Aflevering 4

In aflevering 2 van deze jaargang van FIP hebben Schreurs en Hendriks zich gebogen over de vraag aan wie enquêtebevoegdheid toekomt, en meer in het bijzonder over de vraag of – ook – verschaffers van vreemd vermogen, zoals banken en andere verschaffers van vreemd vermogen, zich van het zojuist genoemde middel kunnen bedienen. Deze bijdrage is een – door hen zelf uitgelokte – reactie op hun beschouwingen over die vraag.

Het bestuur van INSOLAD heeft een commissie ingesteld ter formulering van voorstellen tot verbetering van de Faillissementswet. De commissie diende zich zo veel mogelijk te beperken tot noodzakelijke nietcontroversiële wijzigingen. een nieuwe regeling van art. 57 Fw en het bodemrecht zouden deel moeten uitmaken van het ontwerp. De commissie heeft een conceptvoorstel van haar rapport aan het bestuur van INSOLAD aangeboden dat tijdens een workshop op 17 april 2012 is behandeld. Deze bijdrage bevat een korte samenvatting van de voorstellen van de commissie en enkele opmerkingen naar aanleiding daarvan.

Op 9 maart 2012 is de poging van de staatssecretaris van financiën om een waterwoning als onroerend te kwalificeren gestrand.1 er worden de afgelopen jaren vanuit de ‘overheid’ diverse creatieve argumenten in de strijd gegooid om een waterwoning of woonark als onroerend te bestempelen. onder andere in verband met de verschuldigdheid van belastingen (overdrachtsbelasting, omzetbelasting of onroerende zaak belasting) is de vraag of een dergelijke waterwoning roerend dan wel onroerend is van wezenlijk belang. In zijn algemeenheid is het predicaat “onroerend” privaatrechtelijk van wezenlijk belang, zoals in het kader van eigendomsverkrijging door natrekking (art. 5:20 sub e BW), maar ook in verband met de (on)mogelijkheden tot het vestigen van zakelijke zekerheden zoals een pandrecht of recht van hypotheek. Het voornoemde arrest is naar onze mening een goede aanleiding om kort de relevante wetsartikelen (art. 3:3 en 3:4 BW) uiteen te zetten en de (bijzondere) ontwikkeling in de jurisprudentie, waarbij deze wetsartikelen centraal staan, onder de loep te nemen.

Dit artikel bevat een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen in het Duitse zekerheidsrecht van het afgelopen jaar en bestaat uit de volgende onderdelen: • Insolventies in Duitsland: de ontwikkelingen in 2011 • Wijzigingen in het Duitse insolventierecht • Invloed van de crediteuren op de keuze van de persoon van de curator • Bevordering van de zogenaamde eigen afwikkeling door de gefailleerde • Faillissementspauliana: wetenschap van betalingsonmacht van de latere gefailleerde aan de zijde van de crediteur / de zekerheidsnemer • kapitaalvervangende leningen: toepassing van het Duitse recht op niet-Duitse vennootschappen

Een bestuurder van een vennootschap kan aansprakelijk worden gesteld zowel op basis van het op de vennootschap toepasselijke recht als op basis van een zelfstandige vordering. Deze zelfstandige vordering kan hetzij op een onrechtmatige daad, hetzij op een contract worden gebaseerd. Bij beantwoording van de vraag welk recht een dergelijke vordering beheerst, moeten afhankelijk van de grondslag van de vordering verschillende conflictregels worden toegepast. De schrijver geeft een overzicht.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 juni 1994 (NJ 1997, 287) geoordeeld dat, indien de dwaling van de borg ter zake van de financiële positie van de schuldenaar voor wiens schuld de borgtocht tot zekerheid strekt, is te wijten aan de wederpartij van de borg in dier voege dat zij is teweeg gebracht door gedragingen van die wederpartij zoals bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder a en b BW, de dwaling voor rekening van de wederpartij behoort te blijven, ongeacht of sprake is van een particuliere of professionele borg. De bank beschikte ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgtocht niet over actuele financiële cijfers van BB&O. In casu was zij was niet verplicht appellant daarover in te lichten. Zij mocht er immers van uitgaan dat appellant, die zich reeds voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van borgtocht had ingekocht (als aandeelhouder) in BB&O Holding, zelf in verband met die inkoop deugdelijk onderzoek had verricht naar het financiële reilen en zeilen van BB&O Holding en haar volledige dochter BB&O, waarvan BB&O Holding ook bestuurder was. Appellant had zich voorafgaande aan de inkoop, althans het sluiten van de borgtochtovereenkomst, in de cijfers van BB&O verdiept, maar hij zou daarbij om de tuin zijn geleid. Dit kan hij niet aan de bank tegenwerpen. Voor de bank bestond geen reden om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van borgtocht zelf een onderzoek in te stellen naar de actuele financiële cijfers van BB&O en appellant daaromtrent in te lichten. Het beroep op art. 6:228 lid 1 sub b BW faalt. Als medeaandeelhouder van BB&O Holding en als aspirant-bestuurder had appellant een zakelijk motief om zich borg te stellen en verbond hij zich in feite als borg voor zijn eigen onderneming (als aandeelhouder). Bovendien is appellant de borgtocht aangegaan nadat hij zich als aandeelhouder had ingekocht en voorafgaande aan die inkoop onderzoek had verricht naar de financiële positie van de onderneming. Gelet op deze omstandigheden heeft appellant onvoldoende onderbouwd dat hij, zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat de bank heeft nagelaten hem te informeren over de aan de borgstelling verbonden risico’s, de overeenkomst van borgtocht bij een waarschuwing van de bank aangaande de risico’s van een borgstelling niet zou hebben gesloten. De gestelde tekortkoming in de nakoming van de zorgplicht, leidt niet tot aansprakelijkheid van de bank.

Van Ommen en Thewessen (Van Ommen c.s.) vormden de RvC van Euro American International BV (EAI), de moedervennootschap van het EA-concern. Zij hebben zich na het plotseling overlijden van de statutair bestuurder van EAI in september 2007 opgesteld als feitelijk leidinggevende en/of beleidsbepaler van EA HRF IV BV (de BV) en EA HRF IV CV (de CV), twee vennootschappen die tot het EA-concern behoorden. De BV was beherend vennoot van de CV. Op 26 november 2007 is door Van Ommen een aan de CV toebehorend onroerend goed verkocht aan een derde. Dit onroerend goed was het enig actief van de CV (en de BV). De gehele opbrengst van de verkoop is aan de tussenholding Euro American Investors Group BV (EAIG) uitgekeerd en niet behouden voor de BV of CV. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat er zonder de opbrengst van het onroerend goed geen middelen waren om schulden van de CV (en daarmee de BV) te voldoen. Nu sprake was van schuldeisers, was daarmee het faillissement onafwendbaar, tenzij er voor het gehele concern een allesomvattende redding zou worden verwezenlijkt. Er bestond geen titel om de opbrengst van het onroerend goed geheel of ten dele aan de tussenholding EAIG ten goede te laten komen. Het standpunt van Van Ommen c.s. dat de transactie voor de CV (en de BV) neutraal was omdat tegenover de uitbetaling van de opbrengst van het onroerend goed een vordering op EAIG ontstond, moet worden verworpen, nu EAIG liquiditeitsproblemen had en Van Ommen c.s. wist dat EAIG de uitbetaalde gelden aanwendde om haar lopende schulden te voldoen. Een solide actief werd derhalve ingeruild voor een dubieuze vordering met een twijfelachtige waarde. De stelling dat de betaling aan EAIG is gedaan in het kader van een mogelijke redding van het EA-concern, waarop ten tijde van die betaling nog zicht was en van welke redding ook de CV (en de BV) zou(den) profiteren, miskent dat niet alleen het concernbelang maatgevend moest zijn voor de handelwijze van Van Ommen c.s. als bestuurder/feitelijk leidinggevende van de BV (en de CV), en dat voor de tot het concern behorende vennootschappen afzonderlijk moet worden beoordeeld of sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daarbij kan het concernbelang een rol spelen, maar dat kan niet doorslaggevend zijn in die zin dat het prevaleert boven de andere bij de vennootschap betrokken belangen (HR 26 oktober 2001, «JOR» 2002/2). Van Ommen c.s. had zich, voordat hij de opbrengst van de verkoop liet overmaken aan EAIG, allereerst het belang van de schuldeisers van de CV (en de BV) moeten aantrekken. Resteerden na voldoening van die schuldeisers nog fondsen, dan hadden deze kunnen worden aangewend in het concernbelang. Van Ommen c.s. is aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de BV voor zover dit de niet betaalde schulden aan niet-groepscrediteuren betreft. Verkerk zet in zijn noot uiteen waarom hij zich op verschillende punten niet in het vonnis kan vinden.

Een derde-beslagene is voor een verklaringsprocedure (art. 477a Rv) gedagvaard, door de curator in een faillissement met een (vooralsnog) negatieve boedel. De zorg en aandacht van de wetgever voor de positie van de derde-beslagene zijn met name ingegeven door het uitgangspunt dat in geval van derdenbeslag de derdebeslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, wordt betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde en als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde. Een situatie als de onderhavige is er bij uitstek een waarvoor art. 477a lid 2 Rv is geschreven. Noch in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch in de Faillissementswet valt een bepaling aan te wijzen waaruit volgt dat art. 477a Rv niet voor toepassing in aanmerking komt indien een curator (met een negatieve boedel) als executant een op het tweede lid van die bepaling gebaseerde procedure tegen de derde-beslagene entameert. In het onderhavige geval brengt de zekerheidstelling door de curator mee dat geïntimeerde geen voorrang in de zin van art. 3:277 BW maar een feitelijke separatistpositie verkrijgt, en is van (participatie van geïntimeerde in) een rangregeling als bedoeld in die bepaling – waarop het begrip paritas creditorum in dit verband betrekking heeft – geen sprake. Een curator met een (nagenoeg) negatieve boedel, die wordt geconfronteerd met een verplichting tot zekerheidstelling ex art. 477a lid 2 Rv, kan trachten de crediteuren die daarbij (het meest) belang hebben van het nut of de noodzaak van een boedelbijdrage voor het voeren van de desbetreffende procedure te overtuigen, zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het recht van de curator in een geval als dit illusoir is. Steneker bespreekt de argumenten die de curator inbrengt tegen de stelling dat art. 477a lid 2 Rv bij uitstek is geschreven voor een situatie als een faillissement met een negatieve boedel en waarom die (moeten) falen.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011 inzake de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator (LJN BU4204). De boodschap van de Hoge Raad is duidelijk: persoonlijke aansprakelijkheid van de curator komt niet al te snel in beeld. Dat is op zich een weinig verrassende boodschap. Het arrest geeft op twee punten een nadere precisering van de Maclou-norm en een aanvullend vereiste ten aanzien van deze norm. Dit vereiste van ‘een persoonlijk verwijt’ verdient volgens de schrijver nadere aandacht.

De afgelopen jaren is door feitenrechters verschillend geoordeeld over de vraag of showroommodellen bodemzaken zijn in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet. De schrijver bespreekt het arrest ING/Quint q.q., waarin de Hoge Raad uitsluitsel geeft. (MvV 2012, nr. 3, p. 79, mr. D.D. Nijkamp)

De curator houdt kantoor in Nederland en gedaagde (in de hoofdzaak) woont in België, zodat sprake is van een internationaal geschil. Bij de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, moet worden beoordeeld of de zaak valt binnen het materieel toepassingsgebied van de EEX-Vo of van de IVO. De vordering jegens gedaagde (uit onrechtmatige daad) houdt weliswaar verband met een faillissement, maar heeft geen directe grondslag in het insolventierecht als bedoeld in art. 25 lid 1 IVO en in de arresten van het HvJ EG van 22 februari 1979 (NJ 1979, 564) en 10 september 2009 («JOR» 2011/341 (German Graphics)). De zaak valt daarom binnen het materieel toepassingsgebied van de EEX-Vo. Het schadetoebrengende feit heeft zich in Nederland voorgedaan, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van art. 5 lid 3 EEX-Vo. Uit de formulering van dit artikel(lid) volgt dat het niet alleen de internationale rechtsmacht bepaalt, maar ook de interne relatieve bevoegdheid regelt. Art. 5 lid 3 EEX-Vo is een bijzondere bevoegdheidsregel, die de eisende partij voor verbintenissen uit onrechtmatige daad een alternatief biedt voor de hoofdregel van art. 2 EEX-Vo (de woonplaats van de verwerende partij). Naar vaste rechtspraak kan in geval van directe schade, geleden door de benadeelde eisende partij zelf, onder “de plaats van het schadebrengende feit” zowel het Handlungsort als het Erfolgsort worden verstaan. De bijzondere bevoegdheidsregel van art. 5 lid 3 EEX-Vo mag naar de heersende rechtspraak echter niet verder worden uitgebreid met toekenning van bevoegdheid aan de rechter van de plaats van een Erfolgsort waar door de eisende partij indirecte vermogensschade wordt geleden. Gelet op deze maatstaven uit de jurisprudentie moet in deze procedure de plaats van het opstellen van de omstreden overeenkomsten (het Handlungsort) worden aangemerkt als de plaats van het schadebrengende feit. Den Haag is de plaats waar de overeenkomsten uiteindelijk zijn ondertekend door de bestuurders van Enerco en de Holding, de plaats waar zich een als gevolg van deze overeenkomsten paulianeus vervreemd vermogensbestanddeel bevond en de plaats waar de door deze overeenkomsten benadeelde faillissementsboedel zich bevindt, maar laat zich in het kader van de door de curator aan gedaagde verweten onrechtmatige handelingen niet kwalificeren als een volgens de heersende jurisprudentie acceptabele plaats waar de schade zich heeft gemanifesteerd. Den Haag is derhalve niet aan te merken als een voor de relatieve bevoegdheid acceptabel Erfolgsort.

) Doorten Lease Service BV (DLS) als verhuurder en de stichting Pragmat hebben in december 2007 leaseovereenkomsten voor twee auto’s gesloten. Peeters was voorzitter van het bestuur van de stichting. DLS en Doorten Pesse BV (Doorten c.s.) stellen Peeters aansprakelijk, nu de gefailleerde stichting slechts gedeeltelijk de leasetermijnen betaalde. Het hof overweegt dat onvoldoende concrete feiten zijn gesteld waaruit volgt dat Peeters ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten wist, althans had moeten weten dat de leasetermijnen op enig moment niet meer betaald zouden (kunnen) worden. Daarnaast is het enkele feit dat Peeters er niet op toezag dat de stichting de aan Doorten c.s. verschuldigde bedragen betaalde in beginsel onvoldoende om Peeters persoonlijk aansprakelijk te achten. Zij was binnen het bestuur niet de penningmeester en gesteld noch gebleken is dat haar vóór augustus 2008 signalen hebben bereikt dat betaling een probleem vormde. Peeters was niet in dienst van de stichting en verrichtte haar werkzaamheden onbezoldigd. De penningmeester van de stichting ging akkoord met het sluiten van de leaseovereenkomsten en autogebruiker (en feitelijk bestuurder) Mutsemaker had zich hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de leaseovereenkomsten. Tot slot heeft Peeters onmiddellijk nadat haar bekend was geworden dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan, actie ondernomen door een onderzoek onder andere wederpartijen van de stichting in te stellen en door aangifte te doen bij de politie tegen Mutsemaker. In het licht van voornoemde omstandigheden is het door Doorten c.s. gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt aan Peeters. Het feit dat Peeters als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke was binnen de stichting, dat zij de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en dat zij wat de financiële aspecten betreft aanvankelijk afging op de penningmeester is, achteraf bezien, naïef geweest, maar kan niet worden bestempeld als een zodanig handelen dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Borrius gaat bij haar bespreking van het arrest onder andere in op het feit dat hier sprake was van een non-profit stichting. Wat haar betreft biedt het arrest aardige afwegingen over het delegeren van werkzaamheden aan derden en de taakverdeling binnen het bestuur.

In art. 516 lid 1 Rv is voorgeschreven dat de openbare verkoop bekend moet worden gemaakt door aanplakking volgens plaatselijk gebruik en door aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad. Aanplakking heeft niet plaatsgevonden. Namens de notaris is echter gesteld dat aanplakking in de regio Gelderland niet gebruikelijk is. Nu verzoekster dat niet gemotiveerd heeft betwist, dient daarvan te worden uitgegaan. Verder is de openbare verkoop op de gebruikelijke manier aangekondigd op internet (www.veilingbiljet.nl). Onder deze omstandigheden is geen sprake van een schending van art. 516 Rv (die tot verplaatsing van de veilingdatum moet leiden). Ten tijde van de totstandkoming van art. 516 Rv bestond internet nog niet. Dat de veiling op internet wordt aangekondigd is in art. 516 Rv derhalve niet verdisconteerd. Verder wordt met aankondiging op internet een groter koperspubliek bereikt dan door middel van aanplakking. Adverteren op internet kan derhalve meer bijdragen aan het maximaliseren van de veilingopbrengst dan aanplakking. Onder deze omstandigheden is het achterwege laten van aanplakking niet strijdig met (doel en strekking van) art. 516 Rv. Ter zake van de vraag of de volledige veilingvoorwaarden ex art. 517 lid 1 Rv zijn toegezonden en neergelegd geldt dat in de door de notaris vastgestelde veilingvoorwaarden die zijn toegezonden en neergelegd, onder II is bepaald dat op de openbare verkoop van toepassing zijn de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen X. Deze Algemene Veilingvoorwaarden zijn niet toegezonden en neergelegd. Er is echter geen sprake van een schending van art. 517 Rv die tot verplaatsing van de veilingdatum moet leiden, nu de door de notaris gepasseerde akte vermeldt dat en waar een afschrift van de Algemene Veilingvoorwaarden in de openbare registers van het kadaster te Arnhem is ingeschreven, die belangstellenden kunnen raadplegen.

Art. 517 lid 1 Rv bepaalt slechts een termijn van toezending van de veilingvoorwaarden, te weten acht dagen voorafgaand aan de executieverkoop. De veilingvoorwaarden zijn op 10 februari 2012 bij exploot aan verzoeker betekend en bij aangetekende brief van 10 februari 2012 aan de beslagleggers verzonden. Daarmee zijn de veilingvoorwaarden tijdig aan de beslagleggers toegezonden. De stelling dat ze acht dagen van tevoren moeten zijn ontvangen, vindt geen steun in de wet. Verder blijkt uit de akte houdende veilingvoorwaarden dat ze ter inzage zijn gelegd ten kantore van de executienotaris. Er is voldaan aan de in art. 517 lid 1 Rv opgenomen vereisten. De notaris heeft in navolging van de beschikking van de Vrzngr. Rb. Utrecht van 16 januari 2012 (LJN BV3852) het plaatselijk gebruik omtrent aanplakken onderzocht en vastgesteld dat aanplakking niet gebruikelijk is in deze regio. Verder heeft de notaris in navolging van voornoemde beschikking naast een advertentie in het dagblad De Gelderlander een advertentie in het (gratis verspreide) huis-aan-huisblad De Rijnpost geplaatst. In aanvulling daarop heeft de notaris de executoriale verkoop op de internetsite www.veilingbiljet.nl kenbaar gemaakt. Zo is op voldoende wijze de veiling bekendgemaakt bij een zo groot mogelijk (plaatselijk) publiek (in én buiten de regio), wat in overeenstemming met het doel en de strekking van art. 516 Rv moet worden geacht. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat een zo hoog mogelijke opbrengst van het te veilen object niet gegarandeerd is, dan wel dat lager gerangschikte hypotheekhouders en/ of opvolgende beslagleggers tekort zouden worden gedaan. Het verzoek tot uitstel van de veiling wordt afgewezen. Schuijling kan zich vinden in een moderne uitleg van art. 516 Rv. Hij verwijst daarbij ook naar het conceptwetsvoorstel dat de executieveiling en aankondiging daarvan via internet uitdrukkelijk mogelijk maakt.

Wanneer voldaan is aan de eisen die de wet stelt aan het aannemen van een akkoord, moeten er zwaarwegende redenen zijn om homologatie te weigeren. De omstandigheid dat sprake zou kunnen zijn van een paulianeuze handeling kan een reden opleveren voor een schuldeiser om tegen het aangeboden akkoord te stemmen, hetgeen ook is gebeurd. Voor de rechtbank levert dit in het onderhavige geval echter geen zwaarwegende reden op om homologatie van het akkoord te weigeren. Hof: Ondanks de uitdrukkelijke afspraak en bekendheid met het pandrecht heeft failliet de verkoopopbrengsten niet gestort op de rekening bij de bank. Bovendien heeft failliet andere schuldeisers afgelost en niet de bank en daarmee opzettelijk de gelijkheid der schuldeisers doorbroken. De omstandigheid dat failliet in dat stadium nog geen faillissement voor ogen stond, doet hier niet aan af. De stelling van de curator dat failliet niet paulianeus heeft gehandeld toen hij – onverplicht en zonder tegenprestatie – de Volkswagen op naam van zijn vader stelde, omdat de bank hem er niet op had gewezen dat de auto onder het pandrecht viel, wordt evenzeer verworpen. Het was aan failliet om na te gaan of de Volkswagen onder het pandrecht viel. Bovendien heeft failliet geen (plausibele) verklaring gegeven voor zijn handelwijze, zodat benadeling van de bank als drijfveer wel degelijk aannemelijk is. Homologatie van het akkoord moet worden geweigerd. Door de handelwijze van failliet is de bank opzettelijk benadeeld in haar belangen. Timmerman gaat in zijn noot in op de verschillende gronden voor weigering van de homologatie van een akkoord.

Naar aanleiding van het verzoek van eiseres om tot restitutie over te gaan van de op het rekeningnummer van failliet gestorte belastingteruggaaf, dient de curator te onderzoeken of er een rechtsverhouding bestaat dan wel heeft bestaan tussen de Belastingdienst en failliet die aanleiding heeft gegeven tot deze betaling of aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie (HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102, en HR 8 juni 2007, «JOR» 2007/221). De curator heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een onmiskenbare vergissing. Hem was uit inlichtingen van de Belastingdienst gebleken dat het rekeningnummer van failliet “in het systeem” van de Belastingdienst is vermeld, omdat dit door eiseres zo is opgegeven. Op dit rekeningnummer worden alle belastingteruggaven van eiseres gestort. Eiseres kan geen verklaring geven voor deze stortingen op het rekeningnummer van failliet. Nu niet is gebleken dat eiseres een ander rekeningnummer aan de Belastingdienst heeft opgegeven, wordt aangenomen dat eiseres zelf aan de Belastingdienst heeft doorgegeven dat teruggaven op het rekeningnummer van failliet konden worden gestort. Uit het voorgaande volgt dat voor de storting van de belastingteruggaaf op het rekeningnummer van failliet wel een rechtsverhouding bestond: de uitdrukkelijke opgaaf van eiseres. Nu eiseres na het faillissement van failliet niet heeft gezorgd voor een wijziging van dit nummer, is de Belastingdienst terecht overgegaan tot storting van de teruggaaf op het opgegeven rekeningnummer. Van een onmiskenbare vergissing kan dan ook niet worden gesproken.

De verplichting tot het betalen van heffingen, ook over de periode voorafgaand aan het faillissement van failliet, vloeit voort uit het in werking treden van Heffingsverordening II. De terugwerkende kracht die aan de regeling is toegekend, brengt niet met zich dat daardoor de vordering vóór faillissement zou zijn ontstaan, maar brengt uitsluitend mee dat verhaal over een periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de verordening mogelijk is. De door het PVV gestelde parallel met een belastingschuld gaat mank. In het geval van een belastingaanslag is de wet waarop de aanslag is gebaseerd reeds van kracht in de periode waarop de belastingaanslag betrekking heeft en op basis van die (bestaande) wet wordt (uiteindelijk) een aanslag opgelegd. Deze situatie is niet vergelijkbaar met het onderhavige geval, waarin Heffingsverordening II pas na datum faillissement van failliet in werking is getreden. De heffingen die op basis van Heffingsverordening II zijn opgelegd, zijn – anders dan belastingaanslagen – dan ook niet opgelegd op basis van een regeling die reeds voor datum faillissement van kracht was. De schuld van failliet ter zake van de definitieve heffingen vloeit evenmin voort uit handelingen die voor faillietverklaring met failliet zijn verricht. Met schulden, die voortvloeien uit handelingen die voor faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, worden schulden bedoeld die, hoewel niet voor de faillietverklaring ontstaan, voortvloeien uit de afwikkeling van een voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking. Beslissend of van verrekening sprake kan zijn, is derhalve de vraag of de schuld tot het betalen van heffingen over de periode 1995 tot en met 1998 voortvloeit uit de afwikkeling van een tussen het PVV en failliet bestaande rechtsbetrekking. Krachtens vaste rechtspraak moet dit criterium niet te ruim worden uitgelegd. Het enkele behoren tot een bepaalde industriesector is onvoldoende om te kunnen spreken van een bestaande rechtsbetrekking. Ook het feit dat in de runderslachtsector bekend was dat heffingen opgelegd zouden worden ter financiering van de sanering van die sector, is geen rechtsbetrekking waaruit de schuld van failliet voortvloeit. Deze schuld vloeit immers eerst voort uit de ná faillissementsdatum in werking getreden Heffingsverordening II. Ten aanzien van de schuld van failliet aan het PVV is niet voldaan aan het vereiste van art. 53 Fw.

In het arrest SNS/Pasman q.q. oordeelde de Hoge Raad over automatische incasso en de bevoegdheid tot het terugboeken door de bank van geïncasseerde tegoeden (stornering). Deze bevoegdheid kan ook worden uitgeoefend zonder dat sprake is van een overschrijding van de kredietlimiet op de geïncasseerde rekening. De schrijver plaatst het arrest in de bredere context van het giraal betalingsverkeer.

Voldoende aannemelijk is geworden dat de schulden die in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het inleidend verzoekschrift ten laste van appellanten zijn ontstaan, te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald gebleven. Onvoldoende aannemelijk is dat het faillissement van Haarlem BV aan onbehoorlijk bestuur van appellanten moet worden geweten, ook al zijn (deels) jaarstukken niet tijdig gedeponeerd en zijn mogelijk – achteraf bezien – destijds bepaalde (beleids)beslissingen genomen die beter in andere zin hadden kunnen luiden of achterwege hadden kunnen blijven. Ook anderszins is van het ontbreken van goede trouw in de zin der wet bij het ontstaan en onbetaald blijven van schulden van appellanten niet gebleken, de schuld aan S daarbij inbegrepen. Er is voldoende vertrouwen dat appellanten – die beiden in loondienst werkzaam zijn – hun uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zullen nakomen en zij moeten een kans krijgen uit hun financieel benarde situatie te komen.

In de huidige economische omstandigheden biedt het conservatoir beslagrecht de schuldeiser een machtig wapen tegen schuldenaren. Met het voorstel voor een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen krijgt de schuldeiser een nieuw wapen in handen. De schrijvers bespreken het conservatoir derdenbeslag en de ontwikkelingen die deze rechtsfiguur in Europees verband heeft doorgemaakt.

Art. 2:90 en 2:199 BW houden een regeling in over de aansprakelijkheid tot volstorting van de vorige aandeelhouders na overdracht of toedeling van een niet volgestort aandeel en de gevolgen van betaling van de volstorting door een vorige aandeelhouder. De schrijver besteedt aandacht aan de draagplicht voor de volstorting. Bij de duiding van art. 2:90 en 2:199 BW betrekt hij de bepalingen uit Boek 6 over regres en subrogatie.

De wetgever heeft voor het hypotheekrecht de in art. 3:264 BW vervatte regeling vastgesteld en daarmee een inbreuk op de beschermde positie van de huurder van woonruimte aanvaard. Het pandrecht kent, net als het hypotheekrecht, een specifieke wettelijke regeling. De wetgever heeft daarin niet een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling over het huurbeding opgenomen. De betekenis daarvan is in dit geding ongewis gebleven. Er kan niet zonder meer van worden uitgegaan dat de wetgever niet heeft onderkend dat aan een dergelijke regeling in de praktijk behoefte bestaat en dat, ware dat anders geweest, wel een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling zou zijn opgenomen. In elk geval is dat dermate onzeker, dat een analoge rechterlijke regeling de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Het ligt in rede dat een zo ingrijpende bevoegdheid als een ontruimingsbevoegdheid van de zakelijk gerechtigde in geval van schending van een huurbeding (die immers een uitzondering vormt op het beginsel “koop breekt geen huur”) slechts kan worden uitgeoefend op grond van een expliciete wettelijke basis, met in de wet voorziene voorwaarden en omkleed met in de wet voorziene waarborgen. Daarom is er geen ruimte voor analoge toepassing van art. 3:264 BW.

Met de kracht van gewijsde die de Faillissementswet aan de erkenning van een vordering verbindt, staat die vordering vast. Welke bindende kracht van die erkenning uitgaat op vorderingen van medeschuldeisers (gezag van gewijsde), staat niet vast. In casu is de vraag of de bindende kracht van een erkenning zich ook uitstrekt tot het onderliggende feitencomplex. De Faillissementswet biedt geen duidelijkheid en de rechter zoekt aansluiting bij het doel van de verificatie van vorderingen: het vaststellen van de aard en het bedrag van de vorderingen op de gefailleerde, en de voorrang op de baten van de failliete boedel (HR 25 juni 1926, NJ 1926, p. 1233). Hieruit blijkt dat bij de verificatie van de vorderingen niet de waarheidsvinding voorop staat, maar een doeltreffende en voortvarende afwikkeling van het faillissement. De kracht van gewijsde moet daarom worden gezien als een middel om op een efficiënte manier de legitieme vorderingen op de failliet vast te stellen. Met een dergelijk doel verdraagt zich niet dat ook de feiten en stellingen die aan de erkende vordering ten grondslag liggen, onder de kracht van gewijsde en het gezag van gewijsde vallen. In dat geval zou de curator, voordat hij tot erkenning over kan gaan, alle feiten met betrekking tot alle vorderingen moeten onderzoeken, terwijl art. 111 Fw slechts uitgaat van een toetsing aan de administratie en opgaven van de gefailleerde. Ook zou dat betekenen dat alle medeschuldeisers de juistheid van die feiten zouden moeten toetsen, om te voorkomen dat het niet betwisten van de vordering tot gevolg zou kunnen hebben dat hun vorderingen zouden worden afgewezen, wat zou kunnen leiden tot het zekerheidshalve betwisten van vorderingen. Dit zou aan de efficiënte vaststelling van vorderingen op de failliet in de weg staan. Kracht en gezag van gewijsde van een erkende vordering betekent derhalve alleen dat vanaf dat moment het bestaan, de aard (voorrangspositie) en de omvang van die vordering in het faillissement vaststaan, en dat de medecrediteuren moeten accepteren dat de betreffende crediteur tot het betreffende bedrag meedeelt in de baten van de boedel. De juistheid van de aan de vordering ten grondslag liggende feiten staan in het faillissement niet vast, zodat de medecrediteuren die feiten bij de verificatie van hun eigen vordering niet (zonder meer) tegen zich hoeven te laten gelden.

De Hoge Raad oordeelt in het onderhavige arrest op welk moment een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW ontstaat. Hierbij overweegt de Hoge Raad dat de tekst van art. 6:10 lid 2 BW en van art. 6:11 lid 1 en 3 BW erop wijst, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn. Daarom moet volgens de Hoge Raad anders dan is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340 (Komdeur q.q./Antillen), HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Brandao/Joral) en HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618 (Bannenberg q.q./NMB-Heller)), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

De regels van de financiële verslaggeving zijn gericht op het verschaffen van een getrouw beeld. Moet de financiële verslaggeving achteraf toch niet als getrouw worden beoordeeld of blijkt deze niet waarheidsgetrouw of misleidend, dan is er aansprakelijkheid voor de verslaggevende rechtspersoon en accountant, met daarnaast kwalitatieve aansprakelijkheid voor bestuurders en commissarissen. Ondanks de ingewikkeldheid van concerns en de spreiding daarvan, is de schrijver van oordeel dat deze kwalitatieve aansprakelijkheid moet blijven bestaan, niet alleen omdat bij een adequate organisatie en een adequate presentatie van beleid en uitkomsten die aansprakelijkheid niet moet worden overschat, maar vooral omdat de bestuurders en commissarissen de insiders zijn die per definitie meer weten dat de externe gebruikers van financiële informatie. Dit rechtvaardigt omkering van de bewijslast ter zake van de schuldvraag, met de mogelijkheid van disculpatie.

Bij herverpanding treedt een rangwisseling op tussen het oorspronkelijke pandrecht en het herpandrecht, als gevolg waarvan het herpandrecht in rang boven het oorspronkelijke pandrecht gaat. De schrijver bespreekt de complicaties die als gevolg van deze rangwisseling kunnen optreden bij meervoudige verpanding en de vraag of – en in hoeverre – de rangwisseling ook aan derden kan worden tegengeworpen.

Verzoekers hebben een substantiële achterstand in hun betalingen aan de hypotheekhouder, op grond waarvan de laatste de executieveiling in gang heeft gezet. Dat recht komt haar onder die omstandigheid als separatist toe, niet alleen buiten een situatie van insolventie, maar ook – op basis van art. 57 jo. 299 Fw – tijdens de WSNP. Om die reden ziet de rechtbank geen aanleiding om in afwachting van de gevraagde beslissing tot toepassing van de WSNP een voorlopige voorziening te treffen. Een verzoek tot het toepassen van art. 287b Fw is niet ingediend. Een moratorium in de zin van art. 287b Fw, strekkende tot van toepassing verklaring van art. 305 Fw, kan ook alleen worden verzocht door de schuldenaar die huurder is. Aangezien verzoekers geen huurders maar eigenaren zijn, staat hun een dergelijk verzoek niet open.

Dankzij de Europese Insolventieverordening zijn schuldenaren in staat te shoppen voor een schone lei. Zij kunnen door hun centrum van voornaamste belangen te verleggen feitelijk kiezen voor het insolventierecht van die lidstaat dat hen het beste uitkomt. Het verleggen van het centrum met het oog op een snellere of grotere schone lei voor de schuldenaar zal echter ten koste gaan van zijn schuldeisers. De schrijver werpt de vraag op of in het huidige (Europese) recht dergelijk strategisch gedrag als ‘misbruik van recht’ moet worden beschouwd.

Verrekening, anders dan in rekeningcourant, vindt eerst plaats wanneer de schuldenaar daar een beroep op doet. Partijen hebben hierin voorzien in de verrekeningsovereenkomst, waarin staat dat de verrekening zal plaatsvinden “na mondeling overleg vooraf”. Met het afsluiten van de verrekeningsovereenkomst is voor Cabooter c.s. (waaronder appellante) een verrekenings- c.q. inningsmogelijkheid in het leven geroepen die zonder die overeenkomst niet zou hebben bestaan, op basis waarvan zij tot verrekening (c.q. inning) zijn overgegaan. Het samenstel van de verrekeningsovereenkomst en het daaropvolgende beroep op verrekening heeft geleid tot benadeling van de andere schuldeisers van failliet nu de door appellante verschuldigde prestatie niet ter beschikking is gekomen van de andere schuldeisers. Gesteld noch gebleken is dat failliet van Cabooter c.s. enige tegenprestatie of voordeel heeft ontvangen voor zijn medewerking aan de verrekeningsovereenkomst. De curator heeft met een beroep op de actio pauliana de verrekeningsovereenkomst vernietigd (waarmee hij indirect ook het beroep op verrekening heeft bestreden). Deze was twee maanden voor het faillissement gesloten, zodat het vermoeden van art. 45 Fw met zich brengt dat failliet vermoed wordt te hebben geweten dat door zijn medewerking aan de verrekeningsovereenkomst zijn latere schuldeisers zouden worden benadeeld. De wetenschap van Cabooter c.s. is in dit geval irrelevant. Failliet trof kort na 1 april 2005 voorbereidingen om haar eigen faillissement aan te vragen. Appellante heeft slechts beaamd dat de financiele situatie van failliet niet rooskleurig was. Daarmee heeft zij de feiten die de wetenschap van failliet onderstrepen, geheel onweersproken gelaten.

Nadat de bank de onroerende zaak had laten taxeren – waaruit bleek van een actuele onderhandse verkoopwaarde van slechts € 425.000 tegenover een vordering van circa € 490.000 – heeft zij verzoekster laten weten bij nader inzien de executie niet door te zetten. Daarbij heeft de bank naast het taxatierapport laten meewegen dat haar schuldenaar aan zijn financiële verplichtingen waarvoor het hypotheekrecht is verleend, is blijven voldoen. Er is geen rechtens te respecteren belang voor verzoekster met betrekking tot het door haar ingediende verzoek ex art. 545 Rv. Toewijzing van het verzoek geeft in redelijkheid geen enkel uitzicht op korte(re) of lange(re) termijn – mede gezien de in het slop geraakte huizenverkoopmarkt – op enige geldelijke uitkering van een mogelijke verkoopopbrengst van de onroerende zaak aan verzoekster. Verzoekster heeft haar belang niet met andere feiten en omstandigheden onderbouwd en wordt niet-ontvankelijk verklaard.

Appellant is de borgtocht aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een bv waarvan hij bestuurder is en waarvan hij alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Op grond van art. 3 lid 1 sub b van de algemene voorwaarden van de Rabobankorganisatie 1992 kan hij als zakelijke borg geen rechten ontlenen aan het prijsgeven door de bank van andere zekerheden en blijft hij aansprakelijk totdat de bank volledig is voldaan. Anders dan art. 7:862 BW aanhef en sub b BW bepaalt voor het geval van een particuliere borgtocht, kan in het geval van een zakelijke borgtocht wel ten nadele van de borg worden afgeweken van de verplichtingen die de schuldeiser krachtens art. 6:154 BW jegens de borg heeft met het oog op diens mogelijke subrogatie. Appellant klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist dat de curator en de bank hebben samengespannen met het oog op het in strijd met de gemaakte afspraken en/of zijn gerechtvaardigde verwachtingen alsnog uitwinnen door de bank van de borgtocht. Deze stelling heeft hij onvoldoende onderbouwd. De regeling die de curator met de bank en Euretco heeft getroffen, kan de toets van art. 6:162 BW doorstaan. Niet kan worden gezegd dat de curator met het aangaan van die regeling niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator kon en mocht uitgaan van de gerede kans dat Euretco, bij afwijzing zonder meer van haar aanspraken, het eigendomsvoorbehoud inzet zou maken van een gerechtelijke procedure waarmee aanzienlijke kosten konden zijn gemoeid en waarvan de uitkomst niet zonder meer was gegeven. Hieraan doet op zichzelf niet af dat de regeling niet in het belang was van appellant als mogelijk toekomstig – in de rechten van de bank – gesubrogeerd crediteur. Bovendien heeft de curator gemotiveerd betoogd dat de regeling dateert van 14 januari 2005 en dat toen nog de verwachting was – ook van appellant zelf – dat met de doorstart van Den Herder Nieuw de schulden van failliet aan de bank konden worden afgelost en mitsdien de borgtocht niet zou behoeven te worden uitgewonnen.