Aflevering 7

Handelt een bank onrechtmatig indien zij een krediet opzegt maar dit niet direct opeist teneinde haar kredietnemer in staat te stellen om door middel van een opheffingsuitverkoop een maximale verkoopopbrengst te realiseren? wordt op deze wijze door een bank naar buiten toe de schijn van kredietwaardigheid opgehouden waarvoor zij jegens de gezamenlijke crediteuren aansprakelijk kan worden gehouden? dient een bank te bewerkstelligen dat schuldeisers van de kredietnemer worden geïnformeerd over de bedrijfsbeëindiging in verband met ‘tegenvallende bedrijfsresultaten’? het antwoord op deze vragen luidt – zo blijkt uit het recente arrest van het gerechtshof arnhem van 22 mei 2012 in de zaak van ing Bank/ van Bergen q.q. – ontkennend.

Het demissionaire kabinet heeft op de derde dinsdag van september 2012 een voorstel gelanceerd, opgenomen in het Belastingplan 2013 en in te voeren per 1 januari 2013, om het bodemrecht van de fiscus ingrijpend te versterken ten koste van met name de pandhouders, leasemaatschappijen en leveranciers onder eigendomsvoorbehoud. De veronderstelde opbrengst voor de fiscus zou € 100 miljoen op jaarbasis zijn. Ten opzichte van de financiële instellingen betekent dit een extra bankenheffing, bovenop de recent ingevoerde bankenbelasting. Door dit voorstel op nemen in het Belastingplan 2013, kan het binnen enkele maanden, als onderdeel van één pakket, door de beide kamers van de staten Generaal worden ‘geduwd’. een fundamentele herbezinning op het al tientallen jaren zeer omstreden bodemrecht, zoals de wetgever heeft beoogd met de horizonbepaling van art. 70 Invorderingswet 1990 (‘Iw 1990’), dreigt aldus onder het tapijt te verdwijnen. Daar waar in veel van de ons omringende landen, zoals Duitsland, de positie van de f cus als bevoorrechte crediteur steeds verder wordt teruggedrongen, meent de Nederlandse overheid de fiscus juist een (nog) machtiger positie te moeten geven.

In twee delen zullen de auteurs ingaan op de fiscale aspecten van COMI-verplaatsingen. het eerste deel, zoals gepubliceerd in «FIP» 2012/6, beschreef de verschillen en overeenkomsten tussen het insolventierechtelijke COMI-begrip enerzijds en het fiscaalrechtelijke leerstuk omtrent ‘plaats van werkelijke leiding’ anderzijds. het tweede deel, zoals hierna weergegeven, handelt over fiscale aspecten die in een veelheid van gevallen kleven aan COMI-verplaatsingen, waarbij het een en ander met name vanuit een fiscale Europeesrechtelijke invalshoek zal worden belicht.

Een rekening-courantverhouding is een boekhoudkundige figuur. Dit brengt mee dat steeds zal moeten worden bezien wat de juridische betekenis is van een bepaalde boeking en dat een boeking in rekening-courant niet altijd zonder meer een vordering of schuld doet ontstaan. Betaling aan failliet op haar bankrekening bij de bank zou een schuld van de bank aan failliet hebben doen ontstaan. Voor het ontstaan van een dergelijke schuld van de bank aan failliet is krachtens art. 3:33 BW een op rechtsgevolg gerichte wil bij partijen vereist, die zich door een verklaring heeft geopenbaard. In de onderhavige kwestie heeft de bank aangevoerd dat Van den Eersten met haar overschrijvingen op de bankrekening van failliet, niet de wil had om een betaling aan failliet te doen, maar rechtstreeks aan de bank heeft willen betalen maar in mindering op haar schuld aan de bank, nu Van den Eersten hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van failliet aan de bank. Ter ondersteuning van dit betoog heeft zij getuigenverklaringen in het geding gebracht. Er hebben drie overboekingen plaatsgevonden van de rekening van Van den Eersten naar de rekening van failliet: één in opdracht van Van den Eersten en twee in opdracht van de bank. De twee laatstgenoemde overboekingen waren saldocompensaties die betrekking hadden op de debetstand op de US dollarrekening van failliet en op afrekening van door failliet over de debetsaldi verschuldigde rente. Van den Eersten heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze twee overboekingen. Hieruit wordt afgeleid dat Van den Eersten er stilzwijgend mee heeft ingestemd. Er is derhalve sprake van drie betalingen door Van den Eersten uit hoofde van haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank voor de schulden van failliet. Van den Eersten had met de betalingen op de rekening van failliet de bedoeling om de bank te betalen. Er is in het onderhavige geval geen sprake geweest van betaling aan failliet of van schuldoverneming en verrekening door de bank.

Overtreding art. 6 Wtk 1992 (feit 1 primair): wat houdt het begrip 'kredietinstelling' in? Art. 1 lid 1 onder a, ten eerste Wtk 1992 geeft als definitie: een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen. Het begrip 'onderneming of instelling' moet niet formeel, maar materieel (feitelijk) worden geïnterpreteerd. Verschillende rechtspersonen kunnen samen één onderneming vormen. Dan is de vraag hoe 'in Nederland gevestigd' moet worden geïnterpreteerd. Voor de situatie van een buiten de EU (formeel) gevestigde onderneming of instelling met een dochteronderneming in Nederland geldt art. 6 Wtk 1992 en voor de situatie van een buiten de EU (formeel) gevestigde onderneming of instelling met een 'kantoor', niet zijnde een dochteronderneming, in Nederland art. 38 Wtk 1992. First Curaçao International Bank NV (FCIB) is een op Curaçao gevestigde kredietinstelling. Transworld Oil Computer Centrum BV (TWOCC), statutair gevestigd te Berg en Dal, is geen dochteronderneming van FCIB. FCIB en TWOCC kunnen derhalve niet tezamen worden aangemerkt als een in Nederland gevestigde onderneming of instelling in de zin van art. 6 Wtk 1992. Het onder 1 primair tenlastegelegde feit kan niet wettig en overtuigend worden bewezen. Vrijspraak volgt. Overtreding van art. 38 Wtk 1992 (feit 1 subsidiair): de rechtbank oordeelt dat FCIB in een nauwe en bewuste samenwerking met TWOCC opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor heeft uitgeoefend en aldus art. 38 Wtk 1992 heeft overtreden. Overtreding art. 9 Wet mOT (feit 2): FCIB was in Nederland meldingsplichtig ex art. 9 Wet mOT. FCIB heeft in strijd gehandeld met de ingevolge die wet op haar rustende verplichtingen.

Als nakoming van een verbintenis blijvend onmogelijk is, geldt het verzuimvereiste niet. maar wanneer is de nakoming van een verbintenis blijvend onmogelijk? Het wordt steeds lastiger om die vraag te beantwoorden. De blijvende onmogelijkheid wordt steeds verder verruimd, opdat zij ook gevallen bestrijkt die door de verzuimregeling beheerst zouden kunnen en moeten worden. Het is volgens de auteur van belang dat niet uit het oog wordt verloren dat onmogelijkheid in de eerste plaats een verweermiddel is tegen een vordering tot nakoming en niet in de eerste plaats een middel om de toepasselijkheid van de verzuimregeling te begrenzen.

X heeft de overeenkomst van borgtocht opgesteld nadat zij eerder bij brief van 27 juli 2005 aan de bank had medegedeeld onder welke voorwaarden zij bereid was zich borg te stellen. Deze voorwaarden zijn kennelijk door de bank geaccepteerd. Bank en X hebben niet over de redactie van de overeenkomst of over de voorwaarden waaronder X de borgstelling zou afgeven onderhandeld. Dit brengt mee dat de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de betreffende bepalingen van de akte van borgtocht zijn gesteld, gelezen in het licht van de akte van borgtocht als geheel en van de aan de akte van borgtocht voorafgegane brief van appellante van 27 juli 2005. De door X gestelde uitleg van art. 1 moet voor juist worden gehouden. In art. 1 is vermeld dat op grond van de kredietovereenkomst aan de hoofdschuldenaar kredietfaciliteiten zijn verstrekt ten bedrage van € 80.000. Daarmee kan bezwaarlijk iets anders zijn bedoeld dan de vijfjarige geldlening waarvan de hoofdsom gelijk is aan € 80.000. Daarbij komt dat in art. 3 van de akte van borgtocht is voorzien in een maandelijkse verlaging van het bedrag van de borgstelling met € 1.000 per maand hetgeen, gezien het maximale bedrag van de borgstelling van € 60.000, betekent dat de duur van de borgstelling is beperkt tot maximaal vijf jaren, hetgeen weer overeenkomt met de duur van de geldlening die de bank met de hoofdschuldenaar is aangegaan. In art. 3 is vermeld dat deze vermindering - de maandelijkse verlaging van het bedrag van de borgstelling met € 1.000 - parallel geschiedt met de overeengekomen vermindering van de in art. 1 genoemde kredietfaciliteiten. mede vanwege het subsidiaire karakter van de verplichting van de borg tegenover de schuldeiser, is deze laatste uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid, die ingevolge art. 6:248 lid 1 BW hun rechtsverhouding ook beheersen, tegenover de borg gehouden met de belangen van de borg rekening te houden. Die verplichting brengt met zich dat de bank, voor zover dat in redelijkheid van haar gevergd kan worden, gehouden is maatregelen te treffen die voorkomen dat zij de borg moet aanspreken. In een geval als het onderhavige, waarin is overeengekomen dat de borg pas zal worden aangesproken na uitwinning van de overige door de bank bedongen zekerheden, zal de bank zich ook dienen te onthouden van gedragingen die afbreuk doen aan de zekerheden die zij eerst zal dienen uit te winnen alvorens zij de borg kan aanspreken. Het enkele feit dat de bank het verstrekte rekeningcourantkrediet niet heeft teruggebracht naar het basiskrediet en dat de bank de kredietoverschrijding heeft geformaliseerd door (tijdelijke) verhoging van het krediet is hiertoe onvoldoende. Dit krediet was niet gezekerd door de borgtocht en een verhoging ervan brengt voor X niet direct risico's met zich omdat zij zich slecht had borg gesteld tot een maximaal bedrag van € 60.000. Ook hoefde de bank geen mededeling te doen van het pandrecht aan de debiteur van de vordering. Het stil pandrecht op de vordering was gevestigd voordat X zich borg had gesteld. Indien het voor X van belang was dat het pandrecht zou worden medegedeeld, dan had het op haar weg gelegen om dit als voorwaarde te stellen bij haar borgstelling.

De Veiling verkocht producten van Agri en betaalde de opbrengsten daarvan door aan Agri. De Ontvanger heeft executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Kort daarna heeft de Veiling haar rekening laten blokkeren. Als gevolg van deze blokkering is een door Agri aan de Veiling teruggeboekt bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling maar geboekt op een 'verschillenrekening' op naam van de bank. De bank neemt contact op met de Veiling met de vraag aan wie het bedrag toekomt en de Veiling deelt mee dat het niet voor haar bestemd was. De Ontvanger heeft opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Diezelfde dag heeft de directeur van de bank een interne opdracht gegeven tot overboeking van het bedrag op de verschillenrekening naar een bankrekening van Agri. Vraag is of een van beide door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen het voor Agri bestemde bedrag heeft getroffen. Daarvoor moet de Veiling ten tijde van beslaglegging beschikking over het bedrag hebben gehad. De Hoge Raad overweegt dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de beantwoording van de vraag of de Veiling, ondanks de blokkering, op enig moment de beschikking over het bedrag heeft verkregen, afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de 'verschillenrekening' tussen de Veiling en de bank gold. Uit de feiten en omstandigheden, waaronder het contact dat de bank na ontvangst van het bedrag met de Veiling heeft opgenomen, heeft het hof afgeleid dat de Veiling aan de bank heeft opgedragen wat er met het ontvangen bedrag moest gebeuren. Dit duidde er volgens het hof op dat de Veiling zeggenschap over de bestemming en daarmee beschikking over het bedrag had. Creditering op een rekening van de Veiling was niet noodzakelijk om over gelden te kunnen beschikken. Het gaat erom of de schuldeiser de macht over de gelden kan uitoefenen, wat onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven. Het hof heeft in het onderhavige geval geoordeeld dat de Veiling de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had, in die zin dat het bedrag in opdracht van de Veiling door de bank op de 'verschillenrekening' is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van Agri in Nederland, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de Veiling over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

In de onderhavige kwestie is de vraag aan de orde of een beslaglegger onrechtmatig jegens een pandhouder (de Ontvanger) heeft gehandeld door voertuigen te verkopen zonder daarbij de art. 463 tot en met 466 Rv in acht te nemen en/of door bij die verkoop geen deurwaarder te betrekken. Er is echter sprake van zodanige eigen schuld aan de zijde van de Ontvanger dat de schade volledig voor zijn rekening moet blijven. Het pandrecht was gevestigd ter verzekering van vorderingen op A. Op 25 juli 2008 is in kort geding geoordeeld dat de Ontvanger mag overgaan tot executie van zijn pandrecht, omdat A inmiddels failliet is verklaard. Het had op de weg van de Ontvanger gelegen om zijn rechten zo spoedig mogelijk veilig te stellen. De Ontvanger heeft echter gedurende bijna een jaar niets ondernomen. Door na het faillissement van A en het kortgedingvonnis niet zo spoedig mogelijk maatregelen te nemen om zijn rechten veilig te stellen, heeft de Ontvanger onvoldoende zorg gedragen voor de instandhouding van zijn rechten. Voor zover hij de curator in het faillissement van A heeft ingeschakeld ter behartiging van zijn belangen, heeft hij hiermee niet mogen volstaan. De Ontvanger was immers als pandhouder bevoegd om, zodra A in verzuim raakte met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekte, de verpande transportmiddelen zonder executoriale titel te verkopen en zich op de opbrengst te verhalen, buiten het faillissement van A om. De vermeende schade van de Ontvanger is aldus (mede) een gevolg van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend in de zin van art. 6:101 lid 1 BW. Indien hij tijdig in actie was gekomen, had hij kunnen voorkomen dat gedaagde was overgaan tot verkoop van de beslagen transportmiddelen. Het aan de Ontvanger toe te rekenen nalaten heeft voor 100% tot de schade bijgedragen. De ernst van het verwijt dat gedaagde treft, legt onvoldoende gewicht in de schaal om de verdeling ten gunste van de Ontvanger te wijzigen.

Arrest van 31 mei 2011: de rechter-commissaris heeft de bevoegdheid goed te keuren dat de faillissementen van twee of meer vennootschappen geconsolideerd worden afgewikkeld. Nu een wettelijke grondslag voor deze wijze van afwikkelen (nog) ontbreekt, moet van geval tot geval bekeken worden welke gevolgen, die zo goed mogelijk in de bestaande wettelijke regelingen passen, een geconsolideerde afwikkeling heeft. In dit geval moet ervan worden uitgegaan dat de rechter-commissaris heeft goedgekeurd dat de faillissementen van failliet en ABI door de curator geconsolideerd worden afgewikkeld. De geconsolideerde afwikkeling brengt in dit geval mee dat de faillissementen worden afgewikkeld alsof er slechts één failliete vennootschap met één failliete boedel was. Dat betekent dat, ook al was de onderhavige overeenkomst destijds gesloten tussen ABI en X zodat failliet daaruit aanvankelijk geen vorderingsrecht had, door de geconsolideerde afwikkeling de vordering van ABI in de samengesmolten boedel van ABI en geïntimeerde is komen te vallen, zodat de curator die vordering als curator in het faillissement van zowel ABI als van failliet tegen X kan instellen. X stelt echter een voor verrekening vatbare tegenvordering te hebben op ABI waardoor de vordering van ABI door verrekening teniet is gegaan. X mag deze tegenvordering ook tegenwerpen aan (de curator van) failliet, nu er geen aanleiding is een schuldenaar van één van de failliete boedels met een tegenvordering op één van die boedels als gevolg van de geconsolideerde afwikkeling te beperken in zijn recht op verrekening. Het beschouwen van de failliete boedel als één boedel aan de actiefzijde brengt in dit opzicht mee dat de boedels aan de passiefzijde als één boedel moeten worden beschouwd. Arrest van 22 november 2011: art. 37a Fw geeft een regeling voor vorderingen die voortvloeien uit het einde van een wederkerige overeenkomst die ten tijde van het faillissement door geen van partijen geheel is nagekomen. De wederpartij van een failliet kan als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen voor vorderingen die hij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór het faillissement gesloten overeenkomst heeft verkregen, of die strekken tot schadevergoeding wegens wanprestatie ten aanzien van een vóór de faillietverklaring op de failliet verkregen vordering. Het tijdstip waarop de gebeurtenissen plaatsvonden waarop de vorderingen zijn terug te voeren, doet dan niet meer ter zake; deze kunnen ongeacht dit tijdstip ter verificatie worden ingediend. Deze vorderingen voldoen daarmee ook aan het vereiste voor verrekening van art. 53 Fw. Dit artikel bepaalt niet dat de wanprestatie moet dateren van vóór het faillissement. De vordering van X valt onder art. 37a Fw. De curator heeft X ná het faillissement laten weten dat hij de overeenkomst van ABI met geïntimeerde niet gestand zal doen, en de vordering van X uit hoofde van deze wanprestatie van ABI is dus ook ná het faillissement ontstaan. De vordering kan echter op grond van art. 37a Fw desondanks ter verificatie worden ingediend en komt daarmee tevens in aanmerking voor verrekening op grond van art. 53 Fw.

Het retentierecht bestaat uit twee componenten, de bevoegdheid om de afgifte van de zaak op te schorten en het recht van voorrang bij verhaal op de zaak. Ten aanzien van dit tweede onderdeel zijn partijen verdeeld over het antwoord op de vraag of gedaagden, gezien het faillissement van BulkConcept, nog belang hebben bij het vasthouden aan hun retentierecht op de containers. Anders dan de pand- en hypotheekhouder heeft de retentor geen recht van parate executie en zal hij voor de uitwinning van de teruggehouden zaak in het bezit moeten zijn van een executoriale titel. Gedaagden kunnen vanwege het faillissement van BulkConcept geen executoriale titel jegens BulkConcept verkrijgen. Verder zijn in het faillissement van BulkConcept onvoldoende baten aanwezig om uitkering te doen aan preferente en concurrente schuldeisers. In verband met het gebrek aan baten zal zelfs geen verificatievergadering plaatsvinden. Eiseres (de eigenaar van de containers) is geen partij bij de overeenkomsten tussen BulkConcept en gedaagden en kan daarom niet uit eigen hoofde gehouden zijn tot voldoening van de schuld van BulkConcept aan gedaagden. Op grond van art. 3:291 en 3:292 BW komt de verhaalsaansprakelijkheid (via haar zaken) ook bij eiseres te liggen, al is zij niet gebonden aan de overeenkomst. Dit kan in het onderhavige geval echter niet tot uitwinning van de zaken leiden omdat de voor uitwinning noodzakelijke executoriale titel ontbreekt en ook niet kan worden verkregen. Het bepaalde in art. 3:292 BW biedt geen specifieke grondslag voor het verkrijgen van een executoriale titel jegens een ander dan de schuldenaar. Ook overigens is er geen rechtens relevante grondslag voor (verhaals)aansprakelijkheid van eiseres gebleken. Er is geen sprake van profijt aan de zijde van eiseres (bijvoorbeeld door waardevermeerdering van de zaken) of toepasselijkheid van enig andere bijzondere wettelijke regeling op grond waarvan de vordering van gedaagden ook zonder executoriale titel op de zaken van eiseres verhaald kunnen worden. Gelet op het voorgaande is met voldoende mate van zekerheid te verwachten dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat uitwinning van de zaken feitelijk onmogelijk is geworden en dat gedaagden geen rechtens te respecteren belang hebben bij het vasthouden aan het retentierecht. Heilbron zet in haar noot uiteen waarom zij zich niet in de uitspraak kan vinden.

Voor de beantwoording van de vraag of de overeenkomst van 13 juli 2001 heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van failliet moet de hypothetische situatie waarin deze schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte overeenkomst worden vergeleken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die overeenkomst onaangetast blijft. Volgens geïntimeerde heeft de overeenkomst zodanige gunstige gevolgen voor failliet gehad, dat er geen sprake is van benadeling van schuldeisers. De curator heeft onvoldoende onderbouwd gesteld waarom er ondanks de gunstige gevolgen van de overeenkomst, toch benadeling van de schuldeisers aanwezig zou zijn. Nu de curator de benadeling moet stellen en deze bij gemotiveerde betwisting moet bewijzen, kon hij er niet mee volstaan te stellen dat vorderingsrechten uit de concessieovereenkomsten niet aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede kwamen omdat deze vorderingsrechten aan de bank waren verpand respectievelijk dat het niet trekken van de bankgarantie slechts tot gevolg had dat de bank voor een geringer bedrag als concurrent schuldeiser in de boedel kon opkomen, zonder dat daarvoor een ander activum in de plaats kwam. De stelling van de curator treft geen doel. Wat het niet trekken van de bankgarantie betreft, wordt opgemerkt dat de stelling van de curator dat slechts een gunstig gevolg van een rechtshandeling kan worden aangenomen indien een ander activum in de plaats komt voor een (verkocht) activum, onjuist is. Ook een mindering van de schulden aan de gezamenlijke schuldeisers kan immers als een gunstig gevolg in voormelde zin worden beschouwd. Ingevolge art. 3:84 lid 3 BW is een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed. Deze bepaling verzet zich slechts tegen rechtshandelingen waarbij de uit een recht voortvloeiende bevoegdheden goederenrechtelijk op een andere wijze zouden worden verdeeld dan door het gesloten stelsel van beperkte rechten wordt toegelaten. Geen ongeldige titel vormt de overeenkomst waarbij de ene partij de volledige eigendom verkrijgt en de andere partij louter persoonlijke rechten en verplichtingen heeft. De stelplicht (en bewijslast) dat een geldige titel van overdracht ontbreekt, rust op de curator. Het standpunt van de curator dat sprake is van een door art. 3:84 lid 3 BW verboden zekerheidsoverdracht nu geïntimeerde de verplichting heeft de goederen tot 31 augustus 2001 onder zich te houden om failliet in de gelegenheid te stellen deze zaken terug te kopen, miskent dat geïntimeerde krachtens de overeenkomst meer heeft gekregen dan louter een recht op de zaken dat haar in haar recht als schuldeiser beschermt. Tegen creditering van haar vordering op failliet verkreeg geïntimeerde immers de volledige eigendom op de zaken. Dat deze 'inbetalinggeving' werd geclausuleerd door een terugkoopregeling doet daaraan onvoldoende af. Dat failliet verwachtte de goederen te kunnen terugkopen en zij deze slechts tijdelijk dacht over te dragen met als doel dat geïntimeerde haar retentierecht zou prijsgeven, verschaft de transactie weliswaar een zekerheidsaspect, maar het is onvoldoende om te kunnen spreken van een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid. Evenmin kan worden aangenomen dat genoemde beperkingen een indicatie opleveren dat de overeenkomst de strekking zou missen de goederen na overdracht in het vermogen van geïntimeerde te doen vallen. Deze beperkingen betreffen nu juist geen (door art. 3:84 lid 3 BW verboden) goederenrechtelijke beperkingen, maar vormen louter contractuele verplichtingen die (gedurende een kort tijdsbestek) op geïntimeerde rustten.

Bij de beoordeling van de vraag of bij de verzochte faillietverklaring een openbaar belang is betrokken, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat met openbaar belang ex art. 1 lid 2 Fw een belang wordt bedoeld dat het belang van de afzonderlijke of gezamenlijke crediteuren overstijgt. Dit blijkt ook uit de pG van art. 1 Fw. De wetgever heeft beoogd optreden van het Om mogelijk te maken 'in gevallen, waarin dit blijken zou door het publieke belang niet alleen gerechtvaardigd, maar zelfs vereischt te worden' (Van der Feltz I, p. 54). Tot de invoering van dat artikel werden de gevallen waarin het Om faillietverklaring mocht vragen limitatief opgesomd in art. 768 WvK (oud). Het Om beoogt met de faillietverklaring de crediteuren van X BV een snellere weg te bieden tot verhaal van hun vorderingen dan de strafvorderlijke weg die het, via voeging in de strafzaak en de ontnemingsprocedure, zelf aan die crediteuren zou kunnen bieden. Vanwege de procedures waarmee de ontneming van crimineel (internationaal) vermogen is omgeven, kan een ontneming zo'n tien jaar duren. met de hem door de Faillissementswet geboden bevoegdheden kan een curator op kortere termijn een beter resultaat behalen, aldus het Om. Het Om heeft volgens de rechtbank echter niet aannemelijk gemaakt dat een sneller resultaat voor de crediteuren een reden van openbaar belang is die faillietverklaring rechtvaardigt. In beginsel belet niets de crediteuren van X BV om zelf het faillissement van X BV te verzoeken, of andere maatregelen te nemen tot zekerstelling van de voldoening van hun vordering. Gelet op de positie van die crediteuren in het rechtsverkeer (de Europese Commissie en de Belastingdienst) zijn zij goed in staat om dergelijke keuzes te maken. De bestuurder van X BV heeft sinds 2009 geen vaste woon- of verblijfplaats meer in Nederland en zijn buitenlandse verblijfplaats is voor het Om onduidelijk. Deze omstandigheid leidt, al dan niet in samenhang met overige door het Om aangevoerde omstandigheden, niet tot de conclusie dat het openbaar belang is gediend bij de faillietverklaring van X BV. Bovendien is het belang aan deze stelling ontvallen, nu de bestuurder ter zitting is verschenen. Verder hebben de bestuurder en zijn gemachtigden inmiddels voor verhoor contact opgenomen met de FIOD/ECD. Het Om betoogt dat X BV zich gemeenschapsgelden heeft toegeëigend. Ook dit betoog leidt niet tot het oordeel dat faillietverklaring van X BV in het openbaar belang is. Ten aanzien van X BV, haar directeur en haar aandeelhouder loopt nog slechts een gerechtelijk vooronderzoek. Het ontnemingsrapport heeft nog niet geleid tot de formulering van een ontnemingsvordering. Van een (uitzicht op) veroordeling van X BV en/of de met haar verbonden (rechts) personen is dan ook geen sprake. Dat X BV wederrechtelijk heeft gehandeld staat dus nog niet vast. Bovendien hebben de handelingen plaatsgevonden in de periode juni 2004 tot juni 2008. X BV heeft gesteld dat zij sinds 2009 zonder gebruikmaking van subsidies ongeveer 35 documentaires in het buitenland heeft gemaakt. Dit heeft het Om niet weersproken. Van een dringende reden om deze vennootschap nu door middel van een faillissement de deelname aan het maatschappelijk verkeer te beletten, is dan ook niet gebleken.

De bank kan geen verwijt worden gemaakt ten aanzien van de toets die zij heeft aangelegd bij het verstrekken van de hypothecaire leningen aan eisers. Zij kan meer krediet verlenen dan mogelijk is op basis van de maximale leencapaciteit zoals berekend volgens de door haar gebruikelijk gehanteerde berekeningswijze, indien daarvoor aanleiding is. Eisers zijn ondernemers die in de regio goed bekend staan. Zij beschikken over goede bouwkundige capaciteiten. Zij hadden B5 en het buurpand daarvan zelf gebouwd en B5 met winst verkocht. Het doel van de bouw van B9 was ook, eventueel op termijn, de verkoop van het pand. Het bij aanvang door eisers geleende bedrag was in beginsel voldoende om door zelfwerkzaamheid een woning op B9 te bouwen. Bovendien waren eisers zelf in hoge mate overtuigd van de haalbaarheid van hun plannen. Het verstrekken van de laatste lening van € 75.000 was gerechtvaardigd, gelet op het belang van zowel eisers als de bank bij het realiseren van een zo hoog mogelijk resultaat bij verkoop van de woning. Eisers hebben de hypothecaire lasten steeds tijdig kunnen voldoen, totdat in 2008 de leningen (die de bank niet wilde verstrekken) door BlG werden versterkt. Hieruit kan worden afgeleid dat de bank de eerder verstrekte leningen op goede gronden aan eisers heeft verstrekt. Eisers hadden vanaf het begin duidelijk het doel voor ogen om met de bouw van B9 een zo hoog mogelijke winst te behalen. Nu zij de bouw zelfstandig ter hand hebben genomen, hadden zij daarbij ook de verantwoordelijkheid om overzicht te houden over de daarvoor te maken kosten en deze, waar nodig, zo veel mogelijk te beperken. De bank mocht, gelet op de goede naam van eisers en het door hen behaalde resultaat bij de bouw van B5, er ook op vertrouwen dat zij deze verantwoordelijkheid konden dragen. De bank heeft bij het verstrekken van de hypothecaire leningen haar zorgplicht niet geschonden. Ook in de executiefase rustte een zorgplicht op de bank. Het enkele feit dat de woning met een onvolledige en onjuiste omschrijving op de website van vastgoedveiling stond vermeld, brengt niet met zich dat de bank daarmee zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat zij haar zorgplicht jegens eisers heeft geschonden. Het stond de bank vrij om ter voorbereiding op de veiling een taxatie uit te laten voeren in eigen opdracht, ondanks het feit dat eisers al beschikten over een aantal taxatierapporten. Niet alle taxaties waren immers recent uitgevoerd, terwijl de hoedanigheid van de opdrachtgever en het doel van de taxatie invloed kunnen hebben op het resultaat van de taxatie. Eisers wilden niet meewerken aan een nieuwe taxatie zodat aan de bank niet het verwijt worden gemaakt dat zij een zichttaxatie heeft laten uitvoeren. Bovendien was al veel informatie over de woning beschikbaar omdat de woning al enige tijd in de verkoop stond. Dat de bank vervolgens op de veiling heeft ingezet met een bedrag van € 750.000, is niet in strijd met de op haar rustende zorgplicht. Het risico bestond dat bij een hogere inzet geen enkele koper bereid zou zijn de woning af te nemen, hetgeen meer executiekosten met zich mee zou brengen. De communicatie tussen partijen is op de dag van de veiling niet vlekkeloos verlopen. De keuze van de bank om de veiling niet op te schorten ondanks de mededeling van eisers dat een onderhands bod werd gedaan van € 900.000, is echter niet onzorgvuldig jegens eisers. mede gelet op het feit dat noch op noch na de veiling de betreffende derde is overgegaan tot aankoop van de woning voor genoemd bedrag, heeft de bank terecht vooraf duidelijkheid willen verkrijgen of deze derde voldoende zekerheid bood ten aanzien van de wil en mogelijkheid om af te nemen, terwijl de tijd hiervoor ontbrak. De bank heeft haar zorgplicht in de executiefase jegens eisers niet geschonden.

Transautex Food BV is in november 1998 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een belastingschuld van Tysco Service B.V. B.A., een vennootschap naar Belgisch recht. Tysco is in maart 1998 failliet verklaard. Transautex heeft de aansprakelijkheid aangevochten bij de rechtbank, het hof en de Hoge Raad, echter zonder succes. Na verwijzing door de Hoge Raad stelt Transautex zich op het standpunt dat de vordering van de Ontvanger is verjaard. Vraag is of de Ontvanger de verjaring heeft gestuit. Complicatie daarbij is dat het faillissement van Tysco op 23 maart 2004 is opgeheven bij gebrek aan baten. Op 26 november 2008 heeft de Ontvanger een dwangbevel uitgevaardigd tegen Tysco met betrekking tot de belastingschuld. Dit dwangbevel is betekend aan het parket van de officier van justitie van de Rechtbank Rotterdam, met openbaarmaking in het Algemeen Dagblad. Het hof overweegt dat ingevolge art. 2:19 lid 1 aanhef en sub c BW een rechtspersoon wordt ontbonden na faillietverklaring door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel. Heeft de rechtspersoon dan geen baten meer, dan houdt hij ingevolge art. 2:19 lid 4 BW op te bestaan. In dat geval heeft de rechtspersoon geen kantoor, geen bestuurder en geen vereffenaar meer. Niettemin kan dan nog wel betekening aan de niet meer bestaande rechtspersoon plaatsvinden, ex art. 54 lid 3 en/of lid 4 Rv. Betekening aan de niet meer bestaande rechtspersoon geschiedt aan het parket van de ambtenaar van het Openbaar ministerie, terwijl een uittreksel van het exploot voorts bekend wordt gemaakt in een landelijk dagblad. Stuiting door de Ontvanger kan zinvol zijn in een geval waarin er geen reële kans meer bestaat dat de ontbonden rechtspersoon de belastingschuld zal betalen en de Ontvanger dat ook niet meer nastreeft, bijvoorbeeld indien de Ontvanger, zoals in casu, betaling van de belastingschuld door een ander dan de ontbonden rechtspersoon nastreeft. In dat geval streeft de Ontvanger geen vereffening van het vermogen van de rechtspersoon na en is heropening van de vereffening ook niet nodig. Dit is immers slechts nodig indien nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt. In het geval dat alleen betekening van een akte aan een ontbonden rechtspersoon wordt nagestreefd, is heropening niet nodig. Daarom blijft in dat geval de ontbonden rechtspersoon niet voortbestaan op de voet van art. 2:19 lid 5 BW en zijn dan art. 2:23-23c BW evenmin van toepassing. Nu niet is betwist dat aan de overige vereisten voor stuiting van de verjaring is voldaan, moet worden aangenomen dat de Ontvanger de verjaring van het recht van dwanginvordering tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit. Het recht is niet door verjaring tenietgegaan. Ook de accessoire aansprakelijkheidsvorderingen op Transautex zijn daarom niet door verjaring tenietgegaan. Van Boxel wijst er in zijn noot op dat Tysco een vennootschap naar Belgisch recht is. Naar Nederlands internationaal privaatrecht wordt het einde van de rechtspersoon beheerst door het recht van het land van oprichting. Art. 2:19 BW is daarom niet van toepassing op Tysco. Het hof heeft hier een fout gemaakt, aldus Van Boxel. Niettemin kan volgens Van Boxel de stuiting van de verjaring wél rechtsgeldig zijn, mits een andere situatie uit art. 54 Rv zich heeft voorgedaan.

Op 6 juni jl. werd het conceptrichtlijnvoorstel gepubliceerd dat voorziet in 'establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms'. Bij implementatie van deze richtlijn moet de Interventiewet ingrijpend worden aangepast. De richtlijn beoogt op basis van minimumharmonisatie een instrumentarium in het leven te roepen dat toezichthouders in staat moet stellen insolventie van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen te voorkomen. Kan een instelling niet meer worden gered, dan beoogt de richtlijn de negatieve gevolgen daarvan te beperken. Het instrumentarium moet de toezichthouders in staat stellen de continuïteit van deposito's en betalingstransacties veilig te stellen, levensvatbare onderdelen te verkopen en crediteuren op een passende manier te doen delen in verliezen. Onderdeel van deze verliesdeling is de conversie c.q. afschrijving van de schulden van de instelling (bail in). De richtlijn introduceert een verplichting voor instellingen om herstelplannen te maken die anticiperen op het in zwaar weer verzeild raken (recovery plans) en voor toezichthouders om afwikkelplannen te maken voor het geval instellingen insolvent zouden raken (resolution plans). De schrijver bespreekt de voorgestelde regeling.

Aan de orde is de vraag of meefout en post (gedaagden) als (voormalig) bestuurders van meepo (eiseres) aansprakelijk zijn jegens de vennootschap meepo voor geleden schade wegens onbehoorlijke taakvervulling. Voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de tekortkoming, wat moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 10 januari 1997, «JOR» 1997/29). Op meepo rust de stelplicht en de bewijslast ter zake. Volgens vaste rechtspraak kan aan de beschikkingen van de Ondernemingskamer geen directe betekenis worden toegekend voor de rechtsverhouding tussen partijen in een civiele procedure. De rechtbank moet zelf een oordeel vellen over de vraag of meefout en post hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld, waarbij de gevoerde enquêteprocedure wel een rol kan spelen. De rechtbank ziet geen aanleiding om het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is, over te nemen. Zij is van oordeel dat aan een rapport van een onderzoeker in casu geen waarde kan worden gehecht, omdat het rapport niet aan de minimaal daartoe te stellen motiveringsvereisten voldoet en de onderzoeker ook niet heeft gedaan wat hem door de Ondernemingskamer was opgedragen. Anders dan de Ondernemingskamer, die op grond van aannemelijkheden beslissingen neemt, heeft de rechtbank in een civiele bodemprocedure uit te gaan van de op de voet van het burgerlijk procesrecht vast te stellen feiten. Bovendien zijn in geval van bewijslevering door middel van een deskundigenbericht, bij uitblijven van zulk een bericht, op grond van de 'non liquetregel' de nadelige gevolgen hiervan voor degene die ter zake de bewijslast heeft en het daarbij behorende risico. Omdat de Ondernemingskamer niet dezelfde maatstaven en processuele regels tot uitgangspunt heeft genomen als die voor de rechtbank gelden, ziet de rechtbank geen aanleiding diens beslissing aan haar oordeel ten grondslag te leggen. De rechtbank gelast een deskundigenbericht in verband met de onregelmatigheden in de administratie van meepo en de vraag wie deze heeft verricht. Annotator Jager noemt in zijn noot en aantal punten van kritiek op onderhavige uitspraak. Zo gaat de rechtbank uit van een onjuiste lezing van de beschikking van de Ondernemingskamer en kan Jager zich niet vinden in het gebruik door de rechtbank van de term 'deskundige' in plaats van 'onderzoeker' of in de overweging van de rechtbank dat de Ondernemingskamer 'op grond van aannemelijkheden beslissingen neemt'. Wel acht hij het onderscheid dat de rechtbank tussen de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure maakt, juist en wijst hij aan de hand van onderhavig vonnis op het belang van richtlijnen voor onderzoekers.

Verborgen schade - ook wel sluipende schade genoemd - is schade die zich lange tijd na een schadetoebrengend feit openbaart, maar haar oorsprong vindt in een punt in de tijd dat geruime tijd voor het moment van openbaring ligt. Een voorbeeld van dergelijke schade is een ondergrondse tank die langere tijd lekt en zo vervuiling veroorzaakt aan een naburig perceel. De eigenaar van het naburige perceel kan vervolgens een vordering instellen tegen de laedens. Ook de Staat en opvolgende kopers van het perceel waarop de tanks zich bevinden, kunnen over een vordering tegenover de laedens beschikken. De vraag is wat de status van deze vorderingen is, indien de laedens failliet gaat: boedelschuld, verifieerbaar of nietverifieerbaar? De auteur formuleert in dit artikel een antwoord op deze vraag. Voorts besteedt de auteur enige aandacht aan de mogelijkheden van een gelaedeerde na afloop van het faillissement van de laedens en de positie van de gelaedeerde in het geval het faillissement is geëindigd door een faillissementsakkoord.

Gedaagden gebruiken hun bevoegdheid om vorderingen van andere schuldeisers te betwisten voor een ander doel dan waarvoor deze bedoeld is. Hun belang is niet gelegen in het verkrijgen van een zo groot mogelijke uitkering, maar zij willen het faillissementstekort beperken met het oog op de aansprakelijkheid van hun (indirect) bestuurder. Daarvoor is deze bevoegdheid niet in het leven geroepen. De gefailleerde heeft de mogelijkheid om vorderingen van crediteuren te betwisten. Art. 126 Fw bepaalt dat de gefailleerde zich op de verificatievergadering kan verzetten tegen vorderingen van crediteuren, waarbij het verzet overigens wel onderbouwd moet zijn. Indien de gefailleerde zich verzet tegen vorderingen, wordt daarvan aantekening gemaakt in het proces-verbaal van de verificatievergadering. Dat leidt ertoe dat de vordering van de schuldeiser niet in rechte komt vast te staan en dat de schuldeiser geen executoriale titel verkrijgt jegens de gefailleerde, zoals volgt uit art. 196 en 197 Fw. De gefailleerde kan dus wel degelijk inhoudelijk verweer voeren tegen de vorderingen van schuldeisers, namelijk in de procedure die vervolgens door de crediteur gevoerd moet worden om een executoriale titel te verkrijgen. Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering, met als bijlagen de brief van de curator in het faillissement van Fresh Frozen van 1 december 2009 en de brief van de advocaat van gedaagden van 9 december 2009, volgt overigens dat de bestuurders van en namens de gefailleerde de vorderingen hebben betwist.

De bedrijfsleiding van een onderneming moet die maatregelen treffen, die noodzakelijk zijn om het voortbestaan van de onderneming zo veel als mogelijk te waarborgen, zoals het terugbrengen van de kosten. Daarbij zal in eerste aanleg gekeken worden naar variabele kosten. 's-Gravenzande (de zustervennootschap van failliet) maakt voor een groot deel gebruik van van derden ingeleende personen. De kosten hiervan moeten als variabele kosten worden aangemerkt. De loonkosten van derden zijn percentueel nauwelijks omlaag gebracht. Uit niets blijkt dat de bedrijfsleiding zich heeft ingespannen alle mogelijkheden om het tij te keren te benutten. Daarentegen lijkt het dat de bedrijfsleiding ervoor heeft gekozen uitsluitend failliet, en daarmee derhalve het personeel van failliet, de dupe te doen zijn van de situatie, waarin 's-Gravenzande verkeert. Dat de bedrijfsleiding een en ander ook bewust heeft gedaan, wordt afgeleid uit de uitlatingen dat 's-Gravenzande het gezicht naar buiten toe is en dat een faillissement van 's-Gravenzande tot negatieve publiciteit zal leiden. Kennelijk hoopt men nog op een overleven van 's-Gravenzande, hoewel men een faillissement ook niet uitsluit. Het besluit tot de eigen faillissementsaanvraag van failliet is ingegeven om op eenvoudige wijze de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van failliet te kunnen beëindigen en zich aan de financiële consequenties van het op reguliere wijze van beëindigen van arbeidsovereenkomsten te kunnen onttrekken. Het is immers ook niet gebleken dat getracht is om voor de betrokken personeelsleden tot een regeling en/of een sociaal plan te komen. Het doen van aangifte tot faillietverklaring voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, een verdeling van de activa onder de schuldeisers, is misbruik van bevoegdheid. Daarvan is in dit geval sprake.

Degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik maken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf (HR 13 oktober 2000, «JOR» 2000/238). In casu heeft Kronenburg door gebruikmaking van het identiteitsverschil tussen GCA Special Events BV en GCA Events BV bewerkstelligd dat de onderneming is bevrijd van schuldeisers van de vennootschap, althans is bevrijd van schuldeiser en eiser Schoonmaakbedrijf Engin BV. De onderneming is doorgeschoven via het vermogen van de heer Ünal. Aldus is er ondanks de tussenkomst van de heer Ünal sprake van een situatie die gelijk valt te stellen met de situatie dat één en dezelfde persoon zeggenschap heeft over twee rechtspersonen en gebruikmaakt van het identiteitsverschil tussen die twee. Hierdoor is het verhaal van de vordering van Engin op GCA Special Events feitelijk gefrustreerd. Aan de overgang van de onderneming lag geen normale handelsovereenkomst ten grondslag en het moet worden aangenomen dat de overgang van de onderneming uitsluitend diende ter frustrering van verhaal van de vordering van Engin. GCA Events heeft een onrechtmatige daad gepleegd en moet de dientengevolge door Engin geleden schade vergoeden. De omvang van de schade moet worden gelijkgesteld aan de hoogte van de onbetaald gebleven vordering van Engin op GCA Special Events.

In casu is het achterliggende motief voor de faillissementsaanvraag kennelijk dat voor een beroep op de kredietverzekering van Swinkels vereist is dat de oninbaarheid van de verzekerde vordering kan worden vastgesteld. Bij deze stand van zaken, in het bijzonder het feit dat met de andere schuldeisers regelingen zijn getroffen, is onvoldoende gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat appellant is opgehouden met betalen. Voortzetting van het faillissement van Van de Rijt zal waarschijnlijk leiden tot (executoriale) verkoop van zijn woning, waarschijnlijk tegen een lager bedrag dan de door hypotheek gedekte vordering. Er zal een schuld resteren die hoger is dan de vordering van Swinkels. Het is onaanvaardbaar dat Swinkels, met de enkele reden om haar vordering (iets) eerder betaald te zien, zo veel disproportionele schade aan Van de Rijt toebrengt. Van de Rijt zal, wellicht niet aanstonds maar wel over langere periode, in staat zijn de schulden te delgen en derhalve is de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet of onvoldoende summierlijk gebleken.

De schrijver behandelt de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders volgens de Wet bestuur en toezicht. Daarbij gaat hij in op het verschil tussen de commissaris en de niet-uitvoerende bestuurder. Hij betoogt dat bij het uitgebreidere takenpakken van niet-uitvoerende bestuurders een zwaardere aansprakelijkheidspositie hoort: aansprakelijkheid als bestuurder. Of er in de praktijk een groter aansprakelijkheidsrisico zal zijn, zal afhangen van hoe een specifieke one tier board in de praktijk functioneert. Ook bespreekt de schrijver de verschillen tussen de tekst van het huidige art. 2:9 BW en de tekst van het artikel dat is opgenomen in de nieuwe wet. Invoering van het nieuwe art. 2:9 BW heeft zijns inziens voor niet-bestuurders in de praktijk geen gevolgen. Hij besteedt aandacht aan de mogelijkheid van disculpatie van individuele niet-uitvoerende bestuurders, de positie van functionarissen die deel uitmaken van een boardcommissie en de positie van de voorzitter van de one tier board. Deze loopt naar zijn oordeel een groter aansprakelijkheidsrisico dan de non-executive bestuurders. Willen niet-uitvoerende bestuurders hun kansen op een succesvol disculpatieberoep maximaliseren, dan moeten zij ervoor zorgen dat de overeengekomen taakverdeling duidelijk wordt vastgelegd bij of krachtens statuten, al disculpeert (het vastleggen van) deze taakverdeling op zich niet zonder meer.

Mobile Telematics heeft verzocht tot faillietverklaring van KHB Totaal. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen, omdat het bestaan van een steunvordering niet onderbouwd was. mobile Telematics stelt hoger beroep in. Het faillissement wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Doet een schuldeiser het verzoek, dan moet ook blijken dat deze een vordering op de schuldenaar heeft. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat pluraliteit van schuldeisers een noodzakelijke (overigens niet voldoende ) voorwaarde is voor de vaststelling of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. met het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis waarop mobile Telematics zich beroept, is summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van mobile Telematics. Het feit dat een procedure in hoger beroep aanhangig is, staat niet in de weg aan het oordeel dat van het vorderingsrecht summierlijk is gebleken. Het hof kan zich echter niet vinden in het standpunt van mobile Telematics dat zij het bestaan van steunvorderingen genoegzaam heeft onderbouwd en dat summierlijk is gebleken van het bestaan van ten minste één steunvordering. De gepubliceerde jaarrekeningen kunnen niet dienen als onderbouwing van de stelling van mobile Telematics dat er sprake is van verschillende schuldeisers. De vraag of er sprake is van een faillissementssituatie moet 'ex nunc' getoetst worden. Uit de door mobile Telematics overgelegde gegevens volgt niet dat KHB Totaal op dit moment verschillende schuldeisers onbetaald laat. Van KHB Totaal kan niet worden gevergd dat zij het op met name jaarcijfers uit 2010 gebaseerde vermoeden van mobile Telematics dat KHB Totaal ook op dit moment schuldeisers onbetaald laat, weerlegt door het overleggen van stukken waaruit zou moeten blijken dat er vanaf 2010 geen schuldeisers onbetaald worden gelaten. Daarnaast, zo overweegt het hof, is ook overigens niet gebleken dat KHB Totaal haar activiteiten reeds geruime tijd heeft gestaakt. Ter zitting in hoger beroep heeft de directeur van KHB Totaal juist meerdere projecten genoemd die zij momenteel uitvoert. Het verzoek wordt afgewezen.

De bank was bevoegd de kredietrelatie, ook na toetreding van eiseres, op te zeggen en de totale vordering ineens op te eisen, zoals zij laatstelijk bij brief van 16 mei 2011 heeft gedaan. Ook staat vast dat eiseres de opeisbaar geworden vordering vervolgens niet terstond geheel heeft voldaan. De bank mocht derhalve haar pandrecht op de vordering van eiseres openbaar maken en dus uitoefenen en daartoe de debiteuren aanschrijven dat zij nog slechts bevrijdend aan de bank konden betalen. De bank hoefde geen genoegen te nemen met de stelling, die thans wordt ingenomen, dat de debiteuren allemaal goed van betalen waren en dat de betalingen wel binnen zouden komen, ook zonder dat de bank haar pandrecht openbaar hoefde te maken, wat er overigens ook van die stelling zij. Het zou slechts anders zijn indien de bank misbruik van bevoegdheid zou maken door het pandrecht in te roepen. Hiervan is niet gebleken, waarbij in aanmerking wordt genomen dat de voorgeschiedenis de bank niet noopte er zonder meer op te vertrouwen dat alle betalingen van debiteuren ook zonder openbaarmaking van het pandrecht in mindering op de openstaande vordering zouden komen. Het stond de bank vrij het pandrecht in te roepen en daarom ook mirus in te schakelen. Volgens de bank kon zij de kosten van mirus op grond van art. 14.1 algemene bepalingen ten laste van eiseres brengen. Gezien de tekst van art. 14.1 algemene bepalingen ligt het immers voor de hand om aan te nemen dat in beginsel alle kosten voor rekening van eiseres komen die verband houden met handhaving en uitoefening van de rechten van de bank. De stelling van eiseres dat als al kosten bij haar in rekening gebracht konden worden, dit slechts buitengerechtelijke incassokosten hadden mogen zijn, wordt dan ook verworpen. Eiseres wordt niet gevolgd in haar standpunt dat art. 14.1 algemene bepalingen bepaalbaarheid mist.

Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld. meer in het bijzonder of de aansprakelijkstelling niet te laat was en of de belastingschuld niet verjaard is. De rechtbank overweegt dat geen wettelijke bepaling of rechtsbeginsel zich ertegen verzet dat de ontvanger een belanghebbende voor een tweede keer voor dezelfde belastingschuld aansprakelijk stelt (HR 29 juni 2007, lJN BA8060). Als gevolg daarvan was de ontvanger bevoegd belanghebbende, nadat de eerste beschikking aansprakelijkstelling van 16 maart 2006 door Hof Amsterdam op 9 juni 2011 was vernietigd, bij beschikking van 29 november 2011 opnieuw aansprakelijk te stellen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de belastingschuld van A BV, ondanks de betekening van het dwangbevel, is verjaard omdat de verjaring met dit dwangbevel niet is gestuit. Het dwangbevel voldoet volgens belanghebbende niet aan de in art. 3:317 lid 1 BW aan stuiting van de verjaring gestelde eisen. De rechtbank overweegt dat voor de verjaring van belastingschulden art. 27 lid 1 Iw 1990 geldt. Hierin was tot 1 juli 2009 bepaald dat de verjaring kan worden gestuit door het betekenen van een akte van vervolging aan de belastingschuldige. Dit kan door middel van het betekenen van een dwangbevel. Het recht tot invordering van de belastingaanslag verjaart dan vijf jaar later. Zoals hiervoor reeds overwogen, is op 16 juli 2008 aan A BV een dwangbevel betekend. Van verjaring van de belastingschuld waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld is dan ook geen sprake. De aansprakelijkheidsschuld is niet zelfstandig vatbaar voor verjaring en verjaart als de belastingaanslag waarop zij is gebaseerd, verjaart. Zoals hiervoor reeds overwogen, is de belastingschuld niet verjaard en daarmee ook de aansprakelijkheidsschuld niet. Aangezien van A BV belasting is nageheven die meer beloopt dan de belasting die is aangegeven, is in dit geval bij uitsluiting de meldingsregeling van art. 7 lid 2 van het Uitvoeringsbesluit van toepassing (HR 6 april 2012, lJN BR7065). Als gevolg hiervan kan de betalingsonmacht nog worden gemeld uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag, voor zover het opleggen van deze naheffingsaanslag niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam. In dit geval is het echter aan de opzet of grove schuld van A BV te wijten dat te weinig omzetbelasting is aangegeven en voldaan. De rechtbank verwijst hiervoor naar een rapport boekenonderzoek van BV. Dat hetgeen daarin over de opzet en grove schuld is vermeld onjuist is, heeft belanghebbende niet aangevoerd. Ook is geen verweer gevoerd tegen de op basis daarvan opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting en vergrijpboetes aan A BV, welke vergrijpboetes ook na het sluiten van de overeenstemming zijn gehandhaafd. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat niet meer rechtsgeldig kan worden gemeld en dat wordt vermoed dat de niet betaling van de belastingschuld aan de bestuurder is te wijten (art. 36 lid 4 Iw).

In de overeenkomst van 3 juni en van 22 juni 2006 is vermeld: 'Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de kredietnemer.' Alsmede: 'met de beschikbare faciliteit worden geen acquisities gefinancierd.' In de kredietovereenkomst van 7 september 2006 is tussen partijen vastgelegd dat deze 'een herfinanciering van de gehele onderneming inhield', 'een groeistrategie mogelijk moest maken, die erop neerkwam dat Unisono ontbrekende gedeelten in de door haar geleverde laboratoriumdiensten trachtte te verwerven door ondernemingen te kopen (...)' en 'een sterke groei werd beoogd, terwijl Unisono slechts over beperkte activa beschikte'. Betekenis wordt toegekend aan de omstandigheid dat de bank aan de in de overeenkomst van 7 september 2006 belichaamde kredietverlening, tot een bedrag dat meer dan het dubbele bedroeg van de in juni van dat jaar reeds verruimde kredietfaciliteit, bijzondere voorwaarden heeft gesteld die in de voorafgaande overeenkomsten niet waren opgenomen, zoals een vergroting van het risicodragend kapitaal, waartoe een andere aandeelhouder is aangetrokken, en de eis dat de bestaande aandeelhouders achtergestelde leningen aan Unisono moesten verstrekken. Op grond van deze omstandigheden had de kredietovereenkomst van 7 september 2006 betrekking op (voorgenomen) activiteiten die buiten de 'normale bedrijfsuitoefening' van de (middellijk) door X bestuurde vennootschap vielen, zodat art. 1:88 lid 5 BW toepassing mist. Ten overvloede wordt opgemerkt dat reeds uit de omstandigheid dat de bank X's echtgenote bij brief van 22 november 2006 heeft verzocht de akte van borgstelling mee te tekenen ten blijke van haar toestemming, valt af te leiden dat de bank zich ervan bewust is geweest dat het aangaan van de kredietovereenkomst van 7 september 2006 niet viel onder de 'normale bedrijfsuitoefening' van Unisono.

Failliet zal door afkoop van zijn rechten ter zake van de twee beleggingsverzekeringen onredelijk worden benadeeld als bedoeld in art. 22a Fw. Hij heeft verklaard dat hij in 1987 in dienst is getreden bij een Nederlandse vestiging van een Deens bedrijf dat toen geen pensioenvoorziening voor zijn medewerkers had getroffen en dat dit de reden was voor hem om de twee beleggingsverzekeringen af te sluiten. Failliet heeft, naast zijn AOW-aanspraak, geen noemenswaardige pensioenrechten opgebouwd. Hetzelfde geldt voor zijn partner. Voldoende aannemelijk is geworden dat de beleggingsverzekeringen zijn afgesloten ter voorziening van het pensioen van failliet en dat deze een verzorgingskarakter hebben waarvoor in andere regelingen geen of onvoldoende bescherming bestaat. Weliswaar heeft failliet een aanspraak ingevolge de AOW, maar het kan niet gezegd worden dat de som van de AOW-uitkeringen en de uit de beleggingsverzekeringen te verwachten uitkeringen op een zodanig niveau liggen dat het alsdan te genieten inkomen de naar maatschappelijke opvattingen normale kosten van levensonderhoud van failliet (en zijn partner) te boven gaat. Daarnaast valt niet te verwachten dat failliet, gelet op zijn leeftijd (50 jaar), in de toekomst nog voldoende mogelijkheden heeft om een behoorlijk pensioen op te bouwen. Dit geldt te meer nu hij op dit moment geen baan heeft. De curator heeft betoogd dat failliet kapitaal dat bestemd was voor zijn pensioen heeft aangewend voor andere doeleinden met het risico dat hij op de pensioengerechtigde leeftijd naast zijn opgebouwde AOW-rechten niet meer over aanvullende pensioengelden zou kunnen beschikken. Volgens de curator moet dit risico voor rekening van failliet komen. De rechtbank overweegt dat afgezien van het feit dat failliet met beide beleggingsverzekeringen nu juist heeft voorzien in aanvullende pensioengelden, voor de vraag of hij nu door afkoop onredelijk wordt benadeeld niet relevant is of hij in het verleden verkeerde keuzes heeft gemaakt bij het aanwenden van zijn kapitaal. (Rb. Haarlem 29 april 2011, LJN BQ4139, «JOR» 2012/262)