Aflevering 5

Nederlandse crediteuren (banken, factormaatschappijen, leasemaatschappijen en handelscrediteuren) worden regelmatig geconfronteerd met Belgische debiteuren of met activa op Belgisch grondgebied en lopen dus onvermijdelijk het risico in aanraking te komen met het Belgisch insolventierecht. De Insolventieverordening1, die ziet op de internationaalrechtelijke aspecten van insolventie, heeft de verschillen tussen het materiële Nederlandse en Belgische zekerheden- en insolventierecht onverlet gelaten. De praktijk toont aan dat die verschillen soms zorgen voor misverstanden of verrassingen bij Nederlandse crediteuren en hun raadslieden. Genoeg aanleiding dus voor een bondige en niet-exhaustieve bespreking van enkele aspecten van Belgisch insolventierecht.

De Hoge Raad heeft op Goede Vrijdag 6 april 2012, een arrest (ASR/Achmea) gewezen dat de financieringsen herstructureringspraktijk weer aan het denken heeft gezet. In ASR/Achmea wordt door de Hoge Raad overwogen, anders dan op grond van eerdere arresten werd aangenomen, dat de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze kwalificatie heeft mogelijk consequenties voor de financierings- en herstructureringspraktijk en meer in het bijzonder voor concernfinanciering.

Tien jaar na de invoering van de Europese Insolventieverordening speelt de vraag hoe die verbeterd kan worden. Dit was het onderwerp van de eerste jaarvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en Internationaal Insolventierecht. Naar aanleiding van de preadviezen van prof. Lennarts en prof. Garcimartín sprak men onder meer over hybride procedures, netting en verrekening, het COMI-criterium en insolventies van groepen. Hieronder een verslag.

Het ondanks de aanwezigheid van baten en een schuldeiser achterwege laten van een vereffening na de ontbinding van een vennootschap, is onrechtmatig tegenover de schuldeiser. Indien dit komt vast te staan, dient de bestuurder de schade die schuldeiser ABAB door het ten onrechte achterwege laten van de vereffening heeft geleden, te vergoeden. Het staat nog niet vast dat de vordering van ABAB onbetaald zal blijven of dat de vordering (volledig) betaald zou zijn indien wel was vereffend. ABAB wijst erop dat door de Rechtbank Arnhem in een vergelijkbare zaak wel is aangenomen dat het ten onrechte achterwege laten van vereffening tot het onbetaald blijven van de vordering heeft geleid. In die zaak oordeelde de rechter dat voorshands bewezen was dat de bestuurder tegenover de boedel aansprakelijk zou zijn voor het tekort, omdat niet was voldaan aan de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening. Indien de bestuurder er niet in zou slagen het tegendeel te bewijzen, was de aansprakelijkheid voor het onbetaald laten van de vordering gegeven. De rechtbank sluit zich aan bij de kritiek van De Jong in zijn noot onder die uitspraak in «JOR» 2007/29. Ten eerste is niet zeker of indien na de ontbinding wel was vereffend, de vordering wel geheel of gedeeltelijk zou zijn voldaan, en ten tweede staat, indien de vereffenaar het faillissement zal moeten aanvragen, de uitkomst van een eventueel te voeren procedure ex art. 2:248 BW nog niet vast. De rechtbank wijst de vordering van ABAB af, omdat zowel de gestelde schade als het causaal verband tussen het achterwege laten van de vereffening en de gestelde schade onvoldoende is onderbouwd. (Rb. ’s- Hertogenbosch 21 maart 2012, LJN BV8844, «JOR» 2012/140, m.nt. mr. B.J. de Jong)

Eén van de voor de praktijk belangrijkste onderdelen van het wetsvoorstel Flex-BV heeft betrekking op art. 2:216 BW: het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. De schrijver kan zich niet vinden in de goedkeuringseis die bij deze regeling is opgenomen. Hij zet zijn belangrijkste bezwaren tegen de regeling uiteen. Dit zijn onder meer een onaanvaardbaar risico van bestuurdersaansprakelijkheid, het feit dat de regeling enkel rekening houdt met belangen van crediteuren, het feit dat geen rekening wordt gehouden met concernverhoudingen en de omstandigheid dat de nieuwe regeling en de rechtsonzekerheid die deze voor bestuurders met zich meebrengt, tot lastenverzwaring zal leiden. (TvI 2012, nr. 2, p. 27, prof. mr. J.B. Huizink)

Door de vernietiging bij het arrest van 16 juni 2009 van de opheffing van het beslag in het vonnis van 15 december 2008 herleefde het beslag van rechtswege. Appellanten beroepen zich op art. 33 lid 2 Fw, welke bepaling naar hun mening naar analogie moet worden toegepast in het onderhavige geval. Art. 33 lid 2 Fw bepaalt dat het herleefde beslag vervalt indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploot is ingeschreven waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan. Die laatste eis wordt alleen gesteld voor het geval een doorhaling van het beslag heeft plaatsgevonden. In het onderhavige geval is van een doorhaling niet gebleken. Integendeel, blijkens een uittreksel uit het kadaster van 8 juli 2009 is het op 6 maart 2008 gelegde beslag nog steeds vermeld. Na het opheffingsvonnis van 15 december 2008 zijn op 28 januari 2009 vijf hypotheken gevestigd op de beslagen woning, ten behoeve van appellanten sub 2 t/m 6. Het is echter voldoende aannemelijk dat een vordering tot vernietiging van de hypotheekverleningen op grond van art. 3:45 BW zal worden gehonoreerd. Voor de appellanten sub 2 en 5 geldt weliswaar dat zij niet in familiebetrekking met appellant sub 1 staan en geen eenmans-BV van appellant sub 1 zijn, maar zij zijn beiden als advocaat aan appellant sub 1 verbonden. Vanwege die verbondenheid mogen zij bekend worden geacht met de financiële omstandigheden van appellant sub 1. Er is daarom voor geen van de appellanten sub 2 t/m 6 enige grond om aannemelijk te achten dat zij niet met de benadeling (die de hypotheekverlening met zich meebracht) bekend waren of behoorden te zijn. (Hof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, LJN BP0240, «JOR» 2012/160 m.nt. mr. A. Steneker)

Blijkens art. 3.92 lid 2 Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid in de zin van art. 3.90 van deze wet mede verstaan het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Een regresvordering uit hoofde van een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst is een zodanige schuldvordering. Omdat de regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, behoort ingevolge art. 3.92 lid 1 Wet IB 2001 deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen. Op het tijdstip waarop de aanmerkelijkbelanghouder, na door de crediteur te zijn aangesproken voor de voldoening van de vordering die deze op de vennootschap heeft, uit dien hoofde aan de crediteur een bedrag voldoet, onttrekt de aanmerkelijkbelanghouder dat bedrag aan zijn overige vermogen en verricht hij tot dat bedrag een storting in zijn werkzaamheidsvermogen. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur en de waarde van de regresvordering ter zake komt ten laste van het resultaat van de werkzaamheid. De overeenkomstige toepassing van art. 3.25 Wet IB 2001 op grond van art. 3.95 van die wet brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid in een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd, indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen (HR 26 augustus 1998, BNB 1998/409). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan een dergelijke voorziening evenzeer betrekking hebben op een door de aanmerkelijkbelanghouder nog te verrichten betaling als hiervoor bedoeld. Het hiervoor overwogene strookt met art. 3.92 lid 2 aanhef en letter c Wet IB 2001, in welk artikel is bepaald dat de vergoeding voor een borgstelling als daar bedoeld wordt aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. (HR 9 maart 2012, LJN BR6345, «JOR» 2012/171, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2012/172)

De curator van het gefailleerde poppodium Watt, spreekt de Gemeente Rotterdam aan namens de gezamenlijke schuldeisers. Hiertoe is de curator, gegeven de uit art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de boedel, bevoegd. Een selectieve behartiging van de belangen van een bepaalde groep schuldeisers valt buiten de grenzen van deze bevoegdheid. Er moet sprake zijn van een zekere mate van homogeniteit van de positie van de schuldeisers. Waar op voorhand moet worden vastgesteld dat binnen de totale groep van schuldeisers in zodanige mate sprake is van verschillen dat het aan de derde verweten gedrag niet onrechtmatig kan zijn jegens een bepaalde deelgroep van die schuldeisers, kan niet meer van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers worden gesproken. Dat betekent op zichzelf niet dat de individuele positie van elk der schuldeisers moet worden onderzocht. Het collectieve belang en de vereiste homogeniteit moet in voldoende mate kunnen worden vastgesteld. Dat slaagt in casu niet. Op de lijsten met vorderingen in de twee faillissementen komen onder meer (aanzienlijke) vorderingen voor van Batenburg en Grolsch. Zij waren partij bij het onderhandelaarsakkoord, met de totstandkoming waarvan zij zich intensief hebben bemoeid. Ook waren zij betrokken bij de onderhandelingen over het tweede onderhandelaarsakkoord. Zij waren derhalve op de hoogte van de situatie als geheel en van de risico’s van de voor Watt gekozen constructie. Zij zijn niettemin met die constructie akkoord gegaan, zodat niet valt in te zien dat de gemeente jegens hen onrechtmatig zou hebben gehandeld met de keuze voor deze constructie. Bovendien kan van hen niet worden gezegd dat zij er gerechtvaardigd op hebben vertrouwd dat de gemeente de financiering op dezelfde voet voort zou zetten of nog nieuwe investeringen zou plegen. Een andere grote schuldeiser is de bank, voor wie geldt dat zij geen schade heeft geleden als gevolg van de (aan de gemeente verweten) nieuwe constructie van Watt. Ook de bank is bij uitstek een professionele partij, die er niet zonder meer op heeft mogen vertrouwen dat de gemeente de financiering van Watt zou voortzetten. De bank onderscheidt zich dus wezenlijk van schuldeisers die na introductie van de nieuwe structuur van Watt vorderingen op een der gefailleerden hebben verkregen in het vertrouwen dat de gemeente voor die vorderingen zou instaan. (Rb. Rotterdam 15 februari 2012, LJN BV6382, «JOR» 2012/166, m.nt. mr. J. Barneveld)

De schrijver verdedigt de stelling dat een zelfstandige enquêtebevoegdheid van de curator – waarin het wetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht voorziet – bij de failliete rechtspersoon niet past binnen de rechtssystematische scheiding tussen vennootschapsrecht en faillissementsrecht. Ook wordt er onvoldoende aandacht besteed aan het verschil in karakter van de enquêteprocedure en de faillissementsprocedure. Hij betoogt dat de invoering van deze mogelijkheid gevolgen heeft voor de invulling van het begrip vennootschappelijk belang, dat in geval van insolventie geen zelfstandige rol van betekenis meer speelt. De schrijver roept de minister op deze noviteit in het enquêterecht te heroverwegen. (TvOB 2012, nr. 2, p. 60, mr. dr. G.J.H. van der Sangen)

Eiseres kan in haar vorderingen worden ontvangen. Deze strekken ertoe dat de rechtbank oordeelt dat het dividend- en agiobesluit jegens haar onrechtmatig is, omdat dit haar beperkt in haar verhaalsmogelijkheden. Het gaat hier om een aanspraak tot schadevergoeding van eiseres als (mogelijk) benadeelde schuldeiser jegens derden (aandeelhouders en bestuurders) waardoor een verstoring van de paritas creditorum zich niet kan voordoen. Aldus is niet relevant welk standpunt de curator inneemt over de rechtsgeldigheid van het dividend- en agiobesluit. Evenmin kan worden geoordeeld dat eiseres feitelijk een vordering uit ‘Pauliana’ uitoefent die enkel aan de curator toekomt. Op grond van het Nimox-arrest (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174) maar ook op grond van het arrest Reinders Didam Beheer c.s./Gunning q.q. (HR 6 februari 2004, «JOR» 2004/67) zijn aandeelhouders en bestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad jegens een crediteur van de vennootschap aansprakelijk indien zij er ernstig rekening mee moeten houden dat de vennootschap na de uitkering van dividend en agio niet in staat zal zijn al haar crediteuren (volledig) te voldoen. Een individuele crediteur kan zich in het kader van het relativiteitsbeginsel beroepen op art. 2:216 BW, nu deze norm ertoe strekt dat geen onttrekkingen worden gedaan als de crediteuren hierdoor kunnen worden geschaad. Aan failliet is een bedrag van meer dan € 2,45 miljoen onttrokken als gevolg van het dividend- en agiobesluit, terwijl de betalingsverplichtingen onder de koopovereenkomst nog moesten worden nagekomen. Beoordeeld moet worden of en in hoeverre failliet, gegeven het dividend- en agiobesluit, in staat zou zijn geweest bij correcte levering van het bestelde schip door eiseres aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Nu eiseres heeft voldaan aan haar stelplicht, maar in bewijsnood verkeert, worden gedaagden belast met dit bewijs. (Rb. Rotterdam 15 februari 2012, LJN BV6382, «JOR» 2012/166, m.nt. mr. J. Barneveld)

De curatoren hebben aan hun vordering tot afgifte van het volledige accountantsdossier ten grondslag gelegd dat KPMG verantwoording af moet leggen over de wijze waarop zij haar opdracht heeft uitgevoerd als bedoeld in art. 7:403 BW. Uit de verplichting om verantwoording af te leggen, vloeit niet rechtstreeks voort dat zij het volledige accountantsdossier aan de curatoren moet afgeven. Nu de vordering niet is gericht op het afleggen van verantwoording, maar op afgifte van het volledige accountantsdossier, zal die vordering niet op deze grond kunnen worden toegewezen. Voor toewijzing van de vordering op grond van art. 843a Rv moet sprake zijn van een rechtsbetrekking tussen partijen en van een rechtmatig belang van de curatoren bij de afgifte. Wat de vordering uit overeenkomst betreft, is onzeker of KPMG met succes een beroep zal kunnen doen op het in de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding, nu in de situatie dat KPMG een ernstig verwijt zou treffen zeer wel denkbaar is dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht. Een vordering wegens wanprestatie is daarom niet bij voorbaat uitgesloten. Wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad, geldt dat KPMG als accountant niet slechts verplichtingen heeft tegenover de gecontroleerde vennootschap, maar ook tegenover de bij die vennootschap betrokken derden, zoals schuldeisers. Een mogelijke vordering van de curatoren uit hoofde van een jegens de gezamenlijke schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad valt niet uit te sluiten. In beginsel is aan het rechtmatig belangvereiste voldaan. Het accountantsdossier heeft onder andere als doel achteraf verantwoording af te kunnen leggen van de door de accountant verrichte werkzaamheden. In beginsel zal het accountantsdossier dan ook volledig ter beschikking van de curatoren moeten worden gesteld, nu het tot de taak van de curatoren behoort te onderzoeken of de accountant in het toezicht is tekortgeschoten en de accountant eventueel voor de geleden schade aansprakelijk te stellen. Dit betekent dat ook interne stukken die nog niet ter beschikking zijn gesteld aan de curatoren in afschrift verstrekt moeten worden, waar nodig met een toelichting. Dat kan slechts anders zijn voor zover zich in het accountantsdossier interne stukken bevinden die geen inzicht geven in de wijze waarop de accountants hun werkzaamheden hebben verricht. In dat geval zal KPMG een beschrijving van het stuk moeten geven en moeten toelichten waarom dat stuk niet kan bijdragen aan de taakuitoefening van de curatoren. De curatoren kunnen, indien de opgegeven reden hen ongenoegzaam voorkomen, alsnog gemotiveerd afgifte van ook die stukken vorderen. (Vrzngr. Rb. Amersfoort 27 maart 2012, LJN BW0075, «JOR» 2012/168, m.nt. mr. T.S. Jansen)

Strekt de rechtshandeling tot werkelijke overdracht van een goed en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan – en deze aldus meer te verschaffen enkel een recht op het goed dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt – dan staat art. 3:84 lid 3 BW daaraan niet in de weg. Dit geldt ook als de overeenkomst is gesloten in verband met de verstrekking van een vorm van krediet aan de overdrager. Bij de beoordeling of een werkelijke overdracht is beoogd, wordt, in elk geval in het kader van een sale and lease back-overeenkomst, niet van belang geacht voor wiens rekening en risico de overgedragen zaak komt. De overeenkomst van partijen strekt tot werkelijke overdracht. Uit de contractuele regeling volgt dat alle betrokken vorderingen zonder relevante beperking krachtens verkoop op geïntimeerde zouden overgaan, waarna geïntimeerde de tot haar vermogen behorende vorderingen zou gaan innen. Verder werd voor de vorderingen een normale prijs betaald in de vorm van de nominale waarde van de vordering minus een afslag voor kosten en winst die steeds bij voorbaat is voldaan. Uit de regeling van het debiteurenrisico, meer in het bijzonder de omstandigheid dat wanneer en voor zover de vordering niet (terstond) inbaar bleek, het voor de vordering betaalde bedrag door failliet moest worden terugbetaald en dat deze terugbetaling plaatsvond door middel van verrekening in rekeningcourant met de betalingen voor latere pakketten vorderingen, volgt niet dat een werkelijke koop niet aan de orde was en dat de vorderingen slechts als verhaalsobject zijn overgedragen. Bij levering van een vorderingsrecht op naam is voldoende dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband met andere akten of feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot levering van de daarin bedoelde vorderingen. Een redelijke op de praktijk afgestemde uitleg van het aktevereiste van art. 3:94 lid 1 BW brengt volgens de Hoge Raad mee dat voldoende is dat de verkrijger van de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering was bedoeld. De curatoren bestrijden niet dat failliet de vorderingen ter uitvoering van de factoringovereenkomst aan geïntimeerde heeft willen overdragen. Zij beroepen zich erop dat de overdracht ongeldig is, omdat de formaliteiten niet zijn nageleefd. De vraag rijst hoe het beroep van de curatoren op de formele gebreken zich verhoudt tot hun erkenning dat failliet de vorderingen daadwerkelijk heeft willen overdragen en dat geïntimeerde deze heeft aanvaard. Maatgevend bij de hier uit te voeren beoordeling zijn de redelijke verwachtingen van de beide partijen. Deze hielden blijkens de door de curatoren onderschreven gang van zaken nu juist in dat het aanleveren van de gegevens per e-mail volstond. Met andere woorden: partijen meenden dat zij de factoringovereenkomst tot levering hadden bestemd. Dat de overeenkomst, de daarbij horende algemene voorwaarden en de door geïntimeerde aan failliet ter ondertekening verzonden bevestigingsbrieven bewoordingen bevatten die objectief bezien kunnen worden geduid als strekkende tot een latere levering bij afzonderlijke akte, heeft weinig betekenis wanneer partijen de tussen hen getroffen regeling anders hebben verstaan en kennelijk hebben gemeend dat zij konden volstaan met de aanlevering van de vorderingen (beter gezegd: de vorderingsgegevens) per e-mail. Van belang is de ‘goederenrechtelijke’ overeenstemming tussen partijen dat zij de verkochte vorderingen thans willen overdragen, welke over eenstemming moet zijn terug te voeren op een door de cedent ondertekende akte. Dat deze overeenstemming door derden (zoals curatoren) niet steeds eenvoudig is vast te stellen, is inherent aan de door de Hoge Raad gegeven soepele maatstaf. Rongen nuanceert in zijn noot het oordeel van het hof wat betreft de toepasselijkheid van het fiduciaverbod. Ten aanzien van de vraag of de factoringsovereenkomst kan worden aangemerkt als akte van cessie, acht Rongen de motivering van het hof niet zonder meer overtuigend. (Hof Amsterdam nzp Arnhem 24 januari 2012, LJN BV1865, «JOR» 2012/164, m.nt. mr. M.H.E. Rongen)

De Eurocrisis bedreigt de financiële stabiliteit. De schrijvers inventariseren welke mogelijkheden financiële autoriteiten hebben om in te grijpen in tijden van crisis. Kan de regel ‘nood breekt wet’ als basis dienen voor te treffen maatregelen? Deze vraag beantwoorden de schrijvers aan de hand van de jurisprudentie inzake de nationalisatie van Fortis (ABN AMRO). (Ondernemingsrecht 2012, 54, prof. mr. R.H. Maatman en mr. M.H.J.M. ter Braak)

Een verplichting voor de failliet om mee te werken aan het te gelde maken van in het buitenland aanwezige activa door de curator, is niet uitdrukkelijk in de Faillissementswet opgenomen, maar is wel af te leiden uit het systeem van de wet, jurisprudentie en parlementaire geschiedenis. Art. 20 Fw bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, zodat daaronder in beginsel ook vallen de in Suriname gelegen onroerende zaken die op naam staan van failliet. Hoewel de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest, kan van hem de nodige medewerking verlangd worden om het de curator mogelijk te maken de onroerende zaken te gelde te maken, te meer nu tussen de curator en failliet niet in geschil is dat het in Nederland uitgesproken faillissement in Suriname niet erkend wordt en dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is te oordelen over buiten het Rijk in Europa gelegen onroerende zaken. De verplichting tot medewerking aan het beheer en vereffening van de boedel past binnen het doel en het stelsel van de wet, sluit aan op wel uitdrukkelijk geregelde gevallen en doet recht aan de omstandigheid dat de failliet in het belang van de schuldeisers gehouden is in persoon alle vereiste medewerking te verlenen aan de vereffening van de boedel. Het middel van inbewaringstelling kan in beginsel worden toegepast bij de weigering van een gefailleerde om mee te werken aan het te gelde maken van zijn in het buitenland gelegen onroerende zaken. Bij beoordeling van het verzoek van de curator tot (hernieuwde) inbewaringstelling moet een afweging worden gemaakt tussen het belang van de schuldeisers en het belang van failliet – het recht op zijn persoonlijke vrijheid – op basis van de ten tijde van het hoger beroep bekende feiten en omstandigheden. Failliet heeft inmiddels twee maanden bewaring ondergaan en heeft desondanks geweigerd de door de curator verlangde volmacht te ondertekenen. Gezien de beweegredenen hiervoor, komt het hof vooralsnog onvoldoende aannemelijk voor dat failliet zal trachten naar Suriname te vluchten of buiten de curator om de onroerende zaken in Suriname te bezwaren of anderszins aan verhaal te onttrekken. Hernieuwde inbewaringstelling is niet op zijn plaats. (Hof ’s-Gravenhage 6 oktober 2011, LJN BT6848, «JOR» 2012/162)

Vraag is of failliet en gedaagde bij het aangaan van de koopovereenkomst wisten of behoorden te weten dat de verkoop van de woning en de verrekening zou leiden tot benadeling van de overige crediteuren van failliet. Daarvan is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel failliet als gedaagde. Op grond van het wettelijke vermoeden van art. 43 lid 1 aanhef en sub 2 Fw staat voorshands vast dat failliet en gedaagde deze wetenschap hadden. Het tegenbewijs is geslaagd. De koopovereenkomst van de woning is gesloten in het najaar van 2004. Failliet had toen financiële problemen die (in elk geval deels) werden veroorzaakt doordat leveranciers van failliet sneller betaald wilden worden dan dat de afnemers van failliet aan hem betaalden. De oplossing hiervoor werd door failliet en zijn vader gezocht in het oprichten van een inkoopcombinatie waarvan failliet één van de participanten zou zijn. De te realiseren inkoopkorting zou deels aangewend worden om deze liquiditeitsspanning op te heffen. Het voornemen om een inkoopcombinatie op te zetten, is nooit het niveau van een plan ontstegen. Het plan was echter wel voldoende concreet dat er ook gesproken werd met de bank voor financiering en dat de bank in beginsel bereid was om een krediet te verstrekken. De verklaring van Zwarthoed dat het krediet eigenlijk een maatje te klein was voor de bank, maar dat de bank het krediet wilde verstrekken omdat zij op basis van de verwachtingen van failliet hoopte dat het bedrijf zou groeien, bevestigt het beeld dat ervan uitgegaan werd dat de financiële situatie van failliet weliswaar moeilijk was, maar dat een faillissement niet aan de orde was. De doodsklap voor de onderneming van failliet vond plaats in het voorjaar van 2005, toen de vader van failliet een hartaanval kreeg en failliet vrijwel direct hierna overspannen werd en werd opgenomen. (Rb. Rotterdam 29 december 2010, LJN BP0284, «JOR» 2012/161)

Ook als het faillissement al is uitgesproken, wordt regelmatig geprobeerd om nog betalingen te verrichten van de bankrekening van de gefailleerde. Vaak gebeurt dat om intercompany vorderingen af te lossen of om crediteuren te voldoen die men bij een mogelijke doorstart nog nodig meent te hebben. In dit artikel staat de vraag centraal in hoeverre girale betalingen aan een derde op of na datum faillissement aan de faillissementsboedel kunnen worden tegengeworpen. Onder welke omstandigheden kan de curator dergelijke betalingen terugvorderen? Jurisprudentie (JutD 2012, nr. 9, p. 20, mr. F.F.A. Smetsers)

Faillissementsfraude is een schadelijk en veelvoorkomend fenomeen, strafbaar gesteld in art. 340-344 Sr. Aangifte, opsporing en vervolging laten om tal van redenen te wensen over. Strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude is niet eenvoudig, omdat twee verschillende rechtsgebieden samenkomen. Met name het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ in de bedrieglijke bankbreukdelicten wekt de nodige verwarring. In 2010 heeft de Hoge Raad arresten gewezen die meer duidelijkheid hebben verschaft over het genoemde bestanddeel. De schrijfster onderzoekt de betekenis en beperkt zich daarbij tot de delicten uit art. 341 onder a en 343 Sr. (TvI 2012, 9, prof. mr. C.M. Hilverda)

Ingevolge de aansprakelijkheidsverklaring van art. 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW wordt de moedervennootschap hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeiende schulden. Hoofdelijke aansprakelijkheid, kan, ook in het kader van de bepaling van art. 2:403 BW, niet op één lijn worden gesteld met borgtocht, waarbij de schuldeiser eerst de dochtervennootschap zou moeten aanspreken conform het subsidiariteitsbeginsel van art. 7:855 BW. De hoofdelijkheid brengt met zich mee dat de schuldeiser naar vrije keuze zowel de dochtervennootschap als de moedervennootschap tot nakoming voor het geheel kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt (art. 6:7 BW). De omstandigheid dat de schuldeiser met één der hoofdelijk verbonden schuldenaren een dading aangaat, dat schuldeiser en die schuldenaar elkander in het kader van die dading over en weer finale kwijting verlenen en dat de schuldeiser daarmee afstand heeft gedaan van het vorderingsrecht jegens die schuldenaar, betekent derhalve niet dat door de schuldeiser mede afstand is gedaan van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar en laatstgenoemde aldus uit zijn verbintenis jegens de schuldeiser zou zijn bevrijd. De dading heeft slechts tot gevolg dat de schuld is verminderd met het bedrag waarvoor de schuldeiser en de hoofdelijk verbonden schuldenaar de dading hebben getroffen. Voor aansprakelijkheid onder de 403-verklaring geldt dat niet alleen sprake hoeft te zijn van schulden die rechtstreeks uit een rechtshandeling voortvloeien. Uit de bewoordingen ‘uit de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden’ blijkt dat daaronder bijvoorbeeld ook vallen schadevergoedingen wegens vernietiging en ontbinding van overeenkomsten. De rechtsgevolgen die aan de ontbinding van een overeenkomst zijn verbonden, zoals de verbintenis tot ongedaanmaking en de daarover gevorderde wettelijke rente moeten dus ook worden begrepen onder schulden waarvoor een 403-verklaring is afgegeven. (Hof ’s-Hertogenbosch 24 januari 2012, LJN BV1960, «JOR» 2012/165, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

De failliet is op grond van art. 105 Fw gehouden aan de curator alle informatie te verschaffen, zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen. Nakoming van deze verplichting kan worden afgedwongen door het middel van de in verzekerde bewaringstelling (art. 87 Fw). Op grond van art. 106 Fw geldt dit ook voor de bestuurder van een failliete vennootschap. Verweerder heeft zich met ingang van 14 september 2011 doen uitschrijven uit het handelsregister als bestuurder van failliet zonder dat een nieuwe bestuurder is ingeschreven. Ook als aangenomen wordt dat verweerder (aldus) rechtsgeldig ontslag heeft genomen als bestuurder, staat dit niet aan toepassing van art. 106 Fw in de weg. De wetgever heeft in art. 106 Fw het oog gehad op personen die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder waren. Echter, daarmee dient gelijk gesteld te worden de statutair bestuurder die (op de vooravond van het faillissement) ontslag neemt als bestuurder van de vennootschap zonder dat een nieuwe bestuurder is benoemd. Doel en strekking van art. 106 Fw is te bewerkstelligen dat de curator van een failliete vennootschap een aanspreekpunt heeft. Dit dient niet te worden gefrustreerd door een eenzijdige handeling van de laatst bekende bestuurder. Het voorgaande geldt te meer indien de betrokkene in de periode na zijn uitschrijving maar voor de faillietverklaring nog handelingen namens de failliete vennootschap heeft verricht. (Rb. Rotterdam 10 april 2012, LJN BW1448, «JOR» 2012/169)

Vraag is of de constructie waarin de heer X zijn woning heeft ondergebracht in de Stichting a-weg onrechtmatig is, nu daarmee de woning aan het verhaal van de crediteuren van X is onttrokken. X is in maart 2003 reeds failliet verklaard en wordt in januari 2006 wederom failliet verklaard. X heeft in 1996 de Stichting opgericht. Datzelfde jaar is de woning door de Stichting verworven. De vordering van de curator is niet verjaard. Het gaat om een nieuw faillissement met een nieuwe boedel. De curator treedt op namens deze nieuwe boedel en daarbij is niet van belang of zich in deze boedel ook crediteuren bevinden van wie de vordering stamt uit de tijd van het eerste faillissement. Gekeken moet worden naar de gezamenlijke crediteuren en er moet worden geabstraheerd van de individuele schuldeisers. Niet kan worden gesteld dat de verjaring al in 2003 is begonnen, nu bij het toenmalige onderzoek van de curator niet de huidige boedel betrokken was. Er is geen sprake van rechtsverwerking of strijd met de redelijkheid en billijkheid. Wel is sprake van misbruik van identiteitsverschil en X en de Stichting zijn aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door X’ crediteuren geleden schade. De Stichting heeft de woning in 1996 verworven en verhuurd aan X Beheer. X was tot 22 januari 2011 bestuurder van X Beheer. De vennootschap heeft de woning aan X (en zijn gezin) ter beschikking gesteld. X genoot daarvan de voordelen. Het doel van de Stichting is blijkens haar statuten het bewaren van vermogenswaarden voor derden van het beleggingsfonds ‘a-weg’. De participanten van de Stichting waren pro rato gerechtigd tot de activa van dat beleggingsfonds. Ten tijde van de oprichting van de Stichting waren er drie participanten, waaronder X Hong Kong, waarvan X een van de bestuurders is. Op dit moment is alleen nog X Hong Kong participant van de Stichting. Op grond van een tussen X en X Hong Kong gemaakte afspraak, is X uiteindelijk gerechtigd tot een eventuele overwaarde op de woning. X Hong Kong is in 2007 ontbonden, maar daardoor is de situatie niet anders geworden. X bleef ook na 2007 de participantenvergadering bezoeken zonder aan de Stichting mededeling te doen van het feit dat X Hong Kong inmiddels was ontbonden. X ging ervan uit dat hij over de overwaarde op de woning kan beschikken en hij betaalde de rente en aflossing van de hypothecaire lening. X heeft ook altijd voor onderhoud betaald en de woning een aantal keren laten verbouwen. X was weliswaar geen bestuurder van de Stichting, maar had de feitelijke zeggenschap. Hij doet het in een aantal e-mails voorkomen of de Stichting zijn stichting is en ook derden als ING Bank en de Belastingdienst gingen daarvan uit. X heeft ten slotte doorslaggevende invloed bij de verkoop van de woning, die sinds 2008 op de markt staat. Uit deze omstandigheden leidt de rechtbank af dat X wel alle aan de eigendom van de woning verbonden voordelen geniet, maar dat de woning niet beschikbaar is als verhaalsobject voor de crediteuren. De rechtbank gaat ervan uit dat de constructie met dit doel is ontworpen en tot stand gebracht, nu X onder meer al eerder in privé failliet is verklaard en is vervolgd voor bedrijfsmatige fraude. Ook is gebleken dat X voor betalingen gebruikmaakt van een bankrekening die op naam staat van zijn dochter en dat hij een creditcard gebruikt die op haar naam staat. De handel en wandel van X is er kennelijk op gericht dat hij geen, althans een zo beperkt mogelijk vermogen beschikt waarop zijn schuldeisers zich zouden kunnen verhalen. De constructie was niet dienstbaar aan enig ander belang. (Rb. ’s- Gravenhage 15 februari 2012, LJN BV9142)

In het arrest Dix q.q./ING (HR 3 februari 2012, LJN BT6947) heeft de Hoge Raad de verzamelpandakteconstructie geaccordeerd. De schrijver bespreekt twee specifieke gevolgen van de verzamelpandakteconstructie. De kredietverstrekker kan in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde pandhouder (1) goederen waarvan hij geen rechthebbende is aan zichzelf verpanden en (2) dit op elk gewenst moment doen. Deze twee specifieke punten nopen ertoe de huidige manier van registratie – het naar het belastingkantoor (laten) brengen van de fysieke pandakte – bij de Belastingdienst nader te onderzoeken. De schrijver onderzoekt welke nieuwe mogelijkheden elektronische registratie biedt in vergelijking met het huidige systeem. (MvV 2012, nr. 5, p. 139, mr. F.J.L. Kaptein)

Een aandeelhouder kan op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de schade van de crediteuren van de vennootschap in wier kapitaal hij aandelen houdt. Hierbij gaat het meestal om aanzienlijke bedragen. Het is voor hem dan ook belangrijk om te weten onder welke omstandigheden hij het risico loopt onrechtmatig te handelen tegenover de crediteuren. De schrijver zet een aantal van die omstandigheden op een rij. (MvV 2012, nr. 5, p. 116, mr. M.W.H. van den Heuvel)

De Hoge Raad heeft in het bedoelde arrest van 10 juni 2011 («JOR» 2011/280) het door Beheer A ingestelde cassatieberoep tegen de uitspraak van de belastingkamer van dit hof van 29 april 2010 ongegrond verklaard. Daarmee is het oordeel van de belastingkamer dat op de crediteurenvrijval ten gevolge van de ontvoeging eind 2004 van failliet uit de fiscale eenheid met Beheer A het bepaalde in art. 15aj lid 3 Wet Vpb 1969 van toepassing is en Beheer A uit dien hoofde vennootschapsbelasting verschuldigd is, onherroepelijk geworden. In het tussenarrest van 28 december 2010 is reeds geoordeeld dat genoegzaam aannemelijk is geworden, dat vanaf de oprichting van failliet in 2000 binnen de fiscale eenheid tussen Beheer A en failliet een bestendige gedragslijn heeft bestaan, hierin bestaande dat het aan Beheer A als moedervennootschap opgekomen belastingvoordeel c.q. -nadeel als vordering van c.q. op een dochtervennootschap (in casu failliet) in rekening-courant wordt geboekt. Uit deze bestendige gedragslijn volgt het bestaan van een vordering op failliet in rekeningcourant wegens het ten gevolge van de verbreking eind 2004 van de fiscale eenheid aan Beheer A opgekomen belastingnadeel in verband met de crediteurenvrijval bij failliet. Indien er in casu van zou moeten worden uitgegaan dat eerst met de beslissing van de fiscus in of omstreeks maart 2005 de fiscale eenheid tussen Beheer A en failliet daadwerkelijk is verbroken, bepaalt die beslissing het moment waarop de litigieuze tegenvordering van Beheer A is ontstaan. Ingevolge art. 53 Fw kan een tegenvordering op de gefailleerde, ook al is zij ontstaan na de faillietverklaring, toch verrekend worden met een schuld aan de gefailleerde, indien zij voortvloeit uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsbetrekking. Deze situatie doet zich in casu voor, nu rechtens heeft te gelden dat de vordering van Beheer A haar rechtstreekse oorzaak vindt in de reeds vóór de faillietverklaring bestaande rekening-courantverhouding tussen beide vennootschappen uit hoofde van de fiscale eenheid en de daaruit resulterende hoofdelijke aansprakelijkheid voor de vennootschapsschuld, gevoegd bij de hiervoor besproken bestendige gedragslijn ten aanzien van deze verhouding tussen partijen. Bijgevolg staat het bepaalde in art. 53 Fw niet aan verrekening van de vordering van Beheer A in rekening-courant in de weg. Ook het beroep op art. 54 lid 1 Fw dient te falen. Toepasselijkheid van art. 54 Fw veronderstelt allereerst dat sprake is van een overgenomen vordering of schuld van een derde. Met de enkele, aan de literatuur ontleende stelling dat van overneming kan worden gesproken wanneer degene die zich op verrekening wil beroepen, min of meer vrijwillig een vordering op de gefailleerde heeft verkregen ongeacht de wijze van verkrijging, is onvoldoende onderbouwd dat in de concrete situatie van het onderhavige geval van overneming in de zin van art. 54 (lid 1 en lid 2) Fw sprake is geweest. Voorts volgt uit de Parlementaire Geschiedenis van de Faillissementswet dat een overneming in de zin van art. 54 Fw moet zijn geschied ‘met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen’. De curator – op wie ten dezen de stel- en bewijslast rust – heeft onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat het verbreken van de fiscale eenheid tussen Beheer A en failliet eind 2004 juist met het oog op mogelijke verrekening met de vordering van failliet op Beheer A heeft plaatsgevonden. Bij dit oordeel wordt voorts in aanmerking genomen dat door geïntimeerden is aangevoerd dat de enige reden dat een verzoek tot verbreking van de fiscale eenheid destijds werd gedaan, was gelegen in de uitdrukkelijke eis daartoe van X, die niet langer wenste dat failliet wegens haar jarenlange verliezen de fiscale positie van Beheer A nog langer zou ontsieren. Dat de verbreking van de fiscale eenheid vervolgens tot een belaste vrijvalwinst heeft geleid, welke door Beheer A in rekeningcourant in verrekening is gebracht, maakt dit niet anders. Het vooroverwogene brengt mee dat het door de curator gedane bewijsaanbod met betrekking tot de grondslagen van de vorderingen ex art. 54 lid 1 en 2 Fw – welk aanbod overigens ook onvoldoende is gespecificeerd – als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de litigieuze verrekening door Beheer A heeft plaatsgevonden in de wetenschap van het onafwendbare faillissement van failliet en louter is gebruikt als middel ten behoeve van Beheer A om een verrekeningsverweer ex art. 53 Fw jegens de curator te kunnen voeren. Door die verrekening heeft Beheer A bewust de gezamenlijke (faillissements)crediteuren van failliet benadeeld, en daarmede onrechtmatig jegens failliet c.q. de faillissementsboedel gehandeld. De vraag ligt ter beoordeling voor of in geval vóór het faillissement van failliet geen ontvoeging uit de fiscale eenheid had plaatsgevonden (m.a.w. bij faillissement binnen de fiscale eenheid) van een andere (gunstiger) positie van de (faillissements)crediteuren sprake zou zijn geweest. Voor beantwoording van deze vraag kan de uitspraak van de Hoge Raad van 10 september 2010 («JOR» 2010/297) tot uitgangspunt worden genomen. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat het voortbestaan van een fiscale eenheid terwijl de dochtervennootschap van rechtswege (door het faillissement) wordt ontbonden, een omstandigheid is waaronder het onbetaald blijven van de schulden van de dochtervennootschap leidt tot een fiscaal relevante vermogensvermeerdering, nu in een dergelijke situatie de fiscale eenheid wordt bevrijd van de schulden van een civielrechtelijk zelfstandig, doch fiscaalrechtelijk onzelfstandig onderdeel. Bijgevolg moeten de onbetaalde schulden van de dochter verdwijnen/vrijvallen van de fiscaal geconsolideerde balans, zodat dit tot een fiscaal voordeel voor de fiscale eenheid ter hoogte van de onbetaalde schulden van de dochter zal leiden. Met het voorliggende arrest van de Hoge Raad is genoegzaam aannemelijk, dat indien (anders dan in casu) verbreking van de fiscale eenheid voor het faillissement achterwege was gebleven, het faillissement van failliet (waardoor de dochtervennootschap wordt ontbonden, en uit de fiscale eenheid verdwijnt) in beginsel alsnog tot een (vergelijkbare) vrijvalwinst voor Beheer A ter zake de onbetaalde schulden van failliet zou leiden. Indien beide situaties worden vergeleken, kan worden geconcludeerd dat van benadeling van de schuldeisers door het verbreken van de fiscale eenheid geen sprake is, omdat de schuldeisers van failliet niet in een slechtere positie zijn komen te verkeren dan waarin zij zouden hebben verkeerd indien de verbreking van de fiscale eenheid achterwege was gebleven. Bijgevolg dient ook deze grondslag van de vordering van de curator te falen. (Hof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, LJN BT2221 en 27 maart 2012, LJN BW0298, «JOR» 2012/173, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

De procedure over homologatie van een akkoord is geen procedure op tegenspraak tussen partijen, maar een op een spoedige beslissing over het akkoord gerichte procedure, waarin de rechter naar eigen inzicht zijn goedkeuring aan het akkoord verleent of weigert zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door de bewindvoerder, de schuldeisers en de schuldenaar als hun standpunt naar voren is gebracht. De gewone regels van stelplicht en bewijslast zijn niet van toepassing. Wel moet de rechter, met het oog op de daaraan voor belanghebbenden verbonden ingrijpende gevolgen, voldoende inzicht geven in zijn gedachtegang opdat de beslissing zowel voor belanghebbenden als derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar is. Voor de toepassing van art. 153 lid 2 sub 3 van de Fw zijn voorshands onvoldoende aanknopingspunten. Het is onzeker met welke inkomens en uitgaven van gefailleerden door de curator bij de berekening van het vrij te laten bedrag rekening is gehouden en het is niet vast te stellen of er wellicht een hogere boedelafdracht had moeten plaatsvinden. Evenmin kan worden beoordeeld of de maximale verdiencapaciteit van gefailleerden is benut ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, nu onduidelijk is of de salarissen die gefailleerden verdienen marktconform zijn. Het akkoord is gefinancierd door Van Oostrum, (een dochtermaatschappij van) Van Oostrum heeft de woning van één der geïntimeerden gekocht, terwijl deze (op basis van een huurovereenkomst) in de woning is blijven wonen en alle drie gefailleerden zijn in dienst getreden bij Van Oostrum. Het had daarom op de weg van gefailleerden gelegen bij de aanbieding van het akkoord maximale transparantie te betrachten jegens de crediteuren, onder wie appellanten, wier vordering een substantieel deel uitmaakt van de totale concurrente schuldenlast. Nu dit in elk geval ter zake de boedelafdrachten niet is gebeurd, is het aangeboden akkoord op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen. De homologatie van het akkoord wordt om die reden geweigerd (art. 153 lid 3 Fw). (Hof Amsterdam nzp Arnhem 2 december 2010, LJN BO6426, «JOR» 2012/157)

De waarnemend rechter-commissaris heeft op de voet van art. 122 Fw de curator en eisers (tot verificatie) verwezen naar een terechtzitting van de rechtbank toen hij hen ter zake van de door eisers ter verificatie ingediende en door de curator gedeeltelijk betwiste vordering niet kon verenigen. Ten tijde van het faillissement van failliet hadden eisers hun geschil met failliet uit hoofde van de koop- en aannemingsovereenkomst reeds ter beslechting voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Op grond van het bepaalde in art. 29 Fw is deze arbitrale procedure als gevolg van de faillietverklaring geschorst om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Uit de literatuur en jurisprudentie bij dit artikel blijkt immers dat het artikel ook op aanhangige arbitrale procedures van toepassing moet worden geacht. Daaruit volgt tevens dat in geval van betwisting van de verificatie van de vordering het geding ook voor de arbiters dient te worden voortgezet en dat art. 122 Fw niet ziet op de voortzetting van door het faillissement geschorste arbitrale procedures. (Rb. ’s- Gravenhage 15 december 2012, LJN BO8353, «JOR» 2012/158)

Het gaat om een (restant)vordering tot voldoening van een verbintenis uit de boedel. Deze moet in beginsel geldend gemaakt worden door aanmelding ter verificatie (art. 26 Fw). Een aanhangig geding met betrekking tot een dergelijke vordering wordt van rechtswege geschorst, om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering betwist wordt (art. 29 Fw). Zijn vóór de faillietverklaring de gedingstukken tot het geven van een beslissing aan de rechter overgelegd, dan is onder meer art. 29 Fw niet toepasselijk (art. 30 lid 1 Fw). Art. 29 Fw wordt weer toepasselijk indien het geding ten gevolge van de beslissing van de rechter wordt voortgezet (art. 30 lid 2 Fw). Art. 29 Fw geldt ook in hoger beroep en ziet uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van de faillietverklaring. Voor wat betreft de procedure die is geëindigd met het arrest van 15 februari 2011 was art. 30 lid 1 Fw van toepassing. Ten tijde van de faillietverklaring van failliet waren door haar reeds de gedingstukken voor arrest aan het hof overgelegd. Van een schorsing van het geding is dus geen sprake geweest. Met het uitbrengen van de verzetdagvaarding werd het geding weer bij het hof aanhangig en werd de instantie heropend (art. 147 Rv). Deze situatie moet op één lijn gesteld worden met die als bedoeld in art. 30 lid 2 Fw. In dit geding heeft niet de curator het rechtsmiddel (verzet) aangewend en daarmee heeft hij een keuze met betrekking tot de verificatie van de vordering gemaakt. Er is onvoldoende aanleiding om af te wijken van de hoofdregel dat vorderingen tot voldoening uit de boedel ter verificatie moeten worden aangemeld, omdat bij de verificatie van dergelijke vorderingen ook de belangen van andere schuldeisers betrokken kunnen zijn. Aangenomen moet dan ook worden dat de verzetprocedure, zodra deze door het uitbrengen van de verzetdagvaarding bij het hof aanhangig werd, van rechtswege is geschorst. (Hof ’s- Gravenhage 20 december 2011, LJN BV3749, «JOR» 2012/163)

In 2012 bestaat het stil pandrecht twintig jaar in Nederland. De schrijver gaat naar aanleiding daarvan in op de ontwikkeling van het stil pandrecht op vorderingen. Hij betoogt dat de Hoge Raad steeds verder lijkt te zijn afgestapt van de goederenrechtelijke dogmatiek en in plaats daarvan het pandrecht op vorderingen steeds meer is gaan interpreteren als een afspraak waarbij pandgever en -nemer overeenkomen dat de pandnemer voorrang zal hebben op de opbrengst van de in pand gegeven vorderingen. Goederen- en verbintenissenrecht groeien naar elkaar toe. De schrijver stelt de vraag of dit bezwaarlijk is en probeert te komen tot een karakterisering van het pandrecht op vorderingen. (WPNR 2012/6931, prof. mr. R.M. Wibier)

De rechter-commissaris kan, tenzij de wet anders voorschrijft, haar beslissingen vormvrij nemen, zowel mondeling als schriftelijk, en zij kan die op een door haar gekozen manier ter kennis van belanghebbende(n) brengen. Dit geldt ook voor beschikkingen als bedoeld in art. 67 Fw. Uit de beslissing van de rechter-commissaris valt niet met zekerheid op te maken op welke datum zij de aangevochten beslissing heeft gegeven. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de beslissing op het vroegst mogelijke tijdstip is genomen, kan appellante in haar beroep worden ontvangen. De beroepstermijn van art. 67 Fw vangt aan op de dag na die waarop de beschikking is gegeven. Dat betekent dat de beroepstermijn op zijn vroegst is aangevangen op 17 september 2010. Het beroepschrift is per faxbrief ter griffie ontvangen op 21 september 2010, te 18.42.47 uur, na sluitingstijd van de griffie, echter binnen de termijn van vijf dagen van art. 67 Fw. In het licht van de zeer korte beroepstermijn en in aanmerking nemend de belangen van degene die bezwaar heeft tegen een door de rechter-commissaris genomen beslissing om gebruik te kunnen maken van de in art. 67 Fw opengestelde beroepsmogelijkheid, mag van de rechtercommissaris worden verlangd dat zij erop toeziet dat een door haar genomen beslissing onverwijld ter kennis van de haar bekende belanghebbende(n) wordt gebracht. Nu vaststaat dat de beslissing niet eerder dan op 20 september 2010 door de rechtbank aan appellante als belanghebbende is verzonden – dus niet onverwijld indien de beslissing op 16 september 2010 is genomen – en nu vaststaat dat appellante in hoger beroep is gekomen nog op de eerste dag waarop zij kennis kon nemen van die beslissing, moet zij, gelet ook op het bepaalde in art. 6 EVRM, ook indien zou komen vast te staan dat de beslissing is genomen op 16 september 2010, in haar hoger beroep worden ontvangen, hoezeer ook de belangen van een goede afwikkeling van een faillissement gediend zijn met korte termijnen en de strikte hantering daarvan, de sluitingstijden van de griffie daarin begrepen. De rechter-commissaris is op goede gronden tot het oordeel gekomen dat de voor verificatie door appellante ingediende schuldvordering niet in aanmerking komt voor verificatie, aangezien dit niet een vordering is die aan de in art. 178 Fw gestelde eis voor toelating voldoet, omdat het niet gaat om een niet reeds ingevolge art. 127 Fw geverifieerde vordering. (Rb. Amsterdam 10 november 2010, LJN BP7351, «JOR» 2012/155)

Vooropgesteld wordt dat de aansprakelijkheid van A als verkoper van de aandelen gelet op art. 40 IW 1990 alleen kan worden aangenomen indien komt vast te staan dat hij ten tijde van de verkoop wist of behoorde te weten dat Marisan zou worden leeggehaald, zodat inning van de nog verschuldigde vennootschapsbelasting onmogelijk zou worden. Voor het aannemen van een ruimere aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de verkoper van de aandelen in een kasgeldvennootschap ten tijde van de aan A verweten gedragingen, bestaat geen aanleiding. Het enkele door de verkoper achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de Ontvanger, terwijl rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid van leeghalen, was naar de toen geldende maatstaven niet onrechtmatig. Niet kan worden vooruitgelopen op de ‘zwakke norm’ van art. 40 IW 1990 (nieuw), die pas op 1 januari 2001 in werking is getreden. Nu de Ontvanger niet kan aantonen of aannemelijk maken dat A bij de verkoop wist of behoorde te begrijpen dat Marisan zou worden leeggehaald, kan A niet aansprakelijk worden gehouden in zijn hoedanigheid van verkoper. De Ontvanger heeft A ook aangesproken in zijn hoedanigheid van bestuurder van Marisan. In dat kader heeft hij verwezen naar het arrest Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38). Volgens de Ontvanger lijkt de Hoge Raad in dit arrest te onderkennen dat het voor een schuldeiser niet altijd mogelijk is om te bewijzen dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat een vennootschap ‘geen verhaal’ zou bieden, zodat het – voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereiste – aan de bestuurder te maken ernstige persoonlijke verwijt ook uit andere omstandigheden kan (en mag) worden afgeleid. Vraag is derhalve of A in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig jegens de Ontvanger heeft gehandeld, dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De omstandigheden zijn noch afzonderlijk noch in onderling verband voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat A als bestuurder zodanig onzorgvuldig jegens de Ontvanger heeft gehandeld dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dat A niet met de koper overeen is gekomen om de in Marisan achtergebleven liquide middelen op een geblokkeerde rekening te storten of anderszins een vorm van zekerheid van de koper te verlangen, is, ook onder de hiervoor vermelde omstandigheden, niet als onrechtmatig jegens de Ontvanger aan te merken. Weliswaar kon onder deze omstandigheden de mogelijkheid van leeghalen van Marisan, zodat de belastingschuld onverhaald zou blijven, niet uitgesloten worden geacht, maar de aanwijzingen dat dit zou gaan gebeuren, waren voor A niet zo sterk dat het nalaten van het treffen van maatregelen hiertegen hem als bestuurder van Marisan persoonlijk ernstig kan worden aangerekend. Aan het vereiste voor de aansprakelijkheid van A als verkoper, namelijk dat hij wist of behoorde te begrijpen dat Marisan zou worden leeggehaald, waardoor de belastingschuld niet voldaan zou worden, is niet voldaan. De enkele omstandigheid dat A ten tijde van de verkoop ook bestuurder van Marisan was, maakt niet dat op hem in het kader van de verkoop van de aandelen een zwaardere zorgplicht ten opzichte van de Ontvanger rustte dan de zorgplicht die op hem als verkoper rustte. Voor zover de Ontvanger suggereert dat A in strijd heeft gehandeld met art. 2:256 BW, wat daar ook van zij, geldt dat dit artikel strekt ter bescherming van de belangen van de vennootschap en dat, al zou van een tegenstrijdig belang sprake zijn, dit nog niet leidt tot de conclusie dat A daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger. Bij dit alles komt nog het volgende. Het arrest Ontvanger/Roelofsen heeft de mogelijkheid geopend om een aan de bestuurder te maken ernstig (persoonlijk) verwijt af te leiden uit andere omstandigheden, wanneer niet is komen vast te staan dat deze wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap geen verhaal zou bieden. De Hoge Raad heeft in dit arrest evenwel ook het (kennelijke) oordeel van het hof, dat het feit dat de bestuurder het onbetaald laten van belastingaanslagen op de koop toe heeft genomen een te licht verwijt vormde voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder, in stand gelaten. Nu de Ontvanger de omstandigheden die, naar hij stelt, tot een ernstig persoonlijk verwijt aan A leiden, zelf samenvattend kwalificeert als het op de koop toe nemen van het risico of de kwade kans dat de koper Marisan zou (kunnen) misbruiken ten nadele van de Ontvanger, kan ook in het licht van genoemd arrest niet worden gezegd dat A een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. (Rb. Amsterdam 3 maart 2010, LJN BP9633, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

In de slotzin van art. 39 Fw is bepaald dat een door de gefailleerde verschuldigde huurprijs vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld is. In het onderhavige geval is die bepaling niet van toepassing, omdat de huurovereenkomst al vóór de faillietverklaring bij vonnis was ontbonden. Het hof stelt vast dat de verhuurder met de curator geen overeenkomst heeft gesloten die voor de curator de verbintenis meebracht om bij wege van boedelschuld een gebruiksvergoeding te betalen. Tussen de verhuurder en de curator is besproken dat de curator de bedrijfsruimte niet direct zou ontruimen, maar eerst zou trachten de daarin aanwezige roerende zaken zo spoedig mogelijk te verkopen. Kennelijk is tevens besproken dat de verhuurder dit zou dulden. Tussen partijen staat echter vast dat hierbij niet is gesproken over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding door de curator, en met name niet dat dienaangaande een boedelschuld zou ontstaan op grond waarvan de verhuurder bij voorrang voldaan zou worden. Er kan dus niet worden gezegd dat tussen de verhuurder en de curator een overeenkomst is gesloten op grond waarvan een verbintenis als bedoeld in art. 24 Fw is ontstaan. De curator heeft niet onrechtmatig gehandeld door de bedrijfsruimte niet onmiddellijk te ontruimen. Reeds enkele dagen na de faillietverklaring heeft hij telefonisch overleg gehad met de verhuurder en in dat gesprek aangegeven dat hij zou trachten de in de bedrijfsruimte aanwezige roerende zaken van failliet zo spoedig mogelijk te verkopen en de bedrijfsruimte daarna op te leveren. De verhuurder heeft geen bezwaar gemaakt en heeft met name niet aangedrongen op het onmiddellijk afvoeren van de roerende zaken en het onmiddellijk opleveren van de bedrijfsruimte. Bij deze stand van zaken kan niet worden gesteld dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door de bedrijfsruimte ongeveer twee maanden later ontruimd aan de verhuurder op te leveren. (Hof ’s-Hertogenbosch 30 november 2012, LJN BO6499, «JOR» 2012/156)

Op 17 augustus 2003 is EnergyXS gefailleerd. De curatoren stonden toen voor de opgave het nog niet ontgonnen gebied van de vrije energiemarkt te betreden. Nog nooit was in Nederland een energieleverancier failliet gegaan. In een interview met de curatoren en accountant in het faillissement komen de bijzonderheden van dit faillissement van een energieleverancier aan bod, de verschillende procedures die zijn gevoerd en de vraag hoe je ervoor zorgt dat de stroomleverantie niet wordt onderbroken. (TvI 2012, 11, mr. J. Diamant en mr. F.J.L. Kaptein)