Aflevering 3

De Belgische Wet betreffende de Continuïteit van Ondernemingen (WCO) is sinds 1 april 2009 in werking getreden en wordt in de praktijk vaak toegepast. De wet voorziet in een soepele procedure die strekt tot het behoud van de continuïteit van ondernemingen in moeilijkheden of althans van hun activiteiten. naast een wettelijk kader voor buitengerechtelijke akkoorden biedt de WCO aan debiteuren de keuze uit drie (gerechtelijke) herstructureringsscenario’s. Waar de economische en pragmatische aanpak van de WCO algemeen gewaardeerd wordt, werden ook misbruiken van de procedure vastgesteld door reddeloos verloren ondernemingen en oogsten de verregaande inperking van de rechten van de schuldeisers en de grote vrijheid van de debiteur kritiek.

In zijn arrest van 1 mei 2012 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat art. 2:11 BW van toepassing is bij aansprakelijkheid van bestuurders uit onrechtmatige daad (externe bestuurdersaansprakelijkheid). In dit artikel staat de vraag centraal of art. 2:11 BW wel van toepassing kan zijn bij externe bestuurdersaansprakelijkheid. De literatuur is verdeeld over het antwoord op deze vraag. Dit weerhoudt de lagere rechtspraak er evenwel niet van om art. 2:11 BW geregeld toe te passen bij externe bestuurdersaansprakelijkheid. Inmiddels heeft dus ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat art. 2:11 BW van toepassing is bij bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW.

Dit artikel bevat een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen in het Duitse zekerhedenrecht van het afgelopen jaar. achtereenvolgens komen aan bod: 1. Insolventies in Duitsland: de ontwikkelingen in 2012. Opnieuw een afname van het aantal insolventies; een overzicht van de cijfers. 2. Wijzigingen in het Duitse insolventierecht: strengere eisen aan aanvraag/aangifte van insolventie. 3. Verplichting tot het doen van een (eigen) aangifte van insolventie: aansprakelijkheid van de bestuurders bij schending van deze verplichting. 4. Positie van een bank in geval van meerdere zekerheden: relatie tussen Grundschuld en borgtocht.

Vraag is of een verzekeraar verplicht is mee te werken aan afkoop door de curator van de door failliet bij haar afgesloten lijfrentepolis. Bij de beoordeling van deze vraag staat voorop dat de faillietverklaring in beginsel geen gevolgen heeft voor reeds bestaande verplichtingen uit wederkerige overeenkomsten en daarin opgenomen voorwaarden. De curator kan ten aanzien van de lijfrentepolis in beginsel alleen die beschikkingshandelingen verrichten die failliet toekomen en dat alleen onder dezelfde voorwaarden zoals die voor failliet gelden. Het door de curator gedane beroep op art. 22a Fw faalt. Deze bepaling heeft niet de strekking om de bevoegdheden van de curator uit te breiden, maar juist om de mogelijkheid om bestaande bevoegdheden uit te oefenen, te beperken en afhankelijk te maken van toestemming door de rechtercommissaris. Een op grond van art. 22a Fw gegeven toestemming door de rechtercommissaris om tot afkoop over te gaan, creëert voor de curator geen bevoegdheid die hem op grond van het in de polisvoorwaarden opgenomen afkoopverbod niet toekomt. Of de rechter-commissaris die toestemming al dan niet heeft verleend, kan dan ook onbesproken blijven.

De bestuurder van een failliete vennootschap kan in verzekerde bewaring worden gesteld indien hij niet voldoet aan zijn in art. 106 Fw bedoelde verplichtingen. Onder het begrip ‘bestuurder’ moet mede worden begrepen de bestuurder van een rechtspersoon, die op zijn beurt de bestuurder is van de failliete vennootschap. Daarbij is vereist dat dit bestuurderschap bestond op de faillissementsdatum. Uit het dossier en uit hetgeen op de mondelinge behandeling is besproken, blijkt (i) dat X in het handelsregister was ingeschreven als bestuurder van Stichting Administratiekantoor Enterprises in de periode van 19 februari 2010 tot 18 mei 2010, (ii) dat voornoemde stichting in het handelsregister was ingeschreven als bestuurder van verzoekster in de periode van 19 februari 2010 tot 30 juni 2011 en (iii) dat verzoekster op 11 oktober 2011 failliet is verklaard. In de verhouding tussen de vennootschap, de bestuurder (X) en de curator zijn in- en uitschrijvingen in het handelsregister niet doorslaggevend. Er zijn echter geen aanwijzingen dat X na zijn uitschrijving op 18 mei 2010 nog (middellijk) bestuurder van verzoekster is geweest. Gelet op het voorgaande moet geoordeeld worden dat X geen bestuurder van verzoekster in de zin van art. 106 Fw is.

Zowel in literatuur als in (lagere) rechtspraak bestaat verschil van mening of art. 730 jo. art. 843 Rv een voldoende juridische basis kunnen vormen voor het leggen van een algemeen conservatoir bewijsbeslag. De auteur bespreekt de uiteenlopende opvattingen en stelt zich op het standpunt dat art. 730 Rv gezien de uit wetsgeschiedenis en toelichting blijkende strekking ervan, op geen enkele wijze als grondslag voor welk bewijsbeslag dan ook kan dienen. De auteur bespreekt voorts dat indien de praktijk dit ‘middel’ wil behouden, de wet zal moeten worden aangepast, tenzij de Hoge Raad de knoop ten gunste van déze vorm van bewijsbeslag zou willen doorhakken.

Chapter 11 van de US Bankruptcy Code biedt schuldenaren, in het bijzonder bedrijven, in financiële nood een mogelijkheid om te reorganiseren en is daarmee een alternatief voor (faillissements)liquidatie. De Chapter 11-procedure zal grondig worden herzien. De schrijver bespreekt de redenen daarvoor en (in grote lijnen) de onderwerpen die zullen worden geëvalueerd in het kader van de herziening.

De schrijver bespreekt het vonnis van de Rechtbank Haarlem van 12 december 2012 (LJN BY6489) en aan de hand daarvan de vraag of ook niet-statutair bestuurders (feitelijk beleidsbepalers) onder de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW kunnen vallen. De Hoge Raad heeft hierover in het arrest X/SNS Bank (HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 30) uitgemaakt dat indien de handelend echtgenoot nauw met de onderneming verbonden is, doordat hij zeggenschap heeft en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich borg stelt, hij als ondernemer in de zin van art. 1:88 lid 5 BW geldt. Van een dergelijke situatie was in het door de schrijver besproken vonnis geen sprake.

Vraag is of een door X gelegd derdenbeslag zich uitstrekt over nadien door de Stichting ten behoeve van Kaasnegotie van KBC ontvangen bedragen. Opdat de na 9 juni 2010 op de bankrekening van de Stichting van KBC binnengekomen bedragen onder het derdenbeslag van X vallen, vereist art. 475 Rv dat op 9 juni 2010 reeds sprake moet zijn geweest van een toekomstige vordering van Kaasnegotie op de Stichting, die rechtstreeks moet zijn verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding tussen Kaasnegotie en de Stichting. Dit is het geval. Mr. Y was, naast advocaat van Kaasnegotie, ook bestuurder van de Stichting. Deze Stichting is erop gericht om, ten behoeve van de advocatenpraktijk van mr. Y en zijn collega’s van hetzelfde kantoor, te fungeren als tijdelijk bewaarder van gelden ten behoeve van de cliënten van deze praktijk, afgescheiden van het vermogen van de advocaten(praktijk). Weliswaar zijn advocaat en stichtingsbestuurder twee onderscheiden functies, maar zij zijn in dit geval verenigd in één natuurlijke persoon. Mr. Y kan niet als natuurlijke persoon in de ene hoedanigheid ergens wetenschap van hebben, waar hem deze zelfde wetenschap in een andere hoedanigheid ontbreekt. De wetenschap van mr. Y als advocaat van Kaasnegotie van de te verwachten betaling van KBC op de rekening van de Stichting wordt toegerekend aan mr. Y als bestuurder van de Stichting. Juist omdat de Stichting is opgericht om als (veilig) betaaladres ten behoeve van cliënten van mr. Y te fungeren, kan deze wetenschap dat ten behoeve van een van die cliënten gelden zouden worden gestort ook aan de Stichting zelf worden toegerekend. Kaasnegotie en de Stichting zijn impliciet overeengekomen dat de Stichting het van KBC te verwachten bedrag ten behoeve van Kaasnegotie zou innen en voor deze zou bewaren en dit bedrag vervolgens op enig moment aan Kaasnegotie zou doorbetalen.

De curator in het faillissement van de buitenlandse vennootschap (UK) Circus Althoff spreekt Altho Beheer als bestuurder, diens bestuurder Schildt en de heer Althoff als degene die in Nederland met de leiding van Circus Althoff is belast, aan voor het tekort in het faillissement van Circus Althoff. Op grond van het incorporatiestelsel (art. 10:118 en 10:119 aanhef en sub d en e BW) wordt de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde buitenlandse vennootschap Circus Althoff in beginsel beheerst door Engels recht. Art. 10:121 BW behelst echter een uitzondering op de incorporatieleer. Nu de vordering tegen Altho Beheer en Althoff is gebaseerd op aansprakelijkheid van bestuurders van een buitenlandse vennootschap die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en die in Nederland failliet is verklaard, is deze uitzondering hier aan de orde en is art. 2:138 BW van toepassing. De Rechtbank Dordrecht heeft het faillissement uitgesproken en is op grond van art. 10:121 lid 2 BW dan ook bevoegd. Althoff kon zelfstandig besluiten nemen aangaande Circus Althoff zonder dat hij daarvoor verantwoording schuldig was aan anderen. Hij had dus feitelijk de leiding over Circus Althoff in Nederland en is op grond van art. 10:121 lid 1 BW als bestuurder aansprakelijk voor een tekort in het faillissement van Circus Althoff. De verplichting tot publicatie van de jaarrekening in art. 2:394 BW is, als behorend tot het incorporatierecht, niet van toepassing op buitenlandse rechtspersonen en is dus niet van toepassing op Circus Althoff. Op de faillissementsdatum van Circus Althoff waren uit de administratie van Circus Althoff de rechten en verplichtingen niet af te leiden en ontbrak een redelijk inzicht in de vermogenspositie van Circus Althoff. Van een deugdelijke administratie is geen sprake geweest. Althoff heeft dus niet voldaan aan de op hem als bestuurder rustende verplichting ex art. 2:10/3:15i BW en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld. Althoff slaagt er niet in het wettelijke vermoeden van art. 2:138 lid 2 BW te weerleggen. Nu vaststaat dat hij als bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is Althoff hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.

In navolging van zijn bespreking van het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2011 («JOR» 2011/144, D Group/Schreurs) dat helderheid geeft over wanneer een buitenlandse rechtspersoon met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn, bespreekt de schrijver het tussenvonnis van de Rechtbank Den Bosch van 24 oktober 2012 («JOR» 2013/3) waarin de rechtbank aanleiding zag een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad over de uitleg van art. 2:11 BW. Hoe moet art. 2:11 BW worden toegepast in – kort gezegd – een geval waarin (i) de rechtspersoon-bestuurder van een failliete Nederlandse bv een buitenlandse rechtspersoon is en (ii) de curator van die bv alleen een formeel bestuurder van die buitenlandse rechtspersoonbestuurder als tweedegraadsbestuurder in rechte aansprakelijk stelt op grond van art. 2:248 jo. 2:11 BW?

De bestuurders (Linders c.s.) vorderen in het incident de veroordeling van de curator om hen toegang te verlenen tot alle bescheiden van de vennootschap. Linders c.s. hebben hun incidentele vordering gegrond op art. 843a Rv. Zij zijn echter bestuurders van Impact. Mede op basis van dit gegeven heeft de rechtbank, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, ter comparitie aan de orde gesteld dat de bewaarplicht van bestuurders (art. 2:10 lid 2 BW) niet eindigt bij faillissement van de vennootschap. De curator onderschreef dat. Weliswaar moet de curator bescheiden en andere gegevensdragers, waaronder te begrijpen de boekhouding en verdere administratie, terstond aan de macht van de gefailleerde onttrekken, maar dat is een tijdelijke maatregel ten dienste van de richtige afwikkeling van het faillissement. Aan het einde van het faillissement worden zij aan de gefailleerde teruggegeven. Het voortbestaan van de bewaarplicht impliceert dat bestuurders ook tijdens het faillissement, wanneer de curator in zekere zin voor hen bewaart, recht hebben op inzage in ‘hun’ administratie. Bij het voorgaande heeft de rechtbank tegen elkaar afgewogen: het procesrechtelijk belang dat de incidentele vordering wordt afgedaan op de daarvoor door Linders c.s. aangevoerde grond van art. 843a Rv tegen het uit art. 6 EVRM voortvloeiende belang van een procedure die voldoet aan de eisen van ‘fair trial’ en ‘equality of arms’. Die eisen betreffen de meest fundamentele beginselen van behoorlijk procesrecht. Linders c.s. hebben zich in dit verband dan ook beroepen op art. 6 EVRM. In deze afweging prevaleren de eisen van ‘fair trial’ en ‘equality of arms’ en moet de vordering van Linders c.s. tot toegang/inzage reeds omdat zij bestuurders zijn en hun eigen administratie behoren te kunnen raadplegen en omdat die inzage ook is gegund aan de rapporteurs (CZ en BDO) op wier rapporten de curator zijn vordering verregaande baseert, worden toegewezen. Ook eisen van praktisch procesrecht nopen hiertoe. Ekelmans voert in zijn noot de art. 3:15j BW en 162 Rv aan als grondslag voor de aanspraak op inzage in de administratie.

Bij beantwoording van de vraag of de Ontvanger zich voor de belastingschuld van Klein Kalfje mag verhalen op de inventaris van X, staat voorop dat de Ontvanger bij het inroepen van zijn bodemrecht de reële eigendom van derden in beginsel moet ontzien nu het hiertoe strekkende beleid in de Leidraad bekend is gemaakt, waardoor X gerechtvaardigd mag vertrouwen op consequente uitvoering van het beleid. Van reële eigendom is sprake indien het gaat om zaken die zowel juridisch, als in overwegende mate economisch eigendom zijn van de derde. Van een terughoudend beleid ten aanzien van de reële eigendom van derden wordt in de regel afgezien wanneer sprake is van een (van de vijf ) uitzonderingssituatie(s) als opgesomd in art. 22.8.10 Leidraad Invordering 2008. Het beleid van de Ontvanger kan worden opgevat als volgt. Reële eigendom van derden wordt (in beginsel) ontzien. Echter, in de vijf in art. 22.8.10 genoemde gevallen is geen sprake van (voldoende zwaarwegende) reële eigendom van een derde. Daarom is executie van de eigendom van de derde in deze vijf gevallen geïndiceerd. Wat betreft het eerste geval moet in het bijzonder worden gedacht aan bierbrouwers, die (een vergaande invloed in de onderneming van een caféhouder hebben doordat zij) inventaris ter beschikking stellen aan een café en daartegenover de afname van hun bier opleggen. Uit op het arrest van 21 maart 2007 van het Hof Leeuwarden (LJN BA1380) valt af te leiden dat in het kader van art. 22.8.10 van de Leidraad (eerste punt) niet alleen aan bierbrouwers, maar ook aan andere derden (waarvan de positie op één lijn moet worden gesteld met de positie van de bierbrouwer) kan worden gedacht, zoals de verpachter die de afname van een bepaald biermerk aan zijn pachter oplegt, tegenover zijn pachter aanspraak maakt op de uit die afname voortvloeiende kwantumkorting (die steeds toeneemt als meer wordt afgenomen), verder een dermate hoge pachtsom eist dat het faillissement van het café objectief voorspelbaar is en tot slot niet slechts in een enkel geval aldus te werk gaat, maar stelselmatig bij talrijke cafés in het hele land. Uit al het voorgaande vloeit voort dat X gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat haar eigendom van de inventaris als reëel zou worden beschouwd en dat deze inventaris niet zou worden geëxecuteerd ter voldoening van de belastingschulden van haar pachter. Het profijt dat X heeft van het afnamebeding dat zij aan haar pachter heeft opgelegd, is zo gering, dat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het afnamebeding mede ten behoeve van X is gemaakt. Ook is het afnamebeding beperkt tot vijf jaar. De positie van X is wezenlijk anders dan de positie van een bierbrouwer of van de verpachter in het arrest van 21 maart 2007. Bovendien hebben de mensen achter X een aantal jaar lang zelf in hun eigen café (Klein Kalfje) gewerkt (andere cafés hebben zij niet), het café verbouwd en opnieuw ingericht en de desbetreffende inventaris daarbij zelf aangeschaft en gebruikt, totdat zij enkele jaren geleden het café aan de huidige pachter hebben verpacht. Dit betekent dat sprake is van een reëel eigenaarsrisico van X met betrekking tot haar inventaris van het café: X zou daadwerkelijk merkbaar worden geraakt indien zij haar eigendom zou kwijtraken. De inventaris van X moet in dit geval worden ontzien. Tekstra gaat aan de hand van het onderhavige arrest kort in op de meldingsplicht van art. 22bis lid 2 Iw 1990.

Op grond van art. 3:260 lid 3 BW is voor het rechtsgeldig vestigen van een hypotheekrecht door een gevolmachtigde vereist dat de volmacht bij authentieke akte is verleend. Omdat het gaat om een rechtshandeling van een partij, die in een authentieke akte moet zijn vervat, moet deze ten minste ook door de betreffende partij, in casu de volmachtgever, zijn ondertekend. Partijen hebben niet een (ook) door A ondertekende volmacht in het geding gebracht. Op grond van de brief van A aan de notaris van 8 oktober 2009, de ‘affidavit’ van A, de ‘deed of revocation’ en de verklaringen van A en de notaris, volgt dat de volmacht niet door A is ondertekend. Indien de volmacht in Nederland zou zijn opgemaakt, is er dus naar Nederlands recht geen sprake van een rechtsgeldige volmacht in de zin van art. 3:260 lid 3 BW. In casu is echter sprake van een in het buitenland (Gibraltar) opgemaakte volmacht. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 21 november 1952, NJ 1953, 574) volgt dat een in het buitenland opgemaakte volmacht een authentieke akte in de zin van art. 3:260 lid 3 BW kan zijn, mits deze wat betreft haar vorm volgens de regels van het betreffende land waar zij is opgemaakt (Gibraltar) de (Nederlandse) authentieke akte het meest benadert. Nu uit de verklaring van de notaris volgt dat het naar het recht van Gibraltar mogelijk, en zelfs gebruikelijk, is dat een volmacht wordt ondertekend door de volmachtgever, behoeft het recht van Gibraltar in deze geen nader onderzoek. De volmacht is niet door A ondertekend zodat niet aan voormeld vereiste is voldaan. Het hypotheekrecht is nietig.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2012 over de reikwijdte van de prospectusplicht. Aan de orde was de vraag of de prospectusplicht ook geldt in een situatie van executoriale verkoop. De betreffende executant wenste de in beslag genomen effecten te verkopen, maar werd geconfronteerd met de vraag of hij een goedgekeurd prospectus verkrijgbaar had moeten stellen. Rechtbank, hof en Hoge Raad kwamen alle tot andersluidende oordelen. Voor een definitief antwoord op de vraag moet de uitspraak van het Europese Hof van Justitie, aan welk hof de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft gesteld, worden afgewacht.

Hoe kan men een pandrecht vestigen op werk en hoe kan men, als het op executie aankomt, dit werk verkopen? De schrijver onderzoekt de mogelijkheden om onderhanden werk te verpanden. Daarbij gaat de schrijver in op de vraag wat er gebeurt met een pandrecht op onderhanden werk als de pandhouder gedurende de uitvoering van het onderhanden werk failleert en welke aanspraken de pandhouder kan doen gelden als de curator het werk afmaakt. Van cruciaal belang bij beantwoording van deze vragen is het moment waarop de vordering ontstaat. De schrijver concludeert dat naar huidig recht de mogelijkheden van verpanding van onderhanden werk weinig toevoegt aan de reguliere verpanding van vorderingen.

De curator heeft zich beroepen op de toepasselijkheid van art. 37b Fw. Nu Stedin, al was zij ten tijde van het faillissement ‘noodleverancier’, kennelijk de verplichting op zich heeft genomen energie te leveren en dat de gefailleerde vóór het faillissement die energielevering heeft geaccepteerd, is art. 37b Fw van toepassing. Mede gelet op de achtergrond van art. 37b Fw, dat ertoe strekt de bedrijfsvoering van de gefailleerde met het oog op een eventuele doorstart gedurende enige tijd zeker te stellen, moet Stedin dan ook als energieleverancier als bedoeld in art. 37b Fw worden beschouwd en moet de feitelijke situatie prevaleren boven de door Stedin gewenste, en overigens gebruikelijke, situatie dat Stedin slechts netbeheerder is en een andere vennootschap optreedt als leverancier. De wetgever heeft met art. 37b Fw beoogd een einde te maken aan de situatie dat een energieleverancier met een beroep op een opschortingsrecht met betrekking tot prefaillissementsschulden een bevoorrechte positie boven andere schuldeisers kan innemen. Om die reden is het een energieleverancier niet toegestaan op grond van tekortkomingen van vóór het faillissement, haar verplichtingen tot levering op te schorten of de overeenkomst te ontbinden. Stedin handelt in zoverre in strijd met art. 37b Fw en de duidelijke bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft niet beoogd dat een energieleverancier gehouden is levering voor onbeperkte tijd voort te zetten bij een lege boedel. Alsdan levert zij immers feitelijk om niet. Het mag zo zijn dat dit risico ook voor andere boedelschuldeisers bestaat, maar die zijn niet (alle) gehouden hun werkzaamheden of hun dienstverlening op grond van een bepaling zoals art. 37b Fw voort te zetten. Het feit dat aan de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk is te ontlenen dat beoogd is de situatie te beeindigen dat voortzetting van de energielevering afhankelijk werd gemaakt van de voldoening van pre-faillissementsschulden, is een aanwijzing dat voor de voldoening van schulden tijdens het faillissement wel zekerheid kan worden gevraagd. Dat is immers ook de meer algemene systematiek van art. 37 Fw. Uit de parlementaire geschiedenis kan evenwel slechts worden afgeleid dat het standpunt van Stedin dat zekerheid moet worden gesteld voor de voortzetting van de leveranties, door de wetgever is verworpen. Nu art. 37b Fw mede in het leven is geroepen om een doorstart mogelijk te maken, zal die situatie echter niet oneindig kunnen duren. De curator heeft op dit moment voldoende aannemelijk gemaakt dat hij nog doende is een doorstart te onderzoeken en dat de voortzetting van de gaslevering daarvoor noodzakelijk is. Vooralsnog en zolang er zicht is op een doorstart, zal Stedin daarom de gaslevering dienen te continueren. De annotatoren zetten vraagtekens bij het oordeel dat Stedin op grond van art. 37b Fw geen zekerheid mag vorderen voor de nakoming van de ná faillietverklaring ontstane schulden.

Carboply BV (CBV) is een joint venture tussen Chamtor en Basic Supply Group (BSG). Aan de orde is de vraag of Buining jegens Chamtor aansprakelijk is voor schade die Chamtor stelt te hebben geleden, zowel als crediteur, als als medeaandeelhouder van CBV, door gedragingen van Buining als bestuurder van CBV. De schade stelt Chamtor gelijk aan het totaalbedrag van door haar aan CBV verzonden facturen, die onbetaald zijn gebleven. Chamtor zou gedurende de periode dat hij feitelijk bestuurder van CBV was, de belangen van Chamtor als medeaandeelhouder en enig toeleverancier van Proply en Carboply stelselmatig op onrechtmatige wijze en in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid hebben achtergesteld, door te bewerkstelligen dat CBV haar contractuele verplichtingen jegens Chamtor niet nakwam, in strijd te handelen met wettelijke en statutaire voorschriften en door het bevoordelen van medeaandeelhouder Basic Supply Group BV (BSG), waarvan Buining enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder was. Dit alles met het doel een zodanige vordering van CBV op Chamtor te construeren, dat CBV de facturen van Chamtor niet zou hoeven voldoen. Daarmee zou de joint venture ernstig zijn verstoord, waardoor Chamtor gedwongen werd de nakoming van haar verplichtingen op te schorten en de financiële positie van CBV onnodig ernstig verslechterde. Van dit alles valt het bestuur van CBV persoonlijk een ernstig verwijt te maken, aldus Chamtor. Het maakt voor de aansprakelijkheidsvraag geen verschil of Chamtor als schuldeiser of als medeaandeelhouder ageert. In beide gevallen geldt dat voor aansprakelijkheid slechts plaats is indien Buining een voldoende ernstig, persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het bestuur van de joint venture CBV bestond tot 1 juli 2004 uit twee personen zodat tot die datum geen sprake was van alleenbestuur door Buining als vertegenwoordiger van één van de aandeelhouders van de joint venture (te BSG) en de bijbehorende bijzondere zorgplicht. Toen Buining alleenbestuurder werd, had hij, gelet op zijn bijzondere zorgplicht jegens Chamtor als medeaandeelhouder, niet zonder meer mogen overgaan tot betaling aan BSG, omdat daarmee de financiële positie van CBV, die zorgelijk was, aanzienlijk verslechterde. Het hof is evenwel van oordeel dat, nu het betreffende bedrag aan CBV is terugbetaald, niet valt in te zien dat Chamtor door de betaling schade heeft geleden, nu de financiële positie van CBV uiteindelijk niet is verslechterd. Het kan in het midden blijven of deze handelwijze van Buining een voldoende ernstig verwijt oplevert. De door Chamtor genoemde gedragingen van Buining als bestuurder van CBV kunnen niet voor toewijzing van de vorderingen van Chamtor leiden. Dit geldt ook wat betreft de opschorting door CBV van haar betalingsverplichting met betrekking tot het door Chamtor geleverde product Carboply. Dit levert niet een zodanig ernstig verwijt aan de zijde van Buining op dat dit zijn persoonlijke aansprakelijkheid rechtvaardigt. Gelet op al het voorgaande behoeft geen bespreking meer of CBV voldoende verhaal biedt voor de vordering op Chamtor. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

De wetgever heeft met het begrip ‘normale bedrijfsuitoefening’ in art. 1:88 lid 5 BW een wezenlijke beperking op de uitzondering van lid 5 beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Daarbij kan belang toekomen aan omstandigheden waaronder de borgstelling tot stand is gekomen (HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/233). In het onderhavige geval is de kredietovereenkomst met inbegrip van de borgstelling gesloten met het oog op de langlopende financiering van de onderneming. In zoverre is gehandeld in de normale uitoefening van het bedrijf. Desondanks was toestemming van eiseres vereist. Bij de omzetting van de kredietovereenkomst is een aantal zekerheden komen te vervallen, die door de persoonlijke vennootschappen van C (echtgenoot van eiseres) en A waren aangegaan. Daarvoor is de borgstelling in privé door C en A in de plaats gekomen, zonder dat de bank extra krediet heeft verstrekt. C is derhalve in privé aansprakelijk geworden voor een vordering waarvoor hij voordien niet persoonlijk aansprakelijk was, zonder dat dit hem respectievelijk de bv financieel voordeel opleverde. Deze omstandigheden maken dat het aangaan van de persoonlijke borgstelling geacht wordt niet te behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van de bv, zodat daarvoor de toestemming van eiseres was vereist. Eiseres kan in beginsel een beroep doen op vernietiging van de borgstelling.

In geschil is de vraag of de preferentie die is verbonden aan de vordering van UWV op Innogrow, ook is verbonden aan de op de 403-verklaring gebaseerde vordering van UWV op Econcern, de moedervennootschap van het gefailleerde Innogrow. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Volgens art. 3:278 BW ontstaan voorrechten slechts uit de wet. Art. 3:288 sub e BW geeft slechts, binnen zekere grenzen, een voorrecht aan vorderingen van werknemers op (het vermogen van) de werkgever. Econcern geldt niet als werkgever van de werknemers in wier rechten UWV is gesubrogeerd. Art. 2:403 BW – verondersteld dat die bepaling in het onderhavige geval van toepassing zou zijn – noch enige andere wetsbepaling verbindt een voorrecht aan aansprakelijkheid die voortvloeit uit door een moedervennootschap ten behoeve van haar dochtervennootschap afgegeven aansprakelijkheidsverklaring. De bescherming van art. 2:403 BW heeft de wetgever geboden met niet meer dan de verplichting van de moedervennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van de betreffende dochtervennootschap (naast de overige door art. 2:403 BW gestelde voorwaarden), niet tevens met een voorrecht op (de executieopbrengst van) het vermogen van de moedervennootschap indien de vordering op de dochtervennootschap bevoorrecht is. Aan het voorgaande doet evenmin af de omstandigheid dat de aan de vrijstelling van art. 2:403 BW verbonden verplichting om een aansprakelijkheidsverklaring af te leggen, is gebaseerd op de vierde EG-richtlijn tot harmonisatie van het jaarrekeningenrecht, die het aldus formuleert dat de moedervennootschap zich moet hebben garant verklaard voor de door de dochtervennootschap aangegane verplichtingen. Uit die omschrijving valt immers niet af te leiden dat de verbintenissen die voortvloeien uit de aansprakelijkheidsverklaring ook bevoorrecht (moeten) zijn indien de onderliggende vorderingen jegens de dochtervennootschap dat zijn. Een richtlijnconforme interpretatie van art. 2:403 BW noodzaakt dus niet tot iets anders dan hiervoor is overwogen. Van Dooren vergelijkt in zijn noot de onderhavige uitspraak met eerdere jurisprudentie waarin een soortgelijke rechtsvraag aan de orde was. Ook gaat hij in op de vraag of het UWV wel een vordering heeft op Econcern, nu ook bepleit zou kunnen worden dat haar vordering op Innogrow voortvloeit uit de wet, art. 66 WW.

De schrijver bespreekt de positie van de rekeninghouder ten opzichte van zijn gefailleerde bank, in het bijzonder bij girale transacties die rondom de datum van het faillissement worden gedaan ten laste of ten gunste van zijn rekening. Daarbij gaat de schrijver in op de werking van het girale betalingsverkeer in het algemeen, de algemene faillissementsbeginselen die bij het faillissement van een bank gelden, de transacties voorafgaand aan de dag van de faillietverklaring, de status van creditsaldi en debetsaldi op het moment van faillietverklaring en de transacties op de dag van de faillietverklaring. De schrijver laat daarbij de situatie waarin de noodregeling van art. 3:160 e.v. Wft wordt gebruikt, buiten beschouwing.

Het behoort tot de taak van de curator minstens inzage te verstrekken in de gegevens die hij omtrent de debiteuren in handen heeft, om de pandhouder in staat te stellen een standpunt in te nemen over de incasso van de debiteuren. Eiseres heeft die inzage gevraagd en aangeboden de daarmee samenhangende kosten te vergoeden. De eis dat eiseres eerst inzage zou kunnen verkrijgen na betaling van enkele duizenden euro’s, had de curator niet mogen stellen. Door die inzage (in ieder geval aanvankelijk) niet te verstrekken, met (terugwerkende kracht) een termijn ex art. 58 Fw te stellen, geen standpunt in te nemen over de pandrechten (terwijl het de curator al een maand na aanvang faillissement duidelijk was dat eiseres de enige pandhouder van de debiteuren was), heeft hij eiseres gehinderd de incasso zelf ter hand te kunnen nemen. Met betrekking tot de verkoop van verpande goederen had de curator met eiseres tot nieuwe afspraken moeten komen over de verkoop, dan wel eiseres daadwerkelijk de gelegenheid moeten bieden zelf tot executie over te gaan door de verblijfplaats van de goederen mee te delen en een redelijke termijn te geven waarbinnen eiseres die actie had kunnen realiseren. De curator heeft dit ten onrechte nagelaten. De opstelling van de curator is onredelijk en onwelwillend en niet overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en over voldoende ervaring en inzicht beschikkende curator mag worden verwacht, en daarom onrechtmatig jegens eiseres.

De onder de bank gelegde executoriale derdenbeslagen waren op grond van art. 25 lid 5 Wna nietig, omdat geen derdenbeslag kan worden gelegd op een kwaliteitsrekening, zoals de onderhavige, onder een financiële onderneming alwaar een dergelijke rekening wordt aangehouden, zoals de bank. Desondanks heeft de bank in de verklaringen derdenbeslag verklaard dat zij het positieve saldo op de onderhavige kwaliteitsrekening aan het notariskantoor verschuldigd was. De bank heeft vervolgens in totaal een bedrag van € 88.840,20 aan de deurwaarder afgedragen. Voor deze betalingen bestond geen rechtsgrond. Deze kan evenmin gevonden worden in art. 477 Rv. De Hoge Raad heeft overwogen (HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23) dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. De Hoge Raad heeft hier vervolgens (HR 24 november 2006, «JOR» 2007/26) aan toegevoegd dat het voorgaande niet anders is indien de derde-beslagene overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen heeft afgedragen, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond. De omstandigheid dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarin door wetsduiding geen beslag tot stand gekomen is en er geen sprake is van een op de verklaringen derdenbeslag vermeld onjuist saldo, is geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. De enkele omstandigheid dat de bank – ten onrechte – heeft verklaard dat zij een bedrag aan het notariskantoor schuldig is, rechtvaardigt niet dat zij verplicht is om hetgeen zij volgens deze verklaring aan het notariskantoor schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. De betalingen zijn onverschuldigd verricht. Evenmin was sprake van een situatie waarin de bank desbewust heeft verkozen de schuld van een ander te voldoen. De verbintenis is dus niet op grond van art. 6:30 BW door de bank nagekomen, maar de bank heeft onverschuldigd betaald. De betalingen door de bank (via de deurwaarder) hebben de schuld niet teniet doen gaan, zodat van enige verrijking als gevolg van de onderhavige betalingen geen sprake is. (Rb. Leeuwarden 20 juni 2012, LJN BW8532, «JOR» 2013/80, m.nt. mr. R. Damminga)

De voormalige werknemers van een bv die op eigen aangifte failliet is verklaard, spreken de voormalige bestuurders daarvan aan tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad, omdat die eigen aangifte volgens die werknemers is gedaan om zich van hen te kunnen ontdoen zonder de hun normaal toekomende arbeidsrechtelijke bescherming. Mocht dit komen vast te staan en de bestuurders hadden bovendien de volledige zeggenschap in de failliete vennootschap, dan moet het doen van de eigen aangifte door die bestuurders – ook al was de financiële situatie van de bv ten tijde van de aanvraag mogelijk faillissementswaardig – als onrechtmatig jegens die werknemers worden aangemerkt en zijn de bestuurders gehouden tot het vergoeden van de eventuele door de werknemers daardoor geleden schade. De rechter neemt de volgende omstandigheden in aanmerking. (a) De bestuurders hebben aan eiser voorgesteld de tussen hen en failliet gesloten arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden te beëindigen vanwege het feit dat in verband met verslechterde bedrijfseconomische omstandigheden hun functies zouden komen te vervallen. (b) Toen eisers met dat voorstel niet akkoord gingen, hebben gedaagden om dezelfde redenen geprobeerd toestemming te verkrijgen van het UWV WERKbedrijf om die arbeidsovereenkomsten te mogen opzeggen. (c) Na de weigeringen van het UWV WERKbedrijf tot het geven van de toestemmingen, zijn eisers opnieuw benaderd met een voorstel tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden. (d) De latere koper van de onderneming van failliet heeft aangekondigd dat de bestuurders het faillissement van de bv zouden aanvragen als eisers niet zouden meewerken aan de beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten en dat hij de onderneming in dat geval na het faillissement zou overnemen. Dit is ook daadwerkelijk gerealiseerd is. (e) Failliet heeft geen procedures ex art. 7:685 BW gestart om de met eisers gesloten arbeidsovereenkomsten te doen beëindigen. Het valt niet goed in te zien waarom zij niet eerst hebben gekozen voor het entameren van ontbindingsprocedures. Alsdan zou dit mogelijk slechts negatieve arbeidsrechtelijke consequenties voor eisers hebben gehad, terwijl een faillissement tot gevolg zou hebben dat alle vijf werknemers hun baan zouden verliezen, terwijl dit bovendien het bedrijfsimago zou kunnen schaden. (f) De onderneming van failliet stond er ten tijde van de faillissementsaangifte niet florissant voor. Dat het faillissement ook daadwerkelijk nodig was, is onvoldoende gebleken. Tegen de achtergrond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is voldoende komen vast te staan dat de aangifte van het faillissement in hoofdzaak is gedaan om gemakkelijk en goedkoop af te komen van de arbeidsrechtelijke verplichtingen jegens eisers om de onderneming van failliet te kunnen doorverkopen. Nu de bestuurders het alleen voor het zeggen hadden in failliet, hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens eisers. Dat de financiële situatie van failliet ten tijde van haar faillietverklaring faillissementswaardig was, doet daar niets aan af. Loesberg licht in zijn noot toe waarom hij de redenering van de rechtbank niet overtuigend acht. (Rb. Zwolle-Lelystad 26 september 2012, LJN BY3414, «JOR» 2013/81, m.nt. mr. E. Loesberg)

Hoewel in art. 7:668a lid 1 BW is opgenomen dat het gaat om opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, wordt aangenomen dat het artikel ook ziet op een situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door faillissement van de werkgever is geëindigd, een onderdeel van de failliete boedel door een derde is overgenomen en daarna sprake is van een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (Hof ’s-Gravenhage 16 maart 2010, «JOR» 2010/214). Wanneer zowel de (hoofd)werkzaamheden van het bedrijf als de naam en locatie hetzelfde zijn gebleven en bijna de helft van het voormalige personeel is overgegaan naar het nieuwe bedrijf, moet het ervoor worden gehouden dat sprake is van een opvolgend werkgever. Dat wellicht intern andere werkwijzen worden gehanteerd, doet daar niet aan af. Aan de orde is vervolgens de vraag of gedaagde eiser in dienst heeft genomen voor het verrichten van (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden als die welke hij voor het oude bedrijf verrichtte. De overgelegde getuigenverklaringen leiden tot de conclusie dat sprake is van relevante verschillen tussen de werkzaamheden van eiser bij de oude werkgever en die bij gedaagde. Eiser heeft niet betwist dat de toepasselijke cao en andere arbeidsvoorwaarden, waaronder het salaris, eveneens verschillend zijn. Hieruit volgt dat de arbeidsovereenkomst bij gedaagde niet gezien kan worden als een opvolgende arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:668a BW. Loesberg uit kritiek op een aantal overwegingen van de rechtbank, zowel wat betreft de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap als de vraag of sprake is van dezelfde werkzaamheden.

Eiser Van Ham heeft Restaria Lunchroom De Katterug gekocht van De Voer en Partners CV. Gedaagden J. de Voer en C.R. de Voer-Sipkema (De Voer c.s.) waren commanditaire vennoten, hun zoon J.P. de Voer beherend vennoot. Van Ham vordert (i) betaling van een bedrag dat hij aan een werkneemster, die voor de overdracht van de lunchroom bij de CV werkzaam was, heeft voldaan en (ii) betaling van een contractuele boete wegens het onbetaald laten van de eerstgenoemde vordering. Van Ham is van oordeel dat het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK is overtreden. Met betrekking tot het gestelde interne handelen van De Voer c.s. overweegt de rechtbank dat dergelijke gedragingen eerst als ‘daden van beheer’ als bedoeld in art. 20 lid 2 WvK kunnen worden aangemerkt wanneer die ertoe leiden dat er voor de beherend venno(o)t(en) geen ruimte meer blijft voor het bepalen van het beleid van de vennootschap. De werkzaamheden van De Voer c.s. in de lunchroom kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Onvoldoende gesteld noch gebleken is dat De Voer c.s. intern een dermate beslissend overwicht op J.P. de Voer had, dat die beherend vennoot enkel overeenkomstig de wens of instructie van De Voer c.s. naar buiten heeft gehandeld. Ten aanzien van het gestelde externe handelen van De Voer c.s. overweegt de rechtbank dat dergelijke gedragingen eerst als ‘werkzaamheden in zaken van de vennootschap’ als bedoeld in art. 20 lid 2 WvK gelden, indien sprake is van vertegenwoordigingshandelingen die bij derden het vertrouwen kunnen opwekken dat De Voer c.s. aan de beherend vennoot gelijk te stellen is. De Voer c.s. heeft de huur- en beëindigingsovereenkomst meegetekend, maar voert aan dat dit enkel is geschied in verband met een door de vennootschap aan de verhuurder te verstrekken waarborgsom die De Voer c.s. destijds uit eigen middelen heeft betaald. De rechtbank passeert dit verweer. Ook als De Voer c.s. voornoemde overeenkomsten enkel om die reden heeft meegetekend, heeft De Voer c.s. hiermee onduidelijkheid laten bestaan over zijn rechtspositie in de vennootschap. De Voer c.s. staat (in ieder geval in de beëindigingsovereenkomst) als ‘vertegenwoordiger’ van de vennootschap vermeld en het in die beëindigingsovereenkomst vermelde bankrekeningnummer waarop de waarborgsom door verhuurder bij beëindiging van de huur zou worden teruggestort, is een bankrekening van de vennootschap en geen bankrekening van De Voer c.s. in privé. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de wijze waarop De Voer c.s. in deze heeft gehandeld verwijtbaar is, nu De Voer c.s. bij derden het vertrouwen heeft kunnen wekken dat hij bij het aangaan van deze overeenkomsten als beherend vennoot de vennootschap vertegenwoordigde. De Voer c.s. heeft het voorschrift van art. 20 WvK overtreden en is dan ook wegens alle schulden en verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden (art. 21 WvK), zodat de vordering van Van Ham toewijsbaar is. Stokkermans bespreekt in zijn noot (onder meer) een vervolgvraag die naar zijn oordeel nog gesteld moest worden na vaststelling van de overtreding van het beheersverbod, namelijk of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (on)aanvaardbaar is dat de koper van de lunchroom zich op de sanctie van art. 21 WvK beroept.

Nu de zaak in staat van wijzen was op het moment van het uitspreken van het faillissement, was, op grond van art. 30 lid 1 Fw, op het geding in conventie art. 29 Fw niet van toepassing. Dat werd anders toen de rechtbank op 25 augustus 2010 een tussenvonnis wees, ten gevolge waarvan het geding werd voortgezet. Daarmee was op grond van art. 30 lid 2 Fw op het geding in conventie art. 29 Fw weer van toepassing. Dit betekende dat de procedure op grond van die bepaling van rechtswege was geschorst en dat appellante (in het principaal appel) haar vordering ter verificatie diende in te dienen, waarbij het geding alleen zou worden voortgezet indien de verificatie van de vordering zou worden betwist. De na de schorsing van het geding in conventie verrichte proceshandelingen, en dus ook de nadien gedane wijzigingen van eis, zijn nietig althans zonder rechtsgevolg. Indien appellante meent dat zij, los van haar oorspronkelijke vorderingen op failliet, een vordering op de curator heeft wegens onrechtmatig handelen, dient zij daarvoor een afzonderlijke procedure jegens de curator te voeren; zij kan deze vorderingen niet, door middel van een wijziging van (de grondslag van) de eis, instellen in de op grond van art. 29 Fw reeds van rechtswege geschorste procedure jegens failliet. De rechtbank had per 25 augustus 2010 ambtshalve de schorsing van de procedure moeten constateren. Door dat niet te doen en de zaak verder te behandelen en af te doen, is gehandeld in strijd met art. 29 Fw. De bestreden vonnissen van 13 april 2011 en 12 oktober 2011 moeten, voor zover in conventie gewezen, worden vernietigd en het hof moet alsnog de juiste processuele gevolgen aan het faillissement verbinden. Nu niet is gebleken dat het faillissement reeds is beëindigd, betekent dit dat het hof zal constateren dat de procedure op grond van art. 30 lid 2 jo art. 29 Fw op 25 augustus 2010 van rechtswege is geschorst. De procedure kan worden voortgezet in de stand per die datum indien de verificatie van de vordering van appellante ter verificatievergadering wordt betwist. De omstandigheid dat in het wettelijk stelsel de procedure na verificatie moet worden voortgezet in de stand per de datum dat de procedure van rechtswege is geschorst en de omstandigheid dat het partijdebat sindsdien, ook in hoger beroep, uitsluitend betrekking heeft gehad op de gewijzigde eis (die zonder rechtsgevolg moet blijven), zijn aanleiding om – in afwijking van het ‘terugwijzingsverbod’ (HR 11 december 2009, NJ 2010, 581), voor zover dat al op situaties als de onderhavige van toepassing is – te bepalen dat de procedure, indien de verificatie van de vordering van appellante ter verificatievergadering wordt betwist, moet worden voortgezet bij de rechtbank. (Hof Arnhem 18 december 2012, LJN BY7149, «JOR» 2013/87)

De schrijver bespreekt aan de hand van het vonnis van de Rechtbank Almelo van 28 november 2012 (LJN BY4501), waarin de curator van mening was dat de rechtshandeling op basis waarvan een aantal roerende zaken (een keukenuitrusting) met een beroep op een eigendomsvoorbehoud retour werden genomen, paulianeus was, de vraag of de leverancier met een eigendomsvoorbehoud onder alle omstandigheden – bijvoorbeeld in het zicht van het faillissement van de afnemer – mag overgaan tot het terughalen van de door hem onder het eigendomsvoorbehoud geleverde zaken.

Blauwhoed BV c.s. verwijt aan Houben en De Smeth, voormalig statutair bestuurders van Blauwhoed BV, dat zij in strijd met het in het Blauwhoedconcern geldende risicobeleid onverantwoorde risico’s hebben genomen met het aangaan van de realisatieovereenkomst betreffende het bouwproject Venray. Houben stelt dat hij is gedechargeerd over de jaren 2006-2007, dat hem in een vaststellingsovereenkomst een decharge is toegezegd en dat hem in diezelfde overeenkomst een finale kwijting is verleend. De rechtbank concludeert dat de toegezegde decharge de verwijten dekt die Blauwhoed c.s. thans maakt. Formeel is de decharge niet verleend. Deze had echter niet mogen worden geweigerd op grond van feiten en omstandigheden die ook al bekend waren of behoorden te zijn toen de vaststellingsovereenkomst werd gesloten. De weigering om formeel te dechargeren, kan Houben daarom niet worden tegengeworpen. De vorderingen van Blauwhoed c.s. op Houben worden afgewezen. Ook De Smeth beroept zich op decharges, verleend voor het bestuur over de jaren 2006-2007. Het betreft jaarlijks verleende decharges en geen decharge die is verleend bij gelegenheid van een vertrek, zoals in het geval van Houben. Blauwhoed stelt dat De Smeth daar geen beroep op kan doen, omdat de aandeelhoudersvergadering niet bekend was met de normschendingen. De rechtbank laat Blauwhoed c.s. toe tot het bewijs van deze stelling. Indien Blauwhoed c.s. niet slaagt in dit bewijs, worden de vorderingen op De Smeth in ieder geval afgewezen. Indien Blauwhoed c.s. wel slaagt in het bewijs, dan is de vervolgvraag of De Smeth persoonlijk aansprakelijk is. De grondslag van de vorderingen is art. 2:9 BW. De kern van het verwijt is dat De Smeth, samen met Houben, in strijd met het risicomanagementbeleid van het Blauwhoedconcern heeft gehandeld door Blauwhoed Eurowoningen Zuid BV (BLEW), welke vennootschap via Blauwhoed BV indirect door De Smeth en Houben werd bestuurd, te laten inschrijven op het project Venray, en later BLEW de realisatieovereenkomst te laten aangaan, terwijl er geen voorverkoopnorm was opgenomen voor de woningen en er wel aanzienlijke boetes waren opgenomen (en voorzienbaar was dat dit ertoe zou leiden dat het project niet financierbaar zou zijn). Indien Blauwhoed c.s. slagen in het bewijs van het bestaan van de voorverkoopnorm (van 70%) in het risicomanagementbeleid, dan kan De Smeth persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden van de omstandigheid dat BLEW de realisatieovereenkomst is aangegaan zonder dat daarin een voorverkoopnorm was opgenomen. Bij het bestaan van een dergelijke interne, harde norm kon de directie geen genoegen nemen met mondelinge uitlatingen dat het niet de bedoeling was om voor leegstand te bouwen. Ook had de directie in dat geval niet de mogelijkheid om de afwezigheid van de voorverkoopnorm van 70% af te wegen tegen de goede en kwade kansen en de voordelen die het project overigens bood (welke vrijheid de directie in beginsel wel zou hebben indien het risicobeleid van het Blauwhoedconcern geen voorverkoopnorm van 70% voorschreef).

Ingevolge art. 6:127 lid 2 BW is voor een verrekening op grond van de wet onder meer vereist dat partijen (in casu A en Y) wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Aan dit vereiste is niet voldaan. Y had immers geen vorderingen op A tot afdracht van de (resterende) verkoopopbrengst, maar louter op geïntimeerde. Art. 6:127 BW is evenwel van regelend recht. Dit betekent dat partijen hun bevoegdheid tot verrekening kunnen uitbreiden. Indien ervan wordt uitgegaan dat A, Y en geïntimeerde op 7 september 2007 zijn overeengekomen dat A zijn vordering op Y mocht verrekenen met vorderingen van Y op geïntimeerde, kan dit beding niet jegens de bank worden ingeroepen (HR 20 januari 1984, NJ 1984, 512). Vaststaat immers dat de bank al eerder, namelijk op 18 september 2006, een openbaar pandrecht had verkregen op de vorderingen van Y op geïntimeerde, zodat vanaf dat moment alleen de bank bevoegd was de vorderingen van Y op geïntimeerde te innen. De later tussen A, Y en geïntimeerde gemaakte verrekeningsafspraak sorteert in zoverre geen effect jegens de bank. Art. 6:130 lid 2 BW biedt geïntimeerde ook geen soelaas. De schuld van Y tot terugbetaling van de lening aan A vloeit immers niet voort uit dezelfde rechtsverhouding als de aan de bank verpande vordering van Y op geïntimeerde. Indien geïntimeerde geen partij was bij deze tussen A en Y gemaakte (verrekenings) afspraak, heeft deze verrekening hoe dan ook geen effect gesorteerd. Schuijling bespreekt aan de hand van «JOR» 2013/85 en «JOR» 2013/86 de verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar van verpande vorderingen.

De rechtbank stelt allereerst vast dat rechtsgeldig een pandrecht tot stand is gekomen op drie toekomstige vorderingen op het moment van registratie van de pandakte (28 oktober 2008). Gedaagde heeft als verweer een beroep gedaan op verrekening op grond van art. 6:130 BW. Op grond van art. 6:130 BW kan gedaagde in beginsel een vordering verrekenen nadat de bank het pandrecht aan gedaagde heeft medegedeeld (29 juni 2010), mits die vordering voor de mededeling van het pandrecht is ontstaan en opeisbaar is geworden dan wel die vordering uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering voortvloeit. De verrekeningsmogelijkheden van gedaagde kunnen echter zijn beperkt door de tussen partijen gesloten akte van achterstelling. De vraag of de achterstelling maakt dat de te verrekenen vorderingen niet opeisbaar waren en dus niet kunnen worden verrekend, hangt af van wat partijen over de achterstelling zijn overeengekomen. In de akte van achterstelling wordt enkel de door gedaagde aan Versluis verstrekte geldlening genoemd. Dat partijen bij de akte eveneens de samenwerkingsovereenkomst hebben willen achterstellen, blijkt daar niet uit. In de algemene bepalingen is (onder meer) opgenomen dat gedaagde geen aflossingen en rente op de achtergestelde vordering (de geldlening) in ontvangst mag nemen. In afwijking van die algemene bepalingen is in de bijzondere bepaling bepaald dat gedaagde bevoegd is betalingen op de geldlening in ontvangst te nemen, mits niet meer rente en aflossing wordt betaald dan Versluis op enig moment op grond van de geldleningovereenkomst verschuldigd is. Partijen hebben er kennelijk voor gekozen in genoemde bijzondere bepaling af te wijken van de standaardtekst die meer zekerheid bood. Bovendien heeft de bank, die ter zake als professionele partij kan worden aangemerkt, de akte – en derhalve ook de bijzondere bepaling – zelf opgesteld. Gelet op het voorgaande staat de achterstelling niet aan verrekening in de weg en kan gedaagde in beginsel de rente en aflossing over de geldlening en de provisie verrekenen voor zover die vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vorderingen (de facturen met betrekking tot de verrichte transporten) voortvloeien dan wel op 28 juni 2010 bestonden en opeisbaar waren. De vraag of zodanige samenhang bestaat tussen schuld en vordering dat gezegd kan worden dat zij uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, moet volgens vaste jurisprudentie (HR 21 januari 2000, «JOR» 2000/116) worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De door gedaagde gevorderde provisie is, net als de door Versluis aan de bank verpande vorderingen, gebaseerd op de samenwerkingsovereenkomst. De verpande vorderingen betreffen handelsvorderingen naar aanleiding van door Versluis voor gedaagde verrichte transporten en de provisie ziet op door Versluis verrichte transporten voor derden waarover zij provisie aan gedaagde verschuldigd is. De provisie vloeit dan ook voort uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vorderingen en gedaagde kan de provisie verrekenen. Met betrekking tot de samenhang tussen de verpande vorderingen van Versluis op grond van de samenwerkingsovereenkomst enerzijds en de vorderingen op grond van geldleningovereenkomst anderzijds wordt geoordeeld dat die niet dusdanig is dat moet worden geoordeeld dat zij uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. In dit verband wordt overwogen dat art. 6:130 BW een uitzondering vormt op de algemene regel zoals weergeven in art. 6:127 BW dat bij verrekening sprake moet zijn van wederkerig schuldenaarschap. Achtergrond van die uitzondering is dat, indien er een dusdanige bijzondere samenhang tussen vorderingen bestaat dat de debiteur van de te verrekenen vordering er in beginsel op mocht vertrouwen dat hij in de toekomst met de (in dit geval) verpande vordering had kunnen verrekenen, die verpanding daaraan geen afbreuk mag doen. Dat in dit geval sprake was van dusdanige samenhang tussen de vorderingen dat gedaagde mocht verwachten dat hij ook in de toekomst zou kunnen verrekenen, is niet gebleken. Door gedaagde is immers zelf ter zitting verklaard dat de twee overeenkomsten twee aparte zaken betroffen en dat, als de lening en samenwerkingsovereenkomst hetzelfde waren geweest, zij wel in dezelfde overeenkomst hadden gestaan. Voorts is de duur van de overeenkomsten uiteenlopend (twee respectievelijk tien jaar) en is in de overeenkomsten niet voorzien in een (contractueel) recht om de vorderingen voortvloeiend uit de twee overeenkomsten met elkaar te verrekenen. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat de geldleningovereenkomst niet uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de verpande vorderingen en daaruit vloeit voort dat gedaagde de rente en aflossing alleen kan verrekenen indien die vorderingen vóór de mededeling van het pandrecht en dus voor 29 juni 2010 zijn ontstaan en opeisbaar zijn geworden.

De schrijfster bespreekt de vraag of de minister bij de nationalisatie van SNS Bank bevoegd was om ook de verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS jegens voormalige houders van effecten te nationaliseren. In dat kader bespreekt zij ook kort de bevoegdheden van de minister van Financiën en DNB onder de Interventiewet en de door de minister ingezette maatregel van onteigening.

Op 22 november 2012 is het wetsvoorstel dat de executoriale verkoopprocedure van onroerende zaken op een aantal punten wijzigt, aangeboden aan de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel beoogt de procedure transparanter en voor een breder publiek toegankelijk te maken. In het artikel worden de volgende onderdelen van het wetsvoorstel door de auteur kritisch beschouwd: het hoofddoel van het wetsvoorstel, het gewijzigde huurbedingartikel, de introductie van internet, de gewijzigde onderhandse executoriale verkoopprocedure en de vastlegging van een risico- en kostenregeling. De auteur bespreekt de wenselijkheid en de mogelijke (ongewenste) neveneffecten van een aantal beoogde gevolgen van het wetsvoorstel. Daarnaast wordt ingegaan op een aantal onduidelijkheden in het wetsvoorstel.

De schrijver bespreekt het arrest van het Hof Leeuwarden van 30 augustus 2012 (LJN BY0699), in een kwestie waarin na uitspreken van de toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling na opheffing van een faillissement, tot verkorting van de looptijd van de schuldsaneringsregeling was verzocht. Het hof heeft dit verzoek afgewezen. De schrijver gaat dieper in op de vraag of de termijn van de schuldsaneringsprocedure gewijzigd kan worden.