Aflevering 2

Vanaf 1 januari 2013 heeft de curator in een gefailleerde vennootschap het recht om zelf een enquête uit te lokken. Tussen faillissement en enquête is evenwel sprake van divergerende doelstellingen. Een faillissement is gericht op vereffening van het vermogen van de gefailleerde terwijl de enquête zich veeleer richt op herstel van gezonde verhoudingen in de vennootschap. De vraag is welk belang een curator heeft bij hetzelf uitlokken van een enquête. Bij deze vraag wordt uitgebreid stilgestaan. Daarnaast wordt onder meer ingegaan op de invloed van de enquête op het faillissement en omgekeerd.

In de literatuur is al meerdere malen de vraag opgeworpen of rechtsgeldig een pandrecht gevestigd kan worden op een assurantieportefeuille. In dit artikel wordt deze vraag bevestigend beantwoord. Door het eigen karakter van de assurantieportefeuille en het provisieverbod dat van kracht is per 1 januari 2013 zijn er echter nogal wat complicaties verbonden aan de executie van deze zekerheid.

In het arrest ASR/Achmea (HR 6 april 2012, LJN BU3784) overwoog de Hoge Raad dat de wettelijke regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat deze de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. De schrijfster bespreekt de gevolgen van dit arrest voor verrekening en zekerheidsvestiging in het licht van het overwaardearrangement. Zij bespreekt daartoe eerst de kenmerken van een overwaardearrangement, staat vervolgens stil bij de kwalificatie van wettelijke regresvorderingen, contractuele verhaalsvorderingen en subrogatievorderingen en gaat daarna in op de mogelijkheid van verrekening van en zekerheidvestiging voor dit type vorderingen. Tot slot geeft zij een tweetal aanbevelingen.

X en Y zijn investeerders in onroerende zaken, in het bijzonder kantoorpanden en winkelcentra. Zij zijn jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk voor een krediet en de bank heeft hun faillissement aangevraagd. Het hof overweegt dat het algemeen bekend is dat de markt waarop X en Y actief zijn, al sinds 2008 zeer slecht is. De prijzen zijn gedaald, veelal tot het niveau van de hypotheekschuld. Gedwongen verkoop zal, bij gebreke aan kopers, leiden tot heel lage verkoopwaarden en waarschijnlijk tot gevolg hebben dat geen uitkering aan schuldeisers kan worden gedaan. Noch de bank noch X en Y hebben daarbij belang. Ook is van algemene bekendheid dat in de huidige tijd banken weinig bereid zijn om eventuele overwaarde van de onroerende zaken liquide te maken door verhoging van de hypotheek. X en Y hebben geen of slechts schoorvoetend blijk hebben gegeven van bereidheid om de bank te betalen. Bij hen bestond geen inzicht over de vraag of de (andere) banken bereid waren mee te werken aan de inlossing van de schuld. Tegen deze achtergrond benoemt het hof een deskundige (forensisch mediator) die de taak krijgt om in overleg met X en Y, en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement), te zoeken naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de bank binnen afzienbare tijd, van de gehele schuld of een aanvaardbaar deel. De mediator kan ook een schikking beproeven, onder meer over de hoogte van de vordering van de bank. X en Y moeten volledige openheid van zaken geven en de deskundige toelaten tot de administratie. De deskundige mag gebruikmaken van andere deskundigen, als taxateurs. Onvoldoende medewerking door X en Y geeft aanleiding tot het trekken van conclusies, wat zeer wel het uitspreken van het faillissement zou kunnen inhouden. Wel dient de deskundige zich mede een oordeel te vormen over de actuele vermogenspositie en betalingscapaciteiten van X en Y, met het oog op de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden met betalen. Wanneer de deskundige een regeling weet te treffen, zullen zijn kosten ten laste worden gebracht van X en Y, nu zij niet aan hun betalingsverplichting jegens de bank voldoen. Zij kunnen het deskundigenonderzoek vermijden door alsnog te betalen.

De curator vordert een verklaring voor recht dat bestuurder A tegenover de Stichting Derdengelden aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW, en schadevergoeding. De rechtbank heeft vooropgesteld dat ingevolge art. 2:9 BW iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak en dat voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt, dit laatste te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof verenigt zich met dat criterium. Art. 2:291 BW bepaalt dat het bestuur is belast met het besturen van de stichting. Dat besturen omvat mede het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel, wat bestond uit het tijdelijk beheren van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen van derdengelden aan de rechthebbende. Op A als bestuurder rustte dus de algemene taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van de derdengelden op de juiste wijze aan de juiste (rechts)persoon plaatsvond. Hiervoor was in elk geval nodig dat A in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de Stichting en dat tot zijn algemene taak als bestuurder moest worden gerekend dat hij de betalingen aan en door de Stichting controleerde. Op grond van de Boekhoudverordening 1998 bestond voor A als bestuurder van de Stichting tevens de bijzondere verplichting om erop toe te zien dat het tweehandtekeningenvereiste werd nageleefd. De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door A en die vraag bevestigend beantwoord. Gelet op de doelstelling van de Stichting waarvan A medebestuurder was en de daarop tijdens zijn bestuurslidmaatschap van toepassing zijnde regelgeving levert dit - naar objectieve maatstaven gemeten - onbehoorlijk bestuur op. Vervolgens komt de vraag aan de orde of A voor dat onbehoorlijk bestuur aansprakelijk kan worden gehouden. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen, waaronder de conclusie dat A ter zake van het niet controleren van de betalingen van de Stichting een ernstig verwijt treft. Borrius besteedt in haar noot aandacht aan de vraag in hoeverre een bestuurder op informatie of adviezen van anderen (die achteraf bezien onjuist bleken te zijn) mag varen en geeft aan waarom bestuurder A in het onderhavige geval niet op de uitlatingen van zijn medebestuurder heeft mogen vertrouwen.

De in het middel aangehaalde rechtspraak ziet op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het onderhavige geval is bestuurder Van de Riet evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van Van den Eertwegh en Van de Riet Makelaardij BV. Het hof heeft hem aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens schuldeisers Hoffmann c.s. en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder - die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar rust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm - gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.

Eiseres houdt het Bisdom Roermond aansprakelijk voor gesteld onrechtmatig gedrag van een deken en voor het nalaten in te grijpen. Het Bisdom voert aan dat eiseres een onjuiste (rechts)persoon heeft gedagvaard. Als er al sprake is van een gezagsverhouding - wat het Bisdom betwist - tot de deken, dan bestaat die in elk geval niet met het Bisdom, maar met de bisschop. Tot de bestuursmacht van de bisschop behoort onder meer ook het voeren van een procedure tot verwijdering of verplaatsing van een pastoor. Het Bisdom bezit geen bestuursmacht, deze taak is aan de bisschop toebedeeld, aldus het Bisdom. De rechtbank overweegt dat een bisdom op grond van art. 2:2 BW een rechtspersoon is. Het Bisdom is niet ingegaan op de vraag hoe het als rechtspersoon rechtshandelingen verricht. Gelet op onder meer hetgeen in de Codex Iuris Canoci omtrent de verdeling van bevoegdheden binnen de interne rechtsorde is bepaald, in het bijzonder onder meer in Boek II, deel II, Afdeling II, hoofdstuk II, art. 2 Diocesane Bisschoppen, waaronder canon 381, waarin aan de bisschop omtrent het aan hem toevertrouwde bisdom alle bevoegdheden worden toegekend, alsmede canon 393: 'In alle juridische aangelegenheden van het bisdom vertegenwoordigt de diocesane Bisschop het bisdom', komt de rechtbank tot het oordeel dat de bisschop, als degene die aan het hoofd van het Bisdom staat en aan wie de bestuursmacht over het Bisdom is toegekend, namens het Bisdom (rechts)handelingen verricht en dat zijn taken en bevoegdheden hem mede in die hoedanigheid zijn opgedragen. Voor zover hij in die hoedanigheid namens het Bisdom heeft gehandeld, kan het Bisdom op de vermogensrechtelijke consequenties daarvan worden aangesproken. Dit te meer omdat het Nederlands recht bepalend is voor het antwoord op de vraag of het Bisdom bevoegd is als procespartij op te treden, welke vraag bevestigend wordt beantwoord. De rechtbank wijst de vordering van eiseres af. Blanco Fernández acht de benadering van de rechtbank bij de vraag of rechtens door de bisschop of door het Bisdom is gehandeld - de rechtbank stelt dit vast aan de hand van het kerkelijke statuut - juist. Hij wijst er verder op dat de gedachtegang van de rechtbank zijns inziens goed past in de jurisprudentie van de Nederlandse rechter over het handelen van organen van (onderdelen van) kerkgenootschappen. Ten slotte wijst hij erop dat niet elk functioneel handelen van een geestelijke aangemerkt moet worden als een juridisch handelen van het kerkgenootschap waarin de geestelijke zijn ambt vervult. Er zijn situaties denkbaar waarin de geestelijke, hoewel functioneel handelend, in eigen naam handelt.

Het gaat in deze bijdrage om de vraag onder welke omstandigheden onjuiste informatieverstrekking aansprakelijkheid kan vestigen ten opzichte van contractspartijen of willekeurige derden. De auteur schetst, uitgaande van het dwalingsleerstuk (art. 6:228 lid 1 onder a BW), een model voor de aanvaarding van ongeschreven 'waarheidsplichten' als grondslag voor precontractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid. Onder verwijzing naar het arrest Gemeente 's-Hertogenbosch/Van Zoggel uit 2012 wordt betoogd dat onjuiste informatieverstrekking (slechts) aansprakelijkheid kan vestigen indien de daardoor benadeelde partij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid daarvan.

Een aanvraag van het eigen faillissement is een aan de vennootschap ten dienste staand rechtsinstrument, zodat dit op zichzelf niet als onrechtmatig jegens een werknemer van de vennootschap kan worden aangemerkt, behoudens bijzondere omstandigheden als het aanvragen van het eigen faillissement voor een ander doel dan waarvoor die mogelijkheid is verleend, namelijk met het vooropgezette doel de werknemer arbeidsrechtelijke bescherming te ontnemen. De bv (enig aandeelhouder en bestuurder van failliet) stelt dat zij het faillissement heeft aangevraagd omdat failliet haar schulden niet meer kon betalen en er geen zicht was op verbetering van de bedrijfsresultaten. De rechtbank overweegt dat failliet zich ten tijde van het faillissement wellicht in een weinig rooskleurige financiële positie bevond, maar dat de aanvraag van een eigen faillissement niet onafwendbaar was. Dit leidt tot de conclusie dat de bv uitsluitend met het doel om te voorkomen dat eiseres de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden, het faillissement heeft aangevraagd. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld. Hiermee is de schadeplichtigheid van de bv en ook, op grond van art. 2:11 BW, haar bestuurders, gegeven.

De schrijver bespreekt het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 23 oktober 2012 (LJN BY2593) in een kwestie waarin een boedelcrediteur de afwikkeling van het faillissement niet afwacht en beslag legt op de boedelrekening, om zo betaling van zijn boedelvordering te verkrijgen. Uit het arrest blijkt dat betaling door de boedel slechts kan worden afgedwongen als voldoende vaststaat dat de schuldeiser die aanspraak maakt op betaling bij een afwikkeling op de gebruikelijke wijze ook recht op betaling van hetzelfde bedrag zou hebben. De curator kan niet tot betaling worden gedwongen, indien die zekerheid er nog niet is.

De koper van een woning vordert opheffing van een conservatoir derdenbeslag dat is gelegd op een vordering tot levering van de door hem en zijn vrouw aangekochte woning. De rechtbank overweegt dat de art. 718 en 720 Rv, gelezen in samenhang met art. 475 en 475a lid 3 Rv, duidelijk maken dat conservatoir beslag mogelijk is op een vordering tot levering van een onroerende zaak die de beslagdebiteur heeft op een derde. Juist indien niet te verwachten is dat levering aan de beslagdebiteur op korte termijn zal plaatsvinden, kan dit een nuttig instrument zijn, zo leert ook de wetsgeschiedenis. Zelfs indien, wat onmogelijk is, een tot het verlijden van de leveringsakte leidend overlijden binnen de door appellant gehanteerde termijn zou zijn uit te sluiten, is dat dan ook geen beletsel voor een beslag op de vordering. Er is geen sprake van een toekomstige vordering. De vordering tot juridische levering van het huis betreft een, ook ten tijde van de beslaglegging, reeds bestaande vordering, die zijn grondslag vindt in een toen reeds bestaande rechtsverhouding: de met de verkoopster gesloten koopovereenkomst. Economisch was het door haar verkochte en door de kopers betaalde huis reeds overgedragen en waren de kopers ook beschikkingsbevoegd. Slechts het tijdstip van juridische levering is uitgesteld. Anders gezegd: niet het ontstaan van de vordering of van de verbintenis tot levering, maar het tijdstip van die levering is deels afhankelijk gesteld van een wilsuiting door de kopers. De vordering zelf maakte ten tijde van de beslaglegging deel uit van hun vermogen en was dus vatbaar voor verhaal. Voor de wijze waarop dit verhaal plaatsvindt, bieden de art. 475 e.v. Rv een regeling met art. 474bb Rv als vangnet. Biemans bespreekt in zijn noot het arrest en gaat daarna in op een vraag die het hof niet heeft beantwoord, namelijk hoe de beslaglegger de beslagen vordering tot levering van het huis te gelde kan maken.

Eiseres stelt dat gedaagde een koopovereenkomst ten aanzien van een appartementsrecht met Jeph heeft gesloten. Jeph levert het appartementsrecht echter niet. Gedaagde sluit enige jaren later voor ditzelfde appartementsrecht een koopovereenkomst met Vissers. Vissers zou met de levering van het appartementsrecht, hebben geleverd namens Jeph. Nu eiseres conservatoir derdenbeslag had gelegd onder gedaagde, ten laste van Jeph, zou gedaagde gehouden zijn geweest de koopsom aan eiseres af te dragen. Door de koopovereenkomst met Jeph te ontbinden, zou gedaagde paulianeus jegens eiseres hebben gehandeld. De rechtbank oordeelt allereerst dat eiseres ontvankelijk is, ondanks het feit dat zij de dagvaarding in strijd met art. 723 Rv te vroeg heeft uitgebracht. Uit art. 723 Rv volgt dat de in art. 477a Rv bedoelde bevoegdheid van de executant (in dit geval de bevoegdheid om de afgelegde derdenverklaring te betwisten) niet ingaat voordat vier weken zijn verstreken sinds de betekening van het vonnis in de hoofdzaak aan de derde-beslagene. Aan het niet voldoen aan de termijn van art. 723 Rv is in de wet echter geen sanctie verbonden. Nietontvankelijkheid komt de rechtbank dan ook buitensporig voor, mede nu als gevolg van de premature actie door eiseres geen belangen van gedaagde zijn geschaad. Dan stelt de rechtbank vast dat volgens art. 3:45 BW de schuldeiser de actio pauliana slechts kan inroepen jegens haar schuldenaar. Uit art. 3:48 BW volgt dat onder schuldenaar in de zin van art. 3:45 BW is begrepen hij op wiens goed voor de schuld van een ander verhaal kan worden genomen. Uit de formulering van dit artikel volgt dat ook de derde-beslagene (gedaagde) als schuldenaar van eiseres kan worden aangemerkt, immers eiseres heeft door het leggen van beslag op 'alle gelden, geldwaarden en/of zaken die gedaagde onder zich heeft en/of mocht krijgen ten behoeve van Jeph' verhaal kunnen (althans willen) nemen voor de schuld van Jeph aan eiseres. Gedaagde is dus als schuldenaar in de zin van art. 3:45 BW aan te merken. Vervolgens is de vraag of gedaagde eiseres met zijn handelen heeft benadeeld. Dat is niet het geval. Nu levering door of namens Jeph is uitgebleven, is dit een tekortkoming die ontbinding van de koopovereenkomst met Jeph rechtvaardigde, zodat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. Aldus was gedaagde niets aan Jeph verschuldigd en heeft het executoriale derdenbeslag geen doel getroffen. Er is dan ook geen sprake van benadeling die eiseres gedaagde kan tegenwerpen en gedaagde heeft niet paulianeus gehandeld. Steneker zet in zijn noot onder meer uiteen waarom de sanctie op het te vroeg uitbrengen van de dagvaarding naar zijn oordeel niet-ontvankelijkheid geweest had moeten zijn. Ook gaat hij in op het feit dat de derde-beslagene zijns inziens niet als schuldenaar in de zin van art. 3:45 BW kon worden aangeduid en wat de gevolgen van het naar zijn oordeel foutieve oordeel van de rechtbank zijn.

Als bijzondere zorgplicht van de bank geldt in casu niet de zorgplicht zoals die door de Hoge Raad in de aandelenleasezaken is aangenomen (HR 5 juni 2009, LJN BH2811 en 13 mei 2011, LJN BP6921). In deze arresten gaat het om risicovolle producten, als producten waarbij met geleend geld wordt belegd en overeenkomsten met betrekking tot opties en termijncontracten. De onderhavige kredietovereenkomsten betreffen echter niet dergelijke, niet of minder goed door de schuldenaar in te schatten risico's. Het gaat om een kredietsom van een bepaald bedrag en om duidelijke, in beginsel vaste maandelijkse betalingsverplichtingen, die alleen kunnen wisselen binnen de marge van de maximum kredietvergoeding. Eisers wisten vanaf het begin welke betalingsverplichtingen zij aangingen, althans zij hebben dit moeten weten. De bank heeft ten aanzien van de verschillende kredietovereenkomsten aannemelijk gemaakt dat zij informatie over de financiën van eisers heeft ingewonnen om het kredietplafond te kunnen bepalen en heeft in dit kader geen zorgplicht geschonden. De bank heeft de vordering vanwege betalingsachterstanden in september 2008 opeisbaar gesteld. Eisers verwijten de bank dat zij niet eerder heeft ingegrepen. Zij hebben echter, gelet op de betrekkelijke eenvoud van het product, vanaf het begin moeten weten welke betalingsverplichtingen zij aangingen. Ook in 2008 hadden eisers derhalve al geruime tijd op de hoogte moeten zijn van de steeds maar oplopende betalingsachterstand en de mogelijkheid dat de bank gebruik zou maken van haar executiebevoegdheid. Dit alles geldt in nog veel sterkere mate voor de opeisbaarheidstelling van de vordering in december 2011. Eisers zijn de betalingsregeling van € 1.500 per maand niet nagekomen en hebben sindsdien wel steeds een bedrag van zo'n € 730 per maand betaald, maar dit bedrag volstaat niet om aan de lopende verplichtingen te voldoen, zodat de betalingsachterstand elke maand oploopt. Onder die omstandigheden hoeft van de bank niet te worden verwacht dat zij het treffen van executiemaatregelen nog langer uitstelt.

De Hoge Raad stelt voorop dat: (i) het bodemrecht van art. 22 lid 3 Iw 1990 ertoe strekt te waarborgen dat de Ontvanger zich in weerwil van eventuele rechten van een derde, op de in beslag genomen zaak overeenkomstig zijn rang kan verhalen alsof de zaak aan de belastingschuldige toebehoort, met name indien deze rechten van de derde zijn gevestigd met het oog op zekerheid voor de nakoming van verplichtingen van de belastingschuldige jegens deze derde, (ii) uit de wetsgeschiedenis van de Iw 1990 en uit de Leidraad Invordering - zowel de hier toepasselijke Leidraad Invordering 1990 als de Leidraad Invordering 2008 - volgt dat de hiervoor genoemde rechten van de derde, waartegen het bodemrecht de Ontvanger bescherming biedt, mede omvatten de figuur van de 'financial lease', omdat de rechten van de leasegever op één lijn kunnen worden gesteld met die van de zekerheidsgerechtigde bij andere zekerheidsrechten, en (iii) in de Leidraad Invordering is bepaald dat bij de uitoefening van het bodemrecht rechten van derden met betrekking tot in beslag genomen zaken zullen worden gerespecteerd, mits sprake is van reële eigendom, wat in dit verband betekent dat de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de beeindiging van de leaseovereenkomst door ABN AMRO Lease onvoldoende is om haar rechten als leasegever van de machines te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. Weliswaar heeft ABN AMRO Lease de machines opgeëist, maar deze zijn niet van de bodem van de belastingschuldige weggevoerd voordat de Ontvanger overging tot beslaglegging. De enkele beëindiging en opeising door ABN AMRO Lease zijn te beschouwen als (het begin van) het gebruikmaken van het zekerheidskarakter van haar eigendom en hebben, zolang de machines zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden, op zichzelf geen wijziging gebracht in de voor het bodemrecht van de Ontvanger relevante aard van het eigendomsrecht van ABN AMRO Lease. Het handelen van ABN AMRO Lease was ontoereikend om te bewerkstelligen dat zij de in art. 22 par. 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990 bedoelde reële eigendom verkreeg. De Ontvanger mocht derhalve gebruikmaken van het bodemrecht. Daartoe is niet vereist dat de bodemzaken geheel of gedeeltelijk in economische eigendom toebehoren aan de belastingschuldige, of anderszins in een bepaalde (rechts) verhouding tot hem staan. Aan de wettelijke regeling van art. 22 lid 3 Iw 1990 ligt het uitgangspunt ten grondslag dat zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, in een zodanige (feitelijke of juridische) verhouding tot hem staan dat uitoefening van het bodemrecht door de Ontvanger gerechtvaardigd is. De machines zijn geplaatst in het door Wafim gehuurde bedrijfspand en werden daar gebruikt door haar dochtervennootschap DPS, een en ander met goedvinden van haar andere dochtervennootschap Malatex die de machines heeft geleaset, terwijl zij bovendien gedrieën de hoofdelijkheidsakte hebben ondertekend. Het hof heeft derhalve zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat het bodemrecht zich uitstrekte tot de in beslag genomen machines.

De stelplicht en de bewijslast ter zake van haar goede trouw in de zin van art. 1:89 lid 2 BW ligt ex art. 150 Rv op de bank. Vraag is of de bank in de gegeven omstandigheden aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan door de - mede aan de echtgenote van X gerichte - brief met de akte van borgtocht naar het huisadres van X en de echtgenote te sturen en genoegen te nemen met het feit dat zij de stukken voorzien van de (naar achteraf gebleken vervalste) handtekening van de echtgenote terugontving. Op een professionele partij als de bank rust een nadere onderzoeksplicht in die zin dat zij moet verifiëren of de echtgenote daadwerkelijk akkoord ging met de borgstelling. Nu de bank enkel is afgegaan op een stuk dat buiten haar aanwezigheid is ondertekend, is niet voldaan aan het vereiste van art. 1:89 lid 2 BW. De echtgenote handelt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar door jegens de bank een beroep te doen op de vernietiging van de borgtochtovereenkomst. De stelling van de bank dat zij de gevolgen van het handelen van X moet dragen, aangezien zij er zelf voor heeft gekozen om het leven met hem te delen, staat haaks op de ratio van art. 1:88 BW. Wat betreft het verweer dat de vernietigingsvordering is verjaard, geldt dat op grond van art. 3:52 lid 1 aanhef sub d BW de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen aan degene wie deze bevoegdheid toekomt 'ten dienste is komen te staan'. In casu houdt dit in dat de verjaringstermijn is aangevangen op het moment dat de echtgenote van de borgstelling op de hoogte is geraakt. De bank stelt dat de echtgenote reeds vanaf oktober 2006 van de borgstelling op de hoogte was, wat X gemotiveerd betwist. De bewijslast van de gestelde bekendheid rust ex art. 150 Rv op de bank. Slaagt de bank niet in het bewijs, dan staat vast dat sprake is van een op grond van art. 1:88 lid 1 sub c jo. 1:89 lid 1 BW vernietigde overeenkomst. De bank heeft echter behalve de betalingsverplichting van X op grond van de met hem gesloten overeenkomst van borgtocht ook gesteld dat X de bank onrechtmatig schade heeft toegebracht door de handtekening van zijn echtgenote te vervalsen. X heeft daartegen ingebracht dat die vordering moet stranden op de eigen schuld van de bank. Uitgangpunt is dat het in art. 1:88 BW geregelde toestemmingsvereiste ertoe strekt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp of de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen. Gelet op deze ratio heeft de voor bescherming van de wederpartij gestelde eis van goede trouw, zoals neergelegd in art. 1:89 lid 2 BW, in een geval als dit, waarin de wederpartij een professionele instelling is, reflexwerking ten aanzien van elke vordering tot betaling die feitelijk neerkomt op nakoming van de betreffende overeenkomst waarvoor de toestemming van de andere echtgenoot ontbreekt. De omstandigheid dat de bank haar onderzoeksplicht naar de echtheid van de handtekening van de echtgenote heeft geschonden, moet onder de gegeven omstandigheden worden geacht in gelijke mate als de gedraging van X aan de schade te hebben bijgedragen. Gelet op de hiervoor weergegeven ratio van art. 1:88 BW eist de billijkheid dat de eventuele vergoedingsplicht van X hierdoor geheel vervalt (art. 6:101 lid 1 BW). Van Emden meent dat het arrest een aardig voorbeeld geeft van de (geregeld) onbillijke gevolgen van art. 1:88 BW.

Failliet is op 20 september 2006 failliet verklaard. Hij hield met zijn echtgenote een rekening aan bij de Raiffeissenbank in Oostenrijk. Op deze rekening zijn in september en oktober 2006 (deels voor en deels na de faillissementdatum) gelden gestort. Vervolgens is in november 2006 € 250.000 van deze rekening overgemaakt naar de bankrekening van appellante in Nederland. Deze overboeking tijdens het faillissement is - voor zover deze betrekking heeft op gelden van failliet, zoals door de curator gesteld - een voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandeling (art. 4 lid 2 aanhef en onder m IVO), zodat Nederlands recht van toepassing is. De bedragen zijn in opdracht van failliet (in zijn hoedanigheid van bestuurder van Super Beheer) naar de Oostenrijkse bank overgemaakt. De rechtbank stelt vast dat de overboeking niets te maken heeft met een tussen de failliet en zijn echtgenote gesloten overeenkomst van geldlening. Volgens appellante zou alleen terugstorting op de gezamenlijke rekening van failliet en zijn echtgenote in Oostenrijk kunnen worden verlangd. De grief faalt. Het bedrag van € 900.000 is door failliet op de rekening in Oostenrijk gestort, en vervolgens is in zijn opdracht van die rekening € 250.000 overgemaakt op de rekening van appellante. Waar volgens failliet geen huwelijksgemeenschap bestaat tussen hem en zijn echtgenote, was failliet hoe dan ook als enige gerechtigd tot het in zijn opdracht aan appellante overgemaakte bedrag. Het bedrag van € 900.000 was immers gestort ten laste van zijn rekening-courant bij Super Beheer, zodat (aangezien tussen failliet en zijn echtgenote geen huwelijksgemeenschap bestond) niet de echtgenote maar alleen failliet zelf daarop aanspraak kon maken. Nu niet is komen vast te staan dat failliet de € 250.000 in opdracht van zijn echtgenote heeft overgemaakt, geldt dan voor het in opdracht van failliet aan appellante overgemaakte bedrag van € 250.000 dat dit is betaald ten laste van het saldo waartoe failliet gerechtigd was. De € 900.000 valt onder het faillissementsbeslag. De curator kan dit bedrag dan ook als onverschuldigd betaald van appellante terugvorderen.

Vraag is of de cessieakte bedoeld is om het vorderingsrecht op de Belastingdienst over te dragen tot zekerheid aan X en Y. Indien dat het geval is, ontbeert de cessieakte een geldige titel. Partijen hadden het beoogde doel dan moeten bewerkstelligen door middel van stille verpanding van deze vordering (art. 3:239 BW). Op grond van de tekst van de cessieakte kan worden geoordeeld dat partijen beoogden deze vordering inderdaad tot zekerheid over te dragen. X en Y hadden opeisbare vorderingen op Z. Deze konden niet betaald worden. De belastingteruggaaf zou, blijkens de tekst van de akte, zonder cessieakte mogelijk gestort worden op de bankrekening van failliet (van welke vennootschap Z enig aandeelhouder en bestuurder was) met een grote debetstand en aldus via verrekening ten goede komen aan de bank en niet aan X en Y. X en Y hebben bij opdrachtverlening door failliet geen zekerheden bedongen. Verder blijkt uit de tekst van de cessieakte dat het overschot, dus het bedrag dat wordt geïncasseerd boven het saldo van de opeisbare vorderingen, aan Z moet worden terugbetaald. Aldus is ook geen sprake van een reële overdracht van de vordering ter betaling van hun opeisbare vorderingen. De vordering op de Belastingdienst is dus niet rechtsgeldig overgedragen, zodat de curator de cessieakte niet tegen zich hoeft laten te gelden en X gehouden is de op grond van de cessieakte ontvangen bedragen aan de boedel terug te betalen. Uit de brief van X van 1 juli 2005 blijkt dat zij op de hoogte is van de huidige liquiditeitskrapte. Voorts kan worden vastgesteld dat gedurende de periode 14 oktober 2004 tot 6 april 2005 failliet facturen van Eneco voor energielevering onbetaald heeft gelaten. Een en ander gecombineerd met de door X zelf opgestelde jaarrekening 2004, waaruit een enorm verlies blijkt en de zinsnede in de cessieakte dat schuldeiser ABN AMRO de belastingteruggaaf zal willen verrekenen, wordt geoordeeld dat de cessieakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers met zich brengt en dat deze wetenschap bij zowel failliet als bij X aanwezig was. De cessieakte is geen verplichte rechtshandeling. Zij is immers niet eerder tussen X en failliet bedongen, doch de noodzaak tot het opstellen van deze akte werd gevoeld nadat de werkzaamheden van X waren verricht en failliet door haar liquiditeitskrapte deze niet kon betalen. Dit betekent dan ook dat in de rechtsverhouding van de curator versus X de cessieakte terecht is vernietigd door de curator op grond van art. 42 Fw, indien de cessieakte niet in strijd zou zijn met art. 3:84 lid 3 BW. De vraag is of tot de door de curator gewenste hoofdelijkheid op grond van art. 42 Fw kan worden besloten. De Belastingdienst heeft uitsluitend betaald aan X. Desalniettemin heeft ook Y paulianeus gehandeld. Y wist als advocaat van failliet van de hoed en de rand en beoogde te profiteren van de cessieakte. Uiteindelijk is indirect het ten aanzien van hem geldende doel bij de cessieakte bereikt: betaling uit de belastingteruggaaf van een bedrag van € 25.000 aan haar via X. Blijkens haar stellingen heeft zij dit grotendeels aangewend ter betaling van haar openstaande declaraties. Dit betekent dat Y gehouden is het door haar ontvangen bedrag aan de boedel te vergoeden. Aldus dient Y hoofdelijk, naast X, tot betaling aan de boedel te worden veroordeeld.

Fiduciaire eigendom is een beladen begrip. In het Europese privaatrecht is er een duidelijke flexibilisering aan te merken van het eigendomsbegrip. Deze tendens wordt echter tegengesproken door recente rechtspraak in België, waar het Hof van Cassatie een zeer dogmatische visie heeft doorgedrukt. In deze bijdrage worden deze Belgische ontwikkelingen geanalyseerd, en de interactie met het Nederlandse recht beschreven.

De schrijver onderzoekt de mogelijkheden om onderhanden werk te verpanden. Daarbij gaat hij ook in op de vraag in hoeverre de mogelijkheid een pandrecht op onderhanden werk te vestigen, iets toevoegt aan de reguliere verpanding van vorderingen. Hij concludeert dat naar huidig recht de mogelijkheid van verpanding van onderhanden werk daaraan weinig toevoegt, waarna hij nog kort ingaat op de wenselijkheid om 'alle waarde die in een contract besloten kan liggen met een pandrecht te vangen'.

De schrijvers bespreken het arrest Jansen q.q./JVS Beheer (HR 13 juli 2012, «JOR» 2012/306) waarin de Hoge Raad antwoord geeft op de vraag hoe de onderlinge draagplicht tussen hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschappen moet worden vastgesteld indien daarover geen afspraken zijn gemaakt tussen partijen. Zij wijzen daarbij op een aantal gevolgen van dit arrest voor de praktijk.

De schrijver bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 27 april 2012 (LJN BW5573), waarin de rechtbank een verzoek tot een bevel aan de schuldeisers om met een akkoord in te stemmen, afwijst. Het akkoord werd onvoldoende volledig en betrouwbaar gedocumenteerd en niet getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij. Bovendien was de financiering van het akkoord nog niet zeker. Vraag was daarom of het aanbod van de schuldenaar wel het uiterst haalbare was. Het was niet gebleken dat de schuldenaar - bij de door hem beoogde voortzetting van de onderneming - daadwerkelijk in staat zou zijn het aangeboden voorstel te effectueren. Bovendien was niet gebleken dat met het belang van de werknemers rekening is gehouden.

Tot voor kort moesten een pandhouder en een aandeelhouder-pandgever bij het executeren van een pandrecht op aandelen altijd de statutaire blokkeringsregeling in acht nemen, wat veel tijd kostte. Indien het executietraject conform Boek 2 BW niet slaagt, moeten daarnaast de algemene executieregels van Boek 3 BW in acht worden genomen. Met de inwerkingtreding van de Flex-bv is het niet meer verplicht een blokkeringsregeling in de statuten op te nemen. De schrijvers behandelen de oude wettelijke regelgeving en de executieregels van Boek 3 BW, en de bezwaren en onduidelijkheden die daaraan kleven bij het uitwinnen van een pandrecht op aandelen. Ook behandelen zij de vraag in hoeverre de recente wetswijziging gevolgen heeft voor het executeren van een pandrecht op aandelen, nu de Flex-bv de mogelijkheid biedt voor een alternatieve wijze van executie, die de tot voor kort bestaande bezwaren beoogt te ondervangen.

Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is en naar verwachting ook niet zal worden. Art. 843a Rv ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a Rv tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding. Het eerste lid van art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Noch uit de tekst van art. 843a Rv, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt in Nederland. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden - waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 Rv is beoogd - worden dergelijke voorwaarden niet gesteld.

In de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juni 2012 («JOR» 2013/60) is weliswaar beslist dat art. 843a Rv niet verlangt dat een procedure aanhangig is of zal worden gemaakt in Nederland, maar is geen uitsluitsel gegeven over de vraag wanneer een rechtmatig belang aanwezig is. Mede in het belang van degene van wie afgifte van bepaalde bescheiden wordt verlangd, moet degene die de afgifte verlangt, duidelijk aangeven waarom hij afgifte van die bescheiden vordert. Nu het de curator erom gaat te kunnen nagaan of hij de bank aansprakelijk kan stellen voor bepaalde schade die failliet uit overeenkomst of uit onrechtmatige daad heeft geleden, is het aan de curator om aan te geven wat de aard van de wanprestatie of onrechtmatige daad is. Voor zover de curator optreedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (Peeters/Gatzen) geldt hetzelfde. Art. 843a Rv geeft geen vrijbrief om onbeperkt afgifte van bescheiden te vorderen om aan de hand daarvan te onderzoeken of er wellicht aansprakelijkheid is voor schade die de curator in de boedel heeft aangetroffen. Tussen failliet en de bank bestond een beperkte bankrelatie. Failliet hield een betaalrekening aan bij de bank op grond waarvan de bank het betalingsverkeer van failliet uitvoerde. In de rechtsverhouding tussen de bank en failliet heeft de bank geen toezichthoudende taak. Individuele cliënten van banken kunnen geen aanspraken aan eventuele schending van de normen van Client Due Diligence ontlenen, nu deze regels niet zijn vastgesteld ter bescherming van deze individuele cliënten (art. 6:163 BW). De curator stelt bovendien niet waarom zijns inziens het stellen van vragen en een (intensief) monitoren van mutaties op de bankrekening van failliet de bank eerder dan zij heeft gedaan, hadden kunnen bewegen de relatie te beëindigen. Niet gesteld of gebleken is dat uit de enkele crediteringen op de bankrekening of uit de enkele debiteringen daarop zichtbaar was dat de ontvangsten bedoeld waren ter belegging en dat de uitgaven voor andere doelen werden gebruikt dan waarvoor de inkomsten op die rekening waren ontvangen, noch is gesteld of gebleken waar de bank zich daarvan bewust had moeten zijn bij het enkel ter beschikking stellen van de betaalfaciliteit. Het causale verband tussen de gestelde schade en het uitvoeren van de betalingen op de wijze waarop de bank dat heeft gedaan, ontbreekt en daarop zullen eventuele vorderingen van de curator tegen de bank afstuiten. Omdat de curator ten aanzien van een eventuele Peeters/Gatzen-vordering geen andere grondslagen heeft genoemd, geldt een en ander ook daarvoor. De vorderingen van de curator zijn onaannemelijk, zodat hij geen rechtmatig belang heeft bij zijn vordering tot afgifte.

De schrijver behandelt de gevolgen van een faillissement van de vervreemder die onder opschortende voorwaarde een goed levert. In hoeverre moet deze beschikkingsbevoegd zijn op het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat? Bij bespreking van deze vraag beperkt de schrijver zich tot goederen waarvoor de wet bij overdracht notariële tussenkomst voorschrijft.

Vraag is of energieleverancier E.ON onrechtmatig heeft gehandeld jegens onder meer Stenim, door haar niet te hulp te schieten toen diens energieleverancier EXS faillieerde. Tussen Stenim en E.ON bestaat geen contractuele verhouding. Dit betekent echter niet automatisch dat E.ON - die wel contractueel was verbonden met EXS - zich bij haar handelen de belangen van Stenim niet hoeft aan te trekken. De situatie kan zich voordoen dat iemand die zich contractueel heeft gebonden, zodanig een schakel is gaan vormen waarmee belangen van derden zijn verbonden, dat het hem niet onder alle omstandigheden vrij staat bij de uitvoering van de overeenkomst de belangen van die derden te verwaarlozen (HR 24 september 2004, «JOR» 2004/341). De normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen immers meebrengen dat de contractant de belangen van derden moet ontzien door zijn handelen mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke situatie zich voordoet, zullen alle ter zake dienende omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (vgl. HR 20 januari 2012, LJN BT7496). Van onrechtmatig handelen van E.ON jegens Stenim is echter geen sprake, nu: i) Stenim er bewust voor heeft gekozen om met failliet, een prijsvechter, in zee te gaan, terwijl zij wist dat failliet een nieuwe speler op de markt was die zich nog niet had bewezen; ii) Stenim zich het risico van een faillissement en de gevolgen die dit mogelijk zou hebben voor haar deelnemers heeft gerealiseerd, zij heeft daarom om een garantie verzocht van E.ON; en iii) Stenim toch zonder deze garantie met EXS in zee is gegaan. Stenim vond het voordeel van een lage prijs kennelijk opwegen tegen het continuïteitsrisico als gevolg van een eventueel faillissement. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat E.ON jegens Stenim handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door haar niet te hulp te schieten op het moment dat het continuïteitsrisico zich heeft gerealiseerd.

i. Was gedaagde feitelijk (mede)bestuurder ex art. 2:248 lid 7 BW? Besturen veronderstelt een positie van onafhankelijkheid en beslissingsvrijheid. Gedaagde (die niet statutair bestuurder was) sloot op 1 september 2007 als (kort gezegd) algemeen directeur een arbeidsovereenkomst met Easy Life Investments BV. Het wezen daarvan is nu juist de ondergeschiktheid aan het gezag van de werkgever. Het overdragen of overlaten van het bestuur kan niet worden afgeleid uit het enkele sluiten van de arbeidsovereenkomst. Daar komt nog bij dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zes maanden werd aangegaan. Ook dat duidt niet op het verstrekken van een positie van onafhankelijkheid, maar juist op een positie van ondergeschiktheid. Uit de gang van zaken blijkt dat de statutair bestuurder wel degelijk een leidende rol had en de uiteindelijke beslissingen nam. Statutair bestuurder X heeft gedaagde niet als feitelijk bestuurder gedoogd. Het is lastig vast te stellen waar de situatie dat de bestuurder het beleid laat uitvoeren door een ondergeschikte, die daarbij een zekere vrijheid krijgt, verandert in de situatie waarin de formele bestuurder in nevenschikking gedoogt dat de aanvankelijk ondergeschikte het beleid (mede) gaat bepalen, als ware hij (ook) bestuurder. Dat hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. De curatoren hebben de rechtbank er niet van weten te overtuigen dat die veranderde situatie hier ook aan de orde is geweest. ii. Handelde gedaagde onrechtmatig jegens zijn werkgever, althans de gezamenlijke crediteuren? De curatoren hebben kennelijk voor ogen dat zij namens de gezamenlijke crediteuren kunnen optreden tegen een werknemer van een vennootschap, die zelfstandig onrechtmatig heeft gehandeld jegens crediteuren van die vennootschap. Een dergelijk geval valt buiten de lijn van de Peeters/Gatzen-jurisprudentie, gebaseerd op de taak van de curator ex art. 68 Fw ('de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel'). Het had op de weg van de curatoren gelegen specifiek uiteen te zetten op grond waarvan zij menen dat zij bevoegd zijn een dergelijke vordering in te stellen en dat de Peeters/ Gatzen-jurisprudentie uitgebreid kan worden in de door hen voorgestane richting. De curatoren hebben niet toegelicht of zij voor alle crediteuren opkomen. Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat aan de curatoren die bevoegdheid niet toekomt en dat de Peeters/Gatzen-vordering moet worden afgewezen.

Aan het hof ligt de vraag voor of Sansto BV als bestuurder van Magista BV haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en of aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, gaat het hof allereerst in op de vraag of het Magista, gelet op art. 2:207c lid 2 BW, was toegestaan een lening van € 500.000 aan Sansto te verstrekken voor de koop van de aandelen Magista van Whittan. Op grond van art. 2:207c lid 2 BW (oud) mag een vennootschap met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal slechts leningen aan derden verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan. De statuten van Magista staan niet aan een dergelijke lening in de weg. Partijen twisten over de vraag of ten tijde van het verstrekken van de lening de uitkeerbare reserves van Magista een lening van € 500.000 toestonden. Ten tijde van de verkrijging van aandelen door Sansto was er in het geheel geen vrij uitkeerbare reserve ter beschikking, zodat het Magista niet was toegestaan een lening van € 500.000 te verstrekken aan Sansto, ter verkrijging door Sansto van de aandelen Magista. Het handelen van Sansto en in het verlengde daarvan van Sanders (als enig aandeelhouder en bestuurder van Sansto) vormt onbehoorlijk bestuur. Door met Magista een lening te sluiten van € 500.000 ten behoeve van de aankoop van de aandelen Magista heeft Sansto bewust gehandeld in strijd met art. 2:207c lid 2 BW. Door het handelen van Sansto is het vermogen van Magista op onaanvaardbare wijze uitgehold, wat kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Sansto en Sanders zijn op grond van art. 2:248 BW (jo. 2:11 BW) hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Magista. Bartman kan zich grotendeels vinden in het arrest van het hof, maar heeft wel een aanmerking op de wijze waarop het hof het causaliteitsverweer van Sansto en Sanders verwerpt. Naar zijn oordeel schiet de motivering van het hof ten aanzien van de zeven externe oorzaken die de bestuurders voor het faillissement hebben aangedragen, tekort.

X is benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering uit hoofde van de tussen NPM en X tot stand gekomen koopovereenkomst. Op het moment dat NPM op 29 september 2008 een onvoorwaardelijk bod heeft gedaan op de onroerende zaak, beschikte zij niet over een concrete financieringstoezegging van haar bank en ging zij verplichtingen aan waarvan zowel haar directe (A), als indirect bestuurder en enig aandeelhouder (B) wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen, dat als NPM - een lege vennootschap - geen externe financiering voor de gehele koopsom zou krijgen, deze de verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. De financieringsaanvraag is uitsluitend door NPM gedaan, zonder dat B of andere aan hem gelieerde vennootschappen zich hieraan hebben verbonden. NPM was een bestaande lege, inactieve vennootschap die uitsluitend met het oog op de onderhavige transactie was aangekocht, niet over eigen middelen kon beschikken en geen track record had met betrekking tot de ontwikkeling van onroerend goed, meer in bijzonder van hotelaccommodaties. Het ligt daarom in de rede dat een financieringsaanvraag niet wordt gehonoreerd, tenzij (niet aangevoerde) bijkomende omstandigheden hierop een ander licht werpen. Partijen hebben geen marktanalyse of haalbaarheidsrapporten kunnen overleggen waarop financieringsbeslissingen zullen worden gebaseerd en pas na het uitbrengen van een bod gesprekken gevoerd met hotelexploitanten, die niet hebben geleid tot concrete toezeggingen, wat voor het verkrijgen van financiering geen positieve omstandigheid was. NPM kon ten tijde van de financieringsaanvraag en voor de formele aanvaarding door X niet beschikken over een recente taxatie ten behoeve van financiering van de onroerende zaak, maar slechts over een taxatierapport uit 2005. De marktomstandigheden voor vastgoed waren sindsdien gewijzigd. Daarnaast heeft NPM, ondanks het feit dat zij niet over een definitieve financieringstoezegging kon beschikken, geen andere financieringsaanvragen gedaan. Dit klemt te meer, omdat gedurende de periode tussen haar bod en de definitieve aanvaarding daarvan door X, toen NPM haar bieding nog kon intrekken, de gevolgen van de kredietcrisis meer zichtbaar werden in Europa. A en B hadden zich er dan ook in toenemende mate bewust van moeten zijn dat het vinden van financiering een probleem zou kunnen worden. Desondanks hebben zij geen andere mogelijkheden onderzocht en NPM haar bieding niet doen intrekken. Onder deze omstandigheden bestond geen reëel perspectief dat externe financiering kon worden verkregen, zodat het aangaan van een onvoorwaardelijke koopverplichting kwalificeert als een voldoende ernstig persoonlijk verwijt van de bestuurders, die namens de vennootschap die verplichting zijn aangegaan. A en B zijn als gevolg van dit onrechtmatig handelen naast NPM aansprakelijk voor de schade die X heeft geleden.

X verweert zich tegen de uitwinning van haar borgtocht. Het eerste verwijt, dat de borgtocht is verzwaard, is feitelijk ongegrond. Bij wijzigingsovereenkomst is weliswaar het rekening-courantkrediet verhoogd, maar daar stond tegenover dat het bedrag van de vijfjarige geldlening met hetzelfde bedrag werd verlaagd. De totale omvang van de faciliteit waarvoor X borg stond is niet gewijzigd. X stelt verder dat de bank in een gesprek in juli 2009 waar onder meer X aanwezig was, afstand heeft gedaan van haar zekerheid. Wat tijdens het gesprek gezegd is, staat echter niet vast en wat X heeft gesteld over een eventuele geruststelling ten aanzien van de uitwinning van de borg is ook onvoldoende om bij een bedrijf als X het vertrouwen te rechtvaardigen dat de bank afstand van haar zekerheid zou gaan doen. Voor zover X betoogt dat de bank haar, in plaats van gerust te stellen, juist had moeten waarschuwen dat het niet goed ging met de financiering en dat X naar verwachting zou worden aangesproken op haar borgtocht, geldt dat in zijn algemeenheid niet van een bank kan worden verwacht, laat staan gevergd, dat zij de borg aanspreekt op zijn borgtocht voordat zij haar eigen relatie, de hoofdschuldenaar, de gelegenheid heeft gegeven om een oplossing te bieden voor zijn financiële problemen. Het verwijt dat de bank haar zorgplicht zou hebben geschonden door andere zekerheden prijs te geven en/of samen te spannen met de andere borg, faalt. Het gaat in casu om een niet-particuliere borgtocht, waarbij de bank noch op grond van de bepalingen van de akte van borgstelling noch op grond van haar algemene zorgplicht gehouden was om eerst haar andere zekerheden uit te winnen. Bovendien heeft de bank de borgtocht van de andere borg volledig uitgewonnen, ondanks het feit dat die borg dat heeft geprobeerd te voorkomen. Er bestaat geen grond voor het gevoel van X dat onder één hoedje is gespeeld.

De vorderingen tot betaling van wettelijke rente zullen worden afgewezen. Art. 2:248 BW biedt niet de mogelijkheid om bij de bepaling van het tekort een peildatum aan te houden vanaf welke datum wettelijke rente verschuldigd is. Het berekenen van wettelijke rente over het uiteindelijke tekort zou betekenen dat na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst nog vermogen zou resteren en daarvoor biedt art. 2:248 BW geen grondslag. Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de proceskosten overweegt de rechtbank dat uit HR 10 september 1993 (NJ 1994, 272) volgt dat een op grond van art. 2:248 BW veroordeelde bestuurder het gehele tekort, inclusief dat deel dat is ontstaan door de kosten van het verhaal van de curator op die bestuurder, moet voldoen. Wezeman betoogt naar aanleiding daarvan in zijn proefschrift dat een kostenveroordeling achterwege kan blijven nu de proceskosten al volledig worden meegeteld bij de berekening van het tekort (mr. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer: Kluwer 1998, p. 343). De rechtbank volgt dit standpunt en wijst de vordering tot vergoeding van de proceskosten bij gebrek aan belang af.

Voor een succesvol beroep op art. 42 Fw is, indien sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, vereist dat wetenschap van benadeling zowel bij failliet als bij zijn wederpartij X aanwezig was. De wetenschap dat de kans op benadeling bestaat, is niet voldoende. Beslissend is of beide partijen bij het verrichten van de rechtshandeling wisten of behoorden te weten (in geobjectiveerde zin) dat schuldeisers zouden worden benadeeld. Daarvan is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel failliet als X. De curator draagt in beginsel de stelplicht en bewijslast. X heeft de door de koper namens failliet overgemaakte koopsom op 30 augustus 2007 op zijn rekening ontvangen. Failliet is op 24 november 2009 op eigen aangifte failliet verklaard, derhalve ruim twee jaar later. Er is dus geen sprake van het rechtsvermoeden van art. 43 Fw. Voorts is gesteld noch gebleken, dat op 30 augustus 2007 voor X én failliet het faillissement op 24 november 2009 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Reeds op die grond is geen sprake van wetenschap van benadeling en behoeft niet te worden ingegaan op de vraag of het tekort in het faillissement was te voorzien. Art. 42 Fw mist toepassing. Ook art. 47 Fw mist toepassing. De voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar, in het vooruitzicht van zijn faillissement, kan in beginsel niet met een beroep op de faillissementspauliana worden vernietigd. Art. 47 Fw maakt daarop twee nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen. De eerste, dat degene die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, is in het onderhavige geval niet aan de orde. De tweede is dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Die uitzondering is evenmin aan de orde, reeds omdat niet is komen vast te staan dat ten tijde van de betaling op 30 augustus 2007 het faillissement van failliet was te voorzien.

Mede in verband met art. 5 EVRM onderzoekt het hof of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de failliet, rechtvaardigen. Het recht op persoonlijke vrijheid van de failliet moet worden afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Daarbij moet worden gelet op de strekking van de inbewaringstelling, die is bedoeld als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, waarbij het in dit geval gaat om de uit art. 105 Fw voortvloeiende informatieplicht. De failliet heeft in ten minste met betrekking tot twee voor de boedel belangrijke aangelegenheden, de curator belangrijke informatie onthouden. Ook heeft hij bewust onjuiste informatie verstrekt over zijn verblijf in Frankrijk tijdens zijn faillissement. Ondanks dat de curator de failliet aan de hand van een vragenlijst in het Huis van Bewaring heeft ondervraagd, zijn er nog vele zaken onopgehelderd gebleven. Art. 87 Fw is in het huidige tijdsgewricht niet achterhaald, nu niet is bepaald dat de failliet moet worden opgeroepen en gehoord, nu de wetgever geen aanleiding heeft gezien genoemde bepaling te wijzigen in de door failliet voorgestane zin en failliet ook overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat desondanks er reden zou zijn geweest om hem wel op te roepen. Aan het vereiste van art. 5 lid 3 EVRM is voldaan, nu failliet na zijn (feitelijke) inbewaringstelling binnen vier uur door de rechtbank is gehoord. Bij het vorenstaande komt het ernstige vermoeden van de curator dat failliet doende was om de nalatenschap van zijn vader ten koste van de boedel te bevoordelen. Dit vermoeden, de constatering van de curator dat failliet bewust onjuiste informatie heeft verstrekt dan wel nog steeds geen of onvoldoende informatie heeft verstrekt over aangelegenheden waarvan hij redelijkerwijs kon begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang was, leidt tot de conclusie dat het op grond van art. 87 Fw toegepaste dwangmiddel tegen schending van de informatieplicht in casu zwaarder weegt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, gelet op het verloop van het faillissement van failliet tot dusverre, er nog steeds een reëel gevaar bestaat dat failliet eventueel nog aanwezige vermogensbestanddelen aan het zicht van de curator zal onttrekken en elders onder zal brengen. Van schending van de art. 5 en 6 EVRM is zoals hiervoor overwogen geen sprake. Het is gebleken dat juist de familieleden, met name de broer(s) en echtgenote van failliet, betrokken lijken te zijn bij de benadeling van de boedel in het faillissement, zodat het hof aanneemt dat de contactbeperking, net als de inbewaringstelling zelf, is ingezet als een dwangmiddel tegen het plichtsverzuim ten aanzien van de uit art. 105 Fw voortvloeiende informatieplicht. Uit jurisprudentie van het EHRM en de toelichting op art. 8 EVRM volgt dat het opleggen van beperkingen in detentie niet strijdig is met art. 8 EVRM indien er geen sprake is van langdurige en ernstige beperkingen waarbij de proportionaliteit in acht wordt genomen en er een rechterlijke toetsing van de opgelegde beperkingen is geweest. Dit laatste is het geval geweest. Er is voldoende aanleiding de contactbeperking als dwangmiddel tegen het plichtsverzuim van art. 105 Fw voort te zetten. Het is niet gebleken dat de contactbeperking een onnodige inmenging in het gezinsleven met zich brengt. Het enkele feit dat failliet graag met zijn gezin herenigd wenst te worden is daartoe onvoldoende. Van schending van art. 8 EVRM is geen sprake.

De schrijver bespreekt het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 19 april 2012 (LJN BW3476) in een kwestie waarin de saniet vrijwel de gehele duur van de schuldsanering tekort was geschoten in de nakoming van de inspanningsverplichting, omdat zij niet voldoende naar betaalde arbeid had gesolliciteerd.

De Hoge Raad heeft in een recent arrest (HR maart 2011, «JOR» 2011/144 (D Group)) uitgemaakt dat art. 2:11 BW van toepassing is op de buitenlandse (2e graads) bestuurder van de Nederlandse besturende vennootschap, welke laatste bestuurster (1e graads) was van de gefailleerde vennootschappen. In commentaren op deze uitspraak wordt in de laatste volzin van overweging 2.5 uit dat arrest veelal ook gelezen dat de Hoge Raad ook zou hebben beslist dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op de bestuurders van 1e graads buitenlandse besturende vennootschappen. De overweging in haar geheel beschouwd, leert dat ook buitenlandse 2e graads bestuurders van Nederlandse 1e graads besturende vennootschappen ingevolge art. 2:11 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onbehoorlijk bestuur, maar lijkt vervolgens de beperking op te leggen dat het incorporatiestelsel er aan in de weg staat om art. 2:11 BW verder te laten doorwerken in de rechtsverhouding tussen de buitenlandse 2e graads bestuurder en, naar kennelijk mede bedoeld werd, haar 3e of hogere graads bestuurder. In de onderhavige zaak daarentegen is de 1e graads besturende vennootschap de buitenlandse vennootschap RG-Zwitserland (en later MyGuide-Zwitserland) en rijst de rechtsvraag of art. 2:11 BW als bepaling van Nederlands recht en betrekking hebbend op het bestuur van de bestuurde vennootschap (MyGuide-Nederland) zich wel of niet rechtstreeks richt tot de 2e graads bestuurders ervan, zonder daarmee in te breken in de corporele verhoudingen tussen die 1e en 2e graads bestuurders. De beantwoording van die rechtsvraag is nodig om op de vordering van de curator te kunnen beslissen. Indien in het onderhavige geval art. 2:11 BW niet van toepassing is, moet de vordering van de curator aanstonds op zijn primaire grondslag worden afgewezen. De rechtbank is voornemens om aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de vraag te stellen: is art. 2:11 BW ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?

Of in een concreet geval sprake is van borgtocht dan wel van een andere vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria waarmee het tot stand komen van overeenkomsten wordt beoordeeld, zoals wil, verklaring, vertrouwen en het Haviltexcriterium, dat inhoudt dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt geregeld door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de in de overeenkomst opgenomen bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De toerekenbare tekortkoming van de hoofdschuldenaar die ertoe leidt dat de borg wordt aangesproken, houdt verband met de insolventie van de hoofdschuldenaar, die in de rechtsverhouding tussen schuldeiser en borg voor risico komt van de borg. De borg voert aan dat toepassing van art. 37 Fw zou moeten leiden tot de conclusie dat eiseres niet de bevoegdheid heeft om van de hoofdschuldenaar te vorderen dat zij de overeenkomst nakomt en dat daarom ook geen nakoming van de borg kan worden gevorderd. Daarmee doelt de borg erop dat een mededeling van de curator ex art. 37 Fw tot niet-gestanddoening van de overeenkomst tot gevolg heeft dat de wederpartij van de gefailleerde geen beroep meer kan doen op nakoming. Het afhankelijke karakter van de borgtocht reikt niet zover dat op de enkele grond dat de curator heeft laten weten dat hij de overeenkomst niet gestand doet, zou moeten worden geconcludeerd dat het recht van de schuldeiser om nakoming van de overeenkomst door de borg te vorderen, teniet is gegaan.

Art. 295 lid 1 Fw bepaalt dat de boedel de goederen van de schuldenaar omvat ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling en de goederen die hij tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling verkrijgt. Bij de beantwoording van de vraag wat in dit verband moet worden verstaan onder de woorden 'tijdens de toepassing' van de schuldsaneringsregeling, is in de eerste plaats van belang art. 349a Fw, dat de duur van de schuldsaneringsregeling beperkt tot een door de wet op drie jaar vastgestelde of door de rechter(-commissaris) nader bepaalde termijn van ten hoogste vijf jaar. Aldus is de termijn van de schuldsanering aan strikte voorschriften gebonden. Een en ander geeft voldoende grond om aan te nemen dat voor de toepassing van de tweede afdeling van titel III Fw - welke afdeling de gevolgen van de toepassing van de schuldsaneringsregeling regelt - de schuldsanering eindigt door het aflopen van de termijn, die ingevolge art. 349a Fw voor de betrokken schuldsanering geldt. Dit heeft onder meer tot gevolg dat bij de verkrijging door de schuldenaar van goederen na afloop van die termijn, het bepaalde in art. 295 lid 1 Fw niet geldt en dat zulke verkrijgingen dus niet tot de in dat artikel bedoelde boedel behoren. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de aanspraak van betrokkene op een deel van de nalatenschap van haar moeder in de boedel valt. Voor zover de rechtbank van oordeel was dat de aanspraak op grond van art. 295 lid 1 Fw in de boedel valt, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting nu de nalatenschap is opengevallen nadat aan de schuldsaneringsverplichtingen van betrokkene een einde was gekomen en de boedel was gefixeerd. Ook voor zover de rechtbank van oordeel was dat die aanspraak op grond van art. 356 lid 4 in verbinding met art. 194 Fw in de boedel valt, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier immers niet om een nagekomen bate in de zin van art. 194 Fw, aangezien geen sprake is van een voor afloop van de schuldsaneringstermijn opgekomen bate van de boedel die eerst later is bekend geworden.

Ingevolge art. 43 lid 1 IW 1990 zijn natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen die ingevolge art. 7 lid 4 Wet OB 1968 zijn aangemerkt als één ondernemer, hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting die is verschuldigd door deze ondernemer, dan wel - indien de inspecteur niet schriftelijk ervan in kennis is gesteld dat op grond van gewijzigde omstandigheden niet langer een eenheid bestaat als is bedoeld in die bepaling - door deze personen en lichamen. Op grond van de tekst van eerstvermelde bepaling vormt het op de voet van art. 7 lid 4 Wet OB 1968 bij beschikking aangemerkt zijn als één ondernemer derhalve een noodzakelijke en toereikende voorwaarde voor hoofdelijke aansprakelijkheid van de betrokken personen en lichamen. De betekenis van een zodanige beschikking is, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, gelegen in de rechtszekerheid van de betrokken personen en lichamen. De hiervoor bedoelde, aan het bestaan van voormelde beschikking gekoppelde hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat echter ook, zo volgt uit het bepaalde in art. 43 lid 1 IW 1990, gedurende de periode dat vanwege gewijzigde omstandigheden niet langer wordt voldaan aan de materiële voorwaarden voor het bestaan van een fiscale eenheid. De hoofdelijke aansprakelijkheid blijft bestaan totdat de inspecteur van het niet langer bestaan van de desbetreffende fiscale eenheid in kennis is gesteld. Zodra een door de inspecteur op de voet van art. 7 lid 4 Wet OB 1968 afgegeven beschikking is afgegeven en onherroepelijk geworden, brengt het bepaalde in art. 43 lid 1 IW 1990 derhalve mee dat voor de toepassing van dit artikellid de in die beschikking genoemde fiscale eenheid bestaat, vanaf de in art. 7 lid 4 Wet OB 1968 aangewezen datum. Indien nimmer aan de materiële voorwaarden voor het aanmerken van de betrokken personen en lichamen als een fiscale eenheid werd voldaan, doet dat aan deze regel niet af, aangezien voor de toepassing van art. 43 lid 1 IW 1990 laatstbedoelde situatie niet wezenlijk verschilt van de situatie hiervoor omschreven.

De schuldsaneringsregeling heeft verstrekkende gevolgen voor zowel de schuldenaren als hun schuldeisers, zodat transparantie geboden is. De schrijver bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 27 augustus 2010 (LJN BN8333), waarin de rechter-commissaris wegens tekortschieten door de bewindvoerder moest ingrijpen.

In de onderhavige kwestie gaan partijen ervan uit dat een door de curator vernietigde (overeenkomst die ten grondslag lag aan een) hypotheekverstrekking (aan X), een onverplichte rechtshandeling was. De curator heeft daarbij gesteld dat sprake is van een samengestelde rechtshandeling. Vraag is dan of aan de zijde van X aan het vereiste van wetenschap van benadeling van schuldeisers is voldaan. Dit is het geval indien ten tijde van de handeling het faillissement van de hypotheekverstrekker (failliet) en een tekort daarin voor X met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. X heeft gesteld dat er voorafgaand aan de totstandkoming van de geldlening veelvuldig overleg was geweest tussen X, failliet en de Gemeente Rotterdam over de continuïteit van de door failliet in stand gehouden ondernemingen. Resultaat daarvan was dat X het registergoed van failliet zou kopen voor € 900.000. In verband met liquiditeitsspanningen bij failliet kon de formalisering van de koop van het registergoed niet worden afgewacht en daarom is de betaling van € 900.000 in de vorm van een geldlening met hypotheekstelling gedaan. Ook daaruit blijkt dat aan X bekend was hoe acuut het liquiditeitsprobleem van failliet was en dat X bekend was met de acute noodzaak tot verschaffing van de € 900.000. De wetenschap van X wordt bevestigd door de inhoud van een notitie van de financieel adviseur van failliet, die X kende. Niet vereist is overigens dat X met de interpretatie van de financiële adviseur van de situatie instemde, kennis daarvan is voldoende. Ten slotte had een controller van X voorafgaand aan de transactie inzage gekregen in de boeken van failliet en zijn advies aan X was om zekerheid te bedingen. De rechtbank concludeert dat ten tijde van de transacties voor X het faillissement van failliet en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De samengestelde rechtshandeling is paulianeus en op goede gronden door de curator vernietigd.

Sinds 1 juli 2012 hebben feitenrechters in civiele zaken de mogelijkheid gekregen om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen (art. 392 lid 1 Rv). In de onderhavige zaak is aan de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vraag voorgelegd: 'Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van art. 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?' De inhoud van de (bank)hypotheekakte in de onderhavige zaak is gelijkluidend aan de akte die in HR 26 juni 1992, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser) aan de orde was. Volgens de maatstaf die voortvloeit uit Rabobank/Visser is voor executoriale kracht vereist dat de betrokken vordering (dan wel de rechtsverhouding waaruit deze zal voortvloeien) in de authentieke akte met voldoende bepaaldheid is omschreven. De Hoge Raad overweegt dat hij geen aanleiding ziet om thans anders te oordelen dan in het arrest Rabobank/ Visser. Daarbij wijst hij onder meer op de verstrekkende gevolgen die verbonden zijn aan de kwalificatie als executoriale titel in de zin van art. 430 Rv: een akte kan in dat geval zonder rechterlijke tussenkomst door de schuldeiser ten uitvoer worden gelegd met behulp van dwangmiddelen (executie door de deurwaarder, zo nodig met behulp van de sterke arm). In dit geval was in de hypotheekakte slechts vermeld dat bij die akte een hypotheekrecht werd gevestigd tot zekerheid van de betaling van al hetgeen Rabobank van X c.s. te vorderen heeft of mocht hebben 'uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/ of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook'. De overeenkomsten van geldlening tussen Rabobank en X c.s. waren niet in de hypotheekakte zelf neergelegd (maar in afzonderlijke onderhandse akten), en ook de vordering uit geldlening was in die akte niet omschreven. In het licht van de maatstaf uit Rabobank/ Visser acht de Hoge Raad dit onvoldoende.

Vraag is of de rechtbank het salaris van de curator kan vaststellen aan de hand van de daadwerkelijk door de curator gewerkte uren die vanwege onvoldoende actief in het faillissement van de cv niet kunnen worden uitbetaald. Indien en voor zover de rechtbank het salaris van de curator ook dan zou vaststellen op de daadwerkelijk gewerkte uren, zou kunnen worden gesproken van een boedelschuld in het faillissement van de cv. De vraag die dan echter voorligt, is of die boedelschuld in het faillissement van de cv ook als boedelschuld geldt in de schuldsaneringsregeling van de beherende vennoot. Dat is niet het geval. De rechtbank wijst allereerst op art. 320 lid 7 Fw, waarin is bepaald dat het salaris van de bewindvoerder schuld van de boedel is. Volgens de MvA is het uitgangspunt bij de salarisvaststelling van de bewindvoerder dat moet worden voorkomen dat de activa die tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling in de boedel bijeen worden gebracht, geheel of voor het overgrote deel opgaan aan het salaris van de bewindvoerder. Er wordt daarom ook uitgegaan van in beginsel vaste salarisbedragen. Met dit uitgangspunt is in strijd dat de activa die tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling in de boedel bijeen worden gebracht, ook nog voor een deel opgaan aan het salaris van de curator in het faillissement van de cv. Wanneer het salaris van de curator ook in de schuldsanering als boedelschuld zou moeten gelden, betekent dit dat ook deze salarisbetaling aan de curator zou gaan vóór het doen van uitkeringen op vorderingen van schuldeisers die onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen. Dit is in strijd met voormeld uitgangspunt. Tevens wordt steun gevonden in art. 15d onder b Fw. Daarin is een regeling getroffen voor boedelschulden indien het faillissement wordt opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Boedelschulden, gedurende dat faillissement ontstaan, gelden ook in de daaropvolgende schuldsaneringsregeling als boedelschulden. Hierbij gaat het dus om boedelschulden uit een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement. In de onderhavige zaak kan het faillissement van de cv niet als een zodanig faillissement worden aangemerkt. Het enkele feit dat de wetgever een dergelijke regeling nodig heeft geacht, wettigt de conclusie dat de Faillissementswet geen mogelijkheid biedt om boedelschulden uit faillissementen tevens als boedelschulden te laten gelden in schuldsaneringsregelingen.

Declerc annoteert twee uitspraken van de Engelse High Court of Justice waarin voor het eerst ten aanzien van een Nederlandse (NEF Telecom Company BV) en een Bulgaarse onderneming (Bulgarian Telecommunications AD) een zogenaamde Scheme of Arrangements naar Engels recht is toegepast, een herstructureringsinstrument voor het implementeren van grensoverschrijdende transacties met betrekking tot ondernemingen die in financiële nood verkeren. In zijn noot behandelt hij de vraag of de Engelse rechter op juiste gronden heeft geconcludeerd tot aanname van rechtsmacht in de genoemde kwestie en of het daaruit resulterende vonnis waarin de Engelse rechter de Scheme goedkeurt, in Nederland moet worden erkend.

Van een in art. 67 lid 1 Fw van beroep uitgezonderde beschikking is geen sprake. Pas na het verstrijken van de termijn ex art. 58 lid 1 Fw heeft de bank de rechter-commissaris aangeschreven met het verzoek om het verkoopproces te mogen afronden. De rechter-commissaris heeft dit verzoek gehonoreerd. Nu de geboden termijn reeds was verstreken, is geen sprake van een verlenging van de termijn ex art. 58 lid 1 Fw. De brief van de rechter-commissaris van 7 maart 2012 moet worden gezien als een beschikking inhoudende een verbod om tot opeising van de woning over te gaan. Daarmee is het een beslissing waartegen appel openstond. De curator kan derhalve worden ontvangen in zijn beroep. De beslissing van de rechter-commissaris om de bank in de gelegenheid te stellen om het verkooptraject af te ronden, kan niet in stand blijven. Weliswaar heeft de curator niet voortvarend (maar eerst na drie weken) gereageerd op het verzoek van de bank of de verkoop mocht worden geïnitieerd, maar daarachter kan de bank zich niet verschuilen. De bank is een redelijke termijn geboden en het is primair de taak van de bank om de voortgang van het verkoopproces te bewaken en daarbij voor haar van belang zijnde termijnen in acht te nemen. De curator heeft de bank schriftelijk op het bestaan van die termijnen gewezen en mogelijke consequenties bij het niet in acht nemen ervan aan de bank gemeld. Het had op de weg van de bank gelegen om voor het verstrijken van de termijn verlenging te vragen. Nu zij dat niet heeft gedaan, stond het de curator vrij de woning met toepassing van het bepaalde in art. 101 Fw en 176 Fw op te eisen.

Uitgangspunt is dat het de Ontvanger in beginsel vrij staat om niet af te zien van zijn aanspraak op volledige voldoening van zijn in het faillissement erkende vorderingen. Het staat de Ontvanger dan ook in beginsel vrij om niet van die aanspraak af te zien ten behoeve van de mogelijkheid voor appellant om - bij kwijtschelding door de Ontvanger van een substantieel deel van zijn vorderingen - een akkoord aan te bieden in het faillissement. Dat is slechts anders indien de Ontvanger door dit gebrek aan medewerking misbruik van bevoegdheid zou maken. Nu de Ontvanger een overheidsorgaan is, zou daarvan sprake zijn bij een handelen in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur of het gelijkheidsbeginsel. Gelet op de aard en omvang van de door X onbetaald gelaten belastingschulden en de periode waarover X deze belastingen niet heeft voldaan, kan X ten aanzien van het ontstaan van die schulden (en boetes) en het onbetaald laten daarvan niet te goeder trouw worden geacht. Het betreft hier belastingverplichtingen waarvan X wist en moest weten dat de onderneming daaraan diende te voldoen en die de onderneming in feite slechts als reeds bij derden ingehouden of aan derden in rekening gebrachte bedragen aan de fiscus hoefde af te dragen. Het niet voldoen aan die verplichtingen over een zo lange periode en voor een zo hoge totaalschuld kan appellant niet rechtvaardigen met de enkele stelling dat hij helaas door betalingsonmacht niet aan die verplichtingen heeft kunnen voldoen. De Ontvanger stelt dan ook terecht dat er, gelet op het bepaalde in art. 8 van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 (Uitv. reg. IW 1990), in beginsel geen enkele reden is - en geen enkel beginsel van behoorlijk bestuur noopt hem daartoe - om in te gaan op het verzoek van appellant tot kwijtschelding van een substantieel deel (90%) van de (zakelijke) belastingschulden van zijn gefailleerde eenmanszaak en dat er alleen grond voor een andere handelwijze zou kunnen zijn indien zich een situatie als voorzien in art. 73.4.16 van de Leidraad Invordering 2008 zou voordoen. Nu art. 73.4.16 van de Leidraad inhoudt dat een verzoek van appellant tot medewerking van de Ontvanger aan een akkoord in het faillissement van zijn eenmanszaak door de Ontvanger alleen voor inwilliging op de in art. 19a van de Uitv. reg. IW 1990 genoemde voorwaarden in aanmerking komt indien appellant in aanmerking zou komen of zijn gekomen voor toepassing van de WSNP, staat daarmee de vraag centraal of het door appellant niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden aan de toelating van appellant tot de WSNP in de weg zou hebben gestaan, gelet op het bepaalde in (de sedert 1 januari 2008 geldende tekst van) art. 288 lid 1 sub b Fw, waarin als een van de voorwaarden voor toewijzing van een verzoek tot toepassing van een saneringsregeling is gesteld dat voldoende aannemelijk dient te zijn dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoek is ingediend, te goeder trouw is geweest. Appellant stelt dat het ontbreken van goede trouw ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de belastingschulden, gelet op het bepaalde in art. 288 lid 3 Fw, in zijn geval niet aan toewijzing van een verzoek tot toepassing van de WSNP in de weg zou staan, omdat de door hem gevoerde eenmanszaak is beëindigd en hij in de toekomst geen bedrijf meer zal uitoefenen. Met zakelijke belastingen en een daarvoor te voeren administratie heeft hij niet meer van doen. Volgens appellant doet zich dan ook een situatie voor als voorzien in art. 288 lid 3 Fw. Appellant miskent bij dat standpunt dat de 'hardheidsclausule' van art. 288 lid 3 Fw vooral ziet op situaties waarin bij de natuurlijke persoon zelf sprake is van 'een wending ten goede', van een door die persoon zelf onder controle gekregen hebben van de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of het onbetaald laten van zijn schulden. In een dergelijk geval kan een verzoek tot toepassing van de WSNP worden toegewezen ook al zou niet zijn voldaan aan het voor toewijzing in art. 288 lid 1 sub b Fw gestelde vereiste. Van enige in zijn persoon gelegen 'wending ten goede' op grond waarvan er reden zou zijn om het niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van de belastingschulden in het verleden niet aan toepassing van de WSNP in de weg te laten staan, blijkt uit de door appellant gestelde omstandigheid niet. Appellant beroept zich slechts op een niet actief door hemzelf bewerkstelligde omstandigheid, die volgens hem meebrengt dat van een herhaling van het hem verweten gedrag - het welbewust niet aangeven, afdragen en betalen van zakelijke belastingen - geen sprake meer zal zijn. Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk dat een verzoek van appellant tot toepassing van de WSNP in afwijking van het bepaalde in art. 288 lid 1 sub b Fw zou zijn toegewezen op grond van de enkele stelling van appellant dat hij geen onderneming meer uitoefent of in de toekomst zal uitoefenen. Gelet op het hiervoor overwogene, heeft de Ontvanger bij zijn weigering tot medewerking aan het door appellant voorgestelde akkoord geheel in lijn gehandeld met de in de IW 1990 en de Uitv.reg. IW 1990 gegeven richtlijnen voor het handelen van de fiscus in het geval van een in een faillissement aangeboden akkoord. De opstelling van de Ontvanger kan dan ook niet in strijd met de door hem in acht te nemen beginselen van behoorlijk bestuur worden geacht.

In de onderhavige kwestie speelt de vraag in hoeverre het gebruik van een overstapservice invloed heeft op de bevoegdheid van een bank om tijdens het faillissement van haar cliënt te verrekenen op grond van de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471). Zijn de aan de bank stil verpande vorderingen door debiteuren van failliet voldaan op de oude rekening of de nieuwe rekening? Dit is met name van belang omdat het pandrecht tenietgaat als gevolg van de voldoening van de stil verpande vordering (art. 3:81 lid 2 onder a BW). De rechtbank komt tot het oordeel dat de vorderingen zijn voldaan op de nieuwe rekening. De debiteuren van failliet waren niet op de hoogte van de overstapservice en gingen ervan uit dat hun betalingen zouden worden bijgeschreven op de oude rekening. Echter, op grond van art. 6.1 van de algemene voorwaarden zijn die betalingen zonder bijschrijving op de oude rekening doorgeleid naar de nieuwe rekening. Een betaling komt ingevolge art. 6:114 lid 2 BW tot stand op het moment waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Het gaat daarbij niet enkel om creditering van de oude rekening, vooral nu vaststaat dat de betalingen nimmer op de oude rekening zijn bijgeschreven en dit tot het onwenselijke gevolg zou leiden dat de betalingen niet zijn voltooid. Dat de betalingen door de oude bank moeten worden doorgeleid en dat de oude bank een betaalopdracht moet geven om zo'n betaling over te boeken, leidt niet tot een ander oordeel. De door de debiteuren van failliet gedane betalingen ter zake van de aan de bank stil verpande vorderingen zijn derhalve alleen bijgeschreven op de nieuwe rekening, waarmee de vorderingen zijn voldaan op de nieuwe rekening. Nu de aan de bank stil verpande vorderingen zijn voldaan door middel van girale betalingen op de bij haar aangehouden rekening is de door de bank verdedigde verrekening toelaatbaar, gelet op de in het arrest Mulder q.q./CLBN genoemde uitzondering op het verrekeningsverbod van art. 53 Fw.

Höcker Advocaten had een vordering op appellant, waardoor zij het faillissement van appellant mocht uitlokken. De rechtbank heeft appellant derhalve terecht failliet kunnen verklaren. Door deze faillietverklaring is een 'rechtstoestand van faillissement' ingetreden, die ook de rechtspositie van de andere schuldeisers bepaalt. De enkele grond dat Höcker Advocaten na verzet heeft verklaard te zijn voldaan en te kennen heeft gegeven haar verzoek in te trekken, leidt niet tot vernietiging van het faillissement indien ondanks het wegvallen van deze vordering de toestand van te hebben opgehouden te betalen is blijven bestaan (conclusie A-G voor HR 7 februari 1958, NJ 1958, 202 en conclusie A-G voor HR 22 augustus 1997, NJ 1997, 664). In hetgeen namens appellant is aangevoerd, inhoudende dat de beoordeling in de verzetsprocedure in dit opzicht wezenlijk anders is dan de procedure in hoger beroep, ziet het hof geen aanleiding anders te beslissen, nu op grond van de aangehaalde jurisprudentie een toetsing ex nunc, ook in de verzetsprocedure, heeft te gelden.

Uit zijn eigen aangifte volgt genoegzaam dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij deze stand van zaken zal de rechtbank de schuldenaar ingevolge art. 1 Fw aanstonds failliet moeten verklaren. Weliswaar heeft schuldenaar de rechtbank verzocht hieraan voorafgaand over te gaan tot benoeming van een deskundige om de mogelijkheden van een doorstart te onderzoeken en daarover verslag uit te brengen, maar dit verzoek vindt geen steun in de wet. De verwijzing van schuldenaar naar de tussenbeschikking van de Rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 22 februari 2011 («JOR» 2011/375) en de beschikking van het Hof 's-Hertogenbosch d.d. 4 juli 2012 («JOR» 2013/26) kan hem niet baten. In die zaken kon een deskundigenbericht worden bevolen omdat niet summierlijk was gebleken dat de schuldenaar verkeerde in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, wat in de onderhavige zaak vaststaat. Een deskundigenonderzoek kan reeds daarom niet opgedragen worden, nog daargelaten dat een dergelijk onderzoek zich in zijn algemeenheid niet verder zou kunnen uitstrekken dan tot de vraag of de schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Zou de rechter zich, door bij wege van een deskundigenbericht vooruit te lopen op een doorstartscenario, begeven op het terrein van het beheer en de vereffening van de boedel, wat bij de huidige stand van de wetgeving niet mogelijk is.

In het arrest van 23 november 2012 («JOR» 2013/40) heeft de Hoge Raad bepaald dat de bestuurder van een vennootschap in sommige gevallen rechtstreeks aansprakelijk kan worden gesteld uit onrechtmatige daad zonder dat er een stringentere norm wordt gehanteerd. De schrijver bespreekt de vraag of de Hoge Raad in het arrest een nieuwe lijn inzet richting rechtstreekse aansprakelijkheid van bestuurder, of dat slechts sprake is van een marginale verschuiving binnen het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid. Doordat het arrest niet goed duidelijk maakt in welke gevallen een functionaris rechtstreeks dan wel via de vennootschap aansprakelijk moet worden geoordeeld, bestaat onzekerheid ten aanzien van de functionaris toekomende vennootschappelijke bescherming, zodat de vraag wanneer de bestuurder zijn vennootschappelijke bescherming verliest, nog geen duidelijk antwoord kent.