Aflevering 8

De wijze waarop een faillissement aanhangige procedures beïnvloedt, is uitgewerkt in de art. 25 tot en met 32 Fw. Deze artikelen zijn geschreven met het oog op de procedure in eerste instantie. In geval van hoger beroep kunnen zich daarom situaties voordoen die niet goed in de wettelijke regeling zijn in te passen. In de gepubliceerde jurisprudentie is slechts een beperkt aantal zaken bekend waarin deze aspecten aan de orde komen. Deze bijdrage brengt een aantal complicaties in kaart.

Het begrip executiewaarde wordt aan de hand van het Model taxatierapport financiering woonruimte vanaf 1 januari 2013 niet langer getaxeerd. De getaxeerde executiewaarde wordt bij een procedure tot gedwongen onderhandse verkoop of bij een procedure tot onderhandse executoriale verkoop als uitgangspunt genomen bij de beoordeling van het bod. Indien de executiewaarde niet langer getaxeerd wordt, zal het bod aan de hand van een andere waarde moeten worden beoordeeld. Als mogelijke oplossing wordt aangedragen om een overzicht te maken van de op een openbare veiling gerealiseerde opbrengst van de geëxecuteerde objecten, afgezet tegen de marktwaarde van het desbetreffende geëxecuteerde object.

Met de snelheid van het licht – tenminste voor bureaucratische begrippen – wordt bij het ministerie van Financiën gewerkt aan de implementatie van het versterkte bodemrecht. Er is inmiddels een (eerste) Nota van Wijziging bij de Tweede Kamer ingediend, waarmee het aantal leden van het voorgestelde art. 22bis Iw 1990 wordt verdubbeld van negen naar achttien. Daarnaast is door veel betrokken partijen uiterst kritisch op het voorstel gereageerd. Er is zelfs een reëel alternatief voor het bodemrecht voorgesteld. De staatssecretaris van Financiën legt dit echter naast zich neer. Zoals het er thans voor staat, zal het voorstel inderdaad per 1 januari 2013 worden ingevoerd. Een overzicht van de huidige stand van zaken.

VDT Advocaten & Mediators heeft een verzoek tot faillietverklaring van de heer I. Garlemos ingediend. De rechtbank stelt vast dat Garlemos in december 2010 is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Deze is in februari 2012 tussentijds beëindigd omdat Garlemos niet voldeed aan zijn verplichtingen. Daarbij is vastgesteld dat er geen baten beschikbaar waren om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, zodat het faillissement van Garlemos niet werd uitgesproken. In beroep is het vonnis bekrachtigd. Vraag is of thans wel het faillissement kan worden uitgesproken. Uit art. 18 Fw volgt dat, indien na een opheffing van een faillissement bij gebrek aan baten (ex art. 16 Fw) opnieuw binnen drie jaar aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, de aanvrager verplicht is aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden. Verder bepaalt huidig art. 350 lid 5 Fw dat in geval van een tussentijdse beeindiging van de schuldsaneringsregeling op grond van het niet voldoen aan de verplichtingen de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert indien er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen. De rechtbank overweegt dat tot 2008 in alle gevallen van een tussentijdse beëindiging op grond van het niet voldoen aan de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling een faillissement volgde. Dit faillissement werd vervolgens ex art. 16 Fw opgeheven als er onvoldoende baten beschikbaar waren om de vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen. Dit automatisme van het intreden van een faillissement is met de wetswijziging in 2008 verlaten om te voorkomen dat curatoren en rechtbanken werden geconfronteerd met faillissementen die direct moesten worden opgeheven. Hoewel tegenwoordig na een tussentijdse beëindiging op grond van het niet voldoen aan de schuldsaneringsverplichtingen geen faillissement meer volgt indien er onvoldoende baten zijn om de vorderingen (gedeeltelijk) te voldoen, is de financiële positie van de schuldenaar in een dergelijk geval feitelijk gelijk aan de situatie zoals beschreven in art. 16 Fw. Gelet op de strekking van art. 18 Fw (het voorkomen dat wederom blijkt dat er onvoldoende baten aanwezig zijn om de kosten van een faillissement te dekken) moet deze bepaling dan ook analoog worden toegepast op de situatie dat een schuldsaneringsregeling op grond van art. 350 lid 3 onder c tot en met g Fw tussentijds is beëindigd en waarbij door de rechtbank is vastgesteld dat er geen baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen. Verzoekster in de onderhavige procedure moet daarom aantonen dat er voldoende baten zijn om de faillissementskosten te dekken. Daarin is zij niet geslaagd. De rechtbank wijst het verzoek af.

In de onderhavige kwestie heeft de rechtbank de Beklamel-norm, mede gelet op de door haar toegepaste 'verzwaarde stelplicht', onjuist toegepast. Slechts beslissend is of de bestuurder een overeenkomst namens de vennootschap is aangegaan in de wetenschap, of terwijl hij redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die tekortkoming door de wederpartij te lijden schade. Door (mede) beslissende betekenis toe te kennen aan de beantwoording van de vraag of een gerede of reële kans bestond dat Wanders Coatings BV (Wanders) zou kunnen worden betaald en door in dat verband een verzwaarde stelplicht aan de zijde van de bestuurders van Amstel, Van den Boogert c.s., aan te nemen, is de rechtbank van een onjuiste maatstaf uitgegaan. Het hof onderzoekt daarom opnieuw de door Wanders gestelde aansprakelijkheid. Voor de aanname dat Van den Boogert de verplichtingen namens Amstel is aangegaan in de wetenschap, of terwijl hij redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die tekortkoming door de wederpartij te lijden schade, zijn bijkomende omstandigheden nodig. De omstandigheid dat een vennootschap in zwaar weer verkeert, kan niet zonder meer de conclusie dragen dat degene die feitelijk de gang van zaken binnen de vennootschap bepaalde jegens haar schuldeisers onrechtmatig handelt door nieuwe verplichtingen namens de vennootschap aan te gaan. Daaraan doet niet af dat naar bedrijfseconomische inzichten verdedigbaar is dat op het moment waarop een onderneming een negatief eigen vermogen en een ongezonde liquiditeitspositie heeft, de onderneming feitelijk op het randje van insolventie verkeert. Het enkele ontbreken van een bepaalde (gezonde) liquiditeitspositie en/of een zeker eigen vermogen kan niet tot 'bestuurdersaansprakelijkheid' leiden. Beslissend daarvoor zijn de bijzondere omstandigheden van het geval en niet de enkele (gangbare) bedrijfseconomische inzichten. Dat zou neerkomen op een miskenning van het uitzonderlijke karakter van de persoonlijke aansprakelijkheid van degene die de vennootschap heeft gebonden door verplichtingen namens haar aan te gaan. De financiële toestand van de bv was bij het aangaan van de verplichtingen met Wanders weliswaar zorgwekkend, maar de door Wanders aangevoerde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, zijn geen (bijzondere) feiten en omstandigheden die in dit geval de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat Van den Boogert namens Amstel heeft gecontracteerd in de wetenschap, of terwijl hij redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die tekortkoming te lijden schade. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en wijst, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Wanders af. Van Thiel gaat in zijn noot onder meer in op situaties waarin bij toepassing van de Beklamel de omkering van de bewijslast wel gerechtvaardigd was. Hiervoor moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Uit de jurisprudentie zijn Van Thiel weinig concrete voorbeelden bekend. De onderhavige kwestie illustreert hoe ingrijpend de gevolgen kunnen zijn voor het al dan niet toepassen van de verzwaarde stelplicht. De aanpak van het hof komt Van Thiel juist voor.

De bank was enkel bereid een krediet van een zekere grootte aan Visser te lenen, indien appellant als 'medekredietnemer' de overeenkomst ondertekende. De bank heeft aldus de lening in naam aan Visser en appellant verstrekt, maar feitelijk alleen aan Visser. Door appellant naast Visser als (mede)kredietnemer in de overeenkomst op te nemen, werd appellant wel voor de gehele schuld hoofdelijk aansprakelijk. Nu de bank wist dat de schuld appellant niet aanging en dus dat appellant zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de schuld van Visser, moet appellant als borg worden aangemerkt. Er is reeds sprake van borgtocht ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd, als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat. Die situatie doet zich hier voor. De regeling van art. 1:88 BW, die beoogt echtgenoten in het belang van het gezin tegen elkaar te beschermen, kan niet worden ontgaan door hoofdelijkheid overeen te komen in een verhouding waarin materieel van borgtocht sprake is. Dat appellant in de overeenkomst wordt aangemerkt als medekredietnemer maakt het vorenstaande niet anders, omdat het krediet uitsluitend ten goede is gekomen aan Visser, hetgeen ook de bedoeling van partijen was.

Failliet en verweerster (in cassatie) waren gezamenlijk kredietnemer ten aanzien van de lening en de kredietfaciliteit en er was geen hoofdelijkheid overeengekomen tussen de bank en hen ter zake van de terugbetaling van de schuld. Verder geldt de hoofdregel van art. 6:6 lid 1 BW, die luidt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel zijn verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Evenals de rechtbank, heeft het hof kennelijk op basis van deze hoofdregel aangenomen dat, zoals door de curator aan zijn vordering ten grondslag is gelegd, failliet en verweerster de schuld voor gelijke delen moeten dragen. Daarmee is het hof zonder voldoende motivering voorbijgegaan aan de stelling van verweerster dat zij in haar onderlinge verhouding tot failliet niet draagplichtig is. De hoofdregel van art. 6:6 lid 1 BW ziet op de aansprakelijkheid in de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaren die de betrokken prestatie verschuldigd zijn en niet op de onderlinge draagplicht van de schuldenaren. Uit de rechtsverhouding die tussen de schuldenaren bestaat, kan een andere verdeling van die onderlinge draagplicht volgen op grond waarvan de schuldenaar die meer heeft betaald dan hem in de onderlinge verhouding aangaat, regres kan nemen op de andere schuldenaar of schuldenaren. Het hof had derhalve moeten ingaan op de stelling van verweerster dat zij in haar onderlinge verhouding tot failliet niet draagplichtig is, omdat de schuld binnen het concern waarvan verweerster en failliet deel uitmaken, voor rekening komt van failliet. Indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval. Dat geldt zowel in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid, als in het geval dat art. 6:6 lid 1 van toepassing is terwijl - naar in deze zaak in cassatie uitgangspunt is - geen afspraak is gemaakt over de onderlinge draagplicht. Bergervoet zet aan de hand van het arrest de thans geldende regels voor het vaststellen van de interne draagplicht van hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschappen uiteen.

Crowdfunding is kort gezegd het, veelal via internet, ophalen van gelden bij een grote groep investeerders die een relatief beperkt bedrag inleggen om een project tot stand te brengen. In Nederland komt crowdfunding nog niet veel voor, maar het gebruik ervan neemt toe. Voor crowdfunding gelden diverse wettelijke beperkingen. De schrijver bespreekt de kenmerken en het wettelijke kader van crowdfunding.

De curatoren in het faillissement van KPNQwest hebben joint venture partners KPN, Qwest als grootaandeelhouders en de statutair bestuurder en commissarissen van KPNQwest aangesproken voor het faillissementstekort, dat is begroot op bijna € 4,2 miljard. Gedaagden vorderen bij wijze van incidentele vordering inzage in de administratie van KPNQwest. De rechtbank wijst deze vordering toe. Gedaagden moeten op hun beurt ook aan de curatoren een aantal stukken ter beschikking stellen. De rechtbank overweegt dat wanneer bestuurders en commissarissen van een gefailleerde vennootschap op grond van art. 2:138 respectievelijk 2:149 BW worden aangesproken op kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en in het bijzonder vanwege schending van de administratieplicht, zij over de administratie van die vennootschap moeten kunnen beschikken om op basis daarvan verantwoording over het gevoerde beleid en het toezicht daarop te kunnen afleggen en zich op adequate wijze te kunnen verweren. Dit geldt te meer indien (zoals in casu het geval is) de beweerde onbehoorlijke taakvervulling zich uitstrekt over een periode van meerdere jaren en jaren geleden heeft plaatsgevonden. Van de bestuurders en commissarissen kan niet verwacht worden dat zij tien jaar na de gewraakte taakvervulling hun verweer grotendeels op basis van herinneringen voeren en evenmin dat zij op basis van hun herinneringen de voor hun verweer relevante stukken uit de administratie moeten opvragen, temeer niet nu door de gefailleerde vennootschappen grote, internationaal opererende ondernemingen werden gedreven. In het licht van deze overweging hebben de bestuurder en de commissarissen voldoende aannemelijk gemaakt dat een eerlijk proces in dit geval vereist dat zij inzage moeten krijgen in de gehele administratie van KPNQwest zoals die zich bij de curatoren bevindt, aldus de rechtbank. Onbeperkte inzage in de administratie kan tot grote vertraging van de procedure leiden. Om aan dit bezwaar tegemoet te komen stelt de rechtbank een datum vast waarop gedaagden hun conclusie van antwoord in de hoofdzaak moeten nemen.

Met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht wordt de bescherming van crediteuren niet langer gebaseerd op een systeem van kapitaalbescherming, maar gevormd rond een nieuwe wettelijke uitkeringstest die bij uitkeringen aan aandeelhouders in acht genomen moet worden. De schrijvers bespreken de gevolgen hiervan voor de mogelijke aansprakelijkheid van bv-bestuurders. Hiervoor is enerzijds van belang dat het afschaffen van het minimumkapitaal en de daaraan gerelateerde voorschriften tot gevolg heeft dat enkele specifieke regels die de op bestuurders rustende open norm van behoorlijke taakvervulling nader vormgaven, zijn vervallen. De nadruk komt meer te liggen op de inhoudelijke beoordeling door het bestuur of de te verrichten transactie in het belang van de bv is. Anderzijds is de introductie van een bijzondere wettelijke grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid wegens het doen van onverantwoorde uitkeringen van belang. De schrijvers zijn van mening dat de introductie van de flex-bv geen verzwarend effect heeft op de bestuurdersaansprakelijkheid.

De kapitaalbeschermingsregels voor bv's zijn met de inwerkingtreding op 1 oktober jl. van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ingrijpend herzien. De schrijvers bespreken de nieuwe uitkeringstest voor bv's, vanuit civiel en fiscaal perspectief. Voor het civiele perspectief geldt dat bestuurders en aandeelhouders de nieuwe sancties zo veel mogelijk zullen proberen te voorkomen. De fiscaliteit wordt van belang als het kwaad al is geschied. In dat geval komt vooral de vraag op of de belastingheffing neutraal uitpakt of functioneert als een extra straf voor bestuurders en aandeelhouders. De schrijvers zijn van mening dat de open norm van de nieuwe gecodificeerde uitkeringstest beter dan de vervallen regels van kapitaalbescherming rekening houdt met alle omstandigheden van het geval en ertoe zal leiden dat het bestuur beter beseft welke afweging zij geacht wordt te maken. Zij vragen zich daarbij wel af of het huidige systeem van aansprakelijkheidsnormen, waaraan vele incidentele aanpassingen zijn doorgevoerd, niet aan een opknapbeurt toe is.

Ten aanzien van de met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht geïntroduceerde uitkeringstoets, zijn twee aspecten te onderscheiden. Het eerste houdt verband met de vergelijking van het eigen vermogen en de op grond van de wet en de statuten aan te houden reserves. Deze vergelijking is ook aan de orde bij terugbetaling van kapitaal, bij inkoop van eigen aandelen en bij koop van aandelen in het kapitaal van de bv door een dochtermaatschappij. Het tweede aspect van deze toets (en ook van de kapitaalterugbetalingstoets en de inkooptoets) betreft de wetenschap door het bestuur dan wel het redelijkerwijze behoren te voorzien dat de bv na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. De schrijver bespreekt beide aspecten en komt tot de conclusie dat het eerste aspect van de vermogenstoets als zodanig van weinig betekenis is en dat de in het tweede aspect belichaamde maatstaf voor alle verrichtingen toereikend zou zijn geweest.

De schrijver bespreekt de recente rechtspraak op het gebied van regresvorderingen in concernverhoudingen, bezien vanuit het perspectief van het in 2003 gewezen arrest Onroerend Goed Maatschappijen/ Van de Wetering (HR 18 april 2003, «JOR» 2003/160). Daarbij gaat hij eerst in op de systematiek van concernfinanciering en de daarmee samenhangende regresvorderingen. De rechtspraak illustreert volgens de schrijver eens te meer dat het loont om in concernverhoudingen concrete afspraken te maken over hoe de onderlinge draagplicht ten aanzien van de concernschuld moet worden vastgesteld, mede nu het in de meeste gevallen nagenoeg onmogelijk zal zijn om jaren later nog vast te stellen welke vennootschap direct of indirect van het concernkrediet heeft geprofiteerd. De schrijver vraagt zich in dat verband af of het er niet gewoon bij hoort dat concernvennootschappen in beginsel meedragen in de concernschuld.

Centraal staat de vraag of het eigendomsrecht van de leasegever kan worden aangemerkt als 'reële eigendom' in de zin van art. 22 § 5 lid 4 leidraad Invordering 1990, waarvoor het bodemrecht van art. 22 lid 3 Iw dient te wijken. Vaststaat dat de leasegever weliswaar juridische eigendom van de in financial lease gegeven zaken behield, maar dat de - inmiddels failliete - lease nemer de economische eigendom verkreeg. leasegever heeft zich op het standpunt gesteld dat haar niet reële eigendom is 'gepromoveerd' tot reële eigendom als gevolg van haar opzegging van de leaseovereenkomst en de opeising van de goederen, 21 dagen voorafgaand aan het bodembeslag. Volgens de Hoge Raad heeft het hof terecht geoordeeld dat de beëindiging van de leaseovereenkomst door de leasemaatschappij onvoldoende is om haar rechten als leasegever van de machines te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. De enkele beëindiging van de leaseovereenkomst en opeising van de machines door leasegever zijn te beschouwen als (het begin van) het gebruikmaken van het zekerheidskarakter van haar eigendom en hebben, zolang de machines zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden, op zichzelf geen wijziging gebracht in de voor het bodemrecht van de Ontvanger relevante aard van het eigendomsrecht van leasegever met betrekking tot de machines. Het handelen van leasegever was mitsdien ontoereikend om te bewerkstelligen dat zij de reële eigendom van de machines verkreeg. Voorts heeft leasenemer zich op het standpunt gesteld dat de in beslag genomen machines niet (juridisch) eigendom waren van de belastingplichtigen (zustervennootschappen van leasenemer) en dat die zaken - ook al waren de zustervennootschappen hoofdelijk verbonden - niet in economisch opzicht als hun zaken waren aan te merken omdat leasenemer economisch rechthebbende was. Volgens de Hoge Raad is in beginsel voldoende dat de desbetreffende zaken zijn aan te merken als 'bodemzaken'. Niet is vereist dat de desbetreffende bodemzaken geheel of gedeeltelijk in economisch eigendom toebehoren aan de belastingplichtige, of anderszins in een bepaalde verhouding tot hem staan.

Het gaat hier om de vraag of (indirect) bestuurder Maas van Prinssen Installatietechniek Uden BV aansprakelijk is voor de schade die aandeelhouder Kemkens BV lijdt als gevolg van het handelen of nalaten van Maas. De rechtbank past de regel van het arrest van de Hoge Raad van 16 februari 2007 («JOR» 2007/112, Gebroeders Tuin Beheer/ Houthoff Buruma) toe en van de Hoge Raad van 20 juni 2008 («JOR» 2008/260, Willemsen Beheer/NOM). Maas heeft onrechtmatig gehandeld door de overname van enkele bv's, de 'Vil Group', in de loop van 2009 door te zetten. Voor de overname stonden alle seinen op rood. De bank wilde (voorlopig) niet financieren; de commissaris was uitgesproken tegen; de 40%-aandeelhouder (Kemkens), die tevens een niet onbelangrijke financier was, was ook tegen. Toch zette Maas door. Uiteraard moet het bestuur de ruimte hebben om ondernemersbeslissingen te kunnen nemen, die ook weleens verkeerd uit kunnen pakken. Dat leidt nog niet tot onrechtmatigheid. Maas wist evenwel in juli 2009, toen de commissaris en Kemkens hem waarschuwden, dat Prinssen een moeilijke tijd beleefde. De rechtbank moet dan verder evenwel constateren dat Maas de volledige kredietruimte heeft gebruikt voor de financiering van de overname, terwijl die kredietruimte is bedoeld voor de kortetermijnfinanciering. Hierdoor heeft Maas zelf de onderneming in de positie gebracht dat zij geen ruimte had om een tegenvaller op te vangen en zo haar ondergang ingeluid. Waarom Maas de vennootschappen wilde herstructureren is de rechtbank niet duidelijk. Wel is duidelijk dat Maas dit buiten de 40%-aandeelhouder, tevens financier Kemkens om heeft gedaan. Zonder wijziging van de statutaire doelomschrijving kon Maas de herstructurering niet rechtmatig tot stand brengen. De wijziging was nodig om van Prinssen een holding te maken en de activiteiten (de onderneming) te verplaatsen naar een nieuwe vennootschap. Daardoor verdween de onderneming uit het oorspronkelijke Prinssen en hield Kemkens een vordering uit geldlening op een BV zonder onderneming. Het spreekt vanzelf dat Kemkens hierover haar stem had moeten kunnen uitbrengen. Dit handelen van Maas is zonder meer ernstig verwijtbaar en derhalve onrechtmatig. De schade van Kemkens, door het waardeloos worden van de vordering en de aandelen, is een voorzienbaar gevolg van het handelen van Maas. Maas heeft ernstig verwijtbaar onrechtmatig gehandeld jegens Kemkens als crediteur van de geldlening. Ook heeft Maas specifiek jegens Kemkens als aandeelhouder onrechtmatig gehandeld en Maas moet ook de schade wegens het waardeverlies van de aandelen aan Kemkens vergoeden. Olden zet in zijn noot zijn vraagtekens bij het oordeel van de rechtbank dat de bestuurder in de onderhavige casus een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook legt hij aan de hand van de casus van het door de rechtbank aangehaalde arrest Tuin Beheer uit, waarom het hem vreemd voorkomt dat de rechtbank van oordeel is dat de afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt.

Van situaties als bedoeld in art. 53 Fw of 54 Fw is geen sprake, zodat de daarop gegronde vorderingen van de curator stranden. De curator heeft voorts aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat gedaagden met betrekking tot de overdracht van de materiële activa en (de door hem gestelde) overdracht van de activiteiten en de klanten van failliet aan gedaagde, paulianeus in de zin van art. 42 Fw zouden hebben gehandeld. Volgens de curator zou voor de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling, hoewel de periode tussen de datum van het verrichten van de rechtshandelingen en de datum van het faillissement meer is dan één jaar, het bewijsvermoeden van art. 43 Fw moeten gelden. De rechtbank overweegt dat uit de wetsgeschiedenis wellicht valt af te leiden dat de opsomming van situaties die wordt gegeven in art. 43 lid 1 sub 1 Fw niet limitatief is bedoeld, maar dat hieruit niet blijkt dat de in art. 43 lid 1 Fw genoemde termijn van één jaar een vrijblijvende termijn is, die, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, uitgebreid zou kunnen worden tot een periode van langer dan één jaar. De rechtbank verwerpt de stelling van de curator. De curator heeft voorts gesteld dat het enkele feit dat alle activa (en activiteiten) van failliet werden overgedragen er slechts toe kon leiden dat die onderneming ten dode was opgeschreven en dat daardoor de schuldeisers berooid zouden achterblijven. De rechtbank overweegt dat uit het bepaalde in art. 42 lid 2 Fw volgt dat de rechtshandeling waarbij de materiële activa door failliet aan gedaagde werden overgedragen, slechts kan worden vernietigd indien zowel failliet als gedaagde wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de (overige) schuldeisers het gevolg zou zijn. Van een dergelijke wetenschap van benadeling kan alleen dan sprake zijn indien zowel failliet als gedaagde, op het moment dat de rechtshandeling werd verricht, wist of behoorde te weten dat failliet in een zodanige financiële situatie verkeerde dat de overige crediteuren niet voldaan zouden kunnen worden en dat ten gevolge van de rechtshandeling de verhaalsmogelijkheden van de overige crediteuren zouden worden beperkt. Gedaagden hebben gesteld dat het resultaat van failliet over 2002 positief was, dat het crediteurenbestand beperkt was, en dat er op dat moment geen aanwijzing was dat failliet in een faillissementstoestand zou komen te verkeren. De curator heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist. Ten slotte heeft de curator onvoldoende gemotiveerd de stelling betwist dat gedaagde de aan haar overgedragen activa om niet in het bezit en het gebruik van failliet heeft gelaten. Niet is komen vast te staan dat failliet en gedaagde wisten of behoorden te weten dat als gevolg van de overdracht van de materiële activa van failliet aan gedaagde benadeling van de (overige) schuldeisers het gevolg zou zijn. Faber kan zich niet geheel vinden in het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 54 Fw en art. 43 Fw.

Appellant is ex art. 87 Fw gegijzeld, waarbij tevens contactbeperkingen zijn opgelegd. Het hof acht dit niet in strijd met de art. 5, 6 en 8 EVRM, nu de afweging van het belang van appellant op persoonlijke vrijheid niet opweegt tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Daarnaast ontslaat het nemo tenetur-beginsel hem niet van zijn uit art. 105 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht en bestaat er een reëel gevaar dat appellant eventueel nog aanwezige vermogensbestanddelen aan het zicht van de curator zal onttrekken.

Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestonden. Partijen debatteren in dit verband onder meer over de uitleg van het arrest Rabobank/ Visser (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449) en de in de lagere rechtspraak gegeven antwoorden op deze vraag. Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of met de redactie van de onderhavige hypotheekakte in combinatie met het daaraan voorafgaand aangaan van de onderhandse overeenkomst van geldlening, is voldaan aan de in het arrest Rabobank/Visser geformuleerde eis dat die akte betrekking heeft op vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van het verlijden reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. De Hoge Raad wordt een prejudiciële beslissing gevraagd.

De schrijvers bespreken de belangrijkste juridische vragen die opkomen rond de affaires van beleggers als Bernie Madoff en René van den Berg en hun Ponzi-schemes. Bij een Ponzi-scheme worden de in het vooruitzicht gestelde rendementen niet betaald uit beleggingswinsten, maar uit de inleg van (latere) investeerders. De schrijvers leggen de nadruk op de mogelijkheden voor gedupeerden om hun schade vergoed te krijgen. Zij gaan daarbij onder meer in op de nietigheidsacties wegens strijd met de toezichtregels, of wegens strijd met de goede zeden en/of dwingende wetsbepalingen en de acties uit ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling. Ook een aantal in de Verenigde Staten gebruikte middelen als de claw back komt aan de orde. De schrijvers gaan uitdrukkelijk niet in op de mogelijke aansprakelijkheid van financiële toezichthouders.

In 2006 is het pandrecht uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst (het fzo-pandrecht) aan het BW toegevoegd. Dit pandrecht is opgenomen in titel 7.2, die de implementatie vormt van Richtlijn 2002/47/ EG betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten. Dit zijn overeenkomsten op grond waarvan een partij financiële activa verschaft aan een andere partij ter verzekering van een openstaande verplichting. In het kader van een fzo-pandrecht kan een gebruiksrecht worden bedongen (art. 7:53 BW), dat de pandhouder de bevoegdheid geeft over de in pand gegeven goederen te beschikken. De schrijfster gaat in op de gevolgen van uitoefening van het gebruiksrecht indien het fzo-pandrecht op giraal geld is gevestigd.

Partijen twisten over de vraag of sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid of van een borgtocht. De rechtbank overweegt dat ingevolge art. 7:850 lid 1 BW van borgtocht sprake is als iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde, de hoofdschuldenaar. De borg verschaft de schuldeiser alleen zekerheid, maar hij is niet draagplichtig in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar. Voor de vraag of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht is daarom niet de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar beslissend, maar wat de schuldeiser daarvan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst afwist. De bewoordingen waarmee iemand zich jegens de schuldeiser verbindt, zijn daarbij niet doorslaggevend. Ook als iemand verklaart zich te verbinden als hoofdelijk schuldenaar, maar de schuldeiser weet bij het aangaan van de overeenkomst dat de schuld diegene niet aangaat zodat diegene niet draagplichtig is, moet de overeenkomst worden gekwalificeerd als borgtocht. Vraag is dus of voor ABN AMRO, op het moment van aangaan van de overeenkomst met gedaagde, duidelijk was dat gedaagde slechts beoogde zekerheid te stellen. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van de wilsvertrouwensleer en de Haviltex-formule. De rechtbank wijst in dit verband allereerst op de kredietovereenkomst. Die vermeldt slechts de vennootschappen als kredietnemer, niet gedaagde. Verder strekte het verleende krediet alleen ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de vennootschappen. Gedaagde kon er geen gebruik van maken en het is niet gesteld of gebleken dat hij dit (toch) heeft gedaan. Deze omstandigheden brengen met zich dat ABN AMRO wist, dan wel geacht kan worden te hebben geweten, dat het krediet gedaagde niet aanging en dat hij niet draagplichtig was. Het feit dat gedaagde bij het aangaan van eerdere kredietovereenkomsten gelijkluidende hoofdelijkheidsverklaringen heeft ondertekend, maakt dat niet anders, nu ook bij die verklaringen de vraag kan worden gesteld of sprake was van hoofdelijkheid of borgstelling. Partijen hebben dus een overeenkomst van borgtocht gesloten.

De schrijvers bespreken de belangrijkste juridische vragen die opkomen rond de affaires van beleggers als Bernie Madoff en René van den Berg en hun Ponzi-schemes. Bij een Ponzi-scheme worden de in het vooruitzicht gestelde rendementen niet betaald uit beleggingswinsten, maar uit de inleg van (latere) investeerders. De schrijvers leggen de nadruk op de mogelijkheden voor gedupeerden om hun schade vergoed te krijgen. Zij gaan daarbij onder meer in op de nietigheidsacties wegens strijd met de toezichtregels, of wegens strijd met de goede zeden en/of dwingende wetsbepalingen en de acties uit ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling. Ook een aantal in de Verenigde Staten gebruikte middelen als de claw back komt aan de orde. De schrijvers gaan uitdrukkelijk niet in op de mogelijke aansprakelijkheid van financiële toezichthouders.

De curator vraagt om hoofdelijke veroordeling van (a) bestuurder Van Vugt Holding en (b) indirect bestuurder Van Vugt tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement. a. Van Vugt Holding De termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening van de failliet is met bijna een jaar overschreden en deze overschrijding kan niet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van Van Vugt Holding. Van Vugt Holding heeft haar taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement (art. 2:248 lid 2 BW). Van Vugt Holding is aansprakelijk voor het tekort in het faillissement (art. 2:248 lid 1 jo. 2:394 BW). b. Van Vugt De vordering van de curator is onder meer gebaseerd op art. 2:180 lid 2 sub b BW. Het ter gelegenheid van de oprichting gestorte bedrag is nog vóór de oprichtingsdatum van de vennootschap volledig teruggestort op de rekening van de enig aandeelhouder die het bedrag eerst enkele dagen daarvoor had gestort. Niet duidelijk is in hoeverre de op te richten vennootschap na de terugstorting nog over het geld kon beschikken. Uit de terugboeking 'conform opdracht' blijkt niet dat het ging om een lening. Uit de door Van Vugt overgelegde jaarstukken van de verschillende vennootschappen blijkt ook niet dat de terugboeking van het stortingsbedrag is gedaan ten titel van een op zakelijke voorwaarden overeengekomen lening. Wat die zakelijke voorwaarden inhielden, is door Van Vugt ook niet gesteld. Aan de stortingsplicht is derhalve niet voldaan en Van Vugt Holding is als bestuurder naast de failliet hoofdelijk aansprakelijk ex art. 2:180 lid 2 sub b BW. Voor een deel van het boedeltekort, het deel dat bestaat uit verplichtingen uit verrichte rechtshandelingen, is Van Vugt tevens hoofdelijk aansprakelijk ingevolge art. 2:11 en art. 2:180 lid 2 sub b BW. Daarenboven heeft de failliet de openbaarmakingstermijn van art. 2:394 lid 3 BW overschreden. Van Vugt heeft niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door Van Vugt Holding een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het onbehoorlijk bestuur van Van Vugt Holding wordt geacht een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement. Van Vugt Holding is daarom aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, evenals Van Vugt als bestuurder van Van Vugt Holding ingevolge art. 2:11 BW, jo. art. 2:248 en 2:394 BW. Groffen bespreekt kort de regels met betrekking tot de stortingsplicht bij oprichting van een bv en de overgangsregeling voor bv's die zijn opgericht voor 1 oktober 2012, nu de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de invoeringswet daarbij in werking zijn getreden.

Er is sprake van een leemte in art. 37 lid 1 Fw. Dit artikellid bepaalt - bij niet gestanddoening van de overeenkomst door de curator - dat de curator geen nakoming meer mag vorderen. De overeenkomst blijft daarmee (voorlopig) in stand. In de onderhavige kwestie heeft de failliet voor zijn faillietverklaring ten behoeve van een bouwproject werkzaamheden verricht op grond waarvan hij aanspraak heeft op 20% van de aanneemsom. De vordering is echter voor faillietverklaring niet geïncasseerd. De wetgever lijkt geen rekening te hebben gehouden met een situatie als de onderhavige, dat vóór het faillissement enkel de failliet een op geld waardeerbare prestatie heeft verricht waardoor er voor de wederpartij geen schade ontstaat door het faillissement, althans geen schade die in omvang de waarde van de door de failliet reeds verrichte prestatie overstijgt, en de wederpartij derhalve geen belang heeft bij een keuze voor één van de voornoemde mogelijkheden. Dat de wetgever bedoeld heeft dat de uiterste consequentie van art. 37 Fw is dat de curator in dat geval geen enkele vergoeding kan vorderen voor door de failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden, volgt niet uit de parlementaire geschiedenis. Een dergelijke consequentie kan met het oog op de uitgangspunten van het faillissementsrecht niet worden aanvaard, aangezien daarmee feitelijk de paritas creditorum wordt doorbroken en de boedel verstoken blijft van baten waarop wel recht bestaat. Vraag is op welke wijze deze leemte in de wet moet worden opgevuld. De curator moet in dit geval toch geen recht op nakoming toegekend worden, nu dit in strijd is met datgene dat in art. 37 lid 1 Fw juist expliciet is geregeld. Deze principiële vraag kan echter rusten, nu de vordering van de curator op grond van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, voor toewijzing in aanmerking komt. Van Hees zet in zijn noot uiteen dat hij in tegenstelling tot de rechtbank zou kiezen voor een restrictieve uitleg van art. 37 Fw, die inhoudt dat de onbevoegdheid van de curator om nakoming te vorderen geen betrekking kan hebben op vorderingen die de tegenprestatie vormen voor reeds door de gefailleerde verrichte prestaties en niet voor een correctie van de ongewenste effecten van art. 37 Fw met behulp van de figuur van ongerechtvaardigde verrijking.

Eisers (tot verificatie) zijn, met tussenpozen, in totaal vijf overeenkomsten van achtergestelde lening aangegaan met de bank. Pas nadat zij waren geconfronteerd met (de gevolgen van) het faillissement van de bank hebben zij zich beroepen op het bepaalde in art. 4:28 Wft. Niet gesteld of gebleken is dat de ingeroepen ontbinding in verband staat met nadere informatie die aan eisers is verstrekt. Doel van dat beroep was en is onmiskenbaar slechts het ontkomen aan de achterstelling. Dat is een ander doel dan waarvoor de in art. 4:28 Wft opgenomen ontbindingsbevoegdheid is gegeven, zodat eisers misbruik maken van hun bevoegdheid door zich thans, achteraf, te beroepen op art. 4:28 Wft (en, in het verlengde daarvan, art. 4:29 lid 4 Wft). Zij kunnen daarom ook indien juist zou zijn dat niet alle in art. 77 Bgfo Wft bedoelde informatie is verstrekt, geen beroep meer doen op de daarin neergelegde ontbindingsbevoegdheid. Het beroep op dwaling richt zich op de schending van een op de bank rustende mededelingsplicht ter zake van de aan de achtergestelde leningen verbonden concrete risico's in verband met de interne organisatie en de financiële toestand van de bank. In zoverre treft het doel. Of er in een concreet geval een mededelingsplicht bestaat, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de te sluiten overeenkomst en de bij de contractsluitende partijen aanwezig te achten kennis en kunde. De overeenkomsten van achtergestelde geldlening werden aangeboden aan particuliere partijen. In die verhouding rust op de bank als ter zake deskundige financiële onderneming de plicht haar niet professionele wederpartijen van voldoende informatie te voorzien om hen in staat te stellen een verantwoorde geinformeerde keuze te maken de aangeboden leningsovereenkomst, met de daaraan verbonden risico's, al dan niet aan te gaan. Daartoe dient zij niet alleen de nodige informatie te verschaffen omtrent de inherent aan de aangeboden overeenkomsten verbonden risico's, maar dient zij waar nodig en mogelijk ook voldoende informatie te verschaffen omtrent de kans dat die risico's zich daadwerkelijk zullen verwezenlijken. Bij dat laatste is in het onderhavige geval van belang dat de particuliere partijen die met de bank een overeenkomst van achtergestelde geldlening aangingen, zich ertoe verbonden hun geld voor langere tijd - vijf tot tien jaar - aan de bank ter beschikking te stellen, waarbij, gelet op de achterstelling van de lening, voor de inschatting van het daaraan voor hen concreet verbonden risico de kans op een mogelijk faillissement van de bank essentiële informatie was. De bank heeft eisers op dit laatste punt ten onrechte onvoldoende geïnformeerd. Dat geldt niet voor het jaar 2006 en de in dat jaar gesloten overeenkomsten. De situatie was evenwel een jaar later wezenlijk veranderd, toen de situatie op de financiële markten de bank ertoe noopte ter versterking van het toetsingsvermogen extra achtergestelde leningen van particulieren aan te trekken en de bank te maken had met toenemende bemoeienis van de toezichthouders met diverse aspecten van haar bedrijfsvoering. Een cruciale datum is 27 september 2007, toen DNB de bank onder verhoogd toezicht plaatste. De bank wist toen, dat zij niet meer probleemloos functioneerde en dat de problemen waarin zij verkeerde van betekenis waren voor de beoordeling van het risico dat zij failliet zou kunnen gaan. Zij wist dan ook, althans behoorde te weten, dat het verhoogde toezicht van DNB en de daaraan ten grondslag gelegde redenen voor (potentiële) verstrekkers van achtergestelde leningen als eisers essentiële informatie was. De op dit punt onwetende particuliere geldgevers zouden zich immers, vanuit een wankel startpunt, zonder tussentijdse opzeggingsmogelijkheid gedurende langere tijd blootstellen aan het reële, niet te verwaarlozen en zelfs pregnanter dan ooit aanwezige risico dat zij als gevolg van een faillissement hun investering zouden kwijtraken. Alleen na een volledige voorlichting, dus ook op het punt van het verhoogde toezicht, konden de potentiële deposanten een verantwoord antwoord formuleren op de vraag of zij bereid waren op deze voorwaarden te contracteren met de bank. De bank heeft, door eisers deze informatie te onthouden, gezwegen waar zij had behoren te spreken. Door wel - vertrouwenwekkend - in haar aanbiedingsbrieven bij de overeenkomsten te (blijven) vermelden dat de bank onder toezicht van DNB stond, maar niet dat dit verhoogd toezicht betrof, heeft de bank een onjuist beeld van de werkelijkheid gegeven. Eisers zouden de overeenkomsten van 2008, indien zij op dit punt voldoende waren geïnformeerd, niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zijn aangegaan. Bij dit alles komt dat de bank bewust het risico heeft genomen dat deposanten, nadat zij (achteraf ) van het verhoogde toezicht op de hoogte waren geraakt, zich op dwaling zouden beroepen. Zij heeft er zelf voor gekozen om ter verbetering van haar solvabiliteit op grote schaal achtergestelde deposito's aan te (blijven) trekken. Indien de bank meende dat het haar niet mogelijk was te melden dat zij onder verhoogd toezicht stond omdat daarmee het noodzakelijke vertrouwen in de bank ondergraven zou worden, had zij ervoor moeten kiezen de achtergestelde leningen niet meer aan te bieden. Dat heeft zij echter niet gedaan. Het beroep op dwaling slaagt ten aanzien van de door eisers na 27 september 2007, in 2008 gesloten overeenkomsten. Joosen wijst in zijn noot op de verstrekkende gevolgen van de uitspraak en het dilemma waar de rechtbank bankbestuurders voor plaatst. De uitspraak lijkt hem principieel onjuist nu deze de precaire balans betreffende (het toezicht op) het bankbedrijf verstoort.

Art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo sluit van het toepassingsgebied van die verordening slechts vorderingen uit die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw samenhangen. Alleen vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en er nauw mee samenhangen, vallen onder het toepassingsgebied van de IVO.

X heeft zelf zijn faillissement aangevraagd om zo via een buitengerechtelijk akkoord bevrijd te raken van zijn schulden. De schuldsaneringsregeling staat voor X niet open, omdat nog geen tien jaren zijn verstreken sinds hem een schone lei is verleend. De Ontvanger heeft X’s verzoek om mee te werken aan het buitengerechtelijk akkoord geweigerd. De voorzieningenrechter heeft de daaropvolgende vordering van X om de Ontvanger te dwingen mee te werken aan het akkoord toegewezen. Het hof komt tot een ander oordeel en zet daarbij de toestingscriteria aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad uiteen. Een akkoord als bedoeld in art. 138 Fw werkt in beginsel alleen tegenover de concurrente crediteuren. Preferente crediteuren zoals de Belastingdienst zijn uitgesloten van stemming over het akkoord, tenzij zij afstand doen van de preferentie. Een op grond van art. 138 Fw aangenomen akkoord bindt de preferente crediteuren daarom alleen wanneer zij daarmee hebben ingestemd. Omdat art. 138 Fw hiervoor geen basis biedt, grijpt het hof voor de vraag of de Belastingdienst als preferente crediteur kan worden gedwongen om mee te werken aan een aangeboden akkoord, terug op de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn arrest van 12 augustus 2005 (lJN AT7799). Op de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord zijn de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing. Het staat een schuldeiser in beginsel dus vrij het aangeboden akkoord, dat inhoudt dat hij maar een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor de rest afstand doet van zijn recht op voldoening, te weigeren. De schuldeiser kan deze bevoegdheid echter misbruiken (art. 3:13 BW), als hij naar redelijkheid de aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. Art. 3:13 lid 2 BW bepaalt dat van misbruik van bevoegdheid sprake is indien men, de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad in aanmerking nemend, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. De Hoge Raad wijst erop dat de wet daarmee gevallen op het oog heeft waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de onevenredigheid kent of behoort te kennen (HR 21 mei 1999, lJN ZC2905, NJ 1999, 507). De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, vormt in het algemeen onvoldoende reden te concluderen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn weigeringsbevoegdheid. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar, dat door instemming met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen, doorgaans niet zwaar genoeg wegen. Van de individuele schuldeiser hoeft bovendien in het algemeen niet te worden gevergd dat deze het belang behartigt van de schuldenaar, dat deze bij instemming met het akkoord (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd. Daarbij moet worden bedacht dat voor de schuldeiser bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris. Uit een en ander volgt dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat deze slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden toegewezen. Het hof voegt daaraan toe dat in dit geval in het bijzonder een rol speelt dat de Ontvanger een bestuursorgaan is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht die met betrekking tot verzoeken om medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord beleidsregels heeft vastgesteld ex art. 1:3 lid 4 Awb jo. titel 4.3 Awb. Op grond van art. 4:84 Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat wegens bijzondere omstandigheden onevenredig is in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. In dit geval wordt de vraag of de Ontvanger misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW in deze kwestie dus mede beantwoordt aan de hand van de vraag of de Ontvanger in overeenstemming met art. 4:84 Awb heeft gehandeld. In casu heeft de Ontvanger overeenkomstig de leidraad Invordering en art. 4:84 Awb het verzoek van X tot medewerking aan het akkoord kunnen afwijzen, waarmee is gegeven dat de Ontvanger geen misbruik heeft gemaakt van zijn weigeringsbevoegdheid.

Het hof heeft overwogen dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen eiser (tot cassatie) en failliet, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees het hof erop dat, indien eiser de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (r.o. 7). Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar eiser als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hijzelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 Fw aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van eiser feitelijk tot een einde is gekomen (r.o. 8). Het eerste middel is gericht tegen r.o. 7 en strekt ten betoge dat een 'relativering' als door het hof vermeld, voor zover daarmee bedoeld wordt dat men een arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan laten, geen steun vindt in het recht. Het tweede middel is gericht tegen r.o. 8 en voegt aan het voorgaande toe dat het hof heeft miskend dat een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 Fw kan eindigen door opzegging, ontbinding of wederzijds goedvinden, maar niet 'vanzelf', (ook niet) in een situatie waarin een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt. Daarbij is, aldus het middel, geen sprake van de in HR 15 april 2005 («JOR» 2005/144 en 145) bedoelde situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigt. De middelen zijn gegrond. Eiser heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met failliet gesloten. De curator heeft de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 Fw opgezegd. De door het hof genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat eiser geen statutair bestuurder van failliet was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 aan de orde was.

In positieve zin pleit voor erkenning van de assurantieportefeuille als vermogensrecht dat de wetgever in de Wft beoogd heeft de positie van de tussenpersoon te versterken en daarin de portefeuille als eenheid ogenschijnlijk vatbaar voor overdracht heeft verklaard. Het argument dat dit een regeling van economisch ordeningsrecht betreft, waaruit geen civielrechtelijke consequenties kunnen worden getrokken, leidt tot een tweedeling in uitleg, die in beginsel onwenselijk is. Civielrechtelijke erkenning van de portefeuille als vermogensrecht voldoet daarenboven aan de door de wetgever gewenste versterking van die positie, nu daarmee de kredietwaardigheid van de tussenpersoon vergroot wordt. Voorts heeft verzoekster onbetwist gesteld dat de rechtspraktijk de portefeuille al geruime tijd als vermogensrecht hanteert door haar als geheel over te dragen en daarop pandrechten te vestigen. Ten slotte zijn er diverse uitspraken van de Hoge Raad waarin de overdraagbaarheid van de assurantieportefeuille als een gegeven wordt beschouwd, althans daaraan geen restricties worden verbonden die daaraan doen twijfelen. Het vorenstaande voert tot het oordeel dat de assurantieportefeuille als een vermogensrecht is aan te merken. Dit oordeel heeft tot gevolg dat daarop als geheel een pandrecht kan worden gevestigd. Het gevolg is tevens dat de individuele vorderingsrechten in de portefeuille opgaan. Deze gevolgtrekking heeft echter grote praktische gevolgen; daardoor zou namelijk de gehele opbrengst van de portefeuille onder het pandrecht van verzoekster vallen. Hoewel dit in een normaal geval een juridisch vanzelfsprekend rechtsgevolg is, is deze uitkomst in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aan de vorming van een rechtsfiguur tot zelfstandig vermogensrecht gaat doorgaans een proces vooraf waarin onduidelijk is wat de status van de rechtsfiguur is. De onderhavige beslissing is (een van) de eerste waarin geoordeeld wordt over de status van de assurantieportefeuille en ook de eerste waarin de assurantieportefeuille als een zelfstandig (object van) vermogensrecht is aangemerkt. Tot aan het moment waarop dat het geval was, mocht de bank aannemen dat de premievorderingen onder het door haar bedongen pandrecht vielen en dat de discussie zich hooguit tot de goodwill zou beperken. Als de portefeuille geen vermogensrecht zou zijn, zou die goodwill naar rato van de vorderingen worden verdeeld. Nu de portefeuille wel een vermogensrecht is, valt de goodwill, als onderdeel daarvan, geheel toe aan verzoekster als houder van dat pandrecht op de portefeuille. In het feit dat deze beslissing in zekere mate een cesuur vormt tussen het moment waarop de portefeuille nog niet (zeker) en (meer) zeker wel een vermogensrecht is, wordt aanleiding gezien om bij op dit moment bestaande collisie van het oudere pandrecht op de premievorderingen aan de bank en het daarna gevestigd pandrecht op de portefeuille aan verzoekster, de premievorderingen aan de bank toe te delen en de gehele meeropbrengst van de portefeuille aan verzoekster. Steneker bespreekt in zijn noot de discussie met betrekking tot de verpandbaarheid van assurantieportefeuilles. Wat betreft de onderhavige uitspraak is hij van oordeel dat de opbrengsten van de tweemaal verpande premievorderingen eenvoudigweg op grond van de prioriteitsregel aan de eerste pandhouder toekomen.

De bank heeft aan onder meer de failliet krediet verleend op basis van verschillende financieringsovereenkomsten. Als zekerheid zijn ten behoeve van de bank pandrechten gevestigd, onder meer op (toekomstige) vorderingen van de failliet op derden. Op 4 maart 2008 heeft de bank de financieringsovereenkomsten opgezegd en op 7 maart 2008 haar vorderingen verkocht en geleverd aan (de rechtsvoorganger van) appellante. Tussen 7 maart 2008 en 19 maart 2008 hebben debiteuren van de failliet een totaalbedrag van € 44.815,83 voldaan op haar rekening bij de bank. Na datum faillissement (19 maart 2008), hebben debiteuren nog een totaalbedrag van € 35.871,60 voldaan op diezelfde rekening. Voor verpanding van toekomstige vorderingen is voldoende dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. In dit geval hebben de bank en failliet een stampandakte opgemaakt op 18 juni 2007. In die akte is een catch all-bepaling opgenomen. Voorts heeft de bank in maart 2008 twee pandlijsten ter registratie aangeboden, de laatste op 11 maart 2008. De op deze pandlijsten opgenomen vorderingen zijn rechtsgeldig per 11 maart 2008 verpand. Dat de bank - die op dat moment geen pandhouder meer was - als pandhouder staat vermeld en de lijst heeft aangeboden, doet aan de rechtsgeldigheid van de registratie niet af. De te registreren akte behoeft slechts de gegevens van ten minste één van de bij de akte optredende partijen te vermelden (art. 5 Registratiewet 1970 jo. art. 4c, 8 lid 4, 12 jo. 11 lid 1 sub e Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970). Ten aanzien van de hoedanigheid van de aanbieder van de akte gelden uit hoofde van deze wet geen voorschriften. De onderhavige ter registratie aangeboden pandlijst en de daarbij gevoegde aanbiedingsbrieven van failliet en van de bank vermelden de gegevens van de pandgever, zijnde één van de bij de akte betrokken partijen. De pandakte hoeft niet tweezijdig te zijn en evenmin te doen blijken van de verklaring van de pandhouder dat hij het pandrecht aanvaardt (HR 30 november 1956, NJ 1957, 81). Op het moment dat failliet de pandlijst aan de bank stuurde, was de bank nog pandhouder en als zodanig vermeld op de pandlijst. Vanwege de cessie op 7 maart 2008 was de bank op 11 maart 2008 geen pandhouder meer, maar dat doet aan de rechtsgeldigheid van de te registreren pandlijst niet af. Voor de verkrijger van de pandrechten op de gecedeerde vorderingen (appellante) is bovendien redelijkerwijs uit het samenstel van de akten te begrijpen dat de pandlijst tot vestiging van pandrechten op vorderingen van failliet op derden was bedoeld (HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220). De vorderingen op de pandlijsten zijn dus rechtsgeldig aan appellante verpand.

Wegens het niet nakomen door de schuldenaar van de schuldsaneringsverplichtingen wordt door de rechtbank na ommekomst van de looptijd geen schone lei verstrekt. De erfenis van de vader van de debiteur valt in de schuldsaneringsboedel en deze aanspraak leidt ertoe dat alle schulden kunnen worden voldaan. De schrijver bespreekt het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 26 mei 2011 (lJN BQ6275).

Art. 19 lid 3 van de Zesde EEG-richtlijn van 17 december 1982 (de richtlijn) is een duidelijke bepaling die geen nadere uitleg behoeft door het stellen van een prejudiciele vraag aan het Hof van Justitie. Over de vraag of naar Nederlands recht de Pauliana kan worden ingeroepen inzake een splitsing of afsplitsing lopen in de literatuur de standpunten uiteen. De standpunten ten gunste van het niet van toepassing zijn van de Pauliana bij splitsing of afsplitsing prevaleren. Voorop staat dat blijkens de MvT bij de invoering van de splitsingsregeling 'het in de rede ligt de richtlijn ook voor de regeling van de afsplitsing te volgen'. Ook wordt in de MvT overwogen dat, hoewel de richtlijn slechts regels voor splitsing van nv's geeft, de mogelijkheid van splitsing evenzeer van belang kan zijn voor andere rechtsvormen. Ten slotte wordt overwogen dat de procedure die tot splitsing leidt in belangrijke mate overeenstemt met die welke voor de fusie is voorgeschreven, en dat het wetsvoorstel inzake de splitsing voor de splitsingsregeling nauwe aansluiting zoekt bij de fusieregeling in Boek 2 BW. Voor de onderhavige afsplitsing van een bv (geïntimeerde) gelden dus dezelfde regels als voor de splitsing van een nv zoals in de richtlijn aan de orde. Uit de toelichting op art. 2:334u BW blijkt dat de mogelijkheid van vernietiging zeer strikt moet worden uitgelegd. Daarbij wordt in de MvT, noch in de overige parlementaire stukken de mogelijkheid van (latere) vernietiging met een beroep op de Pauliana genoemd. In de MvT wordt wel aan de faillissementssituatie aandacht besteed, maar alleen voor het geval dat tijdens een faillissement splitsing wordt overwogen. Het zou voor de hand hebben gelegen dat, indien de Pauliana in algemene zin toepasbaar zou zijn naast de uitdrukkelijk in het wetsontwerp genoemde vernietigingsgronden van art. 2:334u BW, daar in het wetsontwerp aandacht aan zou zijn besteed. Een strikte uitleg is ook in overeenstemming met de considerans van de zesde richtlijn. Benadeling van schuldeisers valt ook niet onder een van de - exclusieve - gronden van vernietiging genoemd in art. 2:334u lid 1 BW. Gelet hierop kan het feit dat dePpauliana tot een relatieve nietigheid leidt niet tot een ander oordeel leiden. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat art. 2:334u BW een lex specialis inhoudt die het normaliter mogelijke beroep op de Pauliana uitsluit.

In een verzetsprocedure tegen een faillietverklaring is het de vraag of een achtergestelde lening als steunvordering kan dienen. Art. 5 van de overeenkomsten van geldlening luidt: 'The loan shall be subordinated to all other indebtednesses of the Debtor, whether present or future, whether actual or contingent, in case the Debtor has been (a) dissolved (ontbonden) or (b) has been declared bankrupt (failliet verklaard) or (c) as long as a (provisional) moratorium on its debts has been declared (surseance verleend) or (d) when de Debtor has proposed any settlement to its creditors (schuldeisersakkoord)'. Het komt aan op uitleg van deze bepaling. Indien wordt uitgegaan van een taalkundige uitleg, is de achterstelling voorwaardelijk in die zin dat de lening uitsluitend als achtergesteld moet worden beschouwd in de sub a tot en met d genoemde gevallen. Betrokkenen bij de totstandkoming van de bepaling verklaren echter allen dat de bedoeling van partijen is geweest de achterstelling onvoorwaardelijk te doen zijn. Deze verklaringen zijn, in samenhang beschouwd, bij een summier onderzoek onvoldoende overtuigend. Hierbij is van belang dat de betrokkenen een belang hebben bij de door appellanten verdedigde uitleg van de bepaling. Verklaringen of correspondentie van de zijde van de bank is niet overgelegd. Daarom is er onvoldoende aanleiding om tot een andere uitleg van de bepaling te komen dan overeenkomt met de taalkundige uitleg. De achterstelling van de leningen moet daarom als voorwaardelijk worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de schuldeisers van de geldleningen hun vorderingen niet ter verificatie bij de curator hebben ingediend, maakt niet dat de geldleningen niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat failliet in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen. Het verzet is ongegrond.

Ingevolge art. 29 lid 1 onder a Wet OB 1968 wordt teruggaaf verleend van ter zake van leveringen en diensten verschuldigde omzetbelasting voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. Het recht op teruggaaf is een correctie op de omzetbelasting die ter zake van die prestaties op aangifte is voldaan en ontstaat op het moment dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat betaling voor de verrichte prestatie(s) door de schuldenaar achterwege blijft. Wanneer het recht op teruggaaf in het onderhavige geval is ontstaan in de periode dat de werkmaatschappij deel uitmaakte van de fiscale eenheid, zijn de verzoeken om teruggaaf te laat ingediend en is belanghebbende reeds om die reden niet gerechtigd tot de teruggaaf. Wanneer het recht op teruggaaf later is ontstaan, zijn de verzoeken om teruggaaf niet tijdig ingediend dan wel is het, gelet op het bepaalde in art. 3a van de Uitv.besch. OB 1968, niet belanghebbende die is gerechtigd tot de teruggaaf, aangezien de oninbare vorderingen tot het bedrijfsvermogen van de werkmaatschappij behoren

Toekenning ontslagvergoeding. Uit art. 2:244 BW respectievelijk art. 16 lid 3 van de statuten volgt dat de ava het bevoegde orgaan is om de bestuurder te ontslaan. Dit impliceert - art. 2:244 BW strekt ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding - dat ook het vaststellen van een aan de beëindiging van een arbeidsovereenkomst gekoppelde vergoeding tot de, in dit geval exclusieve, bevoegdheid van de ava behoort. Een dergelijke vergoeding moet immers worden aangemerkt als accessoir aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, buiten welke deze geen bestaansrecht heeft. Dat in dit geval geen sprake is van ontslag van de bestuurder, maar de dienstbetrekking bij overeenkomst is beëindigd, maakt dat niet anders, nu een statutair directeur anders de dwingendrechtelijke regels van Boek 2 BW zou kunnen omzeilen. X was als bestuurder van Wolder Beheer niet bevoegd de vergoeding naar billijkheid ad € 9.000 netto aan zichzelf als werknemer van Wolder Beheer toe te kennen. Dat diverse besluiten (waarbij een tegenstrijdig belang speelt) van Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder X) inmiddels onaantastbaar zijn geworden, impliceert echter niet dat Wolder Beheer thans geen actie uit art. 2:9 BW meer kan instellen om de besluiten via die weg, althans in hun gevolgen, aan te tasten. Aansprakelijkheid in de zin van dit artikel is (pas) aan de orde bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming van de bestuurder in de vervulling van de hem opgedragen taak. Er moet met andere woorden sprake zijn van een ernstig verwijt aan de bestuurder. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Dit impliceert dat - thans via het spoor van art. 2:9 BW - alsnog de hiervoor nog niet beantwoorde vragen of sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang en, zo ja, of X de ava tijdig en naar behoren hierover heeft geïnformeerd, moeten worden beantwoord. Daarbij dient tevens in aanmerking te worden genomen de vraag of de vennootschap bij een zodanig tegenstrijdig belang is benadeeld. Gelet hierop dient de in dit verband door Wolder Beheer gestelde schade (de overnamesom van de wasstraat) nader onder de loep te worden genomen. De rechtbank zal in dit verband een deskundige benoemen. Ten aanzien van het derde deel van de vordering heeft X erkend dat De Zonneberg de door Wolder Beheer gestelde kosten bij haar heeft gedeclareerd. Ten aanzien van de categorie 'overige werkzaamheden' onderschrijft de rechtbank de stelling van Wolder Beheer dat dit werkzaamheden zijn die tot de taak en bevoegdheid horen van het bestuur. Nu X voor die werkzaamheden loon ontving, staat vast dat De Zonneberg (ook) deze kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd. Toen X namens Wolder Beheer zaken deed met De Zonneberg, onder andere door de kennelijk uit hoofde van opdracht verstrekte declaraties aan De Zonneberg te voldoen, was hij bestuurder en enig aandeelhouder van Trifonius, welke vennootschap bestuurder is van De Zonneberg. Reeds deze omstandigheid maakt dat sprake was van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of X zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Wolder Beheer, zodat sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang. Dit spreekt temeer, nu De Zonneberg de hiervoor bedoelde kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd, ten gevolge waarvan Wolder Beheer is benadeeld en De Zonneberg - en daarmee X zelf - voordeel heeft genoten. Dat het tegenstrijdig belang door de statuten van Wolder Beheer is weggeschreven, heeft weliswaar tot gevolg dat de betreffende rechtshandelingen van X namens Wolder Beheer niet nietig zijn, maar brengt niet mee dat Wolder Beheer daarmee het instrument van art. 2:9 BW uit handen geslagen wordt. Immers, niet gebleken is dat X als bestuurder van Wolder Beheer voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten met De Zonneberg de ava van Wolder Beheer hieromtrent heeft geïnformeerd dan wel dat anderszins overleg hierover heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden had dit wel op de weg van X als bestuurder van Wolder Beheer gelegen. Door dit na te laten heeft hij gehandeld in strijd met de in het algemeen op de bestuurder rustende plicht om de ava zo tijdig te informeren, dat deze gebruik kan maken van haar dwingendrechtelijke bevoegdheid een of meer personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen bij een tegenstrijdig belang. Het ten gevolge hiervan voor Wolder Beheer ontstane nadeel en, als spiegelbeeld, het voordeel voor De Zonneberg en X zelf, maken dat deze tekortkoming zo onmiskenbaar is, dat hierover bij geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfel kan bestaan. In dit licht dient X ter zake hiervan een ernstig verwijt te worden gemaakt. Voor de schade die Wolder Beheer door deze tekortkoming van X heeft geleden, is hij dan ook aansprakelijk. In afwachting van de door partijen te nemen akten houdt de rechtbank elke verdere beslissing aan.

A BV en B BV verwijten bestuurder C van D BV: (a) dat in de periode waarin C enig en zelfstandig bestuurder was van D BV enorme bedragen zijn opgenomen door medewerker K, respectievelijk naar zijn rekening zijn overgemaakt; (b) dat een rekening die werd aangeduid als 'derdengeldrekening' in feite een gewone rekening was en dat het daarop ten behoeve van derden gestorte geld bij K terechtkwam; (c) dat C niet alleen formeel, maar ook feitelijk bestuurder was en als zodanig 'de financiële man' was; en (d) dat C onvoldoende toezicht hield op het financiële reilen en zeilen binnen de vennootschap. Deze verwijten kunnen de conclusie dragen dat C een handelwijze heeft toegelaten (het aan de vennootschap onttrekken van grote sommen geld door K), waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze tot gevolg zou kunnen hebben dat D BV niet aan haar verplichting tot terugbetaling aan A BV en B BV zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Het kan C als bestuurder, belast met onder meer de financiële gang van zaken binnen de vennootschap, niet zijn ontgaan, althans het had hem niet mogen ontgaan, dat er grote sommen geld verdwenen en dat deze niet ten goede kwamen aan de derden waarvoor deze bedoeld waren. Mede gelet op de aard van het door D BV uitgeoefende bedrijf - het begeleiden van saneringen, in het kader waarvan D BV geld beheerde dat bestemd was voor crediteuren van te saneren bedrijven - alsmede op de wetenschap bij C van een aantal bijzondere persoonlijke omstandigheden met betrekking tot K, had C maatregelen moeten nemen zodat de door D BV beheerde gelden werden veiliggesteld en dat er een einde werd gemaakt aan de onrechtmatige onttrekkingen van gelden door K. Zijn nalaten daarin - niettegenstaande zijn verantwoordelijkheid als enig en zelfstandig bestuurder - heeft bijgedragen aan het ontbreken van verhaal voor de vordering van A BV en B BV en dit levert een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt op om hem uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk te houden voor hun schade. De gevorderde handelsrente is niet toewijsbaar nu de toegewezen vordering niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst, maar het een schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad betreft, waarop art. 6:119a BW niet van toepassing is. Wel is de wettelijke rente ex art. 6:119 BW toewijsbaar.

Indien de curator tot opeising van de woning en verkoop ex art. 58 lid 1 Fw zou overgaan, kan aangenomen worden dat de bank haar voorrecht op de opbrengst zal geldend maken door haar vordering op de failliet ter verificatie in te dienen bij de curator. De bank heeft bij verkoop door de curator aanspraak op de gehele gerealiseerde verkoopopbrengst met dien verstande dat zij zal moeten delen in de omslag van de faillissementskosten. De (nog te maken) faillissementskosten zullen waarschijnlijk enkel zien op de werkzaamheden van de curator ten behoeve van de verkoop van de woning, nu de boedel thans een toereikend actief heeft om de thans gerealiseerde kosten van het faillissement te voldoen, waaronder het salaris van de curator, mits hij aan de verkoop van de woning niet veel meer tijd hoeft te besteden. Hieruit leidt de rechtbank af dat van de curator een spoedige afwikkeling van de faillissementen door opheffing bij gebrek aan baten te verwachten is. In redelijkheid is dan ook, mede gezien de slechte omstandigheden op de woningmarkt, niet op afzienbare termijn ofwel binnen de te verwachten looptijd van de faillissementen, te verwachten dat de verkoop door de curator op enigerlei wijze enig boedelactief voor de gezamenlijke crediteuren zal kunnen opleveren. Evenmin is thans de verkoop noodzakelijk om de thans gemaakte of de tot opheffing van de faillissementen nog te maken faillissementskosten te kunnen dekken. Al met al bestaat geen in redelijkheid te respecteren belang aan de zijde van de boedel of de curator om thans of in de nabije toekomst de woning te moeten opeisen om die te kunnen verkopen. De curator wordt verboden om de woning van de bank op te eisen en/of te verkopen.

Vraag is of appellanten in de onderhavige zaak belang hebben bij de door hen gevorderde vernietiging van het faillissement. Deze vraag is onbeantwoord gebleven. Appellanten menen dat het ontbreken van een belang niet aan toewijzing van hun vordering in de weg staat omdat, indien sprake is van misbruik van recht, het faillissement voor vernietiging in aanmerking komt, ongeacht of sprake is van een faillissementstoestand. Dit mag in beginsel zo zijn, maar laat onverlet dat het ontbreken van een belang aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Verder geldt dat, indien het appellanten te doen is om een soort verklaring voor recht dat het bestuur van failliet zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht of anderszins onbehoorlijk heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, de onderhavige procedure naar haar aard minder geschikt is om daarover een oordeel uit te lokken. Volgens appellanten blijkt dat de groepsdirectie ook in 2009 nog fors dividend heeft opgenomen. Failliet heeft hiertegen ingebracht dat de betreffende post ziet op het (begin 2009) vastgestelde dividend over 2008, dat evenwel niet is uitbetaald. Vooralsnog is niet gebleken dat zij hierin ongelijk heeft. Ook kan op basis van de voorhanden zijnde gegevens niet worden geoordeeld dat het dividendbesluit redelijkerwijs ongepast was. De door appellanten aangevoerde argumenten voor hun stelling dat de moedermaatschappij van failliet onbehoorlijk heeft bestuurd, heeft failliet weerlegd. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld of voldoende aannemelijk is dat sprake is van een voorgewende of een door verwaarlozing en frustratie van de activiteiten van failliet geregisseerde betalingsonmacht, waarbij het faillissement een vooropgezet doel was en niet het gevolg van die financiële situatie. Onvoldoende is gebleken dat het besluit om niet bij te dragen in de financiering van failliet onrechtmatig is geweest en/of dat het faillissement is bewerkstelligd door beleidskeuzes die alleen of in hoofdzaak ten doel hadden om failliet de nek om te draaien om zo van een paar dure directeuren af te komen.

Aan de orde is de waarheidsplicht van art. 21 Rv. In dit artikel wordt bepaald dat partijen verplicht zijn voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en dat indien deze verplichting niet wordt nageleefd, de rechter daaruit dan de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Het hof bekrachtigt de afwijzing van het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag. Door ten onrechte in het beslagrekest het eerder bij de Rechtbank leeuwarden ingediende beslagrekest niet te vermelden, heeft appellant de voorzieningenrechter te Haarlem onvolledig geïnformeerd. Dat appellant na vragen van de griffier alsnog van het eerdere rekest melding heeft gemaakt, maakt dat niet anders. Dit is zodanig in strijd met de goede procesorde dat het de afwijzing van het verzoek rechtvaardigt.