Aflevering 6

Bewindvoerders en curatoren laten een belangrijk middel liggen in hun poging een faillissement af te ronden en de opbrengst van de boedel te verhogen teneinde zo veel mogelijk schuldeisers tevreden te stellen: communicatie. Het is de hoogste tijd dat bewindvoerders en curatoren naar buiten treden. Grijp de kansen die zorgvuldig ingezette communicatie biedt. niet omdat het moet, maar omdat het wat oplevert. Het strategisch gebruik van communicatie is in het belang van de boedel, van de schuldeisers, van ondernemer en personeel en niet in de laatste plaats van de curator zelf.

In twee delen zullen de auteurs ingaan op de fiscale aspecten van COMI-verplaatsingen. het eerste deel, zoals hierna gepubliceerd, beschrijft de verschillen en overeenkomsten tussen het insolventierechtelijke COMI-begrip nerzijds en het fiscaalrechtelijke leerstuk omtrent ‘plaats van werkelijke leiding’ anderzijds. in het tweede deel, dat in een volgend nummer van dit blad zal worden gepubliceerd, handelt over fiscale aspecten die in een veelheid van gevallen kleven aan COMI-verplaatsingen, waarbij het een en ander met name vanuit een fiscale europeesrechtelijke invalshoek zal worden belicht.

In 2009 heeft het bestuur van Insolad een werkgroep ingesteld – onder leiding van mr. M.J.M. Franken – om te komen tot nadere structurering en uniformering van al hetgeen betrekking heeft op financiële verslaglegging, afwikkeling en uitdeling in faillissementen. Het definitieve rapport van de werkgroep is in december 2011 in boekvorm gepubliceerd. Het rapport geeft – aan de hand van een verbeterd tussentijds financieel verslag – een overzichtelijk beeld van de knelpunten bij de afwikkeling van faillissementen. In dit artikel gaan wij in op enige door de Werkgroep gesignaleerde knelpunten.

De tegenstrijdigbelangproblematiek van art. 2:146/256 BW is sinds de bekende Mediasafe-zaak actueel. Door deze zaak en de zaken die nadien zijn gewezen werden financiers zich van de gevolgen van de huidige tegenstrijdig belangregeling bewust. Voor het aangaan van financieringsovereenkomsten is onder huidig recht essentieel dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder(s) van de vennootschap niet kan worden aangetast op grond van tegenstrijdig belang. In het Wetsvoorstel bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen wordt voorgesteld de tegenstrijdig belangregeling te wijzigen in besluitvormingsregeling. In dit artikel worden de huidige en de voorgestelde tegenstrijdigbelangregeling besproken. De lastigheden waarmee financiers bij de huidige en komende regeling rekening moeten houden, worden in dit artikel belicht.

Bij afwezigheid van een wettelijk kader of jurisprudentie over achterstelling, behelpt de bancaire financieringspraktijk zich met maatwerkoplossingen voor mogelijke problemen bij faillissement, verrekening, overdracht en/of verpanding en zekerheden. Uitgangspunt bij achterstelling blijft dat hieraan de gevolgen zijn verbonden die partijen in het concrete geval zijn overeengekomen. De schrijver behandelt de achterstelling vanuit het perspectief van de bank, waarbij hij aan de hand van een standaard casus onderzoekt of en in welke mate de bancaire praktijk behoefte heeft aan een nadere invulling van het begrip achterstelling in wet of jurisprudentie of dat de praktijk thans naar tevredenheid functioneert. (WPNR 2012/6938, mr. F. Haak)

(Aan de hand van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 december 2011 over de gevolgen van een subsidie-intrekkings- en terugvorderingsbesluit in het faillissement van de stichting Meavitagroep, bespreken de schrijvers de verhouding tussen het bestuursrecht en het faillissementsrecht. Naar aanleiding daarvan bespreken zij ook (onder meer) een aantal andere gevallen waarin de curator met het bestuursrecht in aanmerking zou kunnen komen. Zij doen daarbij een aantal praktische aanbevelingen aan de wetgever. (TvI 2012, 18, prof. mr. T. Barkhuysen en mr. M. Claessens)

De schuldeisers (de Consultants) van de inmiddels failliete vennootschap Etirc BV vorderen van eisers (Pieper) de betaling van geldbedragen die corresponderen met hun onbetaald gelaten facturen. Aan deze vordering leggen zij ten grondslag dat Pieper zich als statutair bestuurder respectievelijk feitelijk beleidsbepaler onrechtmatig jegens de schuldeisers heeft gedragen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van betalingsonwil moeten alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de eventuele gevolgen die het benutten en zo nodig aantrekken van aanvullende financiering voor de bestuurder persoonlijk kan hebben. Niet als uitgangspunt kan worden aanvaard dat een bestuurder in beginsel gehouden is zijn privévermogen ter beschikking te stellen als (tijdelijke) voorziening tegen liquiditeitsnood van de door hem geleide vennootschap, ook niet indien de bestuurder eerder al eens als geldschieter van de vennootschap heeft gefungeerd. Daarnaast zal de omstandigheid dat een bestuurder, geconfronteerd met een financieringsprobleem bij de door hem geleide vennootschap, zich niet heeft ingespannen om van anderen, investeerders of kredietinstellingen, aanvullende financiering te krijgen, slechts onder bijzondere omstandigheden het oordeel kunnen dragen dat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. De nodige terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder wegens het achterwege laten van pogingen aanvullende financiering te krijgen om aan de verplichtingen van een op dat moment (overigens) niet solvabele vennootschap te kunnen voldoen. Van degene die (in de relevante periode) het beleid en de gang van zaken bij de nalatige vennootschap heeft kunnen bepalen, moet worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap werkelijk niet in staat was haar crediteur te betalen of verhaal te bieden, en ook dat deze betalingsonmacht haar oorzaak niet heeft gevonden in een bij de desbetreffende bestuurder aanwezige onwil die crediteur te (laten) voldoen. De omstandigheid dat een kapitaalsvennootschap zodanig wordt geleid dat zij voor het voldoen aan haar eigen contractuele verplichtingen geheel afhankelijk is van inkomsten die zij moet ontvangen van één of meer andere, al dan niet tot een structuur of samenwerkingsverband behorende, rechtspersonen, kan niet zonder meer de conclusie dragen dat degene die feitelijk de gang van zaken binnen de vennootschap bepaalde jegens haar schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld. Indien, zoals in deze zaak het geval is geweest, de bestuurder van een in geldnood verkerende vennootschap constateert dat met de op dat moment beschikbare financiën niet alle crediteuren (volledig) zullen kunnen worden voldaan, moet hem een zekere vrijheid worden gelaten om de crediteuren van wie de vennootschap het meest afhankelijk is voor voortzetting van haar bedrijvigheid met voorrang te (laten) betalen. Zo de bestuurder in die situatie zijn persoonlijke belangen dient door het betalingsgedrag van de vennootschap af te stemmen op zijn eigen bevrijding van hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht of verleende zekerheidsrechten, zal spoedig (kennelijk) onbehoorlijk bestuur, en jegens niet-voldane crediteuren ook onrechtmatig handelen kunnen worden aangenomen. Dit verbod op het dienen van persoonlijke belangen kan evenwel niet zo ver gaan dat bij de besteding van (te) schaarse middelen van de vennootschap de crediteuren die ook op de bestuurder persoonlijk verhaal kunnen halen per definitie als laatste aan bod moeten komen. De enkele omstandigheid dat de betaling door de vennootschap de bestuurder zal bevrijden van een vorm van persoonlijke aansprakelijkheid, belet hem niet vast te stellen dat die betaling voor het voortzetten van de bedrijvigheid van de vennootschap dringend aangewezen is, en daarom ook moet plaatsvinden. Salarisbetalingen die een statutair bestuurder aan zichzelf laat doen, wetende dat de door hem geleide vennootschap zich jegens andere crediteuren op betalingsonmacht beroept, zijn aan te merken als een krachtige aanwijzing dat de gepretendeerde betalingsonmacht voortkomt uit betalingsonwil bij de bestuurder in kwestie. (Hof Amsterdam 14 februari 2012, LJN BW1995, «JOR» 2012/209, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

Arrest 1 februari 2011: uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat een schuldeiser – al dan niet met gebruik van de term cessie ter incasso – aan een ander de last kan geven zijn vordering in eigen naam te innen en deze lasthebber kan deze vordering ook in rechte in eigen naam innen. Op dezelfde wijze komt ook aan een pandhouder van vorderingen (de bank) deze bevoegdheid toe. Vraag is of de van de tussen de bank en Brander gesloten overeenkomst van 7 juli 2005 deel uitmakende ‘cessie ter incasso’ een last inhoudt om de desbetreffende vorderingen in eigen naam te innen. Voldoende duidelijk is dat geen overdracht van de desbetreffende vorderingen is beoogd; een dergelijke overdracht is ook niet mogelijk: de bank is immers niet de schuldeiser van deze vorderingen, maar pandhouder. Aldus houdt de cessie ter incasso de last in de desbetreffende aan de bank verpande vorderingen door de lasthebber in eigen naam te innen. Uit de cessie ter incasso volgt niet dat deze last met privatieve werking is verleend. Dit betekent dat ook de bank als pandhouder nog inningsbevoegd is. Nu de last niet slechts aan Brander is verleend, maar ook aan ‘nader te noemen meester’, kan appellante als lasthebber worden gekwalificeerd, terwijl zij de onderhavige vordering ook in eigen naam heeft ingesteld. In hoeverre appellante al dan niet door Brander is gemachtigd, doet niet ter zake. Arrest 1 mei 2012: het hof is niet bevoegd kennis te nemen van de tegenvordering, nu de door de provincie gestelde tegenvordering is gegrond op de ontbinding door de provincie van de ‘turn-key’-overeenkomst. Een arbitragebeding in deze turn-keyovereenkomst staat daaraan in de weg. Redelijke uitleg van dit beding brengt mee dat het onderhavige geschil omtrent deze tegenvordering naar aanleiding van de turn-key-overeenkomst is ontstaan en dus onder dit beding valt. Ook wanneer op deze tegenvordering slechts bij wijze van verrekening een beroep wordt gedaan, zoals in het onderhavige geval, wordt hieromtrent een oordeel gevraagd en is dit oordeel uitsluitend onderwerp van arbitrage. Deze tegenvordering is ook niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Dit betekent dat dit beroep van appellante op onbevoegdheid van het hof wordt gehonoreerd en het beroep op verrekening als niet ter beoordeling van het hof wordt gepasseerd. (Hof Leeuwarden 1 februari 2011, LJN BP7439 en 1 mei 2011, «JOR» 2012/225, m.nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

Borgtocht is een vorm van hoofdelijkheid, waarbij de borg zich jegens de schuldeiser aandient als iemand wie de schuld in zijn verhouding tot de hoofdschuldenaar niet aangaat en die dus in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar buiten de verhouding tussen schuldeiser en hoofdschuldenaar staat. Als in casu sprake zou zijn van borgtocht, zou dit betekenen dat Prodata Systems niet intern draagplichtig is en failliet geen regres zou kunnen nemen vanwege het door haar betaalde gedeelte van de kredietschuld aan de bank. De bewoordingen van de overeenkomsten zijn duidelijk en consistent en wijzen niet op borgtocht. De curator stelt dat Prodata Systems draagplichtig is omdat het een concernkrediet betreft en beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2003 («JOR» 2003/160). Krachtens deze jurisprudentie moet er bij een krediet, verleend aan de houdstermaatschappij van een tot een concern behorende groep vennootschappen met het doel om de binnen dat concern te verrichten activiteiten te ondersteunen, van worden uitgegaan dat dit krediet direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van het concern strekt, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Het arrest heeft als invalshoek dat bepaalde in concernverband verkregen kredietfaciliteiten de armslag van het gehele concern vergroten en in die zin geacht worden ook aan onderdelen van het concern die niet direct van het krediet profiteren, indirect ten goede te komen. Dit maakt dat de schuld ook de hoofdelijk voor het krediet verbonden (dochter)vennootschappen van het concern in gelijke mate aangaat en zij draagplichtig zijn ten opzichte van de moedermaatschappij. In de onderhavige kwestie moet worden aangenomen dat tussen de hoofdelijk medeschuldenaren (waaronder Prodata Systems) en de LCI-vennootschappen (kredietnemers), die naar buiten traden als groep op het gebied van ICT en waarbij de moedermaatschappij LTG binnen de groep beslissende zeggenschap uitoefende, zodanige samenhang bestond dat zij gezamenlijk een concern vormden. Slotsom is dat het krediet bedoeld is geweest om de binnen het concern te verrichten activiteiten te ondersteunen. Dat Prodata Systems niet daadwerkelijk toegang heeft gehad tot het krediet is niet beslissend. Nu ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten mocht worden aangenomen dat onder meer Prodata Systems indirect profijt zouden kunnen hebben van het verstrekte krediet brengt de solidariteit die geacht wordt de interne verhoudingen binnen het concern te beheersen mee dat wordt verondersteld dat de schuld alle hoofdelijk verbonden vennootschappen voor een gelijk deel aangaat. Bergervoet is in zijn noot kritisch over de wijze waarop de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2003 op de onderhavige casus toepast. (Rb. Haarlem 29 februari 2012, LJN BV9566, «JOR» 2012/202, m.nt. mr. G.J.L. Bergervoet)

Door het failleren van een rechtspersoon gaat noch de handelingsbevoegdheid, noch de vertegenwoordigingsbevoegdheid van haar bestuur teloor. De schuldenaar verliest slechts de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Hiermee is de curator belast. De curator in het faillissement van een moedermaatschappij is op grond van art. 68 Fw bevoegd de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voor zover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend. In beginsel is het aan het bestuur, als vertegenwoordiger van de vennootschap, om te beslissen over het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap. Het bestuur is zonder opdracht van de ava niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring. Dat betekent echter niet dat, wanneer in de statuten te dien aanzien niet anders is bepaald, de ava bevoegd is met voorbijgaan aan het bestuur te besluiten tot het aanvragen van het eigen faillissement. Uit het feit dat BCCH alle aandelen in Hama Rent houdt, vloeit dus nog niet het recht voort om het faillissement van Hama Rent aan te vragen. Dat BCCH ook bestuurder van Hama Rent is, maakt dat niet anders. Het uitoefenen van de bestuurstaak bij een dochtermaatschappij kan immers (in beginsel) niet tot het beheer over het vermogen van een moedermaatschappij worden gerekend. Het bestuur van BCCH bleef derhalve bevoegd om de bestuurstaak bij Hama Rent te verrichten. Weliswaar komt de curator het stemrecht op de aandelen in Hama Rent toe (in zoverre de uitoefening daarvan past bij een goed beheer van de boedel van BCCH en de vermogensrechtelijke belangen van die boedel ermee worden gediend), op grond waarvan hij zo nodig BCCH als bestuurder van Hama Rent als zodanig kan ontslaan en een ander (bijvoorbeeld zichzelf ) tot bestuurder van Hama Rent kan aanwijzen, doch dit neemt niet weg dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond de (bestuurs)taak van het aanvragen van het eigen faillissement aan de curator toekwam. Schuijling noemt in zijn noot een aantal mogelijkheden die de curator heeft om de eigen faillissementsaanvraag van een dochtermaatschappij teweeg te brengen. (Hof Arnhem 23 maart 2012, LJN BW3806, «JOR» 2012/203, m.nt. mr. B.H. Schuijling)

In zijn brief van 22 maart 2010 schrijft de curator aan de advocaat van de echtgenoot van eiseres: ‘Ervan uitgaande dat de nalatenschap van zijn vader het enig vermogen van uw cliënt vormt, zoals u zegt, zullen verhaalsacties van de boedel beperkt blijven tot deze nalatenschap.’ In beginsel mag de echtgenoot uit deze bewoordingen begrijpen dat slechts verhaal zal worden genomen op zijn aandeel in de erfenis. Het was immers de bedoeling van partijen dat voorkomen zou worden dat de echtgenoot als bestuurder van de gefailleerde vennootschap ook zelf failliet zou worden verklaard. Dat het tekort in het faillissement niet volledig voldaan kon worden uit het aandeel in de nalatenschap had de curator ingecalculeerd, althans daar mocht de echtgenoot op vertrouwen. Indien de curator deze interpretatie onjuist achtte, had het op zijn weg gelegen de advocaat van de echtgenoot te berichten dat hij zich vergiste. Van een dergelijke mededeling is niet gebleken. De curator doet het ten onrechte voorkomen dat hij op 22 maart 2010 nog niet op de hoogte was van het feit dat de woning op naam van eiseres was gesteld. Hij heeft op 11 maart 2010 aan de advocaat van eiseres meegedeeld dat het paulianeus is geweest om de woning in 1986 op naam van eiseres te zetten. Het had voor de hand gelegen, dat de curator dit standpunt zou herhalen in zijn brief van 22 maart 2010 aan de advocaat van de echtgenoot en dat hij eventueel een voorbehoud ten aanzien van de woning zou hebben gemaakt. Nu de curator dit niet heeft gedaan, mocht zowel eiseres als haar echtgenoot erop vertrouwen dat geen verhaal op de woning zou worden genomen. De curator kan zich niet eenzijdig aan de afspraak onttrekken dat slechts verhaal zal worden genomen op het aandeel in de nalatenschap en het staat hem niet vrij zich op de woning te verhalen, zelf al zou hij de tenaamstelling van de woning op naam van eiseres met succes kunnen vernietigen. De voorzieningenrechter acht de kans dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de rechtshandeling met succes is vernietigd, dan wel vernietigd kan worden, niet aannemelijk. (Vrzngr. Rb. Dordrecht 11 augustus 2011, LJN BR4851, «JOR» 2012/227)

Bij bepaalde transacties is notariële tussenkomst vereist, zoals bij de overdracht van een onroerende zaak of van aandelen in een bv. De schrijver onderzoeken kort de gevolgen van een faillissement van de koper op de dag van levering. Daarbij richten zij zich op een transactie waarbij gebruik wordt gemaakt van de kwaliteitsrekening van de notaris. Na hun analyse doen de schrijvers een aanbeveling aan het notariaat. (TvI 2012, 14, mr. dr. M.M.G.B. van Drunen en mr. M.W. Timmermans)

De schrijver onderzoekt wat het arrest ASR Verzekeringen/Achmea (HR 6 april 2012, LJN BU3784), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de regresvordering op grond van art. 6:10 lid 2 BW pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, betekent voor de financieringspraktijk. (MVV 2012, nr. 6, p. 147, prof. mr. R.M. Wibier)

Uit art. 723 Rv volgt dat de in art. 477a Rv bedoelde bevoegdheid van de executant (in dit geval de bevoegdheid van om de door derde-beslagene afgelegde derdenverklaring te betwisten) niet ingaat voordat vier weken zijn verstreken sinds de betekening van het vonnis in de hoofdzaak aan de derde-beslagene. Aan het niet voldoen aan de termijn van art. 723 Rv is in de wet geen sanctie verbonden. Dat deze sanctie in dit geval niet-ontvankelijkheid zou moeten zijn, is naar het oordeel van de rechtbank buitensporig, mede omdat als gevolg van de premature actie geen belangen van derde-beslagene zijn geschaad, althans daarvan is niet gebleken. Volgens art. 3:45 BW kan de actio pauliana door de schuldeiser slechts worden ingeroepen jegens haar schuldenaar. Uit 3:48 BW volgt dat als schuldenaar in de zin van art. 3:45 BW is begrepen hij op wiens goed voor de schuld van een ander verhaal kan worden genomen. Ook de derde-beslagene kan als schuldenaar in de zin van art. 3:45 BW worden aangemerkt. (Rb. Amsterdam 7 maart 2012, LJN BW1228,«JBPr» 2012/46 m.nt. mr. J.W. Westenberg en mr. H.A. Stein)

In de wet is geen termijn bepaald waarbinnen de betekening van een executoriale titel moet plaatsvinden en evenmin een termijn waarbinnen de executoriale titel aan de vennootschap moet worden betekend. Niet valt in te zien waarom betekening van de executoriale titel aan de vennootschap tijdens een verzoekschriftprocedure als de onderhavige niet als rechtsgeldig zou mogen worden beschouwd. Niet aannemelijk is dat daardoor enig belang van de vennootschap of Karsemeijer is geschaad. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat het verzoek tijdig is ingediend. De rechtbank acht het verzoek om toestemming te verlenen voor het verkopen van de in beslag genomen aandelen toewijsbaar. Ten aanzien van de wijze waarop de verkoop dient te geschieden staat voorop dat de hoogste opbrengst moet worden gerealiseerd. Op grond van art. 474g lid 4 Rv mag de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de wettelijke en statutaire bepalingen geen afwijkingen inhouden behoudens voor zover inachtneming van die bepalingen de verkoop onmogelijk zou maken. In het verleden stond in de statuten de gebruikelijke blokkeringsregeling (met aanbiedingsplicht aan de medeaandeelhouders) . Deze is op 22 januari 2003, toen de boedelscheidingsprocedure nog liep, gewijzigd in de huidige goedkeuringsregeling. Naar het oordeel van de rechtbank geeft deze gang van zaken voldoende grond om aan te nemen dat de statutaire goedkeuringsregeling zal worden gebruikt om de verkoop van de aandelen te verhinderen, en daarmee onmogelijk te maken. De omstandigheid dat Karsemeijer formeel geen aandeelhouder en bestuurder meer is van de vennootschap is – gelet op voormelde gang van zaken en de weigering van Karsemeijer om in de voorgaande procedures aan de rechtbank en het gerechtshof openheid van zaken te geven over degenen aan wie hij zijn aandelen heeft overgedragen – onvoldoende om hierin verandering te brengen. De rechtbank bepaalt dat de door verzoekster genoemde statutaire bepalingen bij de verkoop niet in acht genomen hoeven te worden. Ook de prospectusplicht moet worden beschouwd als een plicht die de facto de verkoop onmogelijk zou maken. De rechtbank zal verzoekster dan ook toestaan om de bepalingen van de Wft die strekken tot deze prospectusplicht niet in acht te nemen. Groffen behandelt in zijn noot de vraag of de rechtbank art. 474g Rv niet te gemakkelijk heeft toegepast. (Rb. Utrecht 11 april 2012, LJN BW3470, «JOR» 2012/212, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

Cargill en Citibank stellen KPN, Qwest en diverse functionarissen (bestuurders, feitelijk leidinggevenden en commissarissen) van de failliete joint venture KPNQwest aansprakelijk wegens kenbare financiële gevaarzetting. Gedaagden zouden onrechtmatig jegens diverse banken (Original Lenders) hebben gehandeld bij het aangaan van een lening (Facilities Agreement) en het aanspreken van de verkregen kredietfaciliteit (Eerste en Tweede Trekking). Toepasselijk recht De onderhavige aansprakelijkheden betreffen eigen persoonlijk aan gedaagden te verwijten gedragingen die weliswaar verband houden met (hun functie bij) KPNQwest, maar waarvoor zijzelf in persoon en niet in kwaliteit van functionaris van KPNQwest aansprakelijk worden gehouden. Verwijzingsregel is daarom art. 3 lid 1 Wcod, dat bepaalt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt (lex locus delicti). De locus delicti is gelegen in Nederland, zodat de ingestelde vorderingen moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. Persoonlijke aansprakelijkheid De verwijten van Cargill en Citibank aan gedaagden strekken tot aansprakelijkheid van respectievelijk de bestuurder, het managementteam, de commissarissen, de aandeelhouders en/of de werknemers van KPNQwest voor het hierna tot uitgangspunt te nemen gegeven dat KPNQwest haar verplichtingen jegens de Original Lenders niet, althans niet volledig, is nagekomen en daarvoor ook geen (althans onvoldoende) verhaal biedt. Slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen dat een functionaris van een vennootschap persoonlijk jegens derden aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap. Omdat de bestuurder en het managementteam (feitelijk leidinggevenden) primair zijn belast met het besturen van de vennootschap rust ter zake van de nakoming door de vennootschap op hen de zwaarste plicht. In beginsel zal eerst de aansprakelijkheid van hen moeten vaststaan, alvorens kan worden toegekomen aan de aansprakelijkheid van commissarissen wegens het verzaken van hun toezichthoudende en adviserende taak. De rechtbank onderzoekt eerst of sprake is van aansprakelijkheid van de bestuurder en de (overige) leden van het door hem ingestelde Management Team, als feitelijk leidinggevenden. Voor het aannemen van de aansprakelijkheid van gedaagden voor de schulden van KPNQwest moet komen vast te staan dat hen ter zake hun handelen een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden, omdat zij wisten of behoorden te weten dat de financiële situatie van KPNQwest bij het aangaan van de Facilities Agreement en/ of het doen van de Trekkingen daaronder dermate slecht was dat er geen reële overlevingskans meer voor KPNQwest bestond en dat dus redelijkerwijs voorzienbaar was dat zij niet aan haar verplichtingen uit de Facilities Agreement zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Niet is komen vast te staan dat de bestuurder en de overige gedaagde leden van het Management Team van KPNQwest ter zake van de hun verweten gedragingen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat geen gronden bestaan hen aansprakelijk te houden voor de door de Original Lenders geleden schade. Nu de zwaarste norm geldt voor de bestuurder en de overige leden van het Management Team, geldt ook dat de overige gedaagden niet aansprakelijk kunnen worden gehouden. (Rb. Amsterdam 25 april 2012, LJN BW3790, «JOR» 2012/177, m.nt. mr. P.D. Olden)

Of de overeenkomsten door appellant als geldlening zijn aangegaan dan wel het karakter hadden van zekerheidstelling voor een lening van geïntimeerde aan Geto, dan wel kwalificeren als borgtocht/hoofdelijk schuldenaarschap als bedoeld in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW, is een kwestie van uitleg van de overeenkomsten. Appellant heeft tegenover de verklaring van geïntimeerde geen dan wel onvoldoende (nadere) feiten gesteld ter ondersteuning van zijn betoog dat de overeenkomsten, in weerwil van hun titel en bewoordingen, jegens hem niet als geldlening kwalificeren. Dat brengt mede dat voldoende is komen vast te staan dat appellant de lening ook voor zichzelf, als aankomend medevennoot van Geto, is aangegaan en dat geïntimeerde de gedragingen van appellant ook zo mocht opvatten. Daaraan doet niet af dat de geleende bedragen niet aan appellant zijn betaald, maar op de rekening van Geto zijn gestort. Van een – loutere – strekking tot zekerheidstelling dan wel van borgtocht is dan ook geen sprake, noch van hoofdelijk medeschuldenaarschap zoals bedoeld in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Voor zover appellant nog beoogt te stellen dat ook indien de overeenkomsten jegens hem als geldlening kwalificeren, deze niettemin onderhevig waren aan het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW omdat Geto een andere hoedanigheid had dan appellant en appellant het geldbedrag niet heeft ontvangen, faalt het. Deze omstandigheden zijn naar hun aard en met het oog op de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer onvoldoende om – zonder bijkomende omstandigheden, die niet dan wel onvoldoende zijn gesteld – een geldlening onder het bereik van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW te brengen. (Hof Amsterdam 7 februari 2012, LJN BW2066, «JOR» 2012/238, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorende bij «JOR» 2012/239)

Op geen van de drie door belanghebbende gestelde data heeft de BV een geldige melding van betalingsonmacht aan de Ontvanger gedaan (art. 36 lid 2 Iw 1990). De op 13 februari 2009 door belanghebbende aan de belastingdeurwaarder overgebrachte boodschap is die van een (tijdelijk) liquiditeitsgebrek met betoon van betalingsbereidheid via een deelbetaling ter plekke. Op 16 november 2009: de uitlating tegenover een belastingdeurwaarder dat een aantal, in een proces-verbaal van executoriaal beslag omschreven, aanslagen niet (tijdig) kan worden betaald, levert op zichzelf niet een melding van betalingsonmacht op. Het opmaken van voormeld proces-verbaal houdt niet in dat de belastingschuldige verkeert in een situatie van betalingsonmacht. Het betekent dat de belastingdeurwaarder executoriale maatregelen neemt ten aanzien van een aantal, in het procesverbaal omschreven, belastingaanslagen, die door de belastingschuldige niet worden betaald. Op 21 januari 2012: de omstandigheid dat de Ontvanger executoriale maatregelen neemt ten aanzien van een aantal in het proces-verbaal van executoriaal beslag omschreven niet betaalde belastingaanslagen houdt op zichzelf niet in dat een melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden. Het betekent dat de belastingschuldige een aantal belastingaanslagen niet betaalt, hetzij door onwil hetzij door onmacht, en de Ontvanger ter zake goederen van hem uitwint. Wellicht trekt belanghebbende een parallel met faillissement, na welks uitspreken geen melding meer behoeft plaats te vinden. Het verschil met laatstbedoelde situatie is dat in tegenstelling tot het geval van individuele uitwinning door een crediteur (de Ontvanger) voor zijn vorderingen, het door de rechter uitgesproken faillissement inhoudt dat de debiteur verkeert in een toestand van opgehouden hebben te betalen en een beslag op al diens goederen wordt gelegd ten behoeve van alle crediteuren. (Hof ’s-Gravenhage 30 november 2011, LJN BV0319, «JOR» 2012/206, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2012/207)

Het vaststellen van een beschikking tot aansprakelijkstelling ten name van een niet meer bestaande rechtspersoon is in wezen niets anders dan het constateren dat die rechtspersoon aansprakelijk is geweest voor onbetaald gebleven belastingschulden. Hieruit volgt dat de bekendmaking als bedoeld in art. 49 lid 3 Iw 1990 voor de rechtsgeldige vaststelling van een dergelijke beschikking geen vereiste is. Het is voor het bij beschikking aansprakelijk stellen van een niet meer bestaande rechtspersoon evenmin vereist dat eerst heropening van de vereffening van die rechtspersoon wordt verzocht. (HR 11 mei 2012, LJN BW5403, «JOR» 2012/241, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

Op 1 maart 2012 is in Duitsland het Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen in werking getreden. Het doel van deze wetswijziging is om het reorganiserend vermogen van de insolventieprocedure te versterken door het wegnemen van enkele bestaande knelpunten. Ook vanuit Nederlands perspectief – waarbij de schrijver een herziening van het Nederlands insolventierecht in gedachten heeft – kan het interessant zijn om van deze Duitse ontwikkeling kennis te nemen. De schrijver bespreekt de achtergrond en een aantal hoofdpunten van de Duitse wet. (TvI 2012, 15, mr. B.A. Schuijling)

Bleeker, die van Schilstra een bedrijfspand huurde, heeft dit pand onderverhuurd aan Troostwijk. Aan Bleeker is vervolgens eerst surseance van betaling verleend. Kort daarop is aan hem de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. Deze is later tussentijds beëindigd, waarna Bleeker failliet is verklaard. De huurovereenkomst tussen Schilstra en Bleeker bestond ten tijde van de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling nog. Uit art. 305 Fw volgt dat na de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling huurovereenkomsten doorlopen en dat de huur door de huurder/saniet moet worden betaald. Op dat punt wordt geen onderscheid gemaakt tussen een huurovereenkomst van woonruimte en die van bedrijfsruimte. Dat betekent dat ook de huur voor bedrijfsruimten door de saniet moet worden voldaan en dat huurschulden – tenzij er sprake is van een voortzetting van het bedrijf als bedoeld in art. 311 lid 1 Fw – geen boedelschulden zijn. Van een situatie als bedoeld in art. 311 lid 1 Fw is geen sprake. Het niet opzeggen van de huurovereenkomst door de bewindvoerder aan Schilstra moet niet als een ‘toedoen’ van de bewindvoerder worden aangemerkt die maakt dat de niet betaalde huur een boedelschuld is. Een dergelijke uitleg past niet in het systeem van de wet. Art. 305 lid 3 Fw biedt de verhuurder de mogelijkheid om, indien tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling de huur niet wordt betaald, de overeenkomst op te zeggen. Schilstra mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de huur na de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling op de Bleeker zou worden voldaan. De huur was tijdens de surseance van betaling immers ook niet betaald. Schilstra had zijn schade kunnen beperken door de huurovereenkomst eerder op te zeggen. Om hem moverende redenen heeft hij daarvan afgezien. Vraag is ten slotte of er geen sprake is van een verbintenis van Bleeker als sursiet in de zin van art. 298 oud Fw en of de boedel door de huurovereenkomst tussen Schilstra en Bleeker is gebaat, nu Bleeker het pand alleen aan Troostwijk kon verhuren dankzij het bestaan van de huurovereenkomst met Schilstra (thans art. 24 jo. art. 313 Fw). Bleeker heeft de huurovereenkomst met Schilstra gesloten voordat de surseance van betaling is verleend en op hem de definitieve schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. Dat neemt niet weg dat de na de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling opeisbaar geworden huurtermijnen als ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst nog toekomstige vorderingen zijn die na die uitspraak zijn ontstaan in de zin van art. 298 oud Fw. Waar het nu nog om gaat, is of de boedel door deze inkomsten is gebaat. Hiervoor is al overwogen dat huurovereenkomsten in beginsel niet onder de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling vallen en dat de huurschuld geen boedelschuld is. Het gebruik van het gehuurde door Bleeker is daarmee geen ‘baat’ in de zin van art. 298 oud Fw. Dat is niet anders als het gebruik bestaat in onderverhuur. De vanaf 17 augustus 2006 aan Schilstra verschuldigde huur vormt geen boedelschuld.

De Rechtbank Zwolle heeft op 2 november 2011 reeds geanticipeerd op de pas per 1 januari 2012 gewijzigde regel van art. 61 lid 4 Fw, waarin het terugneemrecht geregeld is. De schrijver meent dat deze anticipatie onterecht is, nu de gangbare benadering in het burgerlijk recht is dat anticipatie terughoudend moet geschieden, in het bijzonder waar het nieuwe recht sterk afwijkt van het huidige. Waar de bescherming van de belangen van de schuldeisers in het stelsel van de Faillissementswet een groot goed is, kunnen hun verwachtingen volgens de schrijver niet door anticipatie op komende wetgeving worden aangetast. (WPNR 2012/6935, prof. mr. B. Wessels)

De vraag of een rechtsgeldige cessie tot stand is gekomen moet ex art. 12 lid 1 EVO worden beantwoord op basis van het op de overeenkomst tot cessie toepasselijke recht (HR 16 mei 1997, «JOR» 1997/77). Bij ontbreken van een afwijkende rechtskeuze moeten ex art. 4 EVO zowel het ‘Factoringvertrag’ als de daaruit voortvloeiende verkopen van de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen, geacht worden te worden beheerst door Duits recht. Zowel eiseres als AFK Duitsland was ten tijde van het sluiten van het Factoringvertrag en de uitvoering ervan, in Duitsland gevestigd. Naar Duits recht is voor cessie mededeling aan de debiteur geen constitutief vereiste. Ontbreken van mededeling staat dus niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de gestelde cessie. De cessie is evenmin ongeldig vanwege strijd met de inkoopvoorwaarden. De vraag of de gestelde vorderingen vatbaar waren voor cessie, moet ex art. 12 lid 2 EVO worden beantwoord door het op de betreffende vorderingen toepasselijke recht, Nederlands recht. Naar Nederlands recht kunnen partijen de overdraagbaarheid van vorderingen goederenrechtelijk uitsluiten of obligatoir verbieden. Een obligatoir verbod heeft niet direct goederenrechtelijke werking. Zowel de bewoordingen als de relevante tekst van art. 21 lid 3 van de inkoopvoorwaarden, inhoudende dat de verkoper (AFK Duitsland) zijn rechten niet ‘zal’ overdragen, duiden op een (obligatoir) verbod, niet op (goederenrechtelijke) onoverdraagbaarheid. De inkoopvoorwaarden staan dus niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de gestelde cessie. Orval juicht het oordeel van de rechtbank vanuit internationaal perspectief toe en licht toe waarom. (Rb. Utrecht 2 maart 2011, LJN BR3743, «JOR» 2012/195, m.nt. mr. M.J.H. Orval)

Verborgen schade – ook wel sluipende schade genoemd – is schade die zich lange tijd na een schadetoebrengend feit openbaart, maar haar oorsprong vindt in een punt in de tijd dat geruime tijd voor het moment van openbaring ligt. Een voorbeeld van dergelijke schade is een ondergrondse tank die langere tijd lekt en zo vervuiling veroorzaakt aan een naburig perceel. De eigenaar van het naburige perceel kan vervolgens een vordering instellen tegen de laedens. Ook de Staat en opvolgende kopers van het perceel waarop de tanks zich bevinden, kunnen over een vordering tegenover de laedens beschikken. De vraag is wat de status van deze vorderingen is, indien de laedens failliet gaat: boedelschuld, verifieerbaar of niet-verifieerbaar? Dit artikel formuleert een antwoord op deze vraag. Voorts wordt enige aandacht besteed aan de mogelijkheden van een gelaedeerde na afloop van het faillissement van de laedens en de positie van de gelaedeerde in het geval het faillissement is geëindigd door een faillissementsakkoord. (NTBR 2012/35)

Art. 58 lid 1 Fw maakt het voor een curator mogelijk een talmende separatist tot actie te dwingen, op straffe van het verlies van diens recht van parate executie. De straf zit dan in het moeten meedoen in de omslag van de algemene faillissementskosten, waar dit voor de separatist normaliter niet hoeft. Dit is een zware sanctie en nu de afgelopen twee jaar een duidelijke stijging van de toepassing van art. 58 lid 1 Fw te constateren is, doet dit bij de schrijvers sterk de vraag rijzen of curatoren dit instrument al dan niet bewust misbruiken. (TvI 2012, 12, mr. C.E. Goosmann en mr. R.A. Couperus)

De bank is met hypotheekgever Van Ewijk een ontruimingsbeding overeengekomen, op grond waarvan de bank gerechtigd is de onroerende zaak onder zich te nemen en leeg en ontruimd ter verkoop aan te bieden. Voor het inroepen van het ontruimingsbeding heeft de bank geen voorafgaande toestemming van de voorzieningenrechter nodig. De bank is met Van Ewijk eveneens ex art. 3:267 BW een beheersbeding overeengekomen. Vraag is of het instellen van een vordering door de bank tot ontruiming van de onroerende zaak door appellanten valt onder het aan de bank opgedragen beheer. Daartoe wordt overwogen dat appellanten zonder recht of titel in de onroerende zaak verblijven. Door dit verblijf wordt het de bank onmogelijk gemaakt de onroerende zaak niet alleen te onderhouden, maar ook op te knappen en voor de verkoop gereed te maken. De bank heeft gesteld dat aan het pand noodzakelijk onderhoud moet worden uitgevoerd, welke stelling appellanten onvoldoende hebben betwist. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat de bank belang heeft bij een ontruiming van de onroerende zaak om dit naar behoren (al dan niet in het kader van een verkoop) te kunnen onderhouden. Voorts hebben appellanten het belang van de bank bij een verkoop van de onroerende zaak niet betwist en hebben zij niet bestreden dat een onroerende zaak die leeg en ontruimd ter verkoop wordt aangeboden, meer opbrengt dan een onroerende zaak die geheel of gedeeltelijk door derden in gebruik is genomen. Ook Van Ewijk heeft bij een verkoop van de onroerende zaak belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. De vordering van de bank tot ontruiming van de onroerende zaak door appellanten kan worden toegewezen. (Hof Leeuwarden 18 oktober 2011, LJN BT8651, «JOR» 2012/230)

De eerste klacht strekt in de kern ertoe de Hoge Raad te laten terugkomen van zijn oordeel in het arrest van 28 april 2006 («JOR» 2006/223 (Huijzer q.q./Rabobank)). De rechtbank heeft overeenkomstig dit arrest beslist dat de verbintenis van de bank tot betaling eerst is ontstaan door de concrete betalingsopdracht van failliet op een tijdstip waarop zij ingevolge art. 23 Fw niet meer bevoegd was over het tegoed op de rekening te beschikken, en dat de omstandigheid dat de rekening-courantverhouding tussen de bank en failliet reeds bestond voor de datum van het faillissement niet voldoende is om te oordelen dat sprake is van een verbintenis die vóór de faillietverklaring is ontstaan als bedoeld in art. 52 Fw. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank daarmee miskend dat de bank, door uitvoering te geven aan de op de dag van de faillietverklaring gegeven betalingsopdrachten, voldeed aan haar verbintenis jegens failliet uit hoofde van het op de rekening van failliet geadministreerde creditsaldo. Een rekening-courantverhouding met een bank brengt weliswaar mee dat een eventueel creditsaldo ten gunste van de rekeninghouder ‘op ieder tijdstip’ door de bank ‘verschuldigd’ is (art. 6:140 lid 1 BW), maar dit betekent niet dat op die enkele grond reeds een verbintenis tot betaling (aan de rekeninghouder of aan een door deze aangewezen derde) voor de bank bestaat. Het verschuldigd zijn van het creditsaldo houdt slechts in dat de bank dat saldo ter beschikking van de rekeninghouder dient te houden, zodat deze daarover desgewenst en op een door hem te bepalen wijze en tijdstip kan beschikken. Een verbintenis tot uitbetaling van het saldo (of een deel daarvan) bestaat echter nog niet. Deze ‘verbintenis’ is immers onvoldoende bepaald, omdat het beschikken over het creditsaldo op velerlei wijzen kan geschieden. Het is immers aan de rekeninghouder om te bepalen welke bedragen op welk moment aan welke derden of aan hemzelf ten laste van het saldo van de rekeningcourant moeten worden uitbetaald. Daarom ontstaat eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt, een verbintenis om overeenkomstig die instructie een betalingsopdracht ten laste van het saldo van de rekening-courant uit te voeren. Faber zet in zijn noot uiteen waarom hij zich in dit arrest net zomin kan vinden als in het arrest Huijzer q.q./Rabobank. (HR 23 maart 2012, LJN BV0614, «JOR» 2012/236, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber, reeds eerder gesignaleerd in «FIP» 2012, p. 68 en thans in «JOR» voorzien van een noot)

Vraag is of eiseres niet alleen aan Tisoblanca, maar ook aan De Louw een geldlening heeft verstrekt, of dat wat betreft De Louw sprake is van een borgstelling of hoofdelijk medeschuldenaarschap, zodat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW van toepassing is. De stelling dat tussen eiseres en De Louw sprake is van een overeenkomst van geldlening baseert eiseres (kennelijk uitsluitend) op de tekst van de overeenkomst van geldlening. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Mede op grond van de tussen partijen gevoerde correspondentie, de door en namens eiseres gedane uitlatingen en het feit dat de door eiseres ter leen verstrekte bedragen (alleen) aan Tisoblanca zijn uitgekeerd, wordt geoordeeld dat alleen Tisoblanca met eiseres een overeenkomst van geldlening is aangegaan en De Louw zich als hoofdelijk medeschuldenaar, dan wel als borg, heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst door Tisoblanca. Dan is de vraag aan de orde of de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW zich in dit geval voordoet, wat het geval is als de overeenkomst van geldlening tussen eiseres en Tisoblanca is gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Tisoblanca. Nu de aan Tisoblanca verstrekte geldlening diende als tijdelijke oplossing voor het (nog) niet betalen van een management fee aan Tisoblanca door de gezamenlijke dochteronderneming van Tisoblanca en eiseres, SGI Italia, en het geleende bedrag (uitsluitend) bedoeld was om Tisoblanca c.s. in staat te stellen De Louw een loon en onkostenvergoeding te betalen in verband met zijn voor SGI Italia te verrichten werkzaamheden, gaat het hier niet om een rechtshandeling die in de normale uitoefening van een bedrijf pleegt te worden verricht. Van een in de normale bedrijfsuitoefening gebruikelijke rechtshandeling als het afsluiten van een krediet ter vergroting van de liquiditeit of financiering van de kernactiviteiten van een onderneming was geen sprake. De in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering doet zich in het onderhavige geval dan ook niet voor, zodat toestemming van de echtgenote van De Louw vereist was. (Rb. Zutphen 16 mei 2012, LJN BW5761, «JOR» 2012/239, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorende bij «JOR» 2012/238)

Uitgangspunt is dat IFN (gedaagde) op grond van haar algemene voorwaarden – waarvan de toepasselijkheid op de overeenkomst met gefailleerden niet in geschil is – gerechtigd is om met debiteuren van verpande vorderingen tot een regeling te komen. Wel is IFN daarbij op grond van art. 6:248 lid 1 BW verplicht zich in te spannen om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren en dient een eventuele regeling, beoordeeld naar het tijdstip van totstandkoming, op zakelijke gronden tot stand te komen. Aan deze bevoegdheid tot het treffen van minnelijke regelingen als onderdeel van de incasso van verpande vorderingen doet het faillissement van gefailleerden niet af. Evenmin doet aan deze bevoegdheid afbreuk de kennelijk vlak na het uitspreken van het faillissement tussen IFN en de curatoren gemaakte afspraak dan wel door IFN gedane toezegging dat Mirus/IFN verantwoording zouden afleggen over de incasso. Wat wel afbreuk doet aan de bevoegdheid tot het treffen van een minnelijke regeling is een schriftelijk verzoek van de curatoren zoals bedoeld in art. 12.3 van de algemene voorwaarden, in welk geval IFN dient te kiezen voor één van de in dat artikel bedoelde mogelijkheden en dus niet meer kan kiezen voor een schikking zonder dat de pandgever – in dit geval de curatoren – hiervoor toestemming geeft. Het gevolg hiervan is dat (Mirus in opdracht van) IFN op 12 juni 2008 bevoegd was om met de Nordenia-vennootschappen te trachten tot een minnelijke regeling te komen ter incasso van de verpande vorderingen, met of zonder voorbehoud van goedkeuring van de curatoren, mits die regeling op zakelijke gronden tot stand kwam. Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval slaagt het betoog van de curatoren dat IFN de incasso van de vordering op NPC aan hen zou overlaten en zich dus moest onthouden van het gestand doen van de regeling, niet. In het bijzonder hebben de curatoren niet gesteld dat er op enig moment overeenstemming is bereikt over de vergoeding die IFN de curatoren voor de incasso zou betalen. Daarmee is het verweer van IFN dat deze overeenstemming niet is bereikt, onvoldoende gemotiveerd betwist. Er is weliswaar besproken dat de curatoren de incasso zouden verzorgen, maar hierover is uiteindelijk geen overeenstemming bereikt. Daarmee is de bevoegdheid van IFN op grond van art. 7.24 van haar algemene voorwaarden tot het treffen van minnelijke regelingen in stand gebleven. Dat IFN getracht heeft om een regeling te treffen met instemming van de curatoren en dat zij bereid was om de incasso over te laten aan de curatoren, is onvoldoende om afstand van recht aan te nemen. De zorgplicht van IFN als pandhouder gaat niet zover dat zij moet afzien van het treffen van een regeling op de grond dat de curatoren daar tegen zijn. De conclusie is dat de omstandigheid dat IFN de regeling met de Nordenia-vennootschappen gestand heeft gedaan terwijl zij wist dat de curatoren hiermee niet instemden, onvoldoende is voor het oordeel dat IFN onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekortgeschoten is. De volgende vraag is of de regeling bezien naar het tijdstip van totstandkoming een reële schikking vormt en of deze op zakelijke gronden tot stand is gekomen. De rechtbank neemt aan dat dit het geval is. Biemans licht in zijn noot toe waarom het oordeel van de rechtbank naar zijn mening onjuist is. (Rb. Rotterdam 6 april 2011, LJN BQ9455, «JOR» 2012/226, m.nt. mr. J.W.A. Biemans)

Eerste vraag die aan de orde is, is of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 BW aangepast aan art. 475 Rv door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. Daarom kan niet worden aanvaard dat toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen. Dan wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de bank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van failliet overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500 met haar vordering op failliet. De omstandigheid dat het faillissement van failliet eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken, sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht. Uit hetgeen de curator heeft gesteld, blijkt dat reeds in november 2003 failliet zodanig onvoldoende financiele armslag had dat de bank niet redelijkerwijze nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven. In dit verband wees het hof in het bijzonder op de brief van 18 november 2003 waarin de bank het aan failliet verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, failliet sommeerde het totaal verschuldigde bedrag binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: ‘Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.’ Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat failliet in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de bank dat wist. Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de bank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Schuijling ziet het arrest als een interessante variatie op gevallen uit eerdere jurisprudentie van de Hoge raad op het punt van stil pandrecht op vorderingen en verrekeningen door banken in het zicht van faillissement en bespreekt het arrest in de context van die rechtspraak. (HR 17 februari 2012, LJN BU6552, «JOR» 2012/234, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

Een door een particulier aangegane overeenkomst van borgtocht kan wegens dwaling vernietigbaar zijn indien de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming kan worden verplicht, is uitgegaan van een zodanige verkeerde voorstelling van zaken dat hij, indien hij een juiste voorstelling zou hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Dat geldt ook indien de dwaling niet te wijten is aan de wederpartij van de borg (HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759). Van een dwaling die niet te wijten is aan de wederpartij, is sprake in het geval van wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 sub c BW). Van wederzijdse dwaling is in casu geen sprake. Vernietiging van de overeenkomst (of wijziging van de gevolgen daarvan) kan niet worden gegrond op een dwaling die uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft. Wat betreft het beroep op de dwalingsgrond van art. 6:228 lid 1 sub b BW staat voorop dat dit alleen kan slagen indien appellant bij het aangaan van de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad en op de bank ter zake een mededelingsplicht rustte. Voorts geldt dat geen mededelingsplicht bestaat wanneer de bank er geen rekening mee behoefde te houden dat de eventueel mee te delen feiten voor de dwalende van doorslaggevend belang zijn. Dat van een dergelijk feit sprake is, is in casu onaannemelijk. Uit de parlementaire geschiedenis en het arrest van 1 juni 1990 blijkt dat de particuliere borg bijzondere bescherming behoeft, omdat hij de overeenkomst van borgtocht veelal niet sluit uit zakelijke motieven maar op grond van zijn persoonlijke relatie met de hoofdschuldenaar. Daardoor ontbreekt bij hem vaak het inzicht dat nodig is voor het beoordelen van de gevolgen van de overeenkomst van borgtocht, en is gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen in de goede afloop groot. Aangezien een professionele kredietverstrekker in de regel beter dan de borg zelf in staat is te beoordelen welk risico de borg loopt, moet de professionele kredietverstrekker de borg op juiste wijze voorlichten over het risico dat aan de borgtocht verbonden is. Appellant heeft zich echter niet alleen borg gesteld op grond van zijn persoonlijke relatie met failliet. Als financier, middellijk aandeelhouder van failliet en als enig aandeelhouder van een reeds hoofdelijk verbonden schuldenaar had appellant een zakelijk motief om zich borg te stellen en verbond hij zich in feite als borg voor zijn eigen onderneming (als middellijk aandeelhouder). Bovendien staat vast dat appellant toen hij instemde met de vernieuwing van de borgtocht, op de hoogte was van de kritieke toestand van failliet. Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat de bank heeft nagelaten appellant te informeren over de aan de borgstelling verbonden risico’s, heeft hij onvoldoende onderbouwd dat hij de overeenkomst van borgtocht bij een waarschuwing van de bank aangaande de risico’s van een borgstelling niet zou hebben gesloten. De beweerde tekortkoming in de nakoming van de zorgplicht leidt niet tot aansprakelijkheid van de bank. (Hof ’s-Hertogenbosch 29 maart 2011, «JOR» 2012/197)

De schrijvers besteedt kort aandacht aan de zogenaamde pre-pack, die ook reeds is beschreven in TvI 2011/23. In het artikel ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’ van Tollenaar werd de introductie van de pre-pack in Nederland bepleit. De schrijver bespreekt een tweetal problemen dat met introductie van de prepack de kop op kan steken. (TvI 2012, 17, mr. J.C. van Apeldoorn)

Blijkens de koopovereenkomst is aan De Lange c.s. verkocht het recht van ondererfpacht op de woning op basis van de Beter- Koopregeling. In de in de vestigingsakte opgenomen Algemene (onder)erfpachtvoorwaarden is geregeld dat De Lange c.s. bij vervreemding eerst de woning aan gedaagde moet aanbieden. Indien gedaagde daar geen gebruik van maakt, dan vervalt het terugkooprecht van gedaagde en kan De Lange c.s. vervreemden ‘mits gedaagde zijn toestemming heeft verleend voor de vervreemding’. Voorts is afgesproken dat gedaagde haar toestemming zal verlenen onder de opschortende voorwaarde dat de ondererfpachter kan aantonen dat hij in staat is het verschuldigde afrekenbedrag te voldoen en wel per het tijdstip van vervreemding. Eiseres stelt dat dit beding haar niet regardeert omdat zij recht van eerste hypotheek heeft op de onroerende zaak en daarmee op de koopsom tot het bedrag van haar vordering; als preferent schuldeiser dient zij voor te gaan. Vastgesteld moet worden of het beding alleen obligatoire of ook goederenrechtelijke werking heeft. In het eerste geval gaat het recht van eiseres vóór, in het andere geval dat van gedaagde. Op grond van art. 3:83 lid 1 BW is het recht van erfpacht in beginsel overdraagbaar. Daarop is een uitzondering opgenomen in art. 5:91 lid 1 BW: in de akte van vestiging kan worden bepaald ‘dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen’ en dat de vervreemdingsbeperking niet werkt tegen executerende schuldeisers. Art. 5:91 lid 4 BW heeft vervolgens de bedoeling het absolute karakter van een beding te temperen door te bepalen dat de eigenaar zijn vereiste toestemming ‘niet zonder redelijke gronden’ mag weigeren. Art. 5:91 BW is van overeenkomstige toepassing op de ondererfpacht. Vraag is of het door gedaagde gemaakte beding past binnen het gesloten stelsel van zakelijke rechten. In de parlementaire geschiedenis is in het kader van art. 5:91 BW nadrukkelijk de grens van die mogelijkheid aan de orde geweest. Beslissend voor het antwoord op die vraag is of er ‘voldoende verband met het zakelijk recht bestaat dat een gelijke behandeling gerechtvaardigd is’ (PG Boek 5, p. 297). Het door gedaagde gemaakte beding heeft nauwelijks beperking aangebracht in de overdraagbaarheid van het recht. Het maatschappelijk belang van overdraagbaarheid van goederen staat niet in de weg aan de redelijkheid van het stellen van een dergelijke voorwaarde. Nu de door gedaagde gemaakte voorwaarde het wezen van het erfpachtrecht niet heeft aangetast, past zij in het stelsel en heeft het beding goederenrechtelijke werking. Nu er voorts geen sprake is van de in art. 5:91 lid 1 BW geformuleerde uitzondering (executoriale verkoop) heeft het oudere recht van gedaagde voorrang boven dat van eiseres. (Rb. ’s-Gravenhage 30 november 2011, «JOR» 2012/233, m.nt. mr. V. Tweehuysen)

Gedaagde heeft de voorzijde van het perceel omheind met hekwerken en er zijn aanduidingsplakkaten bevestigd aan de hekwerken en op de ramen van het pand met daarop de tekst dat op het pand het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Daarnaast staan er nog bouwmaterialen, bouwwerktuigen en bouwbenodigdheden op het perceel, zoals een bouwkeet, een betonmolen, steigermateriaal en een afvalcontainer, zodat de schuldenaar, Getrabo BV, en anderen van het pand daar geen normaal gebruik van kunnen maken. Voornoemde omstandigheden zijn voldoende voor uitoefening van de feitelijke macht door gedaagde. Er is voldaan aan de voorwaarden waaronder gedaagde als schuldeiser van Getrabo BV een retentierecht kan inroepen jegens eisers, eigenaars van de onroerende zaak. Het retentierecht bestaat uit twee componenten, de bevoegdheid om de afgifte van de zaak op te schorten, de terughoudingsbevoegdheid, en het recht van voorrang bij verhaal op de zaak. Eisers stellen dat de mogelijkheid tot verhaal op Getrabo BV onmogelijk is geworden, nu Getrabo BV failliet is verklaard met als gevolg dat het retentierecht is komen te vervallen. Deze stelling wordt verworpen. De retentor mag ook van zijn terughoudingsbevoegdheid gebruikmaken indien de tweede component van het retentierecht, de verhaalsmogelijkheid, niet kan worden uitgeoefend. Het retentierecht betreft immers een opschortingsbevoegdheid jegens de schuldenaar waarvoor in het onderhavige geval aan alle voorwaarden is voldaan. Niet valt uit te sluiten dat gedaagde haar recht op betaling nog (ten dele) kan uitoefenen jegens Getrabo BV, aangezien de verplichting tot betaling van een geldsom niet een verplichting betreft waarvan geoordeeld kan worden dat nakoming daarvan blijvend onmogelijk is. (Vrzngr. Rb. Utrecht 26 januari 2011, LJN BP3905, «JOR» 2012/192, m.nt. mr. M.A. Heilbron)

In deze procedure vordert de bank betaling van verweerder (in cassatie) van een bedrag uit hoofde van lening. Verweerder heeft zich tegen de vordering verweerd met de stelling (a) dat de bank is tekortgeschoten in de uitvoering van een convenant en dat zij verplicht is tot schadevergoeding omdat zij zich niet aan het convenant en de uitwerking daarvan heeft gehouden. Voorts heeft verweerder gesteld (b) dat de bank gehandeld heeft in strijd met de redelijkheid en billijkheid: indien hij geweten had dat de bank in strijd met de afspraken het krediet vroegtijdig zou inperken, zou hij nooit in privé € 900.000 van de bank hebben geleend om in het bedrijf te steken. Nu de bank (als enige) het convenant niet is nagekomen, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat zij verweerder houdt aan verplichtingen die onlosmakelijk met het convenant verbonden zijn. Het hof heeft de onder (a) en (b) genoemde stellingen van verweerder gegrond geoordeeld. Het onderdeel klaagt dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan een aantal in het onderdeel genoemde stellingen van de bank. De eerste daarvan luidt dat de bank gerechtigd was tot de kredietbeperking eind december 2002. Het is echter juist in dit verband dat verweerder zijn stelling heeft aangevoerd dat de bank eind december 2002 niet gerechtigd was het krediet te beperken, nu verweerder had voldaan aan de in het convenant gestelde voorwaarden voor voortzetting van het krediet. In het licht hiervan behoefde het klaarblijkelijke oordeel van het hof dat genoemde stelling van de bank (dus) ongegrond is, geen motivering. Het onderdeel verwijst voorts bij genoemde klacht naar de stellingen van de bank dat zij binnen de toegestane limieten betalingsopdrachten is blijven uitvoeren en dat zij eerst bij het faillissement de financiering heeft beëindigd. Ook deze stellingen behoefde het hof niet uitdrukkelijk te behandelen. Verweerder heeft in deze procedure, met de hiervoor aangehaalde stellingen (a) en (b), niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de bank in het geheel geen betalingsopdrachten meer uitvoerde, maar enkel dat door de beperking van het krediet betalingsopdrachten niet meer uitgevoerd konden worden en dat daardoor een aantal door hem met name genoemde schuldeisers niet kon worden voldaan. Deze laatste stellingen zijn door de bank niet bestreden. De stellingen van de bank doen dus niet af aan het oordeel van het hof. Verdaas is in zijn noot kritisch over dit arrest, wat naar zijn idee onvoldoende zicht biedt op de feiten om tot een afgewogen mening te komen over alle oordelen en overwegingen van hof en Hoge Raad. Het arrest laat wel goed zien hoe vol voetangels en klemmen het pad van een financiële herstructurering is. (HR 20 april 2012, LJN BV1293, «JOR» 2012/205, m.nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas, tevens behorend bij «JOR» 2012/204)

Kemmler en Omega Group hebben als (voorwaardelijk) schuldeisers de bevoegdheid tegen het akkoord te stemmen. Zij kunnen ter verificatievergadering beslissen op welke wijze zij van deze bevoegdheid gebruikmaken, zelfs als dat zou inhouden dat zij handelen in strijd met een uit een eerder ter verificatievergadering gemaakte stemafspraak voortvloeiende verplichting. Daarbij is van belang dat tussen het moment waarop een stemafspraak wordt gemaakt en het moment waarop zij daadwerkelijk hun stem kunnen uitbrengen, zich nog verschillende feiten en omstandigheden kunnen voordoen die invloed kunnen hebben op hun keuze. Kemmler en Omega kunnen echter niet van hun bevoegdheid gebruikmaken op een wijze die misbruik van die bevoegdheid zou opleveren, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, of jegens de schuldenares, de curator of andere schuldeisers onrechtmatig is. Op basis van het aangeboden akkoord ontvangen de schuldeisers slechts een gedeelte van hun vordering en verlenen zij voor het overige kwijting. Het akkoord, in het geval dat dit wordt aangenomen door een bepaalde meerderheid van schuldeisers en daarmee verbindend is voor de minderheid, maakt derhalve een inbreuk op het beginsel dat elke schuldeiser volledige voldoening van zijn vordering kan verlangen. Het belang van Kemmler en Omega bij verwerping van het akkoord is hiermee in beginsel gegeven. In het onderhavige geval zijn de schuldenares en haar bestuurder verwikkeld in een procedure tegen Omega. Kemmler heeft zich aan de zijde van Omega geschaard en Wieringerwaard trekt zich de belangen van de bestuurder en de schuldenares aan. Bij de aanvaarding of verwerping van het akkoord spelen op de achtergrond de belangen van de betrokkenen bij de procedures. Kemmler en Omega zijn, nadat zij hadden ingestemd met de stemafspraak, tot het inzicht gekomen dat zij rechten verspelen indien zij voor het akkoord zouden stemmen. De belangen van de overige schuldeisers en de schuldenares hebben geen doorslaggevende betekenis. Daarbij is van belang dat Kemmler en Omega, hoewel voorwaardelijk toegelaten, veruit de grootste vorderingen ter verificatie hebben ingediend. Daar komt bij dat de schuldenares en Wieringerwaard, net als Omega en Kemmler, voornamelijk belang hebben bij de aanvaarding van het akkoord omdat zij het hoger beroep tegen het vonnis van deze rechtbank van 28 oktober 2009 wensen voort te zetten, waarbij schuldenares is veroordeeld € 490.000 aan Omega te betalen. Er is geen sprake van een situatie waarin Kemmler of Omega misbruik van hun bevoegdheid hebben gemaakt, of onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld. (Rb. ’s-Hertogenbosch 16 september 2011, LJN BT2393, «JOR» 2012/229)

De schrijver bespreekt aan de hand van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Rabobank/Kézér q.q. (HR 17 februari 2012, «JOR» 2012/234) de (on)mogelijkheid van het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstig saldo op een bankrekening. Daarbij gaat hij in op enkele praktische implicaties van het arrest. (V&O 2012, nr. 6, p. 112, mr. N.A.M. Offergelt)

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 december 2004 («JOR» 2005/51 (Mendel q.q./ ABN Amro Bank)) geoordeeld dat ingevolge het toepasselijke incassocontract de creditering geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de debiteur of zijn bank binnen de gestelde termijn gebruikmaakt van zijn bevoegdheid de incasso te laten terugboeken, en dat dit meebrengt dat de creditering binnen het systeem van de automatische incasso vooralsnog slechts de betekenis heeft van een betaling onder de opschortende voorwaarde dat de termijn is verlopen zonder dat van de bevoegdheid tot terugboeking gebruik is gemaakt. Volgens genoemd arrest betekent vervulling van de voorwaarde doordat de debiteur of diens bank binnen de termijn zijn bevoegdheid uitoefent de incasso te laten terugboeken, dat definitief komt vast te staan dat geen betaling plaatsvindt, en leidt dat niet tot een verbintenis van de incasserende bank of de crediteur een betaling ongedaan te maken door een betaald bedrag terug te betalen, maar tot een ongedaanmaking van de creditering van de rekening van de crediteur door terugboeking, dat wil zeggen door boekhoudkundige debitering daarvan. In het verlengde hiervan moet gelet op de aard van een incassocontract worden aangenomen dat bij een automatische incasso ook de debitering van de rekening van de debiteur/geïncasseerde geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de debiteur of diens bank binnen de daarvoor geldende termijn gebruikmaakt van de bevoegdheid tot terugboeking. Dit geldt ook in het geval dat zulks alleen ten aanzien van de creditering maar niet ten aanzien van de debitering uitdrukkelijk is bepaald (zoals in de oude versie van de Algemene Voorwaarden Incasso (AVI)). Vervulling van de voorwaarde van (tijdige) gebruikmaking van de bevoegdheid tot storneren leidt dan ook niet alleen tot een ongedaanmaking van de creditering van de rekening van de crediteur door boekhoudkundige debitering daarvan, maar ook tot een ongedaanmaking van de debitering van de rekening van de debiteur door boekhoudkundige creditering daarvan. Het gebruikmaken door de bank van haar storneringsbevoegdheid om de nadelige gevolgen van de kort voor faillietverklaring van failliet uitgevoerde betalingsopdrachten ongedaan te maken, is onvoldoende om dit gebruik als misbruik van recht en onrechtmatig te kwalificeren. De storneringsbevoegdheid is algemeen geformuleerd en niet beperkt tot de situatie dat het rekeningsaldo of de kredietruimte van de schuldenaar/geïncasseerde onvoldoende is voor de door automatische incasso te verrichten betaling. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat aan het stelsel van automatische incasso, dat een belangrijke rol in het betalingsverkeer vervult, afbreuk zou worden gedaan indien zowel de debiteur als diens bank niet ervan kunnen uitgaan dat een binnen de termijn verlangde terugboeking zonder meer wordt uitgevoerd. De schuldenaar en zijn bank mogen bij gebruikmaking van die bevoegdheid in beginsel ook hun eigen belang behartigen. Het voorgaande sluit weliswaar niet uit dat een bank misbruik kan maken van haar storneringsbevoegdheid, maar daartoe is de enkele omstandigheid dat in dit geval de kredietruimte van failliet bij de bank door uitvoering van de automatische incasso’s niet werd overschreden, onvoldoende. (HR 16 september 2011, LJN BQ8732, «JOR» 2012/228)

De auteur onderzoekt wanneer een executoriale titel strekkende tot betaling van een nalatenschapsschuld op goederen van de nalatenschap en/of overige goederen van een erfgenaam ten uitvoer kan worden gelegd. Behandeld worden onder meer de vragen (1) wie de gedaagde(n) dient/dienen te zijn in de procedure die tot het vonnis moet leiden dat ten uitvoer kan worden gelegd op een goed van de nalatenschap en op welke wijze het exploot van dagvaarding aan de erfgenamen dient te worden betekend en (2) onder welke voorwaarden het vonnis ook ten uitvoer kan worden gelegd op goederen behorende tot het ‘overig vermogen’ van een erfgenaam als bedoeld in art. 4:184 lid 2 BW, of in de terminologie van art. 4:223 lid 2 BW op de ‘persoonlijke goederen’ van een erfgenaam, die met zijn gehele vermogen aansprakelijk is. (WPNR 2012- 6938, prof. dr. S. Perrick)

Vraag is of de terugbetalingen door failliet op 5 september 2006, 14 oktober 2006 en 24 oktober 2006 onverplicht verrichte rechtshandelingen zijn. Dit is het geval als er niet een op wet of overeenkomst berustende verplichting tot terugbetaling bestaat, waarbij geldt dat betaling van een niet-opeisbare schuld steeds onverplicht is. Een verbintenis is terstond opeisbaar indien geen tijd voor de nakoming is bepaald (art. 6:38 BW). De overeenkomst op grond waarvan terugbetaling op 5 september heeft plaatsgevonden, is niet op schrift gesteld, zodat niet uit een schriftelijk stuk is af te leiden dat een tijd voor terugbetaling is bepaald. De terugbetaling op 5 september was ex art. 6:38 BW dus niet onverplicht. De terugbetalingen op 14 en 24 oktober zijn verricht op grond van een overeenkomst van geldlening. Art. 3 van de overeenkomst luidt: ‘voor of uiterlijk op’ 31 december 2006 moet de hoofdsom worden afgelost. Partijen verschillen van mening over de betekenis van dit art. 3. De overeenkomst moet zó worden uitgelegd dat de vorderingen tot terugbetaling opeisbaar waren zodra failliet de middelen daartoe voorhanden had na verkrijgen van betaling door haar debiteuren. De uitleg van art. 3 wordt gebaseerd op de gang van zaken rond de eerdere overeenkomsten van geldlening die partijen in 2005 sloten en uit het feit dat blijkt dat de terugbetalingen door failliet steeds (nagenoeg) samenvielen met betalingen door debiteuren aan failliet. De vraag of in 2005 bij failliet van een geheel andere liquiditeitspositie sprake was dan in 2006 kan er niet aan afdoen dat de gang van zaken rond de geldleningen in 2005 medebepalend is voor de uitleg van de leningsovereenkomst uit 2006. Bij de uitleg wordt voorts betrokken dat de redactie van de overeenkomst van 15 mei 2006 onweersproken gebrekkig is geweest. De terugbetalingen door failliet zijn niet onverplicht geschied. (Hof ’s-Hertogenbosch 15 maart 2011, «JOR» 2012/196)

Arrest 24 november 2009: wetenschap van benadeling van schuldeisers wordt vermoed aan beide zijden te bestaan bij rechtshandelingen ter voldoening van een niet opeisbare schuld (art. 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw). Ter ontzenuwing van dit vermoeden voert appellante aan dat de terugbetaling onderdeel was van de steunmaatregelen die tot doel hadden de bedrijfsactiviteiten van zowel ‘de Altera Groep’ als failliet te ondersteunen, zodat de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling niet alleen moet worden beoordeeld aan de hand van de (terug) betaling van 4 juli 2003. Van doorslaggevend belang zou zijn dat die (terug)betaling verband hield met een lening als onderdeel van steunmaatregelen. Dit miskent dat aan de orde is de vraag of appellante en failliet, ondanks het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw, geen wetenschap van benadeling van crediteuren hadden toen op 4 juli 2003 op een niet opeisbare lening een bedrag van € 120.000 aan appellante werd betaald. Ook als ervan uit zou worden gegaan dat door de leningsovereenkomst tussen IMCA en failliet van 16 juni 2003 op enige manier een vermogensbestanddeel van € 120.000 in het vermogen van failliet is gevloeid, dan nog laat dit onverlet dat tot terugbetaling van de geleende som is overgegaan vóórdat de lening opeisbaar was, failliet kort daarop in staat van faillissement is geraakt en ondertussen, op 23 juli 2003, Veenman failliet is verklaard waardoor enige vordering van failliet op die vennootschap illusoir werd. Daarmee is niet voldoende gemotiveerd het vermoeden weerlegd dat appellante en failliet op 4 juli 2003 wisten dat zij crediteuren van failliet benadeelden door de betaling van die datum. Arrest 14 december 2010: de curator is niet geslaagd in het leveren van het bewijs van zijn stelling dat de (stille) verpanding van de vorderingen in strijd was met de met IFN Finance gesloten factoringovereenkomst. Evenmin is bewezen dat failliet haar vorderingen reeds vóór 16 juni 2003 aan de bank had verpand. Een en ander brengt mee, gezien de door appellante overgelegde pandakte van 16 juni 2003 en de door haar eveneens overgelegde geregistreerde debiteurenlijst van 27 juni 2003, dat van het bestaan van een door failliet aan IMCA verleend (stil) pandrecht op de in die lijst opgenomen vorderingen kan worden uitgegaan en dat IMCA die vorderingen, zo daar een vordering van IMCA op failliet tegenover staat, tijdens het faillissement van failliet zou hebben kunnen uitwinnen. Dit brengt mee dat niet reeds op grond van het enkele feit dat er op 4 juli 2003 een bedrag van € 120.000 aan IMCA zou zijn betaald, gesproken kan worden van benadeling van crediteuren. Arrest 21 februari 2012: uit getuigenverklaringen volgt dat failliet de € 120.000 aan appellante heeft betaald ter voldoening van haar schuld van € 120.000 uit de overeenkomst van geldlening met IMCA, welk bedrag appellante namens IMCA aan failliet ter beschikking heeft gesteld door op verzoek van failliet de werknemers van Veenman te betalen. Deze betaling is derhalve niet onverschuldigd voldaan. Ook volgt uit het voorgaande dat de betaling niet tot gevolg heeft gehad dat de crediteuren zijn benadeeld. Indien failliet haar schuld uit de overeenkomst van geldlening – die met het door appellante geleverde bewijs is komen vast te staan – niet met de betaling zou hebben voldaan, zou IMCA immers de verpande vorderingen van failliet hebben kunnen uitwinnen, waardoor, naar niet is betwist, de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers evenzeer zouden zijn afgenomen. Zo er sprake is geweest van benadeling van de schuldeisers, is deze benadeling niet het gevolg geweest van de betaling van € 120.000, maar van het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de verpanding van de vorderingen van failliet tot zekerheid van de terugbetaling van die geldlening. De overeenkomst van geldlening noch de verpanding heeft de curator evenwel aangetast. (Hof Amsterdam 24 november 2009, 14 december 2010 en 21 februari 2012, «JOR» 2012/235, m.nt. mr. R.J. van der Weijden)

Nu de Ontvanger zich bij de onderhavige aansprakelijkstelling beroept op het ontbreken van een (tijdige) melding van betalingsonmacht door de inhoudingsplichtige, maar zulks door belanghebbende gemotiveerd wordt bestreden, rust op de Ontvanger de last de feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat A BV ten onrechte een (tijdige) melding betalingsonmacht achterwege heeft gelaten. De opvatting dat een lichaam slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betaling in staat is, is onjuist. Daarmee is ook onjuist de stelling van de Ontvanger dat betalingsonmacht had moeten worden gemeld, reeds omdat niet tot tijdige betaling van de loonheffing is overgegaan. De verwijzing naar de omschrijving van het begrip ‘betalingsonmacht’ in art. 36.5.1 van de Leidraad Invordering 2008 kan de Ontvanger niet baten, nu een in een beleidsregel opgenomen uitleg de aansprakelijk gestelde en de rechter niet bindt. Desgevraagd heeft de Ontvanger ter zitting verklaard niet precies te kunnen aangeven wanneer bij A BV feitelijk een toestand van betalingsonmacht is ontstaan. Hij kon ook niet aangeven of de betalingsonmacht eerst is ontstaan ná het faillissement van A BV. Op grond van het voorgaande is de Ontvanger er niet in geslaagd om aannemelijk te maken op welk tijdstip bij A BV een situatie van betalingsonmacht is ontstaan, zodat hieromtrent onzekerheid blijft bestaan. Nu de bewijslast met betrekking tot het bestaan van betalingsonmacht op de Ontvanger rust, dient onzekerheid over het tijdstip van het ontstaan van betalingsonmacht voor rekening van de Ontvanger te blijven. Niet uit te sluiten valt immers dat betalingsonmacht pas is ontstaan binnen twee weken vóór, of zelfs ná de datum van het faillissement in welk geval een melding betalingsonmacht achterwege kon blijven. Dat het enkele niet doen of niet kunnen doen van aangifte, de verplichting tot afdracht van loonheffing aan de Ontvanger niet opheft, is in beginsel juist. De Ontvanger wijst in dat verband terecht naar het in art. 27 lid 5 Wet LB en art. 19 lid 1 AWR, neergelegde systeem. Niettemin heeft de Belastingdienst zelf door het uitreiken van de Aangiftebrief, door de expliciete vermelding van de voor de aangiftetijdvakken loonheffing januari tot en juni 2008 voor A BV geldende aangifte- en betalingstermijnen, een voor deze inhoudingsplichtige duidelijk kenbare koppeling aangebracht tussen het doen van aangifte en het afdragen van loonheffing voor die tijdvakken. Zij mocht er daarom redelijkerwijs op vertrouwen dat voor haar, voor de betreffende tijdvakken, andere uiterste betaaldagen waren vastgesteld. Alsdan moeten in redelijkheid ook deze van de wet afwijkende betalingstermijnen als uitgangspunt worden genomen voor de meldingstermijn van art. 7 lid 1 Uitv.besl. Iw 1990, wat meebrengt dat een melding betalingsonmacht binnen veertien dagen na de in de Aangiftebrief vermelde uiterste betaaldag rechtsgeldig kon plaatsvinden. Deze termijn eindigde voor de in geschil zijnde aangiftetijdvakken ná 2 juli 2008, de faillissementsdatum. Op grond van het voorgaande behoefde A BV vóór 2 juli 2008 geen betalingsonmacht te melden, omdat enerzijds niet duidelijk is geworden op welk moment bij A BV voor het eerst sprake was van betalingsonmacht, en anderzijds omdat de Ontvanger binnen de voor deze specifieke situatie geldende meldingstermijn op de hoogte was gesteld van het faillissement van A BV. (Hof Arnhem 27 maart 2012, LJN BW1068, «JOR» 2012/207, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2012/206)

Een cessie- of verpandingsverbod kan behalve verbintenisrechtelijke werking ook goederenrechtelijke werking hebben. Of dit het geval is, is afhankelijk van de uitleg van het beding waarin dit verbod is opgenomen. De schrijvers geven, mede aan de hand van het arrest Oryx/Van Eesteren (HR 17 januari 2003, «JOR» 2003/52) een aantal handvatten voor uitleg van cessie- en verpandingsverboden en voor het vaststellen wanneer nu sprake is van een onoverdraagbaarheids- en/of onverpandbaarheidsbeding als bedoel in art. 3:83 lid 2 BW. (TvI 2012, 13, prof. mr. drs. F.E.J. Beekhoven van den Boezem en mr. G.J.L. Bergervoet)

Vraag is of geïntimeerde geacht moet worden te hebben verkocht namens de curator als ware de zaak door de curator opgeëist of als retentor op grond van de afspraak met de curator om onderhands te verkopen. De curator stelt dat de afspraak met geïntimeerde tot verkoop was gemaakt op grond van de fictie dat het dekhuis door hem op grond van art. 60 Fw was opgeëist. Dit standpunt faalt. Geïntimeerde heeft bij brief van 20 februari 2007 een beroep gedaan op haar retentierecht. Als een curator aan iemand die zich (mede) op een retentierecht beroept, toestemming tot verkoop geeft, moet hij zich realiseren dat dit als een toestemming ex art. 60 Fw kan worden begrepen. De curator had onder de gegeven omstandigheden moeten begrijpen dat zijn toestemming voor verkoop door de advocaat van geïntimeerde zou kunnen worden begrepen als mede inhoudende toestemming om, indien failliet eigenaar zou zijn, als retentor te verkopen en de koopprijs te verrekenen. Gelet hierop had het op de weg van de curator gelegen om duidelijkheid te scheppen over zijn bedoeling dat geïntimeerde namens hem zou verkopen, met als gevolg dat geïntimeerde niet de gehele koopprijs zou kunnen verrekenen, maar slechts een voorrecht op die koopprijs zou hebben. Het niet verschaffen van de vereiste duidelijkheid over de hoedanigheid waarin geïntimeerde geacht zou worden te hebben verkocht als zij geen eigenaar zou blijken te zijn, komt voor rekening van de curator. Geïntimeerde heeft redelijkerwijs mogen begrijpen dat de toestemming van de curator om het dekhuis te verkopen mede inhield de toestemming om, als het dekhuis van failliet was, als retentor op een afwijkende wijze als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW te verkopen. (Hof ’s-Gravenhage 2 augustus 2011, «JOR» 2012/199)

Van Staalduinen is twee geldsommen (hoofdsom A en B) verschuldigd aan Ammerlaan. Over hoofdsom A loopt contractuele rente vanaf 1991. Hoofdsom B betreft een proceskostenveroordeling. In 1996 legt Barendse ten laste van Ammerlaan conservatoir derdenbeslag onder Van Staalduinen. In 2006 wordt Ammerlaan failliet verklaard. Van Staalduinen betaalt uiteindelijk aan de curator beide hoofdsommen vermeerderd met de (contractuele respectievelijk wettelijke) rente tot aan de datum van beslaglegging (1996). De curator vordert de (contractuele respectievelijk wettelijke) rente over beide hoofdsommen vanaf de datum van beslaglegging tot aan de datum van betaling. Van Staalduinen voert ten aanzien van beide vorderingen een verschillend verweer. Wat betreft de verweren ten aanzien van hoofdsom A oordeelt de Hoge Raad als volgt. Hoofdsom A is in 1996 door Ammerlaan (openbaar) gecedeerd aan Ammerlaan Beheer. Ammerlaan Beheer heeft nooit aanspraak gemaakt op de aan haar gecedeerde vordering op Van Staalduinen. De curator van Ammerlaan heeft de cessie buitengerechtelijk vernietigd op grond van pauliana. Nu de curator zich op het rechtsgevolg van de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring beroept, moet hij stellen en zo nodig bewijzen dat hij buitengerechtelijk heeft verklaard de cessie te vernietigen en dat (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer in de vernietiging heeft berust. Vervolgens ligt het op de weg Van Staalduinen om het daaruit voortvloeiende vermoeden dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad, te ontzenuwen. Het hof heeft geoordeeld dat Van Staalduinen daarin niet is geslaagd, dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gehad en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan, en dus thans in de boedel valt. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet omtrent de stelplicht en bewijslast, en zijn niet onbegrijpelijk. Wordt onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd voordat de schuldenaar met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is gekomen, dan wordt nakoming door de schuldenaar verhinderd door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser; de schuldenaar is immers op grond van het derdenbeslag verplicht het beslagene onder zich te houden (art. 475 lid 1 en art. 475h lid 1 Rv). Hoewel in beginsel de schuldenaar die zich op de rechtsgevolgen van schuldeisersverzuim beroept, de stelplicht en bewijslast ter zake van het schuldeisersverzuim heeft, moet in een situatie als deze in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar, gelet op de zojuist vermelde wettelijke regels, verhinderd is te betalen als gevolg van het beslag, zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW). De schuldenaar kan als gevolg daarvan niet zelf in verzuim geraken (art. 6:61 lid 2 BW), zodat hij ook geen wettelijke rente (of in voorkomend geval contractuele vertragingsrente) verschuldigd is over de periode waarin hij ten gevolge van het derdenbeslag de door hem verschuldigde geldsom niet kan voldoen (art. 6:119 BW). Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot betaling van wettelijke rente (of in voorkomend geval tot betaling van contractuele vertragingsrente), maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Het ligt dan op de weg van de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan, hetgeen wil zeggen dat de voldoening van de verbintenis is verhinderd doordat het beslag is gelegd. Het hof heeft terecht geoordeeld dat Van Staalduinen diende aan te tonen dat door het beslag schuldeisersverzuim aan de zijde van failliet is ontstaan. Zoals het hof overwoog, diende Van Staalduinen daartoe te stellen ‘dat zij gedurende de periode van het beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan de betaling in de weg heeft gestaan’, hetgeen zij bij betwisting had moeten bewijzen. Pas indien dit een en ander was komen vast te staan, had aangenomen kunnen worden dat Ammerlaan door het ten laste van haar gelegde derdenbeslag in schuldeisersverzuim verkeerde en dat aan het verzuim van eiseres, mede gelet op art. 6:61 lid 1 BW, een einde was gekomen. (HR 13 april 2012, LJN BV2629, «JOR» 2012/237, m.nt. mr. A. Steneker)

Verpanding van vorderingen middels een verzamelpandakte met een volmachtbeding is dagelijkse praktijk bij (grote) kredietverleners. In bovenvermeld arrest toetst de Hoge Raad de geldigheid van deze vorm van verpanding. In dit geval betreft het een zakelijke klant van de bank. De Hoge Raad oordeelt dat een beding in een verzamelpandakte waarbij de bank een volmacht wordt gegeven teneinde verpanding van toekomstige vorderingen eenzijdig tot stand te brengen in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Het beding is kenbaar voor de failliet. Daarnaast is het volmachtbeding gelijk aan het volmachtbeding dat deel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden. Ook het onherroepelijke karakter van de volmacht staat niet aan geldigheid in de weg. Voorts is geen sprake van Selbsteintritt in de zin van art. 3:68 BW. De bank is dan wel uit eigen hoofde partij bij de akte en tevens gevolmachtigde van de wederpartij. Echter, zij kan als gevolmachtigde geen invloed te eigen bate uitoefenen, nu het vestigen van het pandrecht een specifiek omschreven rechtshandeling betreft, namelijk het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden. Verder toetst de Hoge Raad of de verpande vorderingen voldoende in de akte zijn bepaald, aangezien de namen van de pandgevers niet in de verzamelakte worden genoemd. Volgens de Hoge Raad staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpand akte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Tot slot toetst de Hoge Raad of aanvaarding van deze verpandingsconstructie art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar zou ondergraven, omdat de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Volgens de Hoge Raad is een vlot functionerend kredietverkeer gebaat bij stille verpanding. Ook concurrente schuldeisers zijn indirect gebaat bij deze constructie, omdat in kritieke situaties minder snel de financiering door banken zal worden gestaakt. Daarnaast wijst de Hoge Raad erop dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf gebruik kunnen maken van andere mogelijkheden, zoals eigendom voorbehouden of zekerheid bedingen. Schuijling concludeert in zijn noot onder meer dat de beperking van art. 3:239 lid 1 BW door de ontwikkelingen in de praktijk inmiddels een tandeloze tijger is geworden en dat afschaffing in de rede ligt. De ongelukkige gelijkschakeling van beslag en stille verpanding kan daarmee ongedaan worden gemaakt. Leest u over dit arrest ook het artikel van mr. G.G. Boeve in «FIP» 2012/3. (HR 3 februari 2012, LJN BT6947, m.nt. mr. B.A. Schuijling, «JOR» 2012, 200, reeds gesignaleerd in «FIP» 2012, p. 134 en thans in «JOR» voorzien van een noot)

Bij brief van 7 januari 2011 heeft de minister van Justitie aangegeven geen aanleiding te zien voor een integrale herziening van de faillissementswetgeving op basis van het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de Commissie-Kortmann. In deze brief nodigde de minister INSOLAD uit voorstellen te doen tot verbetering van de huidige Faillissementswet. Daartoe heeft het bestuur van INSOLAD een commissie ingesteld die op 18 april 2012 op de workshop ‘Aanpassing Faillissementswet’ haar voorstellen heeft gepresenteerd. De schrijver doet verslag van de workshop. (TvI 2012, 19, mr. F.J.L. Kaptein)

In eerste aanleg weigert de rechtbank de wijze van verkoop van executoriaal beslagen aandelen in de zin van art. 474g Rv te bepalen, omdat dit verzoek zowel lopende enquêteprocedure, als lopende procedure ex art. 2:343 BW tot gedwongen overname van de beslagen aandelen op dusdanig wijze doorkruist, dat het misbruik van recht in de zin van art. 3:13 BW oplevert. Naar oordeel van de rechtbank is de procedure tot gedwongen overname van aandelen bovendien beter geëigend voor de noodzakelijke waardebepaling van aandelen. Tijdens hoger beroep blijkt de enquêteprocedure ongunstig te zijn afgelopen voor beslagene. Hof oordeelt, gelijk de rechtbank deed, dat beslaglegger met de poging tot verhaal van zijn vaststaande vordering via de executoriale verkoop van de beslagen aandelen een legitiem doel dient. Beslagene biedt anderszins ook geen verhaal. De procedure tot gedwongen overname kan daarnaast nog lang duren, waarbij bepaald onzeker is of deze gunstig zal uitpakken voor beslagene. Het hof oordeelt dat de beslaglegger het einde daarvan niet hoeft af te wachten, alvorens de executie van de beslagen aandelen voort te kunnen zetten. Dit ondanks dat in theorie ook de uitoefening van een executiebevoegdheid misbruik in de zin van art. 3:13 BW kan opleveren. Het hof is van oordeel dat van misbruik geen sprake is en dat de beslagen aandelen in principe executoriaal kunnen worden verkocht. Om te kunnen bepalen wat de beste wijze van executie is, moet volgens het hof in dit geval wel eerst op objectieve wijze de waarde van de beslagen aandelen worden bepaald, ondanks beschikbaarheid onderhandse bieding. Het hof bepaalt daartoe in deze tussenbeschikking dat een deskundige moet worden benoemd. (Rb. Amsterdam 23 februari 2012, rolnr. 200.088.348/01, «JBPr» 2012/45 m.nt. mr. G.C. van Daal)

Van den Broek Beheer verzoekt dat op de voet van art. 474g Rv tot executoriale verkoop van de door haar aan VDB verkochte, en in beslag genomen, aandelen Sensemakers wordt overgegaan. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het uitoefenen van een executiebevoegdheid kan misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 lid 2 BW opleveren. Het door de rechtbank gesignaleerde gevaar dat de executie van de aandelen door Van den Broek Beheer tussen partijen lopende procedures zou doorkruisen, geldt naar ’s hofs oordeel hoe dan ook niet voor de door Van den Broek Beheer tegen VDB aangespannen procedures. De enquêteprocedure is inmiddels definitief beëindigd. De procedure tot betaling van dividend die VDB tegen Sensemakers heeft aangespannen wordt door executie van de aandelen niet doorkruist, omdat VDB ook als voormalig aandeelhouder het dividend kan vorderen waartoe zij als toenmalig aandeelhouder gerechtigd was. Resteert de procedure tot verplichte overname van de aandelen op de voet van art. 2:343 BW. Deze procedure kan in beginsel worden doorkruist door de gedwongen executie van de aandelen. Gelet op de complexiteiten die een art. 2:343 BW-procedure naar zijn aard meebrengt en gezien het verweer van Van den Broek Beheer, bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat van deze procedure op korte termijn een voor VDB gunstig resultaat te verwachten is. Dat Van den Broek Beheer de uitkomst van die procedure niet wenst af te wachten en thans op executoriale verkoop van de aandelen insisteert, kan haar dan ook niet worden tegengeworpen en levert geen misbruik van bevoegdheid op. Van den Broek Beheer kan haar vordering tot rentebetaling uitsluitend jegens VDB te gelde maken, en het is gesteld noch gebleken dat VDB over ander actief beschikt waarop Van den Broek Beheer haar vordering kan verhalen, dan haar aandelen in Sensemakers. Het verzoek van Van den Broek Beheer is in beginsel toewijsbaar. Het hof moet ex art. 474g leden 3 en 4 Rv bepalen op welke wijze en onder welke voorwaarden de verkoop en overdracht moeten geschieden. Het hof geeft een externe deskundige opdracht de waarde van de aandelen te bepalen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. (Hof Amsterdam 23 februari 2012, «JOR» 2012/178)

Nu Rebgun na het inschrijven van de beëindiging van het faillissement van Yukos Oil in Rusland zijn hoedanigheid als curator van Yukos Oil verloren is, moet hij niet-ontvankelijk worden verklaard in het door hem ingestelde cassatieberoep. Hij had bovendien door het hof niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Ontvankelijkheid in cassatie Naar vaste rechtspraak komt de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel in beginsel alleen toe aan degene die in de vorige instantie als procespartij is opgetreden. Is een partij uitsluitend opgetreden in een bepaalde hoedanigheid, zoals die van curator, dan is zij slechts in die hoedanigheid bevoegd een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak van de rechter van de eerdere instantie. Zij verliest die bevoegdheid met het verlies van de hoedanigheid. In eerste aanleg is Rebgun uitsluitend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil opgetreden en als zodanig heeft hij ook hoger beroep ingesteld. Het hof had vastgesteld dat Rebgun het hoger beroep heeft ingesteld bij dagvaarding van 15 november 2007 en dat hij op 21 november 2007 de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil heeft verloren als gevolg van de inschrijving van het beëindigingsvonnis van dit faillissement. Verder heeft het hof vastgesteld dat de toenmalige procureur van Rebgun aan onder andere twee oud bestuurders van Yukos Oil de beëindigingsbeslissing van de rechtbank in Moskou van 15 november 2007 heeft laten betekenen met aanzegging dat door de inschrijving van deze uitspraak de bevoegdheid van de curator om als zodanig (in en buiten rechte) in Nederland op te treden, is geëindigd. Nu de juistheid van deze vaststelling niet is bestreden, gaat de Hoge Raad ervan uit dat die aanzegging overeenstemt met het Russische recht, dat van toepassing is met betrekking tot de bevoegdheden van Rebgun als curator in het faillissement van Yukos Oil. Door het verlies van de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil hangende het hoger beroep, heeft Rebgun de bevoegdheid verloren in die hoedanigheid cassatieberoep in te stellen. Voor zover Rebgun beoogt in cassatie op te treden als ‘voormalig curator’ of in privé, staan deze hoedanigheden aan zijn ontvankelijkheid in het cassatieberoep in de weg nu Rebgun niet eerder in die hoedanigheden heeft geprocedeerd. Ook een veroordeling door de rechtbank van Rebgun in de proceskosten, en eventueel verbeurde dwangsommen leveren geen zodanig belang op om hem ontvankelijk te achten in zijn cassatieberoep. Ontvankelijkheid in hoger beroep Rebgun heeft op 21 november 2007 de hoedanigheid van curator verloren en daarmee de bevoegdheid om in rechte namens Yukos Oil op te treden. Nu Rebgun in eerste aanleg en hoger beroep enkel in die hoedanigheid optrad, kan na het verlies daarvan geen enkele veroordeling in deze procedure tegen hem ten uitvoer worden gelegd, of hij nu optreedt als voormalig curator, of in privé. Nu Rebgun hangende het hoger beroep belang verloor bij voortzetting van de procedure, had het hof hem in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren. (HR 29 juni 2012, LJN BU5630)

Krachtens het bepaalde in art. 5 van de overeenkomst is het de vennoten in VIRM CV onder meer niet toegestaan om zonder toestemming van de overige (stille) vennoten hun rechten met betrekking tot de vennootschap te vervreemden of te bezwaren. Nu gesteld noch gebleken is dat failliet toestemming heeft verkregen van de overige stille vennoten (de overige deelnemende installatiebedrijven) om haar vordering op VIRM CV te vervreemden of te bezwaren met een pandrecht, is deze verpanding ongeldig. Immers, de verpanding van een vordering waarvan bedongen is dat zij niet overdraagbaar zal zijn, is krachtens art. 3:83 lid 2 BW ongeldig. Ten overvloede wordt overwogen dat art. 3:239 lid 4 BW de bank geen bescherming biedt, omdat er geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid van failliet die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van de onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder. (Rb. Maastricht 2 november 2011, LJN BW8402, «JOR» 2012/231)

Eiseres vordert veroordeling van de Ontvanger en twee anderen tot medewerking aan een onderhands akkoord. In het onderhavige geval is sprake van misbruik van het recht van de schuldeisers om te weigeren mee te werken aan het akkoord. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat voldoende aannemelijk is dat na uitvoering van het buitengerechtelijk akkoord eiseres voldoende levensvatbaar is. De schulden van eiseres aan gedaagden sub 2 en 3 vertegenwoordigen zowel absoluut als relatief een zeer gering percentage in het geheel van de schulden. De honorering van de weigering van deze schuldeisers om in te stemmen met het buitengerechtelijk akkoord heeft voorts verstrekkende gevolgen voor de groep van 84 concurrente schuldeisers met wie wel overeenstemming is bereikt. Immers, indien er niet overeenkomstig het voorstel een akkoord tot stand komt, is een faillissement onvermijdelijk en in dat geval krijgt vermoedelijk geen van de concurrente schuldeisers een bedrag uitgekeerd. Het niet aanvaarden van het akkoord door gedaagde sub 2 en 3 dient dan ook te worden aangemerkt als een misbruik van bevoegdheid. Voor de Ontvanger geldt dat hij naar verwachting wel een hoger bedrag bij faillissement van eiser ontvangt. Zijdens de Ontvanger is erkend dat hij niet alleen oog moet hebben voor de directe financiële belangen, maar ook rekening moet houden met maatschappelijke aspecten als werkgelegenheid en de regionale betekenis van bedrijven. Concrete omstandigheden waarom in dit geval de Ontvanger uit het oogpunt van concurrentievervalsing en/ of in verband met precedentwerking niet akkoord zou kunnen gaan met het aangeboden akkoord worden niet genoemd. Dat het de Ontvanger aangeboden bedrag in verhouding met de vordering niet hoog is, staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Eiseres heeft binnen de beschikbare financieringsruimte de Ontvanger als preferente schuldeiser het dubbele aangeboden ten opzichte van concurrente schuldeisers. Dit is in lijn met de geldende regels van het minnelijke traject van een schuldenregeling. (Vrzngr. Rb. Zwolle-Lelystad 10 november 2011, LJN8197, «JOR» 2012/232)

De bank heeft niet betwist dat zij financieel ongeveer 2,4 maal zo veel zou ontvangen in het geval zij het aanbod van eiseres had aanvaard. De bank heeft wel gesteld dat er dingen mis kunnen gaan bij bankgaranties, maar die stelling heeft zij niet onderbouwd. De stelling dat een en ander zich afspeelde ten tijde van de heftige periode van de financiële crisis en dat banken elkaar in die periode niet meer vertrouwden, is gelet op de omvang van de aan de orde zijnde bedragen in relatie tot de door eiseres voorgestelde bank die de garantie zou afgeven – feiten van algemene bekendheid: het gaat om een triple-A systeembank die van de Nederlandse banken het minst last van de kredietcrisis lijkt te hebben ondervonden – niet serieus te nemen. Ook het verweer dat de bank haar bedrijfsprocessen heeft afgestemd op hypothecaire financieringen en dusdoende kostenefficiënt kan werken, is in het licht van de feiten ronduit zwak. Het is nauwelijks voorstelbaar dat de vervanging van de hypothecaire zekerheid door een bankgarantie in enige relevante mate voor de bank kostenverhogend zou werken. Dan resteert het argument van de bank dat zij het recht heeft eiseres aan de overeenkomst te houden. Dat is in beginsel juist, maar ieder recht kan misbruikt worden en de beoordeling daarvan vindt niet haar grens in de constatering dat het recht op zichzelf bestaat. Een hoofdargument om vast te houden aan de hypothecaire zekerheid – ondanks haar financiële nadeel – en daarmee eiseres te houden aan de boeteclausule wegens vervroegde aflossing, is door de bank niet gesteld. Daaraan kan slechts de conclusie worden verbonden dat de bank, in aanmerking nemende het belang bij de uitoefening van haar recht en het belang van eiseres dat daardoor werd geschaad, naar redelijkheid niet tot de onderhavige uitoefening van haar recht kon komen. Dit is jegens eiseres onrechtmatig. (Rb. Utrecht 22 juni 2011, LJN BR0333, «JOR» 2012/198)

Appellant is niet aan te merken als een particuliere borg (art. 7:857 BW). Bij het aangaan van de borgtocht handelde appellant ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Mondo Verde, waarvan hij enig aandeelhouder en directeur/bestuurder was. Het feit dat hij indirect aandeelhouder en bestuurder was doet daaraan niet af. Volgens de bij de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW gevormde jurisprudentie (door de Hoge Raad doorgetrokken naar art. 7:857 BW) wordt met de borg-bestuurder gelijkgesteld de persoon die de zeggenschap uitoefent via een houdstermaatschappij. Nu appellant ook in Magnus BV als tussenliggende schakel aandeelhouder én via Mauran Holding BV (waarvan hij de aandelen hield) als extra tussenliggende schakel bestuurder was, is de borg zakelijk aangegaan en kan hij geen beroep doen op de bescherming die de wet aan de particuliere borg geeft. Noch uit de in de overeenkomst van borgtocht geformuleerde ‘boeken-clausule’, noch uit art. 2 van de algemene bankvoorwaarden volgt een waarschuwingsplicht c.q. zorgplicht voor de bank die zover gaat dat de bank appellant bij elke gelegenheid die zich voordeed, diende te herinneren aan het feit dat hij zich persoonlijk borg had gesteld en welk risico hij liep om uit dien hoofde aangesproken te worden. (Hof ’s- Hertogenbosch 11 januari 2011, LJN BP1015, «JOR» 2011/191)

Gedaagde verwijt de bank dat zij hem heeft geadviseerd een pand te kopen, waarmee een investering van € 1,3 miljoen was gemoeid. Voorop staat dat gedaagde handelde als ondernemer en dat het hier ging om de zakelijke begeleiding en de financiering van een conglomeraat van vennootschappen en niet om de verstrekking van een of meer kredieten aan particulieren, waarbij de institutionele kredietverstrekker in beginsel ervoor moet waken dat geen kredieten worden verstrekt die de draagkracht van de consument te boven gaan. Om te kunnen spreken van tot schadeplichtigheid leidende schending van de zorgplicht door de bank in deze zakelijke relatie, had gedaagde meer moeten stellen dan hij heeft gedaan. Gedaagde kan de bank niet verantwoordelijk houden voor zijn eigen beslissingen als ondernemer. Voorts lijkt gedaagde de bank te verwijten dat de bank vanaf medio 2009 terughoudender werd bij de verstrekking van (aanvullende) kredieten en dat zij privé borgstellingen verlangde, maar gedaagde, die eerst klaagt over overkreditering, onderbouwt niet waarom de redressering hiervan onzorgvuldig en onrechtmatig was. De portefeuille was inmiddels ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer, er waren hoge schulden, mede tengevolge van de lange periode van onwerkbaar weer, en gedaagde had extra werkkapitaal nodig, waarbij aan de groep een uitbreiding van het krediet met € 600.000 is toegestaan. Het is geenszins in strijd met haar zorgplicht dat de bank in deze omstandigheden de bij de feiten vermelde extra zekerheden heeft verlangd, te weten een hoofdelijk medeschuldenaarschap en een tweede borgtocht van gedaagde. Evenmin valt de bank een relevant verwijt te maken voor het feit dat de bank daarna, toen er de volgende winter weer een lange vorstperiode was en gedaagde bovendien een operatie moest ondergaan, waardoor opnieuw grote liquiditeitsproblemen ontstonden, geweigerd heeft om nogmaals extra kredieten te verstrekken teneinde achterstallige salarissen te betalen noch voor het feit dat zij gelijktijdig met de (mondelinge) opzegging van alle kredieten vanwege wanbetaling een teruggegeven bankgarantie voor het bedrag van € 90.000 heeft afgeboekt en het (opgezegde) geldkrediet niet met dit bedrag heeft verhoogd. (Rb. Arnhem 18 mei 2012, LJN BQ6491, «JOR» 2012/204, m.nt. mr. dr. ing. A.J. verdaas, tevens behorend bij «JOR» 2012/205)