellingen ontwikkeld over mondelinge uitlatingen waaruit blijkt dat partijen hebben afgesproken dat gedaagde sub 2 niet langer schuldenaar met betrekking tot de geldlening zou zijn. Voor afstand van recht (art. 6:160 BW) is een overeenkomst vereist van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet. Er is geen sprake van een schriftelijke overeenkomst. Er is geen sprake van gedragingen, waaronder nalaten van eiseres, die bij gedaagden het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat eiseres van dit vorderingsrecht afstand doet. Het is inderdaad zo dat, in strijd met de tekst van art. 3.2 van de overeenkomst, in de separate geldleningovereenkomst niet wordt gerept van het schuldenaarschap van gedaagde sub 2 en dat eiseres daartegen nooit heeft geprotesteerd. Dit is in casu echter onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat hierdoor sprake is van afstand van recht.

Op zichzelf staat het een boedelschuldeiser vrij om zijn vordering zelfstandig op de boedel te verhalen en met het oog daarop over te gaan tot executie door middel van beslaglegging. In het onderhavige geval overtreffen de boedelschulden de baten, zodat sprake is van een 'negatieve boedel'. De schulden moeten in beginsel worden voldaan naar evenredigheid van de omvang van elke schuld, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305). In een dergelijke situatie geldt als uitgangspunt dat de (boedel)crediteuren moeten wachten totdat de verdeling van het boedelactief is bepaald. Zover is het thans niet, mede omdat het salaris van de curator nog niet is vastgelegd. Daar komt bij dat gedaagde slechts is overgegaan tot beslaglegging om de door de curator voorgestane rangorde voor wat betreft de boedelschulden te doorkruisen. Daarvoor kan beslaglegging niet worden gebruikt. Het kan immers niet zo zijn dat een individuele schuldeiser door beslaglegging de aan een curator opgedragen taken, ter bescherming van de belangen van alle schuldeisers, kan frustreren. Immers, verdere uitwinning van de vordering door middel van het executoriale beslag zou ertoe kunnen leiden dat de betreffende boedelcrediteur onterecht volledig wordt voldaan en de curator wordt geconfronteerd met een onomkeerbare situatie. (Vrzngr. Rb. 's-Gravenhage 15 december 2011, LJN BU9041, «JOR» 2012/64)

In het kader van de «JOR» Actueel Studiedagen 2012 zal op 13 juni a.s. de «JOR» Actueel Studiedag Insolventie, financiering en zekerheden plaatsvinden. Docent is prof. mr. N.E.D. Faber. Tijdens deze middagen wordt de belangrijke jurisprudentie besproken. De nadruk ligt daarbij op de jurisprudentie van de afgelopen 6 maanden. De uitspraken worden besproken tegen de achtergrond van de geldende wetgeving en de stand van de literatuur. De consequenties van die uitspraken en de daarmee gepaard gaande voor- en nadelen en valkuilen worden uiteengezet. Er is gelegenheid tot het stellen van vragen en het voorleggen van uw eigen casusposities. Het cursusmateriaal bestaat uit een samengestelde «JOR»-bundel met daarin opgenomen de door de docent behandelde jurisprudentie. De andere JOR Actueel Studiedagen zijn JOR Actueel Effectenrecht en JOR Actueel Ondernemingsrecht. Meer informatie vindt u op www.joractueel.nl en www.pao.cpo.nl.

Blijkens art. 474g lid 4 Rv mag de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de wettelijke en statutaire bepalingen geen afwijkingen inhouden, behoudens voor zover inachtneming van deze bepalingen de executoriale verkoop onmogelijk zou maken. Verweerster heeft geweigerd vrijwillig aan het arbitrale vonnis te voldoen, zodat niet valt te verwachten dat zij als bestuurder met de executoriale verkoop van de aandelen zal instemmen. Aangezien partijen het er in ieder geval over eens zijn dat verzoeker als voorzitter van de raad van bestuur niet over een beslissende stem beschikt, zou een besluit tot overdracht van de aandelen in dat geval niet kunnen worden genomen. Gesteld derhalve dat art. 4.4 van de aandeelhoudersovereenkomst moet worden uitgelegd op de wijze die verweerster voorstaat, dan valt te voorzien dat inachtneming van deze bepaling leidt tot een patstelling die executoriale verkoop onmogelijk zou maken. Art. 4.4 van de aandeelhoudersovereenkomst dient bij de executoriale verkoop daarom buiten toepassing te blijven. Krachtens art. 474g lid 4 Rv oefent de deurwaarder alle ten aanzien van de vervreemding aan de aandeelhouder toekomende rechten uit, en komt hij alle ter zake op hem drukkende verplichtingen na. Met betrekking tot de wijze waarop art. 12 van de statuten van Aesthetica in casu toepassing moeten vinden, geldt dat voor zover voor de overdracht van de aandelen de medewerking van de directie van Aesthetica is vereist, de desbetreffende bepalingen buiten toepassing moeten blijven. Verzoeker en verweerster moeten binnen twee weken na betekening van deze beschikking in overleg treden over de door verzoeker te betalen prijs. Indien zij niet binnen een maand nadien tot overeenstemming hebben kunnen komen, moeten verzoeker en de deurwaarder in overleg treden over de benoeming van een of meer deskundigen die de prijs van de aandelen zullen bepalen. Indien verzoeker en de deurwaarder daarover niet binnen een maand tot overeenstemming hebben kunnen komen, zal de kantonrechter op verzoek van een van hen drie deskundigen benoemen die de prijs van de aandelen zullen bepalen. De aandelen zullen bij wege van onderhandse verkoop tegen ten minste deze prijs worden overgedragen. Indien onderhandse verkoop tegen deze prijs niet mogelijk mocht blijken, moeten de aandelen bij inschrijving openbaar worden verkocht, waarbij verzoeker of aan hem gelieerde partijen ten minste de door de deskundigen bepaalde prijs moeten bieden.

Hoe moet na het Bannenberg- en het Butterman- arrest met de Beklamel-vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers worden omgegaan? De schrijver bespreekt een aantal oplossingen.

De primaire taak van de curator is het beheren en vereffenen van het in het faillissement vallende vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers waarbij de curator zich moet laten leiden door de belangen van de boedel en voorts door die belangen die een zorgvuldig handelende curator zich mede behoort aan te trekken. Appellanten hebben te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat tot deze belangen behoorde het door appellanten gestelde belang failliet te controleren om te voorkomen dat hij tijdens het faillissement nieuwe schulden maakte of frauduleuze handelingen verrichtte. Dit wordt niet anders wanneer appellanten terecht stellen dat de curator op de hoogte was van het feit dat failliet op 14 april 1999 strafrechtelijk was veroordeeld wegens fraude dan wel eerder failliet verklaard was. Een dergelijke wetenschap verplicht de curator niet te handelen zoals appellanten voorstaan, noch kan deze meebrengen dat een curator buiten de bij wet opgedragen taken gebruikt maakt van de hem ten dienste staande bevoegdheden. De curator was jegens appellanten niet gehouden controle uit te oefenen op de inkomsten of uitgaven van failliet door middel van het opvragen van afschriften van de jaarstukken, de aangiften omzet- en inkomstenbelasting bij de belastingdienst of kopieën van bankafschriften, zodat de curator ook in zoverre geen zorgvuldigheidsnorm jegens appellanten heeft geschonden. Van de curator was immers niet te vergen dat hij zonder enig concreet belang of concrete aanleiding een controle op de inkomsten en uitgaven van failliet zou verrichten die verder ging dan zijn taken als curator, temeer waar failliet de desbetreffende werkzaamheden buiten medeweten van de curator heeft verricht.

De schrijver bespreekt het wetsvoorstel voor een Interventiewet financiële ondernemingen (33 059). Hij is van oordeel dat rechtsbescherming bij ingrijpen door DNB op evenwichtiger wijze kan worden uitgewerkt. Verder verdient het wat hem betreft de voorkeur om substantiële maatregelen als de Interventiewet zo veel mogelijk te laten aansluiten op Europese initiatieven.

Art. 193 lid 1 Fw bepaalt dat het faillissement eindigt door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. De slotuitdelingslijst wordt verbindend nadat deze door de rechter-commissaris goedgekeurd ter inzage is gelegd ter griffie van de rechtbank en de verzettermijn van tien dagen is verstreken zonder dat verzet is gedaan. De omstandigheid dat dit anders is gepubliceerd in het Centraal Insolventieregister maakt het voorgaande niet anders: de Faillissementswet bepaalt limitatief op welke manieren een faillissement kan eindigen en de bewuste publicatie valt daar niet onder. Voor beantwoording van de vraag of het faillissement van failliet op 7 mei 2009 is geëindigd, moet worden beoordeeld of op 7 mei 2009 een slotuitdelingslijst verbindend is geworden. Nu de beschikking van de Rechtbank ‘s-Gravenhage van 3 april 2009 het expliciet heeft over een tussentijdse uitdelingslijst op basis waarvan uitdeling wordt bevolen, staat vast dat op 27 april 2009 een tussentijdse uitdelingslijst ter inzage is gelegd die op 7 mei 2009 verbindend is geworden. Daarmee staat eveneens vast dat er geen slotuitdelingslijst verbindend is geworden. Failliet verkeert dus nog steeds in staat van faillissement en de curator is in functie. Het beroep van eiseres op de juistheid en volledigheid van het handelsregister kan niet slagen. Klaarblijkelijk doet eiseres daarmee een beroep op de bescherming van art. 2:6 lid 3 BW. Art. 2:6 lid 5 BW bepaalt echter dat deze bescherming niet opgaat voor rechterlijke uitspraken die in het faillissementregister zijn ingeschreven. De strekking van deze bepaling is dat de curator te allen tijde een beroep moet kunnen doen op de staat van faillissement, wat daarover ook is gepubliceerd.

De verjaring van dwangsommen kan op grond van art. 611g lid 2 Rv worden gestuit door “... ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom”. Daaronder valt ook een vonnis gegeven in een executiekortgeding waarbij een verbod tot (verdere) executie van een eerdere uitspraak op verbeurte van een dwangsom is uitgesproken. Een dergelijk vonnis vormt een beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom en omdat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie past het daarmee binnen het wettelijk systeem.

Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, vormt geen geldige titel is voor de overdracht van dat goed (art. 3:84 lid 3 BW). De verklaringen van gedaagde en C kunnen bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat gedaagde en C met de overdracht van de opleggers een vorm van zekerheidstelling hebben bedoeld. Dit oordeel wordt in het bijzonder gebaseerd op de zinsnede in de verklaring van gedaagde: “Als ze niet zouden betalen zou ik de eigenaar zijn van de koelopleggers, daarom heb ik de overschrijvingsbewijzen gekregen”. Deze frase in samenhang met de overige tekst van de verklaring van gedaagde sub 1 en de verklaring van C leidt tot het oordeel dat sprake was van een vorm van zekerheidstelling en dat dit ook de bedoeling van partijen is geweest.

Het door VSM gelegde beslag is een zogenoemd paulianabeslag (art. 737 Rv). Dit betekent dat indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het beroep van VSM op pauliana blijkt, het beslag in beginsel voor opheffing in aanmerking komt. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat art. 3:45 BW aan schuldeisers, ter bescherming van hun verhaalsrecht, de bevoegdheid toekent zich te beroepen op de vernietigbaarheid van door hun schuldenaar onverplicht verrichte rechtshandelingen, waardoor zij zijn benadeeld. VSM heeft op deze grond de vernietigbaarheid ingeroepen van een aantal transacties tussen VSM Beleggingen (en Bewaarder VSM) enerzijds en geïntimeerde anderzijds. VSM was ten tijde van de gewraakte transacties bestuurder van VSM Beleggingen en is in die hoedanigheid namens VSM Beleggingen de rechtshandelingen waarvan zij de vernietigbaarheid heeft ingeroepen, aangegaan. Het gaat niet aan dat een schuldeiser die in zijn hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap namens deze vennootschap een rechtshandeling verricht, zich op de vernietigbaarheid van deze rechtshandeling beroept omdat hij daarmee zichzelf zou hebben benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. Dit verdraagt zich niet met de ratio van art. 3:45 BW. Een beroep op pauliana is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar jegens de bij de rechtshandelingen betrokken derde, in dit geval geïntimeerde.

In het arrest HR 18 juni 2004 («JOR» 2004/221 (Circle Plastics)) is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator, een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid, was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval staat echter niet alleen vast dat failliet het gehuurde wél tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade die is ontstaan in de periode dat failliet huurder was en die al vóór de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28 september 1990 (NJ 1991, 305) en van 12 november 1993 (NJ 1994, 229) is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling, als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. In het onderhavige geval is de verplichting tot herstel van de schade niet ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen (HR 27 november 1998, NJ 1999, 380) het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt. De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in art. 7:224 lid 2 BW. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde, moet op grond van art. 37a Fw als concurrente vordering worden aangemerkt. Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst, is de vordering van eiser tot vergoeding van de schade geen boedelschuld.

Art. 287a Fw maakt het mogelijk dat de rechter een buitengerechtelijk, onderhands akkoord oplegt door de weigerende schuldeiser(s) te bevelen in te stemmen. Essentieel voor het karakter van een akkoord is dat er, naast de schuldenaar, meer dan één schuldeiser bij betrokken is. Dit blijkt uit het systeem van de Faillissementswet. In elk van de daarin opgenomen insolventieregelingen is sprake van meerderheden van schuldeisers die minderheden tot instemming kunnen dwingen. Dit blijkt ook aan de overvloed van jurisprudentie over het afdwingen van minnelijke akkoorden waarin steevast sprake is van een minderheid van de schuldeisers die volgens de eisende schuldenaar tot een andere opstelling moet worden gebracht. Een akkoord is niet een vaststellingsovereenkomst die partijen ter beëindiging van hun geschil in volle vrijheid met elkaar kunnen aangaan. In casu is de Belastingdienst de enige schuldeiser van eiseres. Het is aan beide partijen of zij met elkaar een vaststellingsovereenkomst sluiten over deze vordering; geen andere partij is daarbij betrokken. Art. 287a Fw vormt een uitzondering op het beginsel van contractsvrijheid. Dat noopt tot een beperkte uitleg van de reikwijdte van dat wetsartikel. Het ziet op schuldregelingen en niet op een vaststellingsovereenkomst tussen één schuldenaar en diens enige schuldeiser.

De schrijver bespreekt de uitspraken van de Rechtbank Zutphen van 25 augustus 2011 («JOR» 2011/373) en van de Rechtbank Arnhem van 24 november 2011 («JOR» 2011/374), waarin de grensoverschrijdende borgtocht in de context van art. 1:88 BW aan de orde kwam.

Arbitrage via E-Court. Deze uitspraak ziet op de hoogte van de door E-Court te betalen griffierechten voor het depot en de verlofverlening tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis van E-Court. E-Court is op grond van art. 29 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) in verzet gekomen tegen de te betalen griffierechten en stelt zich op het standpunt dat ten onrechte tweemaal griffierechten ten bedrage van € 111 in rekening zijn gebracht voor het depot en het verzoek tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. E-Court voert daartoe aan dat het op basis van het procesreglement twee zaken gezamenlijk heeft behandeld in één arbitraal geding en één arbitraal vonnis heeft gewezen. Bij de twee samengevoegde zaken waren de ‘gedaagde’ partijen in de arbitrage niet dezelfde partijen en hadden zij in hun onderlinge verhouding niets met elkaar te maken. Slechts de ‘eisende’ partij was dezelfde partij. Dit gegeven vormde voor de rechtbank de reden om het verzoekschrift tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis in het kader van de Wgbz aan te merken als twee verzoekschriften en dus is E-Court tweemaal griffierechten verschuldigd. Doordat ‘gedaagde’ partijen niet dezelfde zijn, gaat het volgens de rechtbank om afzonderlijke beslissingen die door een voorzieningenrechter afzonderlijk moeten worden getoetst alvorens verlof tot tenuitvoerlegging kan worden verleend.

In deze procedure is er een geschil over de vraag wat “voldoende zekerheid” in de zin van art. 705 Rv is: een bankgarantie die inroepbaar is zodra de begunstigde een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen, dan wel een bankgarantie die eerst inroepbaar is zodra het geschil in de hoofdzaak definitief is beslecht. De voorzieningenrechter overweegt, gezien de diverse jurisprudentie op dit punt, dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval. In dit concrete geval oordeelt de voorzieningenrechter dat een bankgarantie die eerst inroepbaar is zodra het geschil in de hoofdzaak definitief is beslecht, voldoende zekerheid in de zin van art. 705 Rv oplevert.

De pandhouder van een vordering is bevoegd in en buiten rechte nakoming van die vorderingen te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden blijven bij de pandgever zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is meegedeeld (art. 3:246 lid 1 BW). In lid 3 is bepaald dat de bevoegdheden om nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen (de inningsbevoegdheid) en de bevoegdheid de verpande vordering door opzegging opeisbaar te maken (lid 2) aan de hoogst gerangschikte pandhouder toekomen indien op een vordering meerdere pandrechten zijn gevestigd. Beziet men lid 3 in verband met lid 1, dan moet worden aangenomen dat met “de in de vorige leden aan de pandhouder toegekende bevoegdheden” wordt gedoeld op bevoegdheden voor zover zij door lid 1 aan een pandhouder worden toegekend. Vóór de mededeling is de pandgever inningsbevoegd, na de mededeling de pandhouder (s). In geval van een stil pandrecht dat hoger in rang is dan een meegedeeld pandrecht, is op grond van lid 1 de hoogst gerangschikte pandhouder die daarvan mededeling heeft gedaan aan debiteuren, inningsbevoegd. Lid 3 is helemaal niet aan de orde als er sprake is van meerdere pandhouders waarvan er slechts één inningsbevoegd is. Het is aan de stille pandhouder om desgewenst met gebruikmaking van het bepaalde in het vijfde lid van art. 3:246 BW zich door mededeling alsnog op het geïnde te verhalen.

Ferho Exploitatie BV c.s. baseert haar vordering op de grondslag dat Spies (woonachtig in Duitsland) als bestuurder van Ferho zijn in art. 2:9 BW neergelegde verplichting om de hem opgedragen taak behoorlijk te vervullen, heeft geschonden. Vraag is welk recht op de vordering van toepassing is. Noch de tekst, noch de ontstaansgeschiedenis van art. 5 EEX-Vo lijken zich te verzetten tegen de mogelijkheid dat de vordering binnen het bereik van art. 5 sub 1 EEX-Vo valt. Daarnaast heeft het HvJ EG herhaaldelijk een ruime uitleg aan het begrip “verbintenissen uit overeenkomst” gegeven. Het begrip dient dan ook extensief te worden uitgelegd. De verbintenis van een bestuurder van een vennootschap tot behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak vloeit voort uit de rechtsverhouding tussen de vennootschap en de bestuurder. Deze rechtsverhouding komt, evenals de contractuele relatie, tot stand door een rechtshandeling waaraan beide partijen vrijwillig meewerken. De rechtbank concludeert dat de vordering primair ziet op een verbintenis uit overeenkomst. Dan is de vraag waar de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is gelegen. In de overeenkomst is niet opgenomen waar Spies werkzaamheden dient te verrichten, zodat de plaats van uitvoering moet worden bepaald aan de hand van de lex causae. Conform art. 2 WCC wordt een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel, of bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de Staat naar welks rechtsgebied zij is opgericht, beheerst door het recht van die Staat. Dit toepasselijke recht beheerst onder andere de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de corporatie. De vordering van onbehoorlijk bestuur heeft betrekking op het bestuur van de door het Duitse recht beheerste vennootschappen Ferho Bewehrungsstahl GmbH en Ferho Vechta GmbH, zodat de Duitse rechter bevoegd is. Wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad onderzoekt de rechtbank of op grond van art. 5 lid 3 EEX-Vo de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Het begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ moet verdragsautonoom worden uitgelegd. Het HvJEG heeft dit begrip uitgelegd als elke rechtsvordering die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 sub 1 EEX-Vo. Nu de vordering van Ferho die gebaseerd is op onrechtmatige daad, verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst, verklaart de rechtbank zich onbevoegd van de vorderingen kennis te nemen.

Een notaris is verplicht van hem verlangde werkzaamheden te verrichten, tenzij hij gegronde redenen voor weigering heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna, in welk geval hij verplicht is dienst te weigeren. Dit kan het geval zijn indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Medewerking schaadt dan immers de eer en het aanzien van een notariaat. Deze regel kan uitzondering leiden indien in geval van conflicterende rechten dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge art. 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet behartigen en de notaris in verband daarmee tot de conclusie komt dat hij zijn ministerie moet verlenen. In de onderhavige zaak was geen sprake van conflicterende belangen. De notaris meent dat zij geen gegronde reden voor weigering van haar ministerie had, aangezien het verkrijgen van de financiering onder tweede hypothecair verband voor Phanos van groot belang was, terwijl de mate waarin geïntimeerde in haar belang geschaad werd, gering was. Dit verweer faalt omdat geïntimeerde door het vestigen van de tweede hypotheek op relevante wijze in haar belang is geraakt en het niet aan de notaris, maar aan geïntimeerde was om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. Dat geïntimeerde deze afweging niet kon maken, omdat Phanos weigerde geïntimeerde in te lichten of door de notaris te doen inlichten, doet daaraan niet af. Het feit dat de notaris Phanos erop heeft doen wijzen dat vestiging van de tweede hypotheek in strijd zou zijn met het bezwaringsverbod en dat zij haar ambtsgeheim zou hebben geschonden indien zij zonder toestemming van Phanos geïntimeerde zou hebben ingelicht, maakt dit evenmin anders. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval hadden kunnen rechtvaardigen dat de notaris haar dienst verleende.

De schrijver bespreekt de samenloop van meerderjarigenbewind en schuldsanering. De problemen die hieruit voortvloeien, doen zich al naar huidig recht voor en werden opnieuw actueel bij inwerkingtreding van wetsvoorstel 33 054 (Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap).

Art. 61 lid 1 Fw houdt in dat de echtgenoot van de gefailleerde alle goederen kan terugnemen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Lid 4 voegt daaraan de bijzondere regel toe dat goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van aan de echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden, door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen, mits de belegging of wederbelegging in geval van geschil door voldoende bescheiden ten genoegen van de rechter wordt bewezen. Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat bewezen moet worden dat de goederen door de echtgenoot in eigendom zijn verkregen én geheel met eigen middelen zijn gefinancierd, willen zij door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen. Wanneer de echtgenoot niet in dit tweeledige bewijs slaagt, vallen de goederen in de boedel (HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 817). Uit voornoemd arrest en uit HR 27 mei 1966 (NJ 1966, 352) valt af te leiden dat voormelde regel ook van toepassing is indien de echtgenoten buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd. Het is daarom aan appellante, als degene die zich op het terugneemrecht beroept, om te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat de woning haar eigendom is en om met bescheiden te bewijzen dat de woning met haar privémiddelen is gefinancierd. Dat de woning eigendom is van appellante, staat niet ter discussie. De vraag is of appellante heeft bewezen dat zij de woning met eigen middelen heeft gefinancierd. Uit de vastgestelde feiten blijkt dat appellante de aankoop van de woning heeft gefinancierd met een aflossingsvrije hypothecaire geldlening van € 124.113, waarvoor zij en failliet zich hoofdelijk hebben verbonden, en een overbruggingslening van € 51.587,84 die uit de verkoopopbrengst van het appartementsrecht van appellante is afgelost. Met het oog op de aflossing van de hypothecaire schuld is een levensverzekering afgesloten, waarbij appellante en failliet verzekerden en premieschuldigen zijn. Dat volgens het polisblad de voor deze verzekering verschuldigde premies worden voldaan door appellante, doet aan het voorgaande niet af. Binnen deze constellatie kan alleen de bijdrage uit de verkoopopbrengst van het appartementsrecht als financiering uit eigen middelen van appellante worden beschouwd.

Aansprakelijkheid bestuurder op grond van art. 2:249 BW. Vraag is of de (in de) kolommenbalans (opgenomen cijfers) kan(kunnen) worden gekwalificeerd als tussentijdse cijfers zoals bedoeld in art. 2:249 BW. Er bestaat geen wettelijke definitie van tussentijdse cijfers zoals bedoeld in art. 2:249 BW en ook in de wetsgeschiedenis is geen definitie van bedoeld begrip opgenomen. De strekking van de (gewijzigde) tekst van art. 2:139 BW (en naar het oordeel van het hof mutatis mutandis van art. 2:249 BW) wordt in de wetsgeschiedenis toegelicht door te verwijzen naar onder andere de tussentijdse vermogensopstelling als bedoeld in art. 2:105 lid 4 BW. Daar worden aan de tussentijdse vermogensopstelling diverse eisen gesteld ten aanzien van de waarderingsmethoden, opname van te reserveren bedragen en verantwoordelijkheid van de bestuurder(s). De door bestuurder Van Valen aan de tuinders (de schuldeisers van de vennootschap) getoonde en verstrekte kolommenbalans betreft naar het oordeel van het hof daarentegen slechts een onderdeel van de interne boekhouding dat dient als werkdocument voor de jaarrekening. De kolommenbalans heeft uit de aard van de zaak een voorlopig karakter, waarbij zich nog correcties kunnen voordoen en is niet voorzien van een toelichting. Daarbij staat vast dat Van Valen de kolommenbalans op de dag van de bespreking met de tuinders heeft geprint en ook als een stuk uit de interne boekhouding heeft gepresenteerd. Onder deze omstandigheden kan de kolommenbalans niet worden gekwalificeerd als “tussentijdse cijfers” zoals bedoeld in art. 2:249 BW. Onrechtmatige daad. Van Valen was indirect grootaandeelhouder en tevens (middellijk) bestuurder en directeur van Rova. Hij had toegang tot de cijfers van de bv. Het verschil tussen het winstcijfer in de kolommenbalans en het daadwerkelijk geleden verlies was zeer groot, waarbij geldt dat het boekjaar al ruim zes weken was verstreken op het moment van het verstrekken van de kolommenbalans. Van Valen behoorde te weten dat het in de kolommenbalans vermelde winstcijfer onjuist was en dat het daadwerkelijke resultaat van Rova over 2003 in relevante mate slechter was. Het hof laat Van Valen toe tot het leveren van bewijs tegen de aanname dat hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Bras gaat in zijn noot in op de uitleg van het begrip “tussentijdse cijfers”.

Een cessie- of pandakte moet aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden uitgelegd. Daarbij is ruimte voor zowel een subjectieve als een objectieve uitleg. Aan de hand van het arrest Via.Claim/Fortis Bank en Euronext (HR 8 juli 2011, «JOR» 2011/263) behandelt de schrijver de vraag hoe een cessie- of pandakte wat betreft de vorderingen die deze omvat, moet worden uitgelegd, waarbij hij zich afvraagt of de akte (meer) objectief of (meer) subjectief moet worden uitgelegd.

De melding betalingsonmacht voor juli 2009 is terecht als tijdig aangemerkt. Naar aanleiding van de melding heeft de Ontvanger bij brief van 2 september 2009 verzocht om vóór 24 september 2009 schriftelijk een aantal vragen te beantwoorden, waarbij is gewezen op de gevolgen als belanghebbende niet tijdig zou reageren. Op deze vragen is door de Ontvanger geen reactie ontvangen, ook niet na het sturen van een rappelbrief. Nu belanghebbende niet (tijdig) heeft voldaan aan het verzoek van de Ontvanger om aanvullende informatie te overleggen, heeft de Ontvanger de melding voor juli 2009 terecht als niet rechtsgeldig aangemerkt. Belanghebbende heeft hiertegen ingebracht dat er wel een reactie naar de Ontvanger is verzonden, maar tegenover de betwisting door de Ontvanger, heeft hij hiermee niet aannemelijk gemaakt dat hij aan het verzoek van de Ontvanger tot beantwoording van een aantal vragen heeft voldaan.

Vonnis van 16 december 2009. Het bewijsvoorschrift van art. 7:859 BW geldt voor borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een nv of bv waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft (art. 7:857 BW). Gedaagde is enig aandeelhouder en bestuurder is van Coar Holding BV, Coar is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Agro en Agro is bestuurder van Premium Flower (PF) en houdt samen met JLR en FD Holding de aandelen. Derhalve moet worden bezien of het aangaan van de borgtocht valt onder de normale bedrijfsuitoefening van PF. Criterium hierbij is niet of de borgstelling zelf tot de normale bedrijfshandelingen van PF behoort, maar of de handeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt hiertoe behoort. De afspraak met betrekking tot de betaling van de vordering van eiseres is gemaakt in het kader van de beëindiging van de samenwerking in en de ontvlechting van PF. Voor zover gedaagde zich mondeling borg heeft gesteld voor die verplichting, hangt die borgstelling samen met de beëindiging en ontvlechting. Partijen krijgen de gelegenheid zich uit te laten over de vraag of dit tot de normale uitoefening van het bedrijf behoorde. Vonnis van 30 juni 2010. De borgstelling ziet op een schuld ter zake van de levering van bloemen, die PF derhalve in de normale uitoefening van haar bedrijf is aangegaan. Het aangaan van de borgtocht geschiedde echter in het kader en als onderdeel van de op 4 juli 2008 gesloten overeenkomst. Blijkens haar inhoud betreft deze overeenkomst het terugtreden door FD Holding uit het samenwerkingsverband binnen PF, de daarmee samenhangende verkoop van haar aandelen in PF en de afwikkeling en afrekening daarvan tussen FD Holding en haar medeaandeelhouders in PF. Dat in deze overeenkomst afspraken zijn gemaakt over de termijn waarbinnen PF aan eiseres moest betalen, kan ook worden gezien in het licht van deze afwikkeling. Hieruit volgt dat gedaagde zich niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van PF borg heeft gesteld. De borgstelling betreft, gemeten naar de in art. 7:857 BW genoemde maatstaven, daarom een particuliere borgtocht. Gedaagde heeft het aangaan van de borgtocht betwist en een ter zake opgemaakt en door hem ondertekend geschrift ontbreekt. Het bestaan van de gestelde borgtocht kan niet worden vastgesteld. Verdaas kan zich niet vinden in het eindoordeel van de rechtbank: “De Beëindigingsovereenkomst is ook niet de rechtshandeling waarvoor gedaagde zich borg zou hebben gesteld; dat zijn de rechtshandelingen in verband waarmee de schuld van Premium Flower is ontstaan. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat die rechtshandelingen tot de normale bedrijfsuitoefening van Premium Flower moeten worden gerekend, had de rechtbank moeten oordelen dat de borgstelling geen ‘particuliere’, maar een ‘zakelijke’ borgstelling was die ook door andere middelen dan een door de borg ondertekend geschrift kan worden bewezen.”

Onbehoorlijke taakvervulling. Bij publicatie van de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering BV over 2003 is de termijn voor openbaarmaking van art. 2:394 lid 3 BW met 28 dagen overschreden. Deze termijnoverschrijding kan niet als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van bestuurder Bobo Holding BV worden aangemerkt. Daarmee staat rechtens vast dat Bobo haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden minder dan drie jaar voor de faillietverklaring van Apeldoornse Asbestsanering, zodat zij wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Ook als wordt aangenomen dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening niet tot het faillissement heeft bijgedragen, volgt daaruit niet dat de onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bobo is ex art. 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Deze aansprakelijkheid rust ex art. 2:11 BW hoofdelijk op Boverhoff, die op het tijdstip van faillietverklaring bestuurder van Bobo was. Onrechtmatige overheveling onderneming? Zowel de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering als de onderneming van Milieutechniek Boverhoff hebben zich bezig gehouden met het verwijderen van asbest. De statutaire doelomschrijvingen van beide vennootschappen zijn nagenoeg gelijkluidend. De werkzaamheden van beide vennootschappen zijn in opeenvolgende jaarrekeningen op dezelfde wijze omschreven. Beide vennootschappen hebben dezelfde aandeelhouder en bestuurder gehad en waren op hetzelfde adres gevestigd. De oorspronkelijke naam van Apeldoornse Asbestsanering – Boverhoff Milieutechniek BV – leek tot de oprichting sterk op de naam van Milieutechniek Boverhoff. De Apeldoornse Asbestsanering heeft haar onderneming gestaakt in 2003, toen de onderneming van Milieutechniek Boverhoff een aanvang heeft genomen. Milieutechniek Boverhoff heeft ten behoeve van het verwijderen van asbest gebruik gemaakt van een daartoe bestemd KEMA-certificaat dat eerder aan Apeldoornse Asbestsanering was afgegeven, van welk certificaat de tenaamstelling is gewijzigd. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang, vormen aanwijzingen dat de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering door Milieutechniek Boverhoff is voortgezet. Daartegenover staat dat geen activa van Apeldoornse Asbestsanering zijn overgedragen aan Milieutechniek Boverhoff en dat de werkzaamheden van de onderneming van Milieutechniek Boverhoff zich niet hebben beperkt tot het verwijderen van asbest. De website die (mede) tot doel heeft de aandacht van mogelijke klanten te vestigen op de werkzaamheden van Milieutechniek Boverhoff is drie jaar nadat Apeldoornse Asbestsanering haar onderneming had gestaakt, tot stand gekomen. Gelet hierop zijn de eerdergenoemde aanwijzingen niet toereikend voor de gevolgtrekking dat de onderneming van de Apeldoornse Asbestsanering is overgeheveld naar Milieutechniek Boverhoff.

De Hoge Raad komt in haar onderhavige arrest niet terug op Huijzer q.q./Rabobank (NJ 2006, 503). Evenals in Huijzer q.q./Rabobank stond de vraag centraal of de debitering van een creditsaldo als gevolg van een ná datum faillissement, maar vóór publicatie daarvan, gegeven betalingsopdracht aan de boedel kan worden tegengeworpen indien de bank niet wist of behoorde te weten dat het faillissement was uitgesproken. De Hoge Raad overwoog in het onderhavige arrest dat het enkele feit dat een rekening-courantrelatie met een bank meebrengt dat een creditsaldo op ieder tijdstip door de bank verschuldigd is, niet betekent dat enkel op basis hiervan een verbintenis tot betaling voor de bank bestaat. In lijn met Huijzer q.q./Rabobank oordeelde de Hoge Raad dat de verbintenis van een bank om overeenkomstig een instructie van haar rekeninghouder een betalingsopdracht ten laste van het saldo van de rekening-courant uit te voeren, pas ontstaat op het moment dat die concrete betalingsopdracht wordt gegeven. Gelet hierop komt aan de bank geen beroep op art. 52 lid 1 Fw toe.

Op de eerste prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat de uitdrukking “de voorwaarden die gesteld worden” van art. 3 lid 4 sub a IVO, die verwijst naar de voorwaarden die volgens het recht van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt, de opening van een hoofdinsolventieprocedure in die staat verhinderen, aldus moet worden uitgelegd dat zij geen betrekking heeft op de voorwaarden waardoor bepaalde specifieke personen worden uitgesloten van de groep personen die bevoegd is om de opening van deze procedure aan te vragen. Op de tweede vraag moet worden geantwoord dat de term “schuldeiser” van art. 3 lid 4 sub b IVO, die wordt gebruikt ter aanduiding van de groep personen die bevoegd is om de opening van een zelfstandige territoriale procedure aan te vragen, aldus moet worden uitgelegd dat daaronder niet een autoriteit van een lidstaat valt die volgens het nationale recht van deze staat tot taak heeft in het algemeen belang te handelen, maar die noch als schuldeiser noch namens en voor rekening van de schuldeisers handelt. (HvJEU 17 november 2011, «JOR» 2012/62)

Opzegging conform art. 39 lid 1 Fw leidt tot de conclusie dat de huurovereenkomst nog rechtsgeldig tot aan 27 maart 2012 doorloopt en eiseres als verhuurster de huurovereenkomst tot aan die datum heeft te respecteren. Dit zou anders kunnen zijn als de wijze van opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. De curator stelt op dit moment nog gebruik te maken van het pand. De administratie wordt verhuisd. Het is de bedoeling dat Y de activiteiten van failliet gaat integreren in haar bedrijf. Insight heeft, als belangrijke opdrachtgever van failliet, al enige tijd voor faillissementsdatum met eiseres overleg gevoerd over een mogelijke doorstart. Er is zelfs overleg geweest met de bank. De curator was echter aan dit vooroverleg niet gebonden. Hij heeft de immateriële activa verkocht aan de hoogstbiedende, Y, die een bod had uitgebracht van € 75.000, terwijl Insight niet meer heeft geboden dan € 10.000. Ondanks het feit dat het niet komt tot een doorstart, heeft Insight kennelijk besloten in het voormalig pand van failliet met twee personeelsleden van failliet en onder leiding van X een soortgelijke onderneming op te zetten c.q. voort te zetten. Aldus is voor de hand liggend dat vanuit het pand rechtstreekse concurrentie aan Y wordt aangedaan en dus de waarde van de aankoop door Y onmiddellijk geweld wordt aangedaan. Om dat te voorkomen heeft de curator ingestemd met het verzoek van Y om de huurovereenkomst, ondanks afwijkend verzoek van verhuurster, nog drie maanden in stand te laten en heeft hij zich jegens Y daartoe ook contractueel verbonden. De curator heeft hiermee geen misbruik gemaakt van zijn wettelijke opzeggingsbevoegdheid. De curator verricht zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De gezamenlijke schuldeisers hebben er een belang bij dat de curator de wettelijke opzegtermijn, ondanks afwijkend verzoek van verhuurster, onder deze omstandigheden respecteert opdat immers alsdan de door de curator bij Y bedongen koopsom in de boedel zal vloeien. Voorts heeft de curator gesteld dat Y gedurende de periode dat het pand ter beschikking wordt gesteld, de maandelijkse huursom aan de boedel betaalbaar stelt. Bovendien heeft de curator verklaard dat hij zich bij de rechter-commissaris hard wil maken voor maandelijkse betaling aan eiseres van de huursom uit het boedelactief, hetgeen gelet op de hoogte van het actief geen probleem zou zijn. Nu redelijkerwijs niet te verwachten is dat de betalingsverplichtingen niet zullen worden nagekomen, is hierin evenmin een grond gelegen om voorshands te oordelen dat het persisteren door de curator bij de opzegtermijn niet gerechtvaardigd zou zijn.

Art. 7 lid 1 Uitv.besl. IW 1990 bepaalt dat de melding betalingsonmacht wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Art. 7 lid 2 Uitv.besl. IW 1990 geeft een zelfstandige, van het eerste lid afwijkende regeling voor gevallen waarin een naheffingsaanslag wordt opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan. Voor zover laatstbedoelde omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, kan de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. In dit geval is van de vennootschap omzetbelasting nageheven die meer beliep dan de belasting die was aangegeven. Op grond daarvan is bij uitsluiting de meldingsregeling van het tweede lid van toepassing: een mededeling die het rechtsgevolg van art. 36 lid 3 IW 1990 heeft, kan slechts worden gedaan voor zover de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Het hof heeft geoordeeld dat ter zake van de nageheven belasting sprake is van opzet of grove schuld van de vennootschap, zodat de in art. 7 lid 2 Uitv.besl. IW 1990 bedoelde mededeling niet kon worden gedaan. Het arrest van de HR 16 maart 2007 («JOR» 2007/131 (Ontvanger/Rijntjens)) houdt weliswaar in dat een op zeker tijdstip gedane melding van betalingsonmacht haar betekenis blijft behouden zolang nog sprake is van betalingsachterstand, maar die regel geldt slechts voor belastingbedragen die zijn aangegeven.

Voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator moet zich richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten hoe dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel komt de curator de hier bedoelde vrijheid toe. De norm van het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48) ziet op de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de hiervoor bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm moet de rechter de vraag beantwoorden of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij – anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist – geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert.

De schrijver bespreekt aan de hand van drie stellingen zijn proefschrift Rechtsgevolgen van stille cessie: (i) de stille cedent zal in het normale geval krachtens lastgeving bevoegd zijn tot het beheer en de inning van de stil gecedeerde vordering en slechts met toestemming van de stille cessionaris bevoegd zijn tot (andere) beschikkingshandelingen, (ii) de stille cessionaris verkrijgt als schuldeiser van de stil gecedeerde vordering in de periode tussen de stille cessie en de mededeling rechtstreeks de nevenrechten die bij de stil gecedeerde vordering behoren, zelfs als die op naam van de stille cedent worden gesteld, en (iii) op grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW kan de cessie in alle opzichten niet aan de schuldenaar worden tegengeworpen dan nadat aan hem daarvan mededeling is gedaan door de cedent of de cessionaris.

Ingevolge art. 49 lid 1 IW 1990 vindt aansprakelijkstelling niet plaats voor het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld. De bv bestond niet langer toen de navorderingsaanslag werd opgelegd en er is geen heropening van de vereffening van de bv gevraagd. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de bv in gebreke is geweest met de betaling van haar belastingschuld. Aldus is niet voldaan aan een vereiste dat de IW 1990 voor aansprakelijkstelling stelt. Er is geen aanleiding tot het maken van een uitzondering op het zojuist bedoelde vereiste zoals geschiedde in de arresten van de Hoge Raad van 18 december 2009 («JOR» 2010/84 en 85). In afwijking van de gevallen die zich in die arresten voordeden, staat in het onderhavige geval immers niet vast dat de rechtspersoon na eventuele herleving de aanslag niet zal betalen.

(De schrijver gaat in op de situatie waarin de curator een vordering op de fiscus wegens teruggaaf van belastingen aantreft in een faillissement. De bank stelt zich op het standpunt dat deze vordering onder haar pandrecht valt. De Ontvanger heeft echter niet de vereiste instemming voor de verpanding gegeven. In hoeverre kan de curator namens de boedel aanspraak maken op de teruggaaf?

In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst jegens verweerders en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze overeenkomst kan rechtvaardigen. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door verweerders gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat verweerders vanwege het faillissement van AgfaPhoto geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de huurkoopovereenkomst samenhangende essentiële verplichtingen om garantie en service te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. (HR 20 januari 2012, LJN BU3162, «JOR» 2012/98, m.nt. mr. S. van Dongen)

Met art. 47 Fw heeft de wetgever voor een tweetal nauwkeurig omschreven situaties een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt dat betalingen, verricht ter voldoening aan een rechtsplicht, onaantastbaar behoren te zijn, een uitgangspunt dat in de Parlementaire Geschiedenis in verband wordt gebracht met de gedachte dat de schuldeiser, die over zijn eigen belangen dient te waken, zijn rechten moet kunnen uitoefenen juist wanneer hij ze het meeste nodig heeft: bij een dreigend faillissement van zijn schuldenaar, alsmede met de eisen van het rechtsverkeer. Deze uitzonderingen moeten restrictief worden opgevat. Voor de hier aan de orde zijnde tweede uitzondering geldt dat voor de aanwezigheid van overleg is vereist dat sprake is van samenspanning. De enkele omstandigheid dat bij beide partijen wetenschap bestond van benadeling van overige schuldeisers is onvoldoende om samenspanning aan te nemen. Met name de door de curator aangevoerde omstandigheid dat gedaagde sub 2 slechts bereid was tot opheffing van de pandrechten indien ook de vordering van gedaagde sub 1 werd voldaan, overtuigt niet. Immers, had gedaagde sub 2 zich jegens gedaagde sub 1 borg gesteld voor deze vordering en had zij dus een alleszins redelijk belang bij het stellen van deze voorwaarde. Ook de omstandigheid dat gedaagden zich baseerden op een in de ogen van de curator niet bestaand pandrecht, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat een hierboven bedoeld overleg heeft plaatsgevonden. Voorts is van dergelijk overleg slechts sprake indien niet alleen bij gedaagden maar ook bij failliet het oogmerk heeft voorgezeten om gedaagden te bevoordelen boven de andere schuldeisers. Dit laatste is niet gebleken en is in tegenspraak met het door de curator aan gedaagden geuite verwijt dat zij de bedrijfsvoering van failliet hebben overgenomen en aan haar hebben gedicteerd hoe de verkoopopbrengst aan te wenden.

De schrijver bespreekt de mogelijkheden voor de schuldeisers in een faillissement om hun vorderingen veilig te stellen in het geval waarin de curator een faillissementsrekening heeft aangehouden bij een gefailleerde bank.

Uit het arrest van de HR van 13 maart 2009 («JOR» 2009/152 (Van Wijk/ING Bank)) en de daarin genoemde wetsgeschiedenis van art. 299 lid 3 Fw volgt dat de schuldsanering de bevoorrechte positie van pand- en hypotheekhouders onverlet laat. In deze zaak is de verpande zaak een concurrente vordering van de ouders op gedaagde uit hoofde van een geldlening. Die vordering bestond al vóór de aanvang van de schuldsanering en valt dus onder de werking van die regeling. Omdat de schuldsanering is geëindigd met het verlenen van de schone lei, kan de verpande vordering niet meer geldend worden gemaakt. Dit betekent dat de zekerheid voor de voldoening van de kredietovereenkomst is tenietgegaan en op grond van art. 3:81 lid 2 BW ook het pandrecht en het voorrecht dat de bank op grond daarvan claimt. Er resteert alleen een concurrente vordering op grond van de kredietovereenkomst, maar die is op grond van het bepaalde in art. 358 lid 1 Fw niet meer in rechte afdwingbaar.

De laptop valt, als privé-eigendom van appellant, niet onder de bevoegdheden van de curator ingevolge art. 92 Fw. De op de laptop opgeslagen zakelijke bestanden die ten behoeve van de werkgever zijn aangemaakt, bevatten wel informatie die de curator ingevolge art. 92 Fw ten behoeve van de boedel moet kunnen veiligstellen. Gelet op de technische aspecten kon het veiligstellen van de zakelijke bestanden niet anders geschieden dan door het maken van een kopie van de volledige harde schijf. Uit de aard van de aan de curator opgedragen conservatoire werkzaamheid vloeit voort dat hij zijn daarmee gepaard gaande bevoegdheid onmiddellijk en zonder vertraging moet kunnen uitvoeren. Hiermee verdraagt zich niet een uitgebreide, eventueel gerechtelijke, discussie over de vraag of de curator bevoegd is om tot de conservatoire maatregel over te gaan. Deze discussie kan wel ten volle gevoerd worden nádat de curator de conservatoire maatregel heeft toegepast. De curator was in het onderhavige geval bevoegd de privélaptop, als drager van zakelijke bestanden van de failliet, onder zich te nemen en, in nauw overleg met appellant, kopieën van de harde schijf te maken en deze te deponeren onder een notaris. Een geheel andere vraag is of de curator bevoegd was om te verlangen dat de volledige kopieën ter beschikking werden gesteld aan IRS in het kader van een onderzoek naar eventuele fraude binnen failliet. Voor beantwoording van deze vraag moeten de wederzijdse belangen van appellant en de boedel tegen elkaar worden afgewogen. De curator heeft in beginsel recht op toegang tot de zich op de harde schijf bevindende zakelijke informatie, maar alleen onder zulke voorwaarden dat een zo groot mogelijke bescherming van de privébestanden wordt gewaarborgd. In casu is deze bescherming niet gewaarborgd.

In deze uitspraak heeft het Hof van Justitie antwoord gegeven op een tweetal prejudiciële vragen van de Hoge Raad over het toepassingsbereik van enerzijds art. 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 (EEXVerordening) en anderzijds art. 14 van de Richtlijn 2004/48/EG (Handhavingsrichtlijn). De kern van het antwoord op de eerste vraag is dat binnen de werkingssfeer van Brussel I valt een veroordeling tot betaling van een geldboete als prikkel tot nakoming van een op het gebied van burgerlijke en handelszaken gegeven rechtelijke beslissing – ook als die geldboete niet aan de wederpartij, maar aan de (in dit geval: Duitse) Staat moet worden betaald. Het antwoord op de tweede vraag komt erop neer dat art. 14 van de Handhavingsrichtlijn, dat de volledige proceskostenveroordeling in IEzaken betreft, ook van toepassing is op de kosten van een exequaturprocedure waarin erkenning en tenuitvoerlegging wordt gevraagd van een in een andere lidstaat gegeven beslissing in het kader van een procedure tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten. (HvJEU 18 oktober 2011, «JBPr» 2012/1, m.nt. mr. A.M. van Aerde)

Bij de uitleg van een 403-verklaring komt belangrijke betekenis toe aan de bewoordingen van die verklaring en de wijze waarop deze in redelijkheid door een derde kunnen of moeten worden begrepen. In dit verband is de aard van de verklaring van belang. Voorts kan de strekking van de verklaring een rol spelen. De bewoordingen van de 403-verklaring zijn onduidelijk over het moment waarop de rechtshandelingen moeten zijn verricht waarvoor Coman Holding bij niet nakoming door Coman aansprakelijkheid heeft aanvaard. Voor zover de tekst “of enig ander moment” ziet op rechtshandelingen die vóór het afleggen van deze verklaring zijn verricht, strookt deze niet met de daaraan voorafgaande verklaring dat deze aansprakelijkheid geldt voor vanaf de datum van de verklaring verrichte rechtshandelingen. Ofwel is juist dat aansprakelijkheid wordt aanvaard voor schulden uit rechtshandelingen die na 10 januari 2008 zijn verricht, ofwel wordt die aansprakelijkheid aanvaard voor schulden die uit rechtshandelingen in het verleden zijn ontstaan. Nu de tekst “of enig ander moment” tussen haakjes is geplaatst, mocht schuldeiser Spie Nederland BV de getypte tekst redelijkerwijs niet zo begrijpen dat de verklaring in feite volledig terugwerkende kracht had. De 403-verklaring strekt er in het algemeen toe te voldoen aan een van de voorwaarden voor het verkrijgen van een vrijstelling van het inrichten en publiceren van de jaarrekening van de dochtermaatschappij. Coman Holding heeft tegelijkertijd met de 403-verklaring een instemmingsverklaring ex art. 2:403 lid 1 sub b BW voor het boekjaar 2006 bij de KvK gedeponeerd. Gelet op de hiervoor genoemde strekking van de 403-verklaring, vormt de instemmingsverklaring een bevestiging van de juistheid van de handgeschreven mededeling onder de 403-verklaring. De rechtbank is daarom van oordeel dat Spie de 403-verklaring redelijkerwijs zo mocht begrijpen dat Coman Holding aansprakelijkheid aanvaardde voor schulden van Coman, voortvloeiende uit overeenkomsten die door Coman vanaf 1 januari 2006 waren aangegaan.

Concerns maken veelvuldig gebruik van de mogelijkheid die art. 2:403 BW biedt om te volstaan met een uitgeklede jaarverslaggeving voor groepsmaatschappijen. De aansprakelijkheidsverklaring die in art. 2:403 lid 1 onder f BW als voorwaarde wordt gesteld voor dit verzachte regime, is daardoor veelvoorkomend. In deze bijdrage wordt een aantal verbintenisrechtelijke aspecten rond deze rechtsfiguur aan de orde gesteld, waaronder de kwalificatie van de verklaring, de maatstaf die gehanteerd moet worden bij uitleg van 403-verklaringen en de rol die de redelijkheid en billijkheid bij deze figuur spelen, met name in geschillen die rijzen rond het einde van de groepsband. Aandacht wordt besteed aan de situatie waarin de verklarende vennootschap vergeet de 403-verklaring in te trekken na beëindiging van de groepsband.

Art. 48 lid 1 onder d Wck voorziet in de mogelijkheid dat bij AMvB natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, worden aangewezen voor wie het verbod op schuldbemiddeling van art. 47 Wck niet geldt. Daarnaast kan ingevolge art. 48 lid 2 Wck bij AMvB onder andere worden bepaald dat voor het verrichten van schuldbemiddeling een certificaat is vereist. Van deze mogelijkheden is tot nu toe slechts in beperkte mate en voor korte tijd (1998-2000) gebruik gemaakt. Bij brief van 19 oktober 2007 aan de Tweede Kamer hebben de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de minister van Financiën het voornemen van het kabinet aangekondigd om, nadat private partijen in een normcommissie normen zouden hebben ontwikkeld die certificering van schuldhulpverleners mogelijk zouden maken, een AMvB vast te stellen op grond waarvan onder een aantal strikte voorwaarden aan private schuldhulpverleners zou worden toegestaan vergoedingen voor schuldbemiddeling aan schuldenaars te vragen. Aan dat voornemen is nog geen uitvoering gegeven. Het onderhavige geval niet te vergelijken met dat van HR 5 november 2010 (NJ 2011, 31). Honorering van het middel zou erop neerkomen dat de rechter de in art. 48 lid 1 onder d en art. 48 lid 2 Wck gegeven regelgevende bevoegdheid gaat uitoefenen. Daartoe is deze echter niet bevoegd.

Op de eerste prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat de IVO aldus moet worden uitgelegd dat een rechterlijke instantie van een lidstaat die een hoofdinsolventieprocedure heeft geopend tegen een vennootschap op grond dat zij het centrum van haar voornaamste belangen in deze staat heeft, deze procedure krachtens een bepaling van haar nationale recht enkel kan uitbreiden tot een tweede vennootschap die haar statutaire zetel in een andere lidstaat heeft, indien wordt aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen van de tweede vennootschap in de eerste lidstaat gelegen is. Op de tweede vraag moet worden geantwoord dat de IVO aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een vordering met betrekking tot een vennootschap met statutaire zetel in een lidstaat het voorwerp uitmaakt van een vordering die ertoe strekt de gevolgen van een insolventieprocedure die in een andere lidstaat is geopend tegen een in laatstbedoelde lidstaat gevestigde vennootschap, tot haar uit te breiden, de loutere vaststelling van de vermenging van de vermogens van deze vennootschappen niet volstaat als bewijs dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschap waartegen de vordering is gericht, ook in de andere lidstaat is gelegen. Ter weerlegging van het vermoeden dat dit centrum op de plaats van de statutaire zetel is gelegen, moet op grond van een integrale evaluatie van alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze kunnen worden vastgesteld, dat het werkelijke bestuurs- en toezichtcentrum van de vennootschap die het voorwerp uitmaakt van de vordering tot uitbreiding, gelegen is in de lidstaat waar de oorspronkelijke insolventieprocedure werd geopend.

Op 2 december 2011 vond ter gelegenheid van haar vierde lustrum het jaarlijkse congres van Insolad plaats. Het thema was ‘De ondernemende curator’. In het bijzonder werd aandacht besteed aan de risico’s waarmee de ondernemende curator wordt geconfronteerd op het moment dat besloten wordt de onderneming van de schuldenaar voort te zetten in plaats van meteen te liquideren. De schrijver doet verslag van de verschillende presentaties die op het congres hebben plaatsgevonden.

Van een bewindvoerder in een voorlopige surseance mag worden verwacht dat hij op basis van de voorhanden zijnde gegevens op korte termijn een inschatting maakt van de levensvatbaarheid van de onderneming. Indien hij concludeert dat zonder opheffing van de gelegde beslagen het faillissement van de onderneming zal moeten worden uitgesproken, gaat de rechtbank ervan uit dat die conclusie is gegrond op alle gegevens die hij heeft aangetroffen. Het vonnis van faillietverklaring zal tot gevolg hebben dat de gelegde beslagen komen te vervallen (art. 33 lid 2 Fw). Ook indien de surseance definitief zou worden verleend, zou dat gevolg optreden bij het in kracht van gewijsde gaan van die uitspraak. De wetgever heeft in een voorlopige surseance de mogelijkheid geschapen om een vroeger tijdstip te bepalen voor het vervallen van de gelegde beslagen, omdat er geruime tijd kan verstrijken voordat de definitieve beslissing over de surseance wordt genomen en het voor de boedel schadelijk zou zijn als het gelegde beslag bijvoorbeeld zou beletten een bestanddeel van de boedel te verkopen. Het belang van beslagleggers bij (tijdelijke) handhaving van de beslagen weegt in casu niet op tegen het belang van de onderneming en haar gezamenlijke crediteuren, aangezien de kans op gezonde voortzetting van de onderneming door de bewindvoerder reëel wordt geacht, maar zonder de gevraagde voorziening door hem wordt uitgesloten. Om de onderneming een overlevingskans te bieden, zal het verzoek worden toegewezen; een afwijzing ervan zal immers eveneens met een grote mate van waarschijnlijkheid tot gevolg hebben dat de gelegde beslagen op een andere grond komen te vervallen voordat de schuldeisers hun conservatoire beslagen executoriaal mogen zien worden. (Rb. Haarlem 7 oktober 2011, LJN BT7327, «JOR» 2012/91)

Rigging Only BV is opgericht door Paraguas BV op 2 februari 2006. Vraag is of Paraguas destijds de door haar genomen aandelen in het kapitaal van Rigging Only heeft volgestort. Paraguas heeft door medeondertekening van de bankverklaring een deel van het toenmalige saldo van de bankrekening die op naam stond van Rigging Only BV i.o. aangewend/bestemd om te voldoen aan haar verplichting tot betaling van € 18.001 ter volstorting van de aandelen. Op de bankrekening was op 17 januari 2006 door EML Belgium Productions NV een op 17 januari 2006 door Rigging Only BV i.o. verzonden factuur ad € 36.731,25 voldaan. In de oprichtingsakte is een deel van dit bedrag namens Rigging Only aanvaard als storting op de aandelen. Daarmee zijn de aandelen volgestort, tenzij de aan de factuur van 17 januari 2006 ten grondslag liggende overeenkomst met EML na oprichting van Rigging Only door Rigging Only is bekrachtigd (vergelijk HR 11 juli 2003 «JOR» 2003/193 (Hermsen q.q./De Bont)). Bekrachtiging in de zin van art. 2:203 lid 1 BW moet plaatsvinden na de oprichting van de BV, dus in dit geval na 2 februari 2006. Er zijn geen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Rigging Only na 2 februari 2006 enige overeenkomst heeft bekrachtigd. Dat Rigging Only het ontvangen bedrag niet heeft terugbetaald, vormt geen stilzwijgende bekrachtiging. De opbrengst van de factuur aan EML vormde dus niet krachtens bekrachtiging onderdeel van het (toekomstige) vermogen van Rigging Only. Daarmee wijkt deze zaak op een cruciaal punt af van de zaak Hermsen q.q./ De Bont.

Arbitrage via E-Court. Exequatur op arbitraal vonnis geweigerd in verband met het feit dat niet is gebleken dat verweerder behoorlijk in de gelegenheid is gesteld verweer te voeren. Wijze waarop vonnis tot stand gekomen is, is daarmee kennelijk in strijd met de openbare orde.

Arbitrage via E-Court. Verlof tot tenuitvoerlegging van arbitraal vonnis geweigerd nu in vonnis ten onrechte is vermeld dat het gezag van gewijsde heeft vanaf de dag waarop het is uitgesproken. Ingevolge art. 1059 Rv, een beginsel van dwingend recht, verkrijgt een arbitraal vonnis indien hoger beroep is overeengekomen gezag van gewijsde met ingang van de dag waarop de voor dit beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel met ingang van de dag waarop in hoger beroep uitspraak is gedaan, indien en voor zover het vonnis in eerste aanleg in dat hoger beroep is bevestigd. Aangezien conform het Arbitrage Reglement van E-Court arbitraal hoger beroep mogelijk is binnen één maand nadat het vonnis ter griffie van de rechtbank is nedergelegd, had in het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis niet mogen worden overwogen dat het arbitraal vonnis gezag van gewijsde heeft vanaf de dag waarop het is uitgesproken. Het vonnis is daarmee kennelijk in strijd met de openbare orde.

Art. 6:119 BW strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen (HR 14 januari 2005, LJN AR0220, NJ 2007, 481). In deze bepaling ligt dus in meer dan één opzicht een afwijking besloten van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te krijgen. Daarom verzet haar in zoverre uitzonderlijke aard zich tegen een ruime uitleg, zoals in cassatie bepleit, die afwijkt van zowel de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, als van de daarop gegeven toelichting. Om dezelfde reden is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling op het onderhavige geval, waarin de aansprakelijkheid niet erop is gebaseerd dat zij in verzuim verkeren met de voldoening van een geldsom, maar dat zij onrechtmatig beslag hebben gelegd en gehandhaafd op een aandelenpakket. De dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin laatstgenoemde als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd.

De taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico’s van de borgstelling, strekt zich niet uit tot het tevens informeren van de echtgenoot die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven, als gevolg waarvan deze echtgenoot de rechtshandeling niet meer kan vernietigen op de voet van art. 1:89 BW. De stelling dat de informatieplicht jegens de echtgenote (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij “klant” is bij de bank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van de bank ook op haar van toepassing zijn, wordt niet gevolgd, nu de contractuele relatie tussen de echtgenote en de bank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de art. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft. De maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht) van een bank moet in geval van een particuliere borgtocht steeds worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. In dat verband wordt opgemerkt dat de man – van wie onbestreden is dat hij de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaatnotaris en bankfunctionaris heeft gewerkt – niet geacht kan worden tot de groep van meest kwetsbare en beschermenswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer te behoren, welke specifieke kennis hij dan ook mag hebben overgehouden van zijn studie en de daarop gevolgde werkzaamheden in een juridische functie. Daarenboven combineert de man de hoedanigheid van borg met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico’s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur.

In geschil is of moedervennootschap KHE Group BV onrechtmatig jegens de werknemers van de gefailleerde dochtervennootschappen Hogenboom Benelux BV en Nacap Montage BV (samen Nacap Benelux) handelt door geen uitvoering te geven aan het concept sociaal plan. In dit geschil gaat het niet om een willekeurige crediteur van Nacap Benelux die als gevolg van het faillissement zijn vordering niet betaald krijgt, maar om werknemers die niet elders konden worden geplaatst of elders een baan hebben kunnen vinden. Zij zien zich thans geconfronteerd met het ontbreken van enig flankerend beleid. Waar in de jurisprudentie wordt erkend dat een zekere zorgplicht van de moedermaatschappij jegens de schuldeisers van de dochtermaatschappij bestaat in het geval dat voorafgaand sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis, geldt dit in die omstandigheden zeker voor de personeelsleden die in dienst zijn van een tot het concern behorende onderneming. Hoewel juist is dat KHE Group niet de bestuurder of aandeelhouder van Nacap Benelux is, is sprake geweest van een zo intensieve bemoeienis van KHE Group met het beleid en de financiering van Nacap Benelux, dat KHE Group zich de belangen van de werknemers van Nacap Benelux dient aan te trekken. Waar in het verleden niet alleen sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis van de concerntop met Nacap Benelux maar ook van de cashpool die de financiële positie van Nacap Benelux in de praktijk van alle dag ingrijpend beïnvloedde, kan KHE Group zich thans niet aan haar verantwoordelijkheden jegens de werknemers van Nacap Benelux onttrekken met een beroep op het feit dat de banken geen aanvullend krediet meer hebben willen verstrekken. Door zich thans aan haar verantwoordelijkheid jegens de ‘moeilijk bemiddelbare’ werknemers van Nacap Benelux te onttrekken, handelt KHE Group jegens hen onrechtmatig. Holtzer wijst er in zijn noot op dat het hof in casu een verzwaarde zorgplicht aanneemt van de moedervennootschap jegens de werknemers van de dochtervennootschap. Een mogelijke juridische grondslag voor deze zorgplicht zou naar zijn mening te vinden zijn in art. 7:611 BW.