Aflevering 1

Over de termijnstelling van art. 58 lid 1 Fw is de afgelopen jaren relatief veel gepubliceerd. Belanghebbenden procederen vaker dan voorheen omtrent art. 58 Fw gezien het toenemende aantal uitspraken. Curatoren lijken art. 58 Fw steeds meer aan te grijpen om te komen tot een versnelde verkoop van verpande of verhypothekeerde goederen, waarbij de rechten van de separatist niet altijd lijken te worden meegewogen. De termijnstelling wordt zelfs te vaak op een oneigenlijke manier ingezet. in dit artikel zullen wij de geschiedenis en ratio van art. 58 Fw beschrijven. Verder zullen wij ingaan op de termijnstelling, waaronder de manier waarop deze wordt gebruikt, de redelijkheid en de verlenging van de gestelde termijn. Wij menen dat het zinvol is dat er uniforme regels komen over het toepassen van art. 58 Fw.

Financiers van assurantiebemiddelaars bedingen vaak een pandrecht op de assurantieportefeuille van de bemiddelaar. Dat is niet verwonderlijk, omdat die portefeuille vaak het meest waardevolle actief van de bemiddelaar is. Over de vraag of een assurantieportefeuille vatbaar is voor verpanding bestaat discussie. Over deze vraag gaat dit artikel.

Degenen die, in welke hoedanigheid dan ook, betrokken zijn bij een faillissement en de afwikkeling daarvan, kunnen constateren dat de daaraan verbonden BTW-aspecten lastig en tijdrovend zijn. Crediteuren moeten helaas vaak erg lang wachten op een teruggaaf van de BTW die al door hen is afgedragen aan de fiscus voor facturen die niet meer (volledig) worden voldaan. Curatoren moeten vaak ingewikkelde rekensommen maken om de BTW-afwikkeling in goede banen te leiden. Deze problemen kunnen op een eenvoudige manier worden opgelost. In dit artikel wordt uiteengezet hoe deze vereenvoudiging in zijn werk gaat.

X is penningmeester geweest van de afdeling Gooistreek van het Nederlandse Rode Kruis (NRK), destijds een afzonderlijke vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Mevrouw K was destijds secretaris. Naar later blijkt heeft zij op verschillende manieren gelden aan de afdeling Gooistreek onttrokken. De afdeling Gooistreek houdt X aansprakelijk voor de schade als gevolg van deze onttrekkingen. Het hof overweegt dat het uitgangspunt van art. 2:9 BW is dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Zowel X als K maakte deel uit van het Dagelijks Bestuur en was derhalve ieder voor zich aansprakelijk voor elke tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaak indien komt vast te staan dat ernstig verwijtbaar is gehandeld. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Nu X de functie vervulde van penningmeester tot wiens taak (bij uitstek) de financiële aangelegenheden behoren, had hij een speciale verantwoordelijkheid en zal hij zich niet snel kunnen disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid. X heeft onvoldoende invulling aan zijn bestuurstaak gegeven en als penningmeester het risico van fraude niet afdoende onderkend en geen maatregelen genomen om dit risico te voorkomen en de gevolgen daarvan zo veel mogelijk te beperken. X heeft bij de gang van zaken rond de fraude bij zijn taakuitoefening onvoldoende initiatief getoond en zich veeleer passief dan (pro)actief opgesteld, waarmee hij zijn taak als penningmeester niet naar behoren heeft vervuld. Hiervan is X een ernstig verwijt te maken. Beperking van de aansprakelijkheid tot opzet en grove schuld als bepaald in art. 12 van het vrijwilligersreglement is in strijd met het krachtens art. 2:25 BW dwingendrechtelijke art. 2:9 BW. Het beroep van X op het vrijwilligersreglement kan hem niet baten. De enkele omstandigheid dat X als vrijwilliger opereerde, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

In de onderhavige kwestie onderzoekt de rechtbank allereerst of op grond van de in de jaarrekening over 2009 van KHE Group opgenomen zinsnede 'de vennootschap is hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de groep' aansprakelijkheid kan worden aangenomen van Koop Holding Europe BV en KHE Group (KHE c.s.). De zinsnede kan niet worden gezien als een 403-verklaring. De gefailleerde dochtervennootschap Nacap heeft haar eigen (geconsolideerde) jaarrekening openbaar gemaakt, zodat derden zich door middel van raadpleging van deze jaarrekening hebben kunnen informeren over de financiële positie van Nacap. Bij de uitleg van een dergelijke zinsnede in een openbaar gemaakte jaarrekening van een vennootschap moet belangrijke betekenis worden toegekend aan de bewoordingen ervan en worden vastgesteld hoe deze in redelijkheid door een derde kunnen of dienen te worden begrepen. Men kan de zinsnede niet los zien van de context waarin deze is opgenomen: in de toelichting op een balanspost. Gegeven het feit dat KHE c.s. juist voor een aantal groepsmaatschappijen een aparte 403-verklaring heeft gedeponeerd en in de jaarrekening 2009 apart melding heeft gemaakt van een hoofdelijke aansprakelijkheid ten behoeve van de bank, is de rechtbank van oordeel dat de zinsnede in redelijkheid door een derde, niet kan of dient te worden begrepen als een aansprakelijkheidsstelling ten behoeve van alle derden voor alle schulden van groepsvennootschappen, zoals Nacap. De rechtbank is voorts van oordeel dat er sprake is geweest van een beslissende zeggenschap van KHE op het beleid van Nacap. Als (middellijk) aandeelhouder en enig (middellijk) bestuurder heeft KHE zich in hoge mate ingelaten met het beleid van dochter Nacap. De door KHE genomen maatregelen hebben voor Nacap ongunstig uitgewerkt in die zin dat zij over onvoldoende vermogen beschikte om het ook in economisch ongunstiger tijden wat langer op eigen kracht vol te kunnen houden. Enkel intensieve beleidsbemoeienis vormt echter geen zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid van de moeder jegens crediteuren van de dochter, net zo min als feitelijk bestuurderschap. De rechtbank wijst de vorderingen af.

Het primaire doel van de leningovereenkomst is het verstrekken van financiering door failliet aan AMG ter verkrijging van (de winkels van) Music Store. Het door failliet verstrekte geld is ook grotendeels aangewend voor de overname van Music Store. In dit licht heeft AMG onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de leningovereenkomst een ander (hoofd) doel dient dan het ter beschikking stellen van (in totaal) € 6.000.000. Dat failliet en AMG de intentie hadden om gezamenlijk een online afzetkanaal voor beleggingsproducten voor de particuliere markt te ontwikkelen, is daartoe niet voldoende. Ten tijde van het verstrekken van de opeenvolgende leningen was de invulling van die samenwerking door partijen geenszins concreet uitgewerkt. Meer in het bijzonder kan niet worden geoordeeld dat failliet zich jegens AMG heeft verbonden om Tradex Holding BV op te richten en Online Trader in te brengen. Dat het de bedoeling van partijen was dat failliet een handelsplatform zou verzorgen waarmee beleggingsorders konden worden afgewikkeld, is tussen partijen niet in geschil. Niet kan echter worden geoordeeld dat failliet zich ten opzichte van AMG heeft verplicht om Online Trader daarvoor ter beschikking te stellen. Uit het voorgaande vloeit voort dat failliet op grond van de leningovereenkomst slechts gehouden was tot het verstrekken van € 6.000.000. Dat zij aan die verplichting heeft voldaan, staat vast. Nu van enige andere concrete verplichting van failliet jegens AMG in het kader van Tradex (nog) geen sprake was, kan art. 13 lid 1 sub a en d dan ook niet worden uitgelegd op de door AMG voorgestane wijze (dat de lening alleen kan worden opgeëist als failliet aan haar verplichtingen in het kader van Tradex, namelijk het oprichten van Tradex Holding BV en het inbrengen van Online Trader als handelsplatform, heeft voldaan en Tradex desalniettemin niet van de grond is gekomen). Dan is de vraag of de achterstelling aan de opeisbaarheid van de vordering tot terugbetaling van de lening in de weg staat. Het feit dat de mogelijkheid overeen te komen dat een vordering van een schuldeiser jegens andere schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet hem toekent, in de wet is vastgelegd, zegt niets over wat failliet en AMG in dit concrete geval zijn overeengekomen. De enkele verwijzing naar art. 3:277 lid 2 BW is, in het licht van de door AMG aangevoerde strekking van de achterstellingsclausule, dan ook een onvoldoende onderbouwing van de door de curatoren gestelde uitleg van dat beding. Dit klemt te meer, nu het door de curatoren ingenomen standpunt dat de achterstelling slechts tot uitdrukking komt bij verhaal en niet in de weg staat aan de opeisbaarheid van de verplichting van AMG om de lening terug te betalen, zich niet verhoudt met de wijziging van eis door de curatoren die door de achterstelling is ingegeven. De curatoren hebben immers hun eis in conventie aldus gewijzigd dat zij thans vorderen dat AMG wordt veroordeeld tot - kort gezegd - terugbetaling van de lening, met dien verstande dat betaling door AMG dient plaats te vinden met inachtneming van de achterstelling ten opzichte van (professionele) financiers. Niet is in te zien op welke wijze AMG de achterstelling ten opzichte van enige financier in acht kan nemen bij terugbetaling van de lening indien de achterstelling niet zou raken aan haar verplichting tot terugbetaling van de lening, maar slechts tot doel zou hebben dat de curatoren, indien het op het nemen van verhaal op goederen van AMG zou aankomen, andere financiers voor zich zouden moeten dulden. De achterstellingsclausule in de leningovereenkomst moet dan ook zo worden uitgelegd dat de vordering van de curatoren op AMG tot terugbetaling van de lening niet opeisbaar is zolang AMG nog betalingsverplichtingen heeft aan andere crediteuren. Met het doel van de geldlening (kredietverstrekking) verhoudt zich niet dat de achterstelling na het beëindigen van de geldleningovereenkomst doorwerkt in die zin dat crediteuren die na opzegging een vordering op AMG hebben verkregen onder die crediteuren moeten worden geschaard. Spinath zet in zijn noot uiteen waarom een andere uitkomst met betrekking tot de achterstellingsvraag naar zijn oordeel niet ondenkbaar zou zijn geweest.

Eiseres heeft afgifte en inzage van ter conservering in bewaring genomen bescheiden gevorderd. Er is geen sprake van een IE-zaak, daarom oordeelt de betrokken voorzieningenrechter terecht dat het gelegde conservatoire beslag zijn grondslag vindt in art. 843a Rv jo. 730 Rv, en niet in art. 1019b en 1019c Rv. Art. 843a Rv geeft in samenhang met art. 730 Rv geen sluitende wettelijke basis voor een inzagerecht ten aanzien van ter conservering in beslag genomen bescheiden. Desondanks oordeelt de voorzieningenrechter dat de bewaarder de ter conservering in beslag genomen bescheiden dient af te geven zodat eiseres de bescheiden kan inzien.

De schrijver bespreekt het arrest van het Hof Amsterdam van 12 juni 2012 («JOR» 2012/348), waarin de positie van de vrijwilliger als bestuurder (penningmeester van de afdeling Gooistreek van het Rode Kruis) van een rechtspersoon aan de orde kwam. Het hof oordeelde dat ook een onbezoldigd vrijwilliger onderworpen is aan de norm van art. 2:9 BW. In zijn commentaar gaat de schrijver onder meer in op de vraag of de flexibilisering van het bv-recht tot een andere uitkomst zou kunnen leiden en vraagt hij zich onder meer af waarom het Rode Kruis uitsluitend de penningmeester heeft aangesproken en waarom de penningmeester zijn medebestuurders niet bij de procedure betrokken heeft, nu sprake is van collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur.

Eisers hebben derdenbeslagen gelegd ten laste van Unifin en Euro Holding op alle gelden die de notaris voor Unifin en Euro Holding onder zich heeft. De beslagen zijn inmiddels overgegaan in executoriale beslagen. Zij vorderen (onder meer) afdracht van de onder de notaris gehouden gelden. De vorderingen zijn niet toewijsbaar als de rekening van de notaris waarop beslag is gelegd, een kwaliteitsrekening is, zoals geregeld in art. 25 Wna. In dat geval hebben zowel de kopers (eisers) als Unifin een aandeel in de gemeenschappelijke vordering op de bank waar de kwaliteitsrekening wordt aangehouden en is sprake van een gemeenschap (Boek 3 titel 7 afdeling 1 BW). De notaris houdt de gelden in dat geval voorwaardelijk voor alle betrokkenen zo lang de voorwaarden uit de overeenkomsten niet zijn vervuld of zolang de koopovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn ontbonden. Art. 25 Wna spreekt van gelden die de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. In het onderhavige geval is de derdengeldrekening gebruikt om aan de kopers zekerheid te geven tegen het risico dat Unifin en Euro Holding hun verplichtingen tot het bouwen van de appartementen niet zouden nakomen en de kopers het betaalde bedrag ter hoogte van 40% van de koopsom dan niet meer zouden kunnen terugkrijgen. De onafhankelijke positie van de notaris zorgde voor de zekerheid die de kopers wensten. Eisers hebben dit ook zo begrepen. Hoewel een brief van de notaris van 7 juni 2005 vermeldt dat de notaris optreedt als een houder voor Unifin, blijkt uit de tekst van die brief dat het geld van de koper op de derdengeldrekening van de notaris zal blijven staan totdat de appartementen zijn gebouwd in overeenstemming met de koopovereenkomst. In deze omstandigheden ging het bij de stortingen door eisers op de derdengeldrekening van de notaris om gelden die de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig, dus als notaris, onder zich heeft genomen en niet om buitenwettelijke werkzaamheden. Dit brengt mee dat art. 25 Wna op die rekening van toepassing is. Daarop stuiten alle vorderingen af.

In cassatie staat het oordeel van het hof dat de vordering ter zake van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) inmiddels verjaard is, ter discussie. De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. Het hof heeft het voorgaande niet miskend. Het is kennelijk ervan uitgegaan dat Central Food Tech BV (CFT) op het moment dat zij door Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie BV (V-S) in rechte werd betrokken, reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van V-S zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. CFT was op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade jegens haar bestuurder Hoskens in te stellen, ook al had die schade zich voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CFT immers van Hoskens in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door V-S aangevangen procedure mocht worden veroordeeld. Het hof hoefde zich van het oordeel dat van een zodanige situatie sprake was niet te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder van CFT, nu art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

De schrijfster gaat in op de wijzigingen in de bestuurdersaansprakelijkheid als gevolg van de inwerkingtreding van het wetsvoorstel bestuur en toezicht. De wetswijziging brengt onder meer wijzigingen aan in de formulering van art. 2:9 BW inzake de interne aansprakelijkheid van bestuurders. Een van de redenen daarvoor is het wegnemen van de onzekerheid over de gevolgen van een taakverdeling binnen het bestuur, voor het beginsel van collegiale bestuursverantwoordelijkheid. De schrijfster bespreekt de rol van die taakverdeling en de invloed daarvan op de collectieve verantwoordelijkheid en de aansprakelijkheid van bestuurders. Zij concludeert dat de nieuwe formulering van art. 2:9 BW op een aantal punten tot de boogde verduidelijking leidt. Aldus wordt ruimte geboden om in de rechtspraak tot nieuwe ontwikkelingen te komen en verdere interpretaties te geven aan de wettelijke inkadering die onlangs heeft plaatsgevonden. Dit is ook nodig, nu de manier waarop de wetgeving is geformuleerd, weer nieuwe vragen oproept.

In dit artikel wordt aan de hand van een op praktijkervaring gebaseerde uitgangscasus ingegaan op de vraag wat de rechtsgevolgen zijn in Nederland van een op gezag van een buitenlandse rechter in het buitenland door de hypotheekhouder executoriaal verkocht Nederlands schip. Aan de orde is daarbij de vraag of Nederlands recht erkent dat eigendomsovergang en zuivering kunnen intreden door buitenlandse executie van een Nederlands schip. De huidige wet bevat in Boek 8 BW geen uitdrukkelijke algemene erkenningsregeling. Erkenning is in art. 8:195 BW slechts beperkt tot gevallen waarin executie gepaard gaat met nationaliteitsverlies. De auteurs komen tot de conclusie dat naar Nederlands recht eigendomsovergang en zuivering kan intreden door buitenlandse executie van een Nederlands schip, ook wanneer de executie zich afspeelt buiten de EU en buiten de landen waarop EVEX II van toepassing is. De auteurs bepleiten een ruime toepassing van art. 8:195 BW.

Partijen zijn in de algemene voorwaarden overeengekomen: ‘Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen.’ De vraag of met dit beding is beoogd de vorderingen van AFK Holland c.q. AFK Duitsland op appellante (Intergamma) in goederenrechtelijke zin onoverdraagbaar te maken, of dat met dit beding slechts obligatoire werking is beoogd in die zin dat overtreding niet tot ongeldigheid van de overdracht leidt, moet worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium. Het ligt voor de hand om in een geval als het onderhavige, waarin het beding is opgenomen in algemene voorwaarden, die naar hun aard bestemd zijn om in meer overeenkomsten te worden gebruikt, aan de bewoordingen ervan grote betekenis toe te kennen. Het beding dat in deze zaak ter discussie staat, moet op één lijn worden gesteld met het beding waarover de Hoge Raad in het arrest Oryx/Van Eesteren («JOR» 2003/52) had te oordelen. De voor de hand liggende bedoeling en betekenis van de formulering in een contractuele voorwaarde dat een partij iets zal nalaten, is immers normatief, in die zin dat het die partij (contractueel) verboden is de desbetreffende handeling te verrichten. Verder wijst ook de formulering ‘zonder toestemming van Intergamma’ in het beding in de richting van een (contractueel) verbod van overdracht. Er bestaat dan ook geen wezenlijk verschil tussen beide formuleringen en datgene wat ermee wordt beoogd, evenmin als de formulering dat een partij iets ‘niet is toegestaan’ tot een andere betekenis leidt. Geïntimeerde heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat AFK Holland c.q. AFK Duitsland redelijkerwijs niet heeft behoeven te begrijpen dat Intergamma met het beding, gezien de hiervoor bedoelde, voor de hand liggende tekstuele uitleg daarvan, een contractueel verbod tot overdracht beoogde. Bij dit oordeel wordt betrokken dat AFK Holland c.q. AFK Duitsland en Intergamma professionele contractspartijen zijn en dat AFK Holland en AFK Duitsland behoren tot een internationaal concern. Geïntimeerde heeft voorts geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou volgen dat AFK Holland c.q. AFK Duitsland in de gegeven omstandigheden heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen, en dat Intergamma redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat het beding van art. 21.3 van de inkoopvoorwaarden van Intergamma uitsluitend een verbintenis bevatte om de vorderingen niet over te dragen, en dus slechts obligatoire werking bezat. Zoals volgt uit het hiervoor bedoelde arrest van 17 januari 2003 van de Hoge Raad moet, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, een contractueel verbod tot overdracht en/of verpanding zo worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd. Gelet op het belang dat de debiteur van de vordering(en) bij het opnemen van een cessie- dan wel verpandingsverbod heeft, ligt het ook voor de hand dat deze daarmee de cessie dan wel verpanding ook goederenrechtelijk onmogelijk heeft willen maken, en dat de wederpartij dat redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Indien het verbod uitsluitend obligatoire werking zou hebben, zou het beding drastisch aan (meer)waarde inboeten. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen tot betaling die – aanvankelijk – AFK Holland en – later – AFK Duitsland op Intergamma verkregen wegens geleverde zaken, op grond van het beding van art. 21.3 van de algemene voorwaarden van Intergamma onoverdraagbaar waren: de cessie door AFK Duitsland van haar vorderingen op Intergamma aan geïntimeerde was daarom ongeldig. Schuijling acht het oordeel van het hof dat uit het arrest Oryx/Van Eesteren volgt dat, bij gebreke aan aanwijzingen voor het tegendeel, een contractueel verbod tot overdracht of verpanding moet worden uitgelegd als een beding van goederenrechtelijke werking heeft, niet juist.

FGA Capital Netherlands BV heeft auto's aan A in lease gegeven. A gaat failliet. De curator vordert een boedelbijdrage voor afgifte van de auto's. De vraag is of dit terecht is. Bij de vraag of een curator al dan niet terecht een boedelbijdrage verlangt, staat volgens de rechtbank voorop dat een beroep op afgifte van een aan een ander dan gefailleerde in eigendom toebehorend goed buiten het faillissement geldend kan worden gemaakt. De werkzaamheden die de curator in dat verband heeft verricht, kunnen dan niet ten bate van de boedel komen. Als de kosten in dat geval uitsluitend worden gemaakt ten dienste van de belangen van de rechthebbende buiten faillissement en niet van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat die kosten worden verhaald op diegenen in wier belang ze zijn gemaakt. Vraag is, of de door de curator verrichte werkzaamheden verband houden met de afgifte van de leaseauto's en enkel in het belang van FGA zijn geweest. In dat geval zou een boedelbijdrage van FGA gerechtvaardigd zijn. De curator stelt dat hij op de dag van het faillissement de leaseauto's en de daarbij behorende papieren en sleutels heeft ingezameld en de auto's heeft gestald op het terrein van A. Op dat moment was reeds bekend dat het leaseauto's betrof en dat deze eigendom waren van FGA. De auto's zijn leeggehaald en de curator heeft de auto's vervolgens geïnspecteerd en de kilometerstanden opgenomen. Verder heeft hij de algemene voorwaarden van FGA opgevraagd en deze bestudeerd. Ook heeft de curator de leaseauto's tijdelijk laten verzekeren, om ze te kunnen verplaatsen naar een ander adres. De vraag of de gestelde werkzaamheden inderdaad zijn verricht, kan in het midden blijven, nu deze werkzaamheden niet de door de curator geëiste boedelbijdrage kunnen rechtvaardigen. Zonder nadere motivering kan niet worden geconcludeerd deze uitsluitend verband houden met de afgifte van de auto's, of dat deze enkel in FGA's belang zijn geschied. De werkzaamheden lijken eerder verband te houden met het op rechtmatige wijze beëindigen van het leasecontract, wat óók in het belang van de failliete boedel is. Dit leidt tot de conclusie dat de curator de stelling van FGA dat hij ten onrechte een boedelbijdrage heeft geëist, onvoldoende heeft betwist.

Verzoekster is aandeelhoudster en schuldeiser van failliet. Zij vordert met toepassing van art. 69 Fw een bevel aan de curator om opnieuw met haar in onderhandeling te treden over de doorstart van failliet en een verbod tot het sluiten van een activaovereenkomst met A. De rechtbank merkt verzoekster aan als belanghebbende in de zin van art. 69 Fw en overweegt dat een handelwijze waarbij uitvoering wordt gegeven aan een koopovereenkomst terwijl niet aan de opschortende voorwaarde van toestemming door de rechter-commissaris is voldaan, terwijl de bank als zekerheidsgerechtigde op het moment dat uitvoering werd gegeven aan de koopovereenkomst geen toestemming had gegeven voor het vrijgeven van zekerheden, geen beheer van de boedel is in het belang van de schuldeisers, noch in het belang van alle bij de overname betrokken werknemers, nu wijzigingen zijn aangebracht in hun rechtspositie terwijl duidelijk was dat rechtens (nog) geen uitvoering gegeven kon worden aan de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst. De curator is ex art. 72 Fw bevoegd tot het aangaan van rechtshandelingen namens de boedel. In zoverre is de door hem gesloten koopovereenkomst met A rechtsgeldig en wijst de rechtbank het gevorderde verbod tot het sluiten van een activaovereenkomst af. Het verzoek om een bevel tot dooronderhandeling met verzoekster wijst de rechtbank toe, nu de curator ten opzichte van de verzoekster als gegadigde (en overigens de andere gegadigden) onvoldoende transparantie en zorgvuldigheid heeft betracht, waarmee zowel verzoekster als schuldeiser als de overige schuldeisers en de werknemers (mogelijk) zijn benadeeld. Aangezien niet voldaan is aan de opschortende voorwaarde uit de koopovereenkomst met A, zijnde dat de rechtercommissaris toestemming moet geven voor deze overeenkomst, is de bestaande koopovereenkomst met A geen beletsel voor het (opnieuw) onderhandelen met verzoekster nu deze overeenkomst (thans) geen effect heeft voor de boedel. Van Hees bespreekt in zijn noot de rol van art. 69 Fw in de onderhavige kwestie.

Het toestemmingsvereiste van de Leidraad Invordering 2008 moet niet worden beschouwd als een constitutieve voorwaarde voor de mogelijkheid van het aanvragen van een faillissement door de Ontvanger. Dit vereiste is daarom niet in de Invorderingswet zelf opgenomen. Het toestemmingsvereiste is bedoeld als een interne maatregel die een uniforme toepassing van de faillissementsaanvraag als invorderingsinstrument moet waarborgen. Dit neemt niet weg dat in het kader van de beoordeling van de faillissementsaanvraag kan worden getoetst of de Ontvanger door het indienen of doorzetten van de aanvraag misbruik van bevoegdheid maakt. Dit kan onder meer het geval zijn indien de Ontvanger de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen, zou gebruiken met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in het geval de Ontvanger, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Het ministerie van Financiën heeft toestemming verleend voor de aanvraag van het faillissement van appellanten. Het standpunt van appellanten dat de Ontvanger in strijd met zijn beleid heeft gehandeld door zonder de vereiste toestemming de faillissementen aan te vragen, kan daarom niet worden gevolgd. Dat de Ontvanger de toestemmingsaanvragen niet heeft overgelegd, maakt het voorgaande niet anders. Ook anderszins is niet komen vast te staan dat de Ontvanger in redelijkheid niet tot het indienen en doorzetten van de faillissementsaanvragen had kunnen komen. Appellanten hebben nadat de Ontvanger de verzoekschriften tot hun faillietverklaring had ingediend, om uitstel van betaling verzocht. De Ontvanger heeft dat verzoek afgewezen nu niet de zekerheid werd verstrekt waarom bij herhaling was gevraagd en bovendien geen gegevens waren verstrekt waaruit blijkt op welke wijze de belastingschulden uiteindelijk zullen worden betaald. De Ontvanger heeft daarbij verwezen naar art. 73.4.5 van de Leidraad. Appellanten hebben tegen deze beslissing administratief beroep ingesteld als bedoeld in art. 25.7 van de Leidraad. De Directeur van de Belastingdienst heeft dit beroep ongegrond verklaard. Op grond van de tweede volzin van voornoemd art. 73.4.5 in combinatie met art. 25.1.1 van de Leidraad heeft de Ontvanger een beoordelingsmarge om het faillissement van appellanten aan te vragen en door te zetten. Appellanten hebben niet voldoende gemotiveerd bestreden dat de Ontvanger in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van zijn discretionaire bevoegdheid. Tekstra stelt zich in zijn noot onder meer op het standpunt dat de rechter de kwestie van de toestemming van het ministerie en de aanvraaggegevens had moeten beoordelen aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en met name of het handelen in overeenstemming is met het zorgvuldigheidsbeginsel.

De flexibilisering van het bv-recht heeft ook een wijziging van het stemrecht en vergaderrecht bij vruchtgebruik en pandrecht op aandelen met zich gebracht. De schrijver bespreekt deze herziene regels. Een voor de praktijk belangrijke codificatie is dat de toekenning van het stemrecht aan de pandhouder en de vereiste goedkeuring, onder opschortende voorwaarde kan worden verleend. Op één punt kan de wettelijke regeling nog flexibeler: de schrijver doet een voorstel voor een flexibeler stemrechtregeling bij vruchtgebruik op aandelen.

Volgens vaste rechtspraak moet terughoudend worden omgegaan met het aannemen van bestanddeelvorming. Machines en bedrijfsmiddelen kunnen slechts in uitzonderlijke gevallen als bestanddeel van een zaak (en daarmee onroerend) worden bestempeld. Niet zozeer de marktwaarde van het teeltsysteem is doorslaggevend voor bestanddeelvorming van het teeltsysteem met de kas, als wel de vraag of het teeltsysteem al dan niet uit de kas kan worden gehaald zonder beschadiging van betekenis. Volgens vaste rechtspraak dient de fysieke verbondenheid van de beide zaken daarbij als vertrekpunt te worden genomen. Fysieke verbondenheid van het teeltsysteem met de kas in de zin van art. 3:4 lid 2 BW leidt slechts tot bestanddeelvorming als het teeltsysteem op zodanige wijze met de kas is verbonden dat deze niet zonder beschadiging van betekenis aan de kas of het teeltsysteem kan worden verwijderd. Dat verwijdering van het teeltsysteem leidt tot beschadiging van betekenis aan de kas is gesteld noch gebleken. Na verwijdering en hermontage zijn de teeltgoten in beginsel weer geschikt voor normaal gebruik als teeltgoten. Niet is gesteld of gebleken dat de grotere kans op lekkage een ernstige belemmering voor gewoon gebruik van de teeltgoten oplevert. Voor zover de marktwaarde hierdoor negatief wordt beïnvloed, is dat voor de beoordeling van art. 3:4 lid 2 BW niet van belang. Er is dus geen sprake van eigendomsverkrijging door natrekking. Failliet heeft in 2008 het onder eigendomsvoorbehoud geleverde teeltsysteem als toekomstig goed bij voorbaat stil kunnen verpanden aan de bank. Het pandrecht is in die zin slechts bij voorbaat geleverd, te weten: onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid van failliet over het teeltsysteem. Na faillissement heeft failliet als schuldenaar op grond van art. 23 Fw door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over haar tot het faillissement behorend vermogen verloren. Door het intreden van het faillissement wordt de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk (het fixatiebeginsel). Weliswaar staat het faillissement ingevolge art. 35 lid 1 Fw niet aan de levering aan failliet van het teeltsysteem zelf in de weg. Failliet was echter op grond van art. 23 Fw niet meer beschikkingsbevoegd om het bij voorbaat gevestigde pandrecht op het teeltsysteem (alsnog) te leveren. Het aan de bank verleende pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht betreft derhalve slechts een contractueel recht op levering om de eigendom van het teeltsysteem te verwerven. Voor zover op dat contractuele recht al een stil pandrecht kan worden gevestigd, profiteert door de enkele eigendomsovergang van het teeltsysteem na betaling van de restant koopprijs niet ook het pandrecht van die eigendomsovergang, in die zin dat het automatisch converteert tot een volwaardig pandrecht op het teeltsysteem zelf. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bank geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op het teeltsysteem.

Aan de orde is de vraag of DNB onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen van wie het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki meer dan € 100.000 aan deposito's en andere terugbetaalbare gelden in ontvangst heeft genomen. De verwijten van de Icesaving-vereniging gedupeerde Icesave-spaarders vallen in drie onderdelen uiteen: (i) DNB had (het Nederlandse bijkantoor van) Landsbanki niet, althans niet zonder meer, in Nederland mogen toelaten; (ii) DNB had de aanvullende deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS niet, althans niet zonder meer, mogen toestaan; en (iii) DNB had in het kader van het doorlopend liquiditeitstoezicht op het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki eerder handhavend moeten optreden. Vraag is of DNB, mede gegeven haar wettelijke taken en bevoegdheden, in dit verband als behoorlijk en zorgvuldig handelend (prudentieel) toezichthouder is opgetreden, anders gezegd: of het door DNB op het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki uitgeoefende liquiditeitstoezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij komt het aan op alle omstandigheden van het geval. DNB voert aan dat het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki steeds aan de Nederlandse liquiditeitsvereisten heeft voldaan. Met die enkele omstandigheid is nog niet gezegd dat DNB geen verwijt treft. Beoordeeld moet worden of DNB buiten het uitoefenen van liquiditeitstoezicht in strikte zin steken heeft laten vallen. Daarbij is mede van belang dat de financiële positie van een bijkantoor, als onzelfstandige juridische entiteit, niet alleen wordt bepaald door de eigen liquiditeit maar ook door de financiële positie van de rechtspersoon waarvan het deel uitmaakt. In het door de Bankenrichtlijnen in het leven geroepen stelsel van gedeeld toezicht in geval van een bijkantoor rust de verantwoordelijkheid primair bij de toezichthouder van de home state. DNB heeft haar zorgen ten aanzien van het geheel meer dan eens en vroegtijdig aan FME (en overigens ook aan Landsbanki) voorgelegd. Verder heeft DNB aangedrongen op het beëindigen van het aantrekken van deposito's en andere terugbetaalbare gelden door het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki. De reacties vanuit IJsland varieerden van geruststellend tot afhoudend. DNB beschikte niet over juridische of feitelijke middelen om FME tot ingrijpen te bewegen. Het uitblijven daarvan kan DNB dan ook niet worden verweten. DNB heeft zich terecht beraden op het treffen van eigen maatregelen ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor, door het door middel van het geven van een aanwijzing verplichten van het bijkantoor om een bepaalde gedragslijn te volgen (art. 1:75 Wft) en het benoemen van een of meer personen als curator ten aanzien van alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van het bijkantoor (art. 1:76 Wft). Beide bepalingen geven DNB de bevoegdheid tot het treffen van de maatregel 'indien hij tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar kunnen brengen'. DNB heeft met het daadwerkelijk treffen van beide maatregelen tot het laatste moment gewacht. Naar het oordeel van de rechtbank kan die handelwijze de toets der kritiek doorstaan. Lieverse gaat aan de hand van de uitspraak in op een aantal aspecten van aansprakelijkheid van toezichthouders.

Vooropgesteld wordt dat de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, gehouden is zich in te spannen om te voorkomen dat zij X onder de borgtocht moet aanspreken. Ook geldt dat de bank ingevolge art. 6:154 BW jegens gedaagde gehouden is zich te onthouden van gedragingen die ten koste van X afbreuk doen aan eventuele rechten waarin zij als borg krachtens subrogatie zal treden. Wat betreft de borgtocht van Y was de bank niet gehouden eerst Y aan te spreken en het resultaat daarvan af te wachten om pas daarna X aan te spreken. Dit is door X niet bedongen bij het aangaan van de overeenkomst en ook op grond van de redelijkheid en billijkheid was de bank hiertoe onder de gegeven omstandigheden niet gehouden. De feiten dat Y de feitelijke bedrijfsvoering van Unoprint leidde en zijn borgtocht niet gemaximeerd was, zijn daartoe onvoldoende. Dit geldt temeer nu de bank niet heeft stilgezeten richting Y. De bank heeft Y immers ook aangeschreven onder de borgtocht, conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaken van Y en hem tegelijkertijd met X gedagvaard. Blijkens het door de bank overgelegde faillissementsverslag van Unoprint is de bedrijfsuitrusting inmiddels uitgewonnen en heeft deze uitwinning plaatsgevonden vóór X als borg is aangesproken. Wat betreft de wijze van uitwinning geldt dat de inspanningsverplichting van de bank onder de gegeven omstandigheden niet zover gaat dat de bank gehouden was het pandrecht op de drukpers uit te winnen. Nu de drukpers door een andere crediteur in vuistpand was genomen, was dit uitwinnen niet eenvoudig meer. Dit geldt temeer nu de andere crediteur zich op het standpunt stelt dat ook zij een pandrecht op de bedrijfsinventaris heeft verkregen. Wat betreft het lossen van de drukpers staat niet vast dat dit had geleid tot enige opbrengst voor de bank. Immers, niet duidelijk is wat de hoogte van de vordering van de andere crediteur was en wat de uitwinning van de drukpers had opgebracht. Gesteld noch gebleken is dat de bank dit wel wist. Ook de curator zegt slechts dat er wellicht een overwaarde op de roerende zaken zit. Dat de bank de borgen niet heeft geïnformeerd over het standpunt van de curator ter zake, is onder de gegeven omstandigheden niet onzorgvuldig, nu niet vaststaat dat X hierdoor schade heeft geleden. Voor wat betreft het pandrecht op de overige bedrijfsuitrusting geldt dat de opbrengst daarvan naar de fiscus is gegaan als gevolg van het bodembeslag. Gesteld noch gebleken is hoe de bank dat had kunnen voorkomen. Al met al heeft de bank zich voldoende ingespannen om te voorkomen dat zij X onder de borgtocht zou moeten aanspreken en heeft de bank niet gehandeld in strijd met art. 6:154 BW.

Met de flexibilisering van het bv-recht is een nieuwe regeling voor uitkeringen aan aandeelhouders in werking getreden. De schrijfster zet uiteen waarom het naar haar oordeel fundamenteel juist is dat de verantwoordelijkheid van het bestuur voor uitkeringen aan aandeelhouders in de wet is vastgelegd. Daarna beantwoordt zij de volgende vragen: hoever reikt de bevoegdheid van het bestuur om uitkeringen te weigeren, welke norm moet de rechter hanteren bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is ter zake van een uitkering aan aandeelhouders en hoe groot is nu het aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders?

De maatstaf voor beoordeling van een vordering tot erkenning van een buitenlands vonnis ex art. 431 lid 2 Rv heeft twee elementen. In de eerste plaats moet aan de buitenlandse rechter op een internationaal aanvaardbare grond rechtsmacht zijn toegekomen. Ten tweede mag erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd zijn met de Nederlandse openbare orde. Deze voorwaarde houdt onder meer in dat sprake moet zijn geweest van een behoorlijke rechtspleging bij de buitenlandse rechter. Ten aanzien van het betoog dat erkenning van het Russische vonnis in strijd is met de openbare orde omdat de echtgenote van gedaagde (in conventie) geen toestemming heeft verleend tot het aangaan van de overeenkomst van borgtocht die ten grondslag ligt aan het Russische vonnis, stelt de rechtbank allereerst vast dat de overeenkomst van borgtocht ingevolge een rechtskeuze in de akte van borgtocht wordt beheerst door Russisch recht. Voor zover gedaagde betoogt dat naar Nederlandse maatstaven een overeenkomst van borgtocht die zonder toestemming van de andere echtgenoot is gesloten, nietig is wegens strijd met de openbare orde, ziet hij eraan voorbij dat uit de art. 1:88 en 1:89 BW in onderling verband volgt dat zodanige overeenkomst in beginsel geldig is, maar dat de andere echtgenoot een beroep op vernietiging daarvan kan doen. Kennelijk heeft de echtgenote van gedaagde bij de Russische rechter een vordering ingesteld tot nietigverklaring van de overeenkomst van borgtocht en heeft deze die vordering afgewezen. In het vonnis zijn overwegingen opgenomen met betrekking tot het standpunt van de echtgenote van gedaagde dat de overeenkomst van borgtocht niet geldig is. Daarbij is vermeld dat de echtgenote een procedure tot nietigverklaring van de overeenkomst van borgtocht aanhangig had gemaakt en dat de standpunten van gedaagde met betrekking tot die procedure als niet gegrond op het tussen partijen toepasselijke Russische recht zijn verworpen. Erkenning van het Russische vonnis komt dan ook niet in strijd met de Nederlandse openbare orde.

X was ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst geen meerderheidsaandeelhouder van Polystyreen en Kartonnage, wat wel is vereist voor een geslaagd beroep van eiseres op de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW wat betreft deze vennootschappen. De vaststelling dat X enkele maanden na het aangaan van de borgtocht alsnog een meerderheid heeft verkregen kan eiseres niet baten. Ook als X wist dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven, is de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW niet op de door hem verstrekte borgtocht toepasselijk. De vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van X heeft dus effect. Ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst was X wel (middellijk) bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Verpakkingen. Bovendien is X de borgtocht aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Verpakkingen. De borgtocht is overeengekomen ter zake van de uitlening door eiseres van werknemers. De vordering van eiseres op Verpakkingen is veroorzaakt doordat eiseres werknemers uitleende aan Verpakkingen en Verpakkingen heeft voor de uitoefening van haar bedrijf arbeidskrachten nodig. Voor het aangaan van een borgtocht namens Verpakkingen jegens eiseres behoefde X dan ook geen toestemming van zijn echtgenote. Eiseres heeft zich er nog op beroepen dat X zich in redelijkheid niet mag beroepen op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote. In dit kader wordt opgemerkt dat de wetgever ter zake de bepalingen van art. 1:88 BW en 1:89 BW het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte. Art. 1:88 en 1:89 BW strekken ter bescherming van de echtgenote van de borg. De opvatting van eiseres dat X zich in redelijkheid niet op de vernietiging door zijn echtgenote mag beroepen, zou tot gevolg hebben dat X ondanks de vernietiging van de borgtocht, kan worden aangesproken voor schulden van Polystyreen en Kartonnage. Zodoende wordt de echtgenote alsnog met het financieel risico geconfronteerd. Dit leidt tot een resultaat dat strijdig is met de strekking van art. 1:88 BW. Reeds om die reden kan niet worden geoordeeld dat X zich in redelijkheid niet op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote kan beroepen.

Uit de bepalingen van de tussen geïntimeerde en de kredietbank gesloten overeenkomst blijkt dat laatstgenoemde geldbedragen ontving als direct en onmiddellijk vertegenwoordiger van geïntimeerde. Of en zo ja, in hoeverre de Belastingdienst daarvan ten tijde van de onderhavige overmaking wetenschap had, is irrelevant. Ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat zodanige wetenschap bij haar ontbrak en dat zij meende (rechtstreeks) op een rekening van geïntimeerde te betalen, heeft de overschrijving op de rekening van de kredietbank als een betaling aan geïntimeerde te gelden. Daarmee is geïntimeerde, en niet de kredietbank c.q. de gemeente, aan te merken als 'de ontvanger' van wie ingevolge art. 6:203 BW het onverschuldigd betaalde bedrag kan worden teruggevorderd.

De bank was op grond van de contractuele bepalingen gerechtigd de kredietovereenkomst op te zeggen zoals zij heeft gedaan. De rechten en verplichtingen van partijen worden ook bepaald door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. In het kader van de haar op grond van de overeenkomst toekomende opzeggingsbevoegdheid heeft de bank dan ook, mede gelet op de op haar rustende zorgplicht, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de Verlascon Groep. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. De bank heeft de kredietfaciliteit per direct opgezegd en aan de Verlascon Groep een termijn van drie dagen voor inlossing gegund. De curator heeft aangevoerd dat er geen deugdelijke grond voor opzegging was. In het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval, in onderlinge samenhang bezien, kan de opzegging - na het afhaken van de beoogde strategische partner die voor de nodige liquiditeit had moeten zorgen, terwijl een visie op de toekomst zonder deze partner ontbrak - niet als onverwacht worden gekwalificeerd. Al maanden spande het erom bij de Verlascon Groep, bestond er een overstand op de kredietlimiet en was er intensief overleg over de slechte financiële situatie. Het krediet was in februari 2006 nog enkel verlengd met het oog op het vinden van een strategische partner. Toen de Verlascon Groep aan de bank meedeelde dat men deze niet had gevonden, was de termijn waarvoor de basislimiet was verstrekt al verstreken. Met name gelet op de koppeling van de verlenging van de basislimiet aan de uitkomst van de onderhandelingen met de beoogde strategisch partner, had de Verlascon Groep moeten begrijpen dat medio april 2006 voor de handhaving van het krediet een absolute deadline was.

Het gaat in dit geding om de vraag of de bank haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door gefailleerden aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat de bank haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat de bank de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van de bank die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan. Nu de vordering van de bank tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. De bank heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom ex art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent de bank echter dat het in casu niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw. De vraag óf de vordering van de bank ter zake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven. Faber kan zich niet vinden in het oordeel van het hof dat een pandhouder krachtens zijn pandrecht geen verhaal kan nemen voor gesecureerde vorderingen op de pandgever die eerst na diens faillietverklaring zijn ontstaan en licht dit in zijn noot verder toe. In het oordeel van het hof met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 53 Fw kan Faber zich net zomin vinden.

De machineruimte is uiteindelijk feitelijk om niet aan Y geleverd. Weliswaar zijn gedaagden (X en Y) een koopsom overeengekomen, maar door omzetting van de koopsom in een lening en de directe kwijtschelding daarvan bij de levering heeft Y een vermogensbestanddeel verkregen zonder dat daar enige vergoeding in het vermogen van X tegenover stond. Door de verkoop en levering van het machinehuis aan Y is zodoende een vermogensbestanddeel met een waarde die aanzienlijk hoger lag dan de (niet betaalde) koopsom van € 72.000 uit het vermogen van X gevloeid zonder dat daar enig verhaalsobject voor terugkwam. Daarmee is een belangrijke verhaalsmogelijkheid voor de schuldeisers van X verloren gegaan. Het bewijs van haar stelling dat X wetenschap had van benadeling, rust op de bank. Aangenomen wordt dat op geen enkele wijze was verzekerd dat na verkoop en levering van de machineruimte aan Y enige betaling of anderszins enige opbrengst daarvan in het vermogen van X zou terugvloeien. De positie van X op het moment van verkoop van de machinekamer aan Y was daarbij bepaald niet rooskleurig. Niet alleen was hij werkloos geraakt en kon hij de maandelijkse hypotheeklasten niet meer opbrengen waardoor er een reeds forse achterstand was ontstaan, maar ook stond de woning volgens zijn eigen opgave op dat moment te koop voor € 895.000 en lag het dus in de lijn der verwachting dat (i) de bank wegens het uitblijven van de maandelijkse betalingen tot uitwinning van haar zekerheden zou overgaan en (ii) de woning daarbij onvoldoende zou opbrengen om de openstaande schuld, die op dat moment de vraagprijs en, naar moet worden aangenomen dus ook de verwachte opbrengst van de woning al overschreed, te voldoen. Daarmee was voor X te voorzien dat ook de (opbrengst van de) machinekamer nodig zou zijn om zijn schuldeisers te voldoen. Door die opbrengst uit handen te geven, kon de conclusie slechts zijn dat er voor de schuldeisers onvoldoende verhaalsobjecten zouden overblijven en dus dat zij benadeeld zouden worden. Uit deze onweersproken feiten moet worden afgeleid dat X wetenschap van benadeling had.

De schrijver bespreekt zijn proefschrift ‘Cessie, Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en in het bijzonder’ aan de hand van drie stellingen over onoverdraagbaarheidsbedingen, het fiduciaverbod en de cessie van toekomstige vorderingen.

In cassatie wordt geklaagd dat het hof niet heeft onderzocht of de kredietovereenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst die nauw samenhangt met de koopovereenkomst tussen Bullewijk en eiseres (tot cassatie). Deze klacht is gegrond. Tussen een overeenkomst van consumentenkoop en een overeenkomst tot financiering van de daarbij overeengekomen koopprijs door een derde kan een dusdanige verbondenheid bestaan, dat de bescherming die art. 7:28 BW aan de consument-koper beoogt te bieden zich mede uitstrekt tot de vordering tot aflossing van het krediet. Of van een zodanige verbondenheid sprake is, moet worden vastgesteld door uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. In omstandigheden als door het hof vastgesteld - in het bijzonder dat ook de verkoper partij was bij de financieringsovereenkomst - ligt een dergelijke verbondenheid voor de hand. Door de mogelijkheid van verbondenheid onbesproken te laten, heeft het hof ofwel die mogelijkheid miskend, in welk geval het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

De onderhavige constructie waarbij failliet geen eigenaar is van de woning maar wel in de woning woont, uiteindelijk financieel gerechtigde is tot een eventuele overwaarde op de woning en zeggenschap heeft binnen de stichting, heeft ertoe geleid dat failliet wel alle aan de eigendom van de woning verbonden voordelen geniet, maar dat de woning niet beschikbaar is als verhaalsobject voor de crediteuren van failliet. De constructie is met dit vooropgezette doel tot stand gebracht. Failliet is reeds eerder in privé failliet verklaard (in 2003) en daarnaast heeft de curator onweersproken betoogd dat failliet strafrechtelijk is vervolgd voor (bedrijfsmatige) fraude. Kennelijk in verband daarmee heeft failliet in 1996 het initiatief genomen tot de constructie met betrekking tot de woning. Bovendien heeft de curator betoogd dat failliet voor zijn betalingsverkeer onder meer gebruikmaakt van de bankrekening van zijn dochter Z en dat hij gebruikmaakt van een creditcard die eveneens op naam staat van Z. De handel en wandel van failliet is er kennelijk op gericht dat hij niet zelf over enig vermogen beschikt waarop zijn schuldeisers zich zouden kunnen verhalen, althans dat dit vermogen zo beperkt mogelijk moet blijven. Failliet heeft onrechtmatig gehandeld door misbruik te maken van de door hem beheerste stichting. Daarmee is de onrechtmatigheid van het optreden van de stichting jegens de boedel gegeven. Nu de overdracht van de auto binnen een jaar voor de faillietverklaring van failliet heeft plaatsgevonden en gelet op de familierelatie tussen failliet en zijn dochter Y, geldt op grond van art. 43 lid 1 aanhef en onder 3 Fw het vermoeden dat zowel failliet als Y wist dan wel behoorde te weten dat als gevolg van de overdracht van de auto de schuldeisers van failliet zouden worden benadeeld. In het kader van de beoordeling of sprake is van benadeling is niet relevant of failliet de koopprijs van de auto heeft betaald, maar is van belang dat de auto aanvankelijk tot het vermogen van failliet heeft behoord en thans niet beschikbaar is als verhaalsobject voor zijn schuldeisers. Aan de vereisten voor een rechtsgeldig beroep op art. 42 Fw is voldaan, zodat de overdracht van de auto door failliet aan Y rechtsgeldig is vernietigd.

Abeln is als beoogd onderaannemer in 2003 met Midreth als beoogd hoofdaannemer en in 2004 met VDM als beoogd (formele) onderaannemer of adviseur van Abeln in onderhandeling getreden over de aanleg van vloeren in een vastgoedproject. De betalingen aan Abeln zouden via VDM verlopen. Midreth heeft in weerwil van deze opzet met VDM een aannemingsovereenkomst gesloten waar Abeln buiten stond. Dit is uitgelopen op een conflict dat heeft geresulteerd in een veroordeling van deze partijen om conform een tussen hen en Abeln gesloten mediationovereenkomst aan Abeln een schadevergoeding te betalen. Die betaling is verricht door VDM, door overboeking op de derdengeldrekening van Groenius. De vordering van Van der Veen op Abeln is onbetaald gebleven. Van der Veen heeft gevorderd dat Groenius wordt veroordeeld om een bedrag ter hoogte van die vordering aan hem te betalen. Aan deze vordering ligt een pandrecht ten grondslag dat Abeln in 2004 ten behoeve van Van der Veen heeft gevestigd op alle huidige en toekomstige vorderingen uit hoofde van de overeenkomst die Abeln heeft gesloten met VDM in verband met de gezamenlijke uitvoering van de vloeren van een project. In 2006 heeft Abeln een pandrecht verstrekt aan Groenius, op alle bestaande en toekomstige vorderingen van Abeln op Midreth en VDM. Groenius bestrijdt dat geïntimeerde in 2004 een pandrecht heeft gevestigd op de vordering uit onrechtmatige daad, nu deze vordering ten tijde van de verpanding nog niet bestond. Het hof acht dit standpunt onbegrijpelijk. Groenius zelf heeft aangevoerd dat bij het aangaan van de pandovereenkomst in 2004 sprake was van een intentie tot samenwerking en dat Midreth als hoofdaannemer de opdracht tot levering en montage van de vloerenconstructies zou onderbrengen bij een partner die vervolgens Abeln als onderaannemer contracteren. Abeln ging er ten tijde van het opmaken van de pandakte van uit dat VDM zou participeren, aldus Groenius. Ook voor de advocaat van Abeln (die verbonden was aan Groenius) was duidelijk dat VDM en Midreth aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld indien zij Abeln geheel van de transactie zouden uitsluiten. De pandakte voldoet dan ook aan het daaromtrent gestelde (marginale) bepaalbaarheidsvereiste. De precontractuele verhouding die tussen Abeln en VDM bestond ten tijde van het aangaan van de pandovereenkomst, wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Schending van die verhouding kan onrechtmatig zijn. De vordering op VDM die aanleiding is geweest tot het sluiten van de mediationovereenkomst, strekte tot betaling van schade als gevolg van dergelijk onrechtmatig handelen. De pandovereenkomst strekte zich ook tot een dergelijke vordering uit. Blijkens de tekst van de pandakte, is beoogd het pand te vestigen op alle toekomstige vorderingen die Abeln ‘in rechtstreeks of zijdelings verband ten laste van de VDM zal hebben, zoals onder meer ter zake van schadeloosstelling, tegemoetkoming en dergelijke, zelfs voor zover VDM betalingen mocht willen doen waartoe zij rechtens niet is verplicht, maar waartoe zij zich uit billijkheids- of andere overwegingen mocht hebben verbonden of waartoe zij, zonder verbintenis dienaangaande, mocht willen overgaan’. Deze zeer ruime formulering biedt geen plaats voor de stelling dat de vordering van Abeln op VDM uit hoofde van de mediationovereenkomst van de verpanding is uitgesloten.

Tie Nederland BV betoogt dat zij niet aan de overeenkomst met Samar BV is gebonden, omdat haar bestuurder Dick Raman niet bevoegd was om Tie Nederland te vertegenwoordigen bij het aangaan van de overeenkomst met Samar, wegens een tegenstrijdig belang, als gevolg van de omstandigheid dat de broer van Dick Raman, Rob Raman, de belanghebbende was aan de zijde van Samar. Het hof volgt Tie Nederland niet in dit betoog. De eerste volzin van art. 2:256 BW bepaalt dat tenzij bij de statuten anders is bepaald, de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, wordt vertegenwoordigd door commissarissen. Art. 16 lid 1 van de statuten van Tie Nederland bepaalt dat de vennootschap door ieder lid van de raad van bestuur (RvB) afzonderlijk kan worden vertegenwoordigd. Art. 16 lid 2 bepaalt dat iedere commissaris bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen indien een lid van de RvB in privé een rechtshandeling verricht waarbij ook de vennootschap partij is of indien een lid van de RvB in privé een procedure tegen de vennootschap voert. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze bepalingen dat alleen in die genoemde gevallen van (direct) tegenstrijdig belang de betrokken bestuurder niet bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen. In de overige gevallen blijft de bestuurder bevoegd tot vertegenwoordiging. Bij een andere opvatting zou art. 16 lid 2, in het licht van art. 2:256 BW, immers geen toegevoegde betekenis hebben. Aldus is in de statuten van Tie Nederland in zoverre anders bepaald dan in art. 2:256 BW. Het geschil tussen partijen betreft niet een rechtshandeling van Tie Nederland met Dick Raman in privé of van een procedure van hem in privé tegen Tie Nederland of anderszins een direct tegenstrijdig belang. Hij was dan ook bevoegd om als bestuurder Tie Nederland te vertegenwoordigen en de vennootschap is gebonden aan de overeenkomst.

In zijn arrest van 19 december 2008 («JOR» 2009/94) overwoog de Hoge Raad: 'Voor zover niet bij een Nederland bindende internationale regeling anders is bepaald, heeft een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking, niet alleen in die zin dat het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede omvat zijn in Nederland aanwezige baten (...), maar ook in dier voege dat de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op - tijdens of na afloop van het faillissement - in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde (...)'. De Hoge Raad definieerde daarmee (nog eens) het zogeheten territorialiteitsbeginsel. Dat beginsel geldt ook voor 'de met faillissement te vergelijken insolventieprocedure' die in de Russische Federatie op Yukos Oil van toepassing is verklaard. Eiseres in het incident heeft er terecht op gewezen dat onverkorte toepassing van het territorialiteitsbeginsel in dit geval leidt tot het onwenselijke gevolg dat Yukos Oil zich tegen de vorderingen van eiseres in de hoofdzaak (Glendale) niet (meer) kan verweren. Daaraan dient echter onder de gegeven omstandigheden te worden voorbijgegaan. De omstandigheid dat Yukos Oil naar Russisch recht heeft opgehouden te bestaan, is het onvermijdelijke gevolg van het Russische vonnis van 15 november 2007 (waarin de curator wordt opgedragen dat vonnis te doen inschrijven). Dat vonnis is uitsluitend gebaseerd op de toenmalige stand van zaken in het faillissement van Yukos Oil en de inschrijving is in dit verband niets anders dan de min of meer automatische administratieve afronding van de Russische faillissementsprocedure. Het naar Russisch recht ophouden te bestaan van Yukos Oil is daarmee een rechtsgevolg van het Russische faillissementsrecht. Dit betekent dat het ophouden te bestaan van Yukos Oil in Nederland niet kan worden ingeroepen voor zover het ertoe zou leiden dat onvoldane crediteuren - zoals Glendale - zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van Yukos Oil. Dat zou het geval zijn indien Glendale op die grond de weg naar een executoriale titel zou worden versperd. Veder kan zich niet vinden in het onderhavige vonnis en wijst er in zijn noot bovendien op dat het faillissement van Yukos Oil duidelijk laat zien dat het huidige Nederlandse internationale insolventierecht niet voldoet.

Uit de briefwisseling tussen de curator en de rechter-commissaris blijkt niet dat de rechter-commissaris bij beschikking op basis van art. 22a lid 2 Fw toestemming heeft verleend tot gebruikmaking van enig afkooprecht van failliet. De curator heeft gesteld dat uit de toestemming van de rechter-commissaris tot het ondertekenen van de vrijwarende verklaring in samenhang met zijn toestemming om gedaagde in rechte te betrekken impliciet volgt dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven tot de afkoop van de lijfrentepolis en daarbij heeft geoordeeld dat failliet niet onredelijk wordt benadeeld. Bij gebreke van een door de curator overgelegde beschikking, is een impliciete toestemming in de onderhavige situatie echter onvoldoende om te kunnen beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de rechter-commissaris heeft geoordeeld over de eventuele onredelijke benadeling van failliet ten gevolge van de afkoop van de lijfrentepolis.

Mocht de bank, op grond van vóór het faillissement door de failliet verleende toestemming, na het faillissement zonder toestemming van de curator het pand onderhands verkopen? Dat de curator na het faillissement als enige belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel doet niet af van het feit dat de bank als pandhoudster het haar in art. 57 Fw gegeven recht toekomt. Ook het feit dat de failliet met de toestemming tot onderhandse verkoop de beschikkingsbevoegdheid over het verpande volledig aan de bank deed toekomen, doet niet af aan het eigen recht van de bank op grond van art. 57 Fw. Geen wetsbepaling ontneemt de bank voorts haar recht uit de met de failliet vóór het faillissement gesloten overeenkomst onderhandse verkoop. Bovendien is dit in overeenstemming met het beginsel van faillissementsrecht dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Er is geen aanleiding art. 3:72 BW, op grond waarvan een vóór het faillissement door de failliet verstrekte volmacht door het faillissement (en dus) voor de periode na het faillissement eindigt, analoog toe te passen op het onderhavige recht van de bank uit een vóór het faillissement met de failliet gesloten overeenkomst. De curator kan niet worden gezien als een beperkt gerechtigde of beslaglegger in de zin van art. 3:251 lid 2 BW, wiens toestemming nodig is voor de tussen de bank en de failliet overeengekomen onderhandse verkoop. Het enkele feit dat een faillissement wel wordt aangeduid als 'faillissementsbeslag' of als 'gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar' maakt dit niet anders. Ten tijde van de instemming van de pandgever met onderhandse verkoop rustte op de verpande zaken nog geen (faillissements) beslag. Al het voorgaande wordt niet anders door het feit dat de bank pas na het faillissement gebruik heeft gemaakt van haar recht uit de met de failliet vóór het faillissement gesloten overeenkomst onderhandse verkoop. De bank oefent een eigen recht uit en de wijze waarop de bank dat doet is gegrond op een overeenkomst die zij vóór het faillissement met de failliet heeft gesloten. Toestemming van de curator heeft de bank daarvoor niet nodig.

De Hoge Raad heeft in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest («JOR» 2011/101) overwogen dat als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Op grond van art. 39 Fw is tussentijdse beëindiging van een huurovereenkomst op een termijn van ten hoogste drie maanden mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Deze regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel ter voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Bij de beëindiging op de voet van art. 39 Fw, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever 'niet de minste reden' gezien aan de verhuurder 'ook nog een recht op schadevergoeding te geven'. De vraag of desondanks op grond van art. 7.3 van de Algemene bepalingen jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht volgens de Hoge Raad ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan volgens de Hoge Raad niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. De rechtspraak van de Hoge Raad brengt mee dat wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade, zoals bij een tussentijdse ontbinding. Nu geïntimeerde haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, brengt dat mee dat haar geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toekomt.

Ter beantwoording ligt voor de vraag of appellante onder de bankgaranties aanspraak kan maken op betaling van de zogenoemde leegstandschade als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomsten door de curatoren op de voet van art. 39 Fw. In verband daarmee twisten partijen onder meer over de vraag of tussen appellante en failliet was overeengekomen dat appellante in geval van faillissement van haar huurder (failliet) aanspraak kon maken op vergoeding van door dat faillissement ontstane leegstandschade zodat zij ook daarvoor de bankgaranties mocht aanspreken. Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven. Ook als zou moeten worden aangenomen dat (zoals appellante stelt en de curatoren betwisten) tussen de huurder en de verhuurder vergoeding van leegstandschade als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw is bedongen, kan de verhuurder ingevolge het arrest Aukema q.q./Uni-Invest («JOR» 2011/101) op vergoeding van die leegstandschade geen aanspraak maken. Een beding als door appellante gesteld, is niet verenigbaar met (de strekking van) art. 39 Fw en daarom ongeldig. Appellante heeft niettemin de leegstandschade gevorderd onder de bankgarantie, waarna de bank het gevorderde 'als eigen schuld' aan appellante heeft betaald en vervolgens op grond van de contragaranties in mindering heeft gebracht op het creditsaldo van failliet bij de bank. Appellante is dus verrijkt met de leegstandschade, door de bank als 'eigen schuld' aan haar betaald op grond van de bankgaranties, terwijl de boedel van failliet met eenzelfde bedrag is verarmd nu de bank dat bedrag op grond van de contragaranties ten laste van het bij de bank aangehouden creditsaldo van failliet heeft gebracht. Die verrijking is ongerechtvaardigd en de curatoren kunnen de aan appellante betaalde leegstandschade als schade van appellante vorderen.

Gedaagde betwist dat zij gehouden is tot enige betaling aan failliet aangezien zij tegen finale kwijting een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, waaraan zij heeft voldaan. De curator heeft op grond van art. 42 Fw de vernietiging van de regeling ingeroepen. Nu failliet en gedaagde zijn overeengekomen dat zij elkaar over en weer finale kwijting verlenen en dus afstand hebben gedaan van hun recht om hun vorderingen in rechte op te eisen, is de regeling anders dan om niet gesloten. Vraag is daarom of degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, ook wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (art. 42 lid 2 Fw). Hoewel de regeling is getroffen binnen een jaar voor de faillietverklaring van failliet, geldt hier geen bewijsvermoeden in de zin van art. 43 Fw, aangezien niet is voldaan aan de overige voorwaarden van dit artikel. De curator moet dan ook bewijzen dat er bij beide partijen sprake is van wetenschap van benadeling. Tegenover de betwistingen van gedaagde heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat failliet op het moment dat zij de regeling sloot, wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de regeling zou zijn. De enkele omstandigheid dat failliet geen financiële middelen had om een juridische procedure tegen gedaagde te voeren, is daarvoor onvoldoende. Ook als failliet om deze reden tot de regeling heeft besloten, kan deze omstandigheid op zichzelf de conclusie dat failliet wist of behoorde te weten dat hij met de regeling de schuldeisers benadeelde niet dragen. Er is immers finale kwijting verleend, zodat niet kan worden uitgesloten dat failliet de goede en de kwade kansen van de tegenvorderingen van gedaagde en de niet verhaalbare proceskosten van een te voeren procedure in zijn beslissing om gedeeltelijk afstand te doen van zijn vordering en genoegen te nemen met € 25.000 heeft betrokken, hetgeen niet zonder meer in strijd is met het belang van de overige schuldeisers.

Storteboom Group heeft van de failliete Storteboomvennootschappen een aantal activa, waaronder een aantal vorderingen op debiteuren, overgenomen. Group heeft met de curatoren een regeling getroffen die ertoe strekt het risico dat is verbonden aan het feit dat een aantal debiteuren tegenvorderingen pretenderen te hebben, voor 100% is neergelegd bij Group in ruil voor een korting van 50% op de koopsom. Het indienen althans handhaven van de onderhavige vorderingen in de faillissementen druist in tegen het doel en de strekking van de afspraken, nu op deze manier het risico van tegenvorderingen alsnog bij de curatoren wordt neergelegd. Weliswaar is niet met zoveel woorden verboden dat Group tegenvorderingen van debiteuren aan zich laat cederen om deze vervolgens in de faillissementen in te dienen of (voor zover deze reeds waren ingediend) te handhaven, doch daarmee is niet gezegd dat een dergelijke handelwijze niet in strijd kan zijn met de overeenkomst. Een overeenkomst heeft immers niet alleen de tussen partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. In casu brengen redelijkheid en billijkheid mee dat partijen niet zoeken naar en meewerken aan constructies die door de gemaakte afspraken weliswaar niet met zoveel woorden zijn verboden, maar die bij uitvoering wel volledig afbreuk doen aan doel en strekking van die afspraken. Ook indien de vaststellingsovereenkomst niet in de weg zou staan aan het overnemen door appellante van tegenvorderingen van debiteuren en het vragen van verificatie daarvan in de faillissementen, zou aan de orde komen het verweer van de curatoren dat de onderhavige vorderingen (van X en Y) reeds door verrekening teniet waren gegaan voordat deze aan Group werden gecedeerd. In eerste instantie heeft Group ook verificatie gevraagd van tegenvorderingen van een aantal andere debiteuren, die deze vorderingen eveneens aan haar hebben gecedeerd doch waarvan Group nadien heeft moeten erkennen dat een beroep op verrekening is gedaan. Hieruit blijkt een patroon, waarbij Group in ruil voor het 'toestaan van' een beroep op verrekening, ofschoon zij zoals hiervoor is overwogen wettelijk de verrekening tegen zich moest laten gelden, de desbetreffende debiteur vroeg om cessie van de verrekende vordering, hoewel die vordering al was tenietgegaan door verrekening. Uit niets blijkt evenwel dat ten aanzien van de debiteuren X en Y van het hiervoor beschreven patroon is afgeweken. De door de curatoren gestelde verrekening is voldoende onderbouwd en het moet ervoor worden gehouden dat deze heeft plaatsgevonden. Als gevolg van de verrekening, zijn de tegenvorderingen van X en Y tenietgegaan en moet de eis tot verificatie worden afgewezen.

Opposant (de faillissementscurator pro se) heeft als belanghebbende het recht van verzet zoals bepaald in art. 10 lid 1 Fw. Art. 18 Fw bepaalt onder andere dat als sprake is geweest van een eerder faillissement en dat faillissement is opgeheven wegens de toestand van de boedel, de aanvrager die binnen een termijn van drie jaar na opheffing van het eerdere faillissement komt tot een nieuwe aanvraag tot faillietverklaring, verplicht is om aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden. Vastgesteld wordt dat ten tijde van de nieuwe aanvraag van het faillissement de termijn van drie jaar, zoals deze is bepaald in art. 18 Fw, nog niet was verstreken. Door geopposeerde is niet aannemelijk gemaakt dat er voldoende baten in het faillissement zijn om de faillissementskosten te bestrijden. Gelet op het vorenstaande is niet voldaan aan het formele vereiste van art. 18 Fw. Dientengevolge staat art. 18 Fw in de weg aan de faillietverklaring van gefailleerde.

De door failliet verrichte prestatie is het vestigen van zekerheid. Gedaagden hebben zich als contraprestatie verbonden tot het vooralsnog niet opeisen van de vorderingen tot het moment dat daarvoor bij failliet de liquide middelen (weer) aanwezig zouden zijn. Er is daarom geen sprake van een rechtshandeling om niet. Benadeling van schuldeisers kan onder meer gelegen zijn in een verstoring van de paritas creditorum of in het teweegbrengen van een wijziging in de bestaande rangorde tussen schuldeisers, waarvan in de onderhavige kwestie sprake is. Dan is van belang of sprake was van wetenschap van benadeling bij zowel failliet als bij gedaagden. De curator draagt hiervan de bewijslast. Het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 Fw doet niet voor, nu op het moment van vestigen van de pandovereenkomst vrijwel geen liquide middelen aanwezig waren bij failliet. Onder die omstandigheid kan de prestatie van gedaagden slechts als minimaal worden gekwalificeerd. Het was immers ook voorafgaand aan de totstandkoming van de pandovereenkomst reeds praktisch onmogelijk de vorderingen te incasseren, zodat gedaagden met het tijdelijk opgeven van de directe opeisbaarheid vrijwel niets hebben prijsgegeven. Daartegenover vertegenwoordigde de vestiging van het pandrecht potentieel wel een grote waarde. In de pandovereenkomst overtreft de waarde van de verbintenis aan de zijde van failliet aanmerkelijk de waarde van de verbintenis aan de zijde van gedaagden. Nu de pandovereenkomst onverplicht is gevestigd binnen een jaar vóór de faillietverklaring, wordt ook ten aanzien van de bestaande vorderingen uitgegaan van het wettelijk vermoeden dat bij zowel failliet alsook bij gedaagden sprake was van wetenschap van benadeling van de schuldeisers. De betaling door X (één van beide gedaagden) heeft plaatsgevonden na de datum van het faillissement, zodat het bedrag in de boedel valt. De vordering van gedaagden tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag is daarmee in beginsel een concurrente boedelvordering. Op deze hoofdregel moet een uitzondering worden gemaakt, indien de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Het enkele feit dat X voorafgaand aan het faillissement regelmatig geld leende aan failliet sluit niet reeds uit dat ten aanzien van deze specifieke betaling sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing. Gelet op de door de Hoge Raad gestelde criteria gaat het erom of de bestaande rechtsverhouding (de vennootschappelijke verhouding en de geldleningen) een rechtsgrond opleverde of mogelijk kon opleveren voor de betaling in kwestie. De curator stelt zich op het standpunt dat tussen X en failliet zowel vóór als na het faillissement een rechtsverhouding heeft bestaan en bestaat uit hoofde van geldleningen en dat die rechtsverhouding met zich brengt dat er aanleiding voor de betaling was of kon zijn, zodat geen sprake was/is van een onmiskenbare vergissing. Gedaagden hebben het standpunt van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat komt vast te staan dat de curator niet zonder enige twijfel had kunnen herkennen dat bij de betaling in kwestie sprake is geweest van een vergissing. De bestaande rechtsverhouding kon ook na enig onderzoek van de curator, niet worden uitgesloten als rechtsgrond voor de betalingen van X. Slotsom is dat de uitzonderingsregel hier niet van toepassing is.

Het recht van de koper van een registergoed op onbelaste verkrijging is een persoonlijk recht uit een obligatoire overeenkomst. Art. 7:3 lid 3 BW geeft dat persoonlijk recht een goederenrechtelijk effect: tegen de koper wiens koop is ingeschreven, kan onder meer niet worden tegengeworpen een na de inschrijving van die koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper. Doel van art. 7:3 lid 3 BW is bescherming van de koper tegen het risico dat het registergoed dat hij heeft gekocht hem niet (onbelast) wordt geleverd als gevolg van een tweede, latere vervreemding of bezwaring door de verkoper. In het onderhavige geval geniet eiseres deze bescherming. De vraag is, of eiseres van gedaagde (de hypotheekhouder) kan verlangen dat deze meewerkt aan het onbezwaard leveren van het pand aan haar kopers door middel van het afgeven van een verklaring van waardeloosheid. Dit is het geval. Door de wetgever is niet gekozen voor een volledig zakelijke werking van de ingeschreven koop. Het is de bedoeling van de wetgever dat de koper wiens koop is ingeschreven het pand, ofschoon bezwaard, onbezwaard verkrijgt. In casu betekent dit dat de hypotheekhouder zijn hypotheekrecht niet aan eiseres kan tegenwerpen. Indien hij na vervreemding van het pand door eiseres zijn hypotheekrecht wel zou kunnen inroepen tegen de rechtsopvolger onder bijzondere titel, dat zou dit het pand onverkoopbaar maken. In elk geval zou het bestaande hypotheekrecht de verkoopopbrengst van het pand in voor eiseres nadelige zin beïnvloeden. Van een onbelaste verkrijging van het pand door eiseres - zoals door de wetgever is beoogd - is dan in feite geen sprake meer. Het feit dat de wetgever voor het geval waarin de door art. 7:3 lid 3 BW beschermde koper het pand onder bijzondere titel overdraagt aan een derde, de mogelijkheid oppert om de (oorspronkelijke) koper in naam en ten behoeve van de derde-verkrijger een beroep op art. 7:3 lid 3 BW te laten doen, vormt een sterke aanwijzing dat de wetgever deze consequentie onder ogen heeft gezien en deze niet gewenst heeft geacht. Eiseres heeft een gedeelte van het pand reeds verkocht en die koper heeft bedoeld gedeelte van het pand reeds in gebruik genomen. Voor het resterende deel zijn de onderhandelingen over verkoop in een vergevorderd stadium. Eiseres heeft mede bedoeld in naam en ten behoeve van de koper en de mogelijke andere derde-verkrijger een beroep te doen op art. 7:3 lid 3 BW. Gedaagde heeft geen rechtens te respecteren belang bij handhaving van zijn hypothecaire inschrijving. Deze is waardeloos geworden in de zin van art. 3:28 lid 1 BW.