Aflevering 4

Het bodem(voor)recht is een bron van procedures. Eén daarvan heeft nu zelfs geleid tot prejudiciële vragen. Dit is het gevolg van ondoordachte wetgeving. tel daarbij op de onwenselijkheid van het bodem(voor)recht en het voorhanden zijn van goede alternatieven, dan is maar één conclusie mogelijk: schaf het bodem(voor) recht af.

In een baanbrekend arrest van 19 april 2013 inzake koot Beheer/Tideman q.q. heeft de Hoge raad aangeduid wanneer in een faillissement sprake is van een boedelschuld. Daarbij heeft de Hoge raad de rol van het zogenoemde toedoenbeginsel drastisch ingeperkt. De Hoge raad geeft in het arrest zelf aan dat hij terugkomt van het in eerdere arresten ontwikkelde toedoencriterium. Met andere woorden: de Hoge raad is omgegaan, negen jaar nadat hij nog uitdrukkelijk het toedoencriterium had bevestigd. Het nieuwe arrest heeft belangrijke consequenties voor de afwikkeling van faillissementen. Met name mag worden verwacht dat het aantal negatieve boedels ? dus boedels met enig actief maar onvoldoende om alle boedelschulden te voldoen ? zal afnemen.

het Wetsvoorstel Wet civielrechtelijk bestuursverbod biedt de curator de mogelijkheid om de civiele rechter te verzoeken een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon een bestuursverbod op te leggen. De minister geeft hiermee gestalte aan zijn voornemen om fraudebestrijding tot een wettelijke taak van de curator te maken. Eerst wordt het wetsvoorstel per artikel besproken en van commentaar voorzien. het tweede deel van het artikel gaat over het latente belangenconflict tussen het (publieke) belang dat gemoeid is met het instellen van een bestuursverbodvordering en het boedelbelang. Teneinde dit spanningsveld het hoofd te bieden, wordt onder andere voorgesteld om het OM een rol te geven bij zowel de beslissing om een bestuursverbodvordering in te stellen (en te schikken) als de financiering.

Arrest 12 juni 2012: volgens het op 1 januari 2012 in werking getreden art. 10:40 BW wordt de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming behoeft en, zo ja, wat de gevolgen zijn van het ontbreken van de toestemming, beheerst door het recht van het land waar de echtgenoot wiens toestemming is vereist ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Vóór 1 januari 2012 gold de regeling van art. 3 Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen. Bij gebreke van enige aanwijzing van het tegendeel, wordt ervan uitgegaan dat de echtgenote van appellant ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst haar gewone verblijfplaats in Nederland had, zodat art. 1:88 BW toepasselijk is. Volgens art. 13 van de Verordening 593/2008/EG (Rome I-Vo) kan bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, een natuurlijk persoon die volgens het recht van dat land handelingsbevoegd is, zich slechts beroepen op het feit dat hij volgens het recht van een ander land handelingsonbevoegd is, indien de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deze onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. Via art. 10:11 lid 2 BW maakt deze regeling thans ook onderdeel uit van het Nederlandse commune internationaal privaatrecht. Vóór de inwerkingtreding van Boek 10 BW bestond eenzelfde beschermingsregel: bescherming tegen niet gekende handelingsonbevoegdheid werd geboden door analoge toepassing van (het aan art. 13 van de Rome I-Vo vrijwel gelijkluidende) art. 11 EVO. Als uitgangspunt geldt derhalve dat de bank tegen de beweerdelijke handelingsonbevoegdheid van appellant wordt beschermd, indien (i) appellant en de bank zich op het moment van sluiting van de overeenkomst in hetzelfde land hebben bevonden en (ii) appellant volgens het recht van dat land handelingsbevoegd was. Is aan beide voorwaarden voldaan, dan kan appellant zich slechts op eigen onbevoegdheid beroepen indien de bank die onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. De stelplicht en de bewijslast rusten in beginsel op appellant. De borgtochtovereenkomst is door beide partijen op 13 juli 2009 te Nordhorn ondertekend. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat beide partijen zich bij sluiting van de borgtochtovereenkomst in eenzelfde land (Duitsland) hebben bevonden. Het Duitse recht kent niet de regeling dat een borgtochtovereenkomst bij gebreke van toestemming van de andere echtgenoot vernietigbaar is. De volgende vraag is of de bank ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst van het onder Nederlands recht geldende toestemmingsvereiste wist dan wel daarvan door nalatigheid niet op de hoogte was. Arrest 6 november 2012: van de bank als professionele instelling mag worden gevergd dat zij zich, wanneer zij zich gaat toeleggen op de financiële dienstverlening en kredietverlening aan Nederlandse ondernemers die zich in Duitsland willen vestigen, naar behoren informeert over mogelijke juridische haken en ogen van persoonlijke borgstellingen door Nederlandse ondernemers. Het feit dat de bank bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst in 2009 nog niet op de hoogte zou zijn geweest van het toestemmingsvereiste naar Nederlands recht, valt haar onder de gegeven omstandigheden dan ook aan te rekenen. De onbekendheid van de bank met art. 1:88 lid 1 sub c BW is terug te voeren op eigen nalatigheid zodat de bank op dit punt geen bescherming toekomt. Voor de toepasselijkheid van art. 1:88 lid 5 BW moet worden beoordeeld of de handelend echtgenoot zo nauw met de onderneming is verbonden dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als borg verbindt. Het feit dat de gewaarborgde vennootschap een buitenlandse vennootschap is, zegt niets over de mate van verbondenheid van de handelend echtgenoot met de onderneming en dit enkele feit impliceert ook niet noodzakelijk een ingewikkelde structuur. De enkele omstandigheid dat de gewaarborgde een buitenlandse vennootschap is, behoeft aan de toepassing van lid 5 dan ook niet in de weg te staan. Bepalend is of appellant als enig bestuurder juridisch gezien de doorslaggevende zeggenschap toekwam. Dat was niet het geval. Het toestemmingsvereiste geldt dan ook onverkort. Bergervoet bespreekt de internationale aspecten van de toepasselijkheid van art. 1:88 BW en wijst er in zijn noot onder meer op dat het arrest van 6 november 2012 een mooie illustratie biedt van feitelijke omstandigheden die de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW tot een lastig leerstuk maken voor de praktijk.

Blijkens de ‘Akte van recht van koop’ heeft X aan Y en Z een recht tot koop verleend (de koopoptie) met betrekking tot fabriekscomplex ‘De Toekomst’. Blijkens de tekst van de akte kwalificeert de koopoptie als een ‘call-optie’, wat een verplichting van X impliceert om De Toekomst op eerste schriftelijk verzoek aan Y en Z te verkopen. Y en Z hebben van de koopoptie gebruikgemaakt en daarvan is de tussen partijen gesloten koopovereenkomst het directe rechtsgevolg. Dat betekent dat de koopovereenkomst niet kwalificeert als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 3:45 BW.

ABN AMRO Curaçao heeft in het kader van de overname van een pakket aandelen van verweerster in cassatie een krediet verstrekt, ten aanzien waarvan ABN AMRO Bank NV (de bank) in een Risk Allocation Letter (RAL) heeft gegarandeerd voor een bepaald bedrag het risico te dragen. Verweerster heeft een Corporate Guarantee afgegeven jegens de bank voor de nakoming van de aflossingsverplichtingen uit hoofde van de lening. Vraag is of verweerster op grond van de Guarantee gehouden is de bank te vrijwaren voor aanspraken onder de door de bank afgegeven garantie. De lening is overgegaan van ABN AMRO Curaçao naar FCB. Het hof heeft bij de uitleg van de Guarantee niet slechts de bewoordingen in aanmerking genomen, maar ook onderzocht of de Guarantee, in weerwil van de bewoordingen ervan, na de overgang van de lening, betekenis is blijven behouden in de verhouding tussen verweerster in cassatie en de bank. Aldus heeft het hof niet de Haviltexmaatstaf miskend. Het hof heeft verder geoordeeld dat in de stellingen van de bank met betrekking tot de gang van zaken rond de overgang van de lening geen andere rechtsgrond kan worden gevonden tot gehoudenheid van verweerster om de bank te vrijwaren voor de aanspraken onder de door de bank aan FCB gegeven garantie. Het tegen dit oordeel gerichte middel slaagt. In het middel zijn, kort samengevat, de volgende omstandigheden genoemd: (i) de DGA van verweerster heeft, in reactie op een vraag daarover van de bank in verband met een voorgenomen overdracht van de faciliteit aan FCB, in december 2005 de wens geuit de door verweerster verstrekte garantie ‘in beheer’ te laten bij de bank; (ii) de bank heeft vervolgens, na overleg met de DGA, de per 31 mei 2006 aflopende garantie verlengd en de RAL vervangen door een externe garantie ten gunste van FCB; de DGA heeft namens de overnemer de faciliteit bij FCB bevestigd; de overnemer bleef tot eind 2007 ‘gevoed’ vanuit verweerster om aan haar verplichting tot betaling van rente over de lening te kunnen voldoen. Deze omstandigheden bevestigen volgens de bank dat partijen beoogden de bestaande financieringsstructuur in stand te houden. Nu deze stellingen door het hof niet onjuist zijn bevonden, dienen zij in cassatie tot uitgangspunt. Het hof heeft ofwel miskend dat de hiervoor weergegeven omstandigheden, zo nodig onder toepassing van art. 3:35 BW, een nadere overeenkomst tot vrijwaring van de bank voor aanspraken van FCB, en daarmee een rechtsgrond voor die vrijwaring, kunnen meebrengen, ofwel zijn oordeel dat zodanige rechtsgrond niet uit die omstandigheden kan worden afgeleid, onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat verweerster aan de bank kenbaar heeft gemaakt niet garant te willen staan jegens FCB, sluit niet uit dat zij zich wel in zodanige zin heeft willen verbinden jegens de bank. Ook laat de omstandigheid dat verweerster geen nieuwe vrijwaringsverklaring ten gunste van de bank heeft willen ondertekenen, de mogelijkheid onverlet dat partijen al eerder tot een (mondelinge) overeenkomst strekkende tot zodanige vrijwaring waren gekomen, althans dat de bank op de totstandkoming daarvan heeft mogen vertrouwen.

In de overname- en financieringspraktijk is het niet ongebruikelijk dat de financier zekerheid verlangt van de moedermaatschappij in de vorm van een pandrecht op aandelen in de dochter terwijl beide vennootschappen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormen. De schrijver bespreekt situaties waarin het verpanden van de aandelen tot verbreking van de fiscale eenheid kan leiden.

Aan de hand van het arrest van het Hof Arnhem van 8 januari 2013 (LJN BY8884) bespreekt de schrijfster de vraag of de schending van een cessie- en verpandingsverbod naast obligatoire werking – wat tot wanprestatie leid – ook goederenrechtelijke werking heeft. Uit het arrest kan worden afgeleid dat een overeengekomen cessieverbod onder bepaalde omstandigheden met zich brengt dat een overdracht met het cessieverbod geen effect sorteert en dus niet alleen wanprestatie oplevert. Ook bespreekt de schrijfster de vraag of een cessieverbod automatisch een verpandingsverbod inhoudt, aan de hand van de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 19 december 2012 (LJN BY9394), waarin de rechtbank aannam dat dit niet het geval is.

De schrijver bespreekt aan de hand van de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 24 januari 2012 (LJN BW2714) de vraag wanneer een schuldeiser niet in redelijkheid tot weigering van een instemming met een aangeboden schuldenregeling kan komen, waarbij het al dan niet verstrekken van een saneringskrediet door een kredietbank een groot verschil kan maken.

In het arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 (Rabobank/Visser) was in geschil of de grosse van de notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art. 430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van belang: ‘Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.’ Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft. De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm. Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv). Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron. De slotsom luidt dat de door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag of de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden, ontkennend moet worden beantwoord.

Het gaat in deze kwestie om een verzoek tot executoriale verkoop van aandelen in een aantal bv’s. Bij de invulling van de haar in art. 474g lid 3 Rv opgedragen taak (bepaling van de wijze van en voorwaarden voor de verkoop) houdt de rechtbank rekening met een aantal bijzondere omstandigheden. Het betreft de verkoop van aandelen in bv’s die samen in een groep zijn verbonden. Mede aangezien de vennootschappen hun jaarrekeningen kennelijk niet openbaar hebben gemaakt, is zonder nadere (financiele) gegevens de waarde van de aandelen moeilijk te bepalen. Verweerders moeten ervoor zorg dragen dat de dochtervennootschappen nadere (financiële) gegevens aan de deurwaarder ter beschikking stellen die de deurwaarder aan potentiële kopers ter inzage kan geven. Een en ander betekent dat de aandelen in het openbaar kunnen worden verkocht. Het prijsbepalingsmechanisme opgenomen (in de aanbiedingsregeling) in de statuten van de dochtervennootschappen hoeft niet te worden toegepast. Kenmerk voor een openbare verkoop (veiling) is juist dat daar de prijs wordt bepaald door de vraag. Over de vraag of in geval van een executoriale verkoop een prospectusplicht bestaat, geeft de wet(sgeschiedenis) geen uitsluitsel en in de literatuur bestaat hierover discussie. De Wft heeft tot doel de financiële markten en daarmee de reguliere handel in effecten te reguleren en is niet van toepassing in de bijzondere situatie van een executoriale verkoop van aandelen in een bv. In het geval van een executoriale verkoop (een veiling) bestaat bij de potentiële kopers geenszins de verwachting dat zij volledig worden voorgelicht over de factoren die de waarde van de aandelen bepalen. Dit volgt ook uit art. 7:19 BW dat bepaalt dat in geval van een executoriale verkoop de koper zich er niet op kan beroepen – kort gezegd – dat de zaak niet aan zijn verwachtingen beantwoordt. Van Daal bespreekt in zijn noot de verschillende aspecten van «JOR» 2013/113 en «JOR» 2013/114, welke uitspraken beide gewezen zijn ten aanzien van de executie van de aandelen in ’t Hoen en Hoad Holding BV, over welke executoriale verkoop ruim anderhalf jaar is geprocedeerd.

De toewijsbaarheid van een (primair) verzoek ex art. 287a lid 1 Fw om een bevel tot instemming met een schuldregeling is niet afhankelijk van de toewijsbaarheid van een (subsidiair) verzoek ex art. 284 lid 1 Fw tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Dit strookt met de tekst van art. 287a Fw. Weliswaar schrijft art. 287a lid 1 Fw voor dat het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling wordt gedaan in het in art. 284 lid 1 Fw bedoelde verzoekschrift waarbij de schuldenaar verzoekt om toepassing van de schuldsaneringsregeling, maar dit voorschrift bevat geen verwijzing naar de vereisten die worden gesteld in het kader van de schuldsaneringsregeling. De maatstaf aan de hand waarvan de rechter moet bepalen of het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling toewijsbaar is, is neergelegd in art. 287a lid 5 Fw. Dit voorschrift verwijst niet naar de in art. 288 Fw vervatte gronden aan de hand waarvan het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet worden beoordeeld. Art. 287a lid 7 Fw bepaalt dat de rechter eerst beslist op het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling en dat hij pas na afwijzing van dit verzoek een beslissing neemt op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, indien de schuldenaar laatstgenoemd verzoek handhaaft. Ook dit wijst erop dat eerstgenoemde beslissing niet (mede) wordt bepaald door de als tweede genoemde beslissing. Voorts kan uit de wetsgeschiedenis van art. 287a Fw worden afgeleid dat de invoering van de gedwongen schuldregeling erop is gericht een voorziening te bieden voor schuldenaren die enerzijds niet in het minnelijke traject in samenspraak met hun schuldeisers een regeling van hun schuldenlast kunnen treffen en anderzijds niet voldoen aan de strenge eisen die gelden voor toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Daarnaast heeft de wetgever met de verankering in de wet van de gedwongen schuldregeling beoogd de toepassing van de schuldsaneringsregeling zo veel mogelijk te voorkomen. Het is dan ook niet verenigbaar met de strekking van art. 287a Fw om de toewijsbaarheid van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling aan te merken als een noodzakelijke voorwaarde voor de toewijsbaarheid van een verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling. Hetgeen hiervoor is overwogen, heeft gevolgen voor de toepassing van het stelsel van rechtsmiddelen van art. 292 Fw. Daarbij moeten de volgende gevallen worden onderscheiden. (i) Het eerste geval betreft de schuldenaar wiens verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling door de rechtbank wordt afgewezen, waarna het door de schuldenaar ex art. 287a lid 7 Fw gehandhaafde verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling door de rechtbank wordt toegewezen. Art. 292 lid 2 Fw bepaalt dat tegen de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling noch door schuldeisers noch door andere belanghebbenden verzet, hoger beroep of cassatie kan worden ingesteld. Blijkens de wetsgeschiedenis moet art. 292 lid 2 Fw aldus worden begrepen dat deze bepaling eveneens eraan in de weg staat dat de schuldenaar in het zich hier voordoende geval een rechtsmiddel aanwendt tegen afwijzing van zijn verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling. (ii) Het tweede geval betreft de schuldenaar die zowel zijn verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling, als zijn ex art. 287a lid 7 Fw gehandhaafde verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, door de rechtbank afgewezen ziet. Art. 292 lid 3 eerste volzin Fw bepaalt dat de schuldenaar in hoger beroep kan komen tegen de uitspraak tot afwijzing van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Wanneer het inleidend verzoekschrift tevens een verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling inhield, wordt dit verzoek eveneens aan het hof voorgelegd, aldus art. 292 lid 3 tweede volzin Fw. Indien het hof zowel het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling als het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afwijst, kan de schuldenaar daarvan in cassatie komen, aldus art. 292 lid 5 Fw. Wijst het hof het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling af, maar gaat het over tot toewijzing van het door de schuldenaar op de voet van art. 287a lid 7 Fw gehandhaafde verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, dan staat tegen een en ander geen rechtsmiddel open. (iii) Het derde geval betreft de schuldenaar wiens verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling door de rechtbank wordt afgewezen, terwijl de schuldenaar zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet ex art. 287a lid 7 Fw handhaaft. Art. 292 Fw voorziet niet in de mogelijkheid dat de schuldenaar in het zich hier voordoende geval een rechtsmiddel aanwendt tegen – uitsluitend – afwijzing van zijn verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling. Een redelijke en met de behoeften van de praktijk strokende uitleg van art. 292 Fw brengt mee dat de schuldenaar die zijn verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling door de rechtbank afgewezen ziet, terwijl hij zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet handhaaft, in hoger beroep kan opkomen tegen afwijzing van zijn verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling. Daarbij is de schuldenaar niet gehouden zijn (tijdens de procedure in eerste aanleg ingetrokken) verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in het door hem ingeleide hoger beroep te betrekken. Indien het hof op het hoger beroep van de schuldenaar diens verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling afwijst, kan de schuldenaar daartegen cassatieberoep instellen. (iv) Het vierde geval betreft de schuldenaar wiens verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling door de rechtbank wordt toegewezen. Op grond van art. 292 lid 1 Fw kunnen de schuldeisers die het verzoek betrof, tegen deze toewijzing in hoger beroep komen. Indien het hof het door de schuldeisers ex art. 292 lid 1 Fw ingestelde hoger beroep verwerpt, kunnen de schuldeisers daartegen in cassatie komen, aldus art. 292 lid 6 Fw. Wijst het hof op het hoger beroep van de schuldeisers het verzoek van de schuldenaar om een bevel tot instemming met een schuldregeling alsnog af, dan moet het onderzoeken of de schuldenaar ex art. 287a lid 7 Fw zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in hoger beroep handhaaft. Tegen toewijzing door het hof van het in hoger beroep gehandhaafde verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling staat op grond van art. 292 lid 2 Fw geen rechtsmiddel open, terwijl dan evenmin een rechtsmiddel openstaat tegen afwijzing door het hof van het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling. Bij afwijzing door het hof van zowel het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling als het in hoger beroep gehandhaafde verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, kan de schuldenaar cassatieberoep instellen tegen afwijzing van beide verzoeken. Tot slot kan de schuldenaar die in hoger beroep zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet handhaaft, in cassatie opkomen tegen afwijzing door het hof van zijn verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling.

De verkoop door de schuldenaar met verrekening van de koopprijs met een opeisbare schuld aan de koper is onverplicht in de zin van art. 42 Fw, tenzij er reeds een verplichting bestond om tot verkoop over te gaan (HR 18 december 1992, NJ 1993, 169). Van een dergelijke verplichting is niet gebleken. Gedaagde heeft gesteld dat, indien de koopovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zij – wegens het uitblijven van betaling van de huurpenningen door failliet – de huurovereenkomst op dat moment zou hebben ontbonden, waarna ontruiming van het pand zou hebben plaatsgevonden. Alsdan zou de inventaris zijn afgevoerd, waarbij deze zeker geen € 23.800 zou hebben opgeleverd. De curator heeft deze stelling niet, althans onvoldoende weersproken en aldus de stelling van gedaagde dat voortzetting van de huurovereenkomst – waartoe zij slechts bereid was als de koopovereenkomst zou worden gesloten – een gunstig effect heeft gehad op de schuldenpositie van failliet, onvoldoende gemotiveerd betwist. Aldus heeft de curator ook zijn stelling dat er sprake is van benadeling van schuldeisers, in die zin dat één of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt, onvoldoende feitelijk onderbouwd. In die beoordeling is betrokken dat, wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor andere schuldeisers – of beter: de gezamenlijke schuldeisers – gunstige gevolgen voor die gedraging van de wederpartij niet buiten beschouwing mogen worden gelaten bij de beantwoording van de vraag of er benadeling is (HR 10 december 1976, NJ 1977, 617). In zoverre ten overvloede, heeft de curator zijn stelling dat sprake was van wetenschap van benadeling bij zowel failliet als gedaagde, evenmin voldoende feitelijk onderbouwd. Gedaagde heeft gemotiveerd gesteld dat de verkoop van de inventaris deel uitmaakte van een poging van failliet om het hoofd boven water te houden en zijn schuldenpositie te reduceren, waarbij hij heeft gehandeld zoals een goed ondernemer betaamt – schulden terugbrengen en afspraken maken met de verhuurder om zijn bedrijf voort te kunnen zetten. Failliet had ten tijde van de verkoop van de inventaris nog een (rest)schuld bij gedaagde. Dit brengt niet met zich dat een faillissement per definitie onvermijdelijk is. Aan een ondernemer moet een zekere vrijheid toekomen om te handelen naar bevind van zaken en niet alles valt op voorhand te voorzien. Dit klemt temeer nu tussen het ondertekenen van de koopovereenkomst en het uitspreken van het faillissement (nagenoeg) tien maanden zijn verstreken.

Art. 58 Fw strekt ertoe de curator en de boedel te beschermen tegen het talmen van de separatist. De curator kan een pandhouder een redelijke termijn stellen waarbinnen deze zijn rechten moet uitoefenen. Laat de pandhouder deze termijn ongebruikt verstrijken, dan kan de curator de verpande goederen opeisen en de executie daarvan zelf ter hand nemen. De pandhouder houdt dan weliswaar zijn voorrang, maar hij moet meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten waardoor zijn opbrengst (veel) lager zal zijn. Mocht de curator ervoor kiezen gebruik te maken van de bevoegdheid een termijn te stellen, dan moet hij hiervan verklaring doen aan de pandhouder. Zo’n verklaring mag vormvrij zijn en kan in principe een verwijzing naar de wetsbepaling missen, maar het moet de geadresseerde pandhouder wel zonder meer duidelijk zijn dat de curator heeft beoogd een dergelijke termijn met dat rechtsgevolg te stellen. In de e-mail van 4 mei 2011 schrijft de curator dat zij de beveiliging van het Armadeterrein niet kan garanderen en zij verzoekt de bank ‘dan ook’ voor 4 juni 2011 ‘de voertuigen af te halen en de executie te voltooien’. Gelet op zowel de motivering als de formulering van de e-mail, behoefde de bank aan deze e-mail geen verdergaande strekking toe te kennen dan die van een verzoek om in verband met de beveiliging de executie voor de genoemde datum te voltooien en dus niet (ook) de strekking van een termijnaanzegging in de zin van art. 58 lid 1 Fw.

In november 2012 is het wetsvoorstel gepubliceerd dat wijzigingen bevat voor de executoriale verkoopprocedure van onroerende zaken, gericht op het transparanter en voor een breder publiek toegankelijk maken van deze procedure. De schrijfster bespreekt kort de belangrijkste wijzigingen die het wetsvoorstel met zich brengt.

Vonnis 2 maart 2011: de primaire grondslag van de vordering jegens bestuurder Rauwerda van Rauwerda Hypotheken is onrechtmatig handelen. De contractuele wederpartij van Beugelink is Rauwerda Hypotheken en het handelen van Rauwerda in de relatie tot Beugelink moet in beginsel aan Rauwerda Hypotheken worden toegerekend. Rauwerda kan als bestuurder van Rauwerda Hypotheken evenwel jegens Beugelink persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW wegens een specifiek jegens hem gepleegde onrechtmatige daad. Maatstaf voor deze aansprakelijkheid is – volgens vaste jurisprudentie – of de bestuurder ter zake een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank geeft in dit verband een bewijsopdracht. Vonnis 21 november 2012: Rauwerda Hypotheken is ten behoeve van Beugelink opgetreden als bemiddelaar in krediet, zodat het op grond van art. 4:74 Wft verboden was een beloning of vergoeding te bedingen van, te aanvaarden van, of in rekening te brengen aan Beugelink. In het Bgfo Wft, zoals dit van toepassing was in de hier toepasselijke periode, zijn hierop (in art. 152) uitzonderingen geformuleerd. Het onderhavige geval valt daar niet onder. Op grond van art. 4:74 lid 4 Wft is een rechtshandeling in strijd met voornoemd verbod vernietigbaar. Beugelink heeft op die grond de nietigheid ingeroepen. Door in strijd met de Wft een vergoeding in rekening te brengen aan Beugelink heeft (ook) Rauwerda persoonlijk onrechtmatig gehandeld. Voor zover aangenomen moet worden dat Beugelink vooraf adequaat op de hoogte is gesteld van de in rekening te brengen bemiddelingskosten, heeft volgens de verklaringen van zowel Rauwerda als Van den Broek (een werknemer van Rauwerda Hypotheken) Rauwerda dat gedaan, althans heeft Van den Broek dat gedaan in aanwezigheid van Rauwerda. Het is (in dit geval) ook Rauwerda zelf geweest die de bemiddelingskosten daadwerkelijk in rekening heeft gebracht. Aangenomen moet worden dat Rauwerda ervan op de hoogte was dat geen bemiddelingskosten in rekening gebracht mochten worden. Door dit desondanks te doen, heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens Beugelink. (Rb. Rotterdam 2 maart 2011 en 21 november 2012, LJN BP9338 en BY5066, «JOR» 2013/94, m.nt. P.D. Olden)

Kern van het arrest is de vraag of de schadevergoedingsvordering van de verhuurder, vanwege bij oplevering door de curator gebleken schade aan het gehuurde, een boedelschuld is. Volgens de verhuurder heeft de huurder de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade die op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst dient te worden vergoed. De schadevergoedingsvordering is volgens de verhuurder een boedelschuld, omdat de verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk opzegging van de huurovereenkomst. De Hoge Raad overweegt dat op grond van de Faillissementswet boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel. Dit kan zijn hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan of omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbinding of verplichting. Uit het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten volgt dat de curator niet bevoegd is om een overeenkomst op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem daartoe bevoegd maakt. De verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar nu daarbij niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator. De Hoge Raad verlaat in dit arrest uitdrukkelijk het ‘toedoencriterium’ dat is geformuleerd in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad.

Van een vorderingsgerechtigdheid op grond van een lastgeving met volmacht is geen sprake. Niet alleen heeft appellante onvoldoende feiten of stellingen aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij de opdracht of bevoegdheid heeft om in rechte namens de boedel op te treden, ook is in geval van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht van cruciaal belang dat de gevolmachtigde deze hoedanigheid aanstonds vermeldt. Een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen door op de voet van art. 130 Rv haar eis te veranderen. De vraag resteert of appellante de bevoegdheid heeft om op grond van lastgeving zonder volmacht de rechtsvordering van de boedel op eigen naam in te stellen. Bij een dergelijke middellijke vertegenwoordiging waarin wordt geprocedeerd op grond van lastgeving maar in eigen naam, behoeft de lasthebber niet in de dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van de derde. Echter, nu appellante is geconfronteerd met het verweer van geïntimeerde dat zij niet de werkelijke crediteur is en geïntimeerde haar bevoegdheid betwist, zal appellante moeten stellen en bewijzen dat zij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de curator bevoegd is de vordering van de boedel op eigen naam te incasseren. De enkele door appellante overgelegde correspondentie met de curator, is daartoe onvoldoende, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van geïntimeerde ter zake. Overeenkomstig het door haar gedane (algemene) bewijsaanbod zal appellante worden toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling. Biemans bespreekt aan de hand van het (tussen)arrest (i) de procesbevoegdheid van appellante, (ii) de last tot inning in eigen naam door de curator, (iii) (impliciete) bekrachtiging door de curator van eerdere proceshandelingen, (iv) kenbaarheid aan de schuldenaar dat sprake is van lastgeving en (v) wijziging van formele of materiële procespartij hangende de procedure.

De curator heeft een beroep gedaan op de nietigheid van het door de algemene vergadering van aandeelhouders van het gefailleerde Ceramicas BV genomen dividendbesluit en de betaling van het dividend, welk beroep slaagt. Het besluit is genomen in strijd met het bepaalde in art. 2:216 lid 2 BW (oud), nu vaststaat dat sprake is van een boedeltekort: de fiscus kon en kan niet betaald worden. Het bestaan van deze vordering heeft Tijhuis (bestuurder of beleidsbepaler als ware hij bestuurder) onvoldoende gemotiveerd bestreden. De dividenduitkering moet geacht worden ten laste te zijn gegaan van de, kort gezegd, vrije reserves als bedoeld in art. 2:216 lid 2 BW, nu Tijhuis geen stellingen heeft ontwikkeld die inzicht geven in de vermogenspositie van Ceramicas na de dividenduitkering. Tijhuis moet goed in staat geacht worden dit inzicht te verschaffen als administrateur en belastingadviseur van de vennootschap. Het verschaffen van dit inzicht was te meer nodig tegen de achtergrond van de vaststaande omstandigheden dat de vennootschap na het overlijden van enig aandeelhouder en bestuurder Van den Oever bergafwaarts ging, dat de grootste principaal geen opdrachten meer gaf, althans geen werk meer genereerde en dat er nagenoeg geen omzet meer werd gemaakt. Bovendien geschiedde de uitkering in strijd met art. 2:216 lid 3 BW, nu geen jaarrekening was opgemaakt en Tijhuis niet heeft beweerd dat het ging om tussentijds dividend. De rechtbank verklaart voor recht dat de betaling en het dividendbesluit nietig zijn op grond van art. 2:216 BW (en art. 42 e.v. Fw) en stelt vast dat de curator uit hoofde van onverschuldigde betaling een vordering heeft op Tijhuis, zowel als executeurtestamentair van Van den Oever als pro se.

Tussen partijen staat vast dat de betreffende rekening-courantovereenkomsten geen of een beperkte debetstand toelieten, zodat op gedaagde de plicht rust om (eventueel na aanzegging van de bank) een ongeoorloofde debetstand aan te zuiveren. Dat op grond van de rekeningcourantovereenkomst op de bank een zorgplicht rust om te voorkomen dat een debetstand ontstaat, is door gedaagde niet onderbouwd. Het is – bij gebreke aan deze onderbouwing – aan gedaagde om te voorkomen dat een debetstand ontstaat. Een door derden onder de bank gelegd beslag kan niet aan de bank worden toegerekend en valt in de risicosfeer van gedaagde. Verder heeft de bank met haar brief van 30 juni 2009 (één dag na het gelegde beslag) gedaagde tijdig gewaarschuwd voor het gelegde beslag. Dat gedaagde deze brief pas op 4 juli 2009 heeft ontvangen, doet hieraan niet af. Dat de bank het beslag in eerste instantie onjuist heeft verwerkt, doet aan het voorgaande evenmin af, nu dit een interne administratieve vergissing betreft die onverlet laat dat de bank gedaagde tijdig heeft gewaarschuwd. De bank heeft geen wanprestatie gepleegd of onrechtmatig jegens gedaagde gehandeld. Gedaagde stelt dat zijn bankrekening een ‘en/of’-bankrekening betreft en het saldo aan zijn partner A toekomt. Op grond van de rekening-courantovereenkomst hebben de beide rekeninghouders bij een positief saldo een vorderingsrecht op de bank, dus zowel gedaagde als zijn partner A. In dit geval is derdenbeslag gelegd op het vorderingsrecht van gedaagde op de bank. Een dergelijk beslag is mogelijk en heeft in dit geval doel getroffen. Dat gedaagde en A onderling andere afspraken hebben gemaakt en dat A niet aansprakelijk is voor schulden van de voormalige vof, doet aan het vorderingsrecht van gedaagde niet af en raakt de bank niet.

In hoger beroep bestrijden K c.s. het oordeel van de rechtbank dat de door ING Bank opgevoerde schendingen van de afspraken door K c.s. de opzegging van de kredietrelatie door ING Bank kunnen dragen en dat ING op grond van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (ABK) aanspraak kan maken op een boete(rente) voor het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen. Het hof overweegt dat de beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van art. 11.1 ABK (events of default) in de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:248 lid 2 BW). De beëindiging van de kredietfaciliteit leidt dan niet tot een rechtsgeldige beëindiging van de kredietovereenkomst. De belangen van de bank en van de kredietnemer moeten in een concreet geval worden afgewogen, waarbij van belang is dat in art. 2 van de ABK is vastgelegd dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt. Omdat ING de opzegtermijn afhankelijk heeft gesteld van het vinden van een nieuwe financier is, gelet op alle omstandigheden van het geval, voldoende rekening gehouden met het belang van K c.s. bij het krediet in rekeningcourant en de opzegging van het krediet in rekening-courant rechtsgeldig geschied. Of de beëindiging van de rentevaste leningen rechtsgeldig was, moet gelet op de omstandigheid dat K c.s. als gevolg daarvan een bedrag van € 122.125,69 aan boeterente moeten betalen, afzonderlijk worden beoordeeld, waarbij de ernst en de aard van de genoemde tekortkomingen van K c.s. worden afgewogen tegen het belang van ING bij de beëindiging van de rentevaste leningen. De volgende feiten en omstandigheden zijn van belang. i. K c.s. hebben vanaf het begin van de kredietrelatie in 1997 steeds op tijd aan al hun rente- en aflossingsverplichtingen voldaan. ii. De door K c.s. verstrekte zekerheden hebben een (uitzonderlijk) ruime overwaarde. iii. De bank heeft in maart 2008 nog een rentevaste lening van in hoofdsom € 1.400.000 met een rentevaste periode van tien jaar aan K c.s. geoffreerd, ondanks de in haar ogen al kwetsbare liquiditeits- en solvabiliteitspositie. iv. Gesteld noch gebleken is dat de bank K c.s. heeft gewaarschuwd dat het niet nakomen van haar verplichtingen beëindiging van de kredietrelatie betekende. v. De bank heeft als gevolg van de tekortkomingen geen financieel nadeel geleden. vi. De bank heeft op 11 juni 2009 de conceptjaarrekening over 2008 ontvangen en naar aanleiding van de daaruit blijkende ontwikkelingen een week later, de kredietfaciliteit beëindigd. Uit die brief blijkt niet dat de bank de nadelige financiële gevolgen van de beëindiging van de rentevaste leningen voor K c.s. in haar besluitvorming voorafgaand aan de beëindiging van de kredietfaciliteit heeft betrokken en bij haar beslissing naar beste vermogen met de belangen van K c.s. rekening heeft gehouden. Op basis van al deze feiten en omstandigheden komt het hof tot de constatering dat ING de rentevaste leningen heeft beëindigd zonder voldoende oog te hebben voor de gerechtvaardigde belangen van K c.s., althans zonder daar blijk van te geven. Voorts was het belang van de bank bij beëindiging van de kredietfaciliteit beperkt. Als de bank haar belang en dat van K c.s. al heeft afgewogen, dan heeft ze aan haar eigen belang tegenover dat van K c.s. een te zwaar gewicht toegekend en dusdoende haar zorgplicht jegens K c.s. geschonden. De beëindiging van de rentevaste leningen met het gevolg dat K c.s. een groot bedrag aan boeterente verschuldigd werden, is in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Verzoekster is als eerste en (vooralsnog) enige executoriale beslaglegger ook bevoegd tot executie over te gaan. De door Emons gelegde conservatoire derdenbeslagen staan er slechts aan in de weg dat verweerders tot ‘vrijwillige’ betaling overgaan van hetgeen zij op grond van het vonnis van 12 mei 2010 aan verzoekster zijn verschuldigd. Ook de belangen van verweerders staan aan de executie niet in de weg. Het uitgangspunt is dat het voor degene die beschikt over een executoriale titel, ook daadwerkelijk mogelijk moet zijn om het vonnis ten uitvoer te leggen. De belangen van verzoekster zijn niet voldoende gewaarborgd door het enkele feit dat het (executoriale) beslag op de aandelen gehandhaafd blijft. Dit beslag verhindert niet dat andere schuldeisers van verweerders beslag leggen op de aandelen, zodat het risico bestaat dat verzoekster een eventuele executieopbrengst zal moeten delen. Ook kan het beslag niet tegengaan dat de vennootschappen worden uitgehold doordat schuldeisers verhaal nemen op de activa van de vennootschappen. Verweerders hebben weliswaar met recht betoogd dat andere schuldeisers ook op de executieopbrengst beslag kunnen leggen (tot het tijdstip van het sluiten van de rangregeling, art. 490 Rv), maar dit doet niet af aan het risico van uitholling van de vennootschappen. Het door verweerders in abstracto gestelde restitutierisico vormt op zich geen aanleiding om verzoekster het recht op executie te ontzeggen, terwijl verweerders geen feiten of omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat een concreet restitutierisico bestaat.

Failliet Sub Rosa was ten tijde van haar faillietverklaring lid van de Coöperatieve Bloemenveiling Flora Holland UA, die is voortgekomen uit een fusie van de Coöperatieve Bloemenveiling Flora Holland UA (CBF) en de Coöperatieve Bloemenveiling Aalsmeer UA (CBA). Voor de fusie was failliet lid van beide veilingen. De statuten van CBA en CBF bepalen de lidmaatschapsrechten van failliet en Flora Holland. Failliet heeft aan de bank de vorderingen verpand die zij als lid van de CBA en CBF had of zou verkrijgen uit hoofde van (de saldi van) de ledenlening en de participatiereserve. Dat de verpande aanspraken van failliet hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding die bestond toen het faillissement werd uitgesproken (de statuten van de CBF en CBA), is op zichzelf onvoldoende te concluderen dat sprake is van ten tijde van het faillissement bestaande (en dus geen toekomstige) vorderingen, bijvoorbeeld onder een opschortende voorwaarde. Of voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw sprake is van een toekomstige vordering, hangt af van de in de statuten geregelde wijze van aflossing van de ledenlening en betaalbaarstelling van het saldo van de participatiereserve. Ledenlening CBF: de aflossing van het jaarlijks bedrag van de inhoudingen is afhankelijk van een tijdsverloop van zeven jaar. In zoverre is sprake van een ten tijde van het faillissement bestaande vordering onder een opschortende tijdsbepaling. Het door de bank jegens de curator ingeroepen pandrecht ziet echter op het gehele saldo van de ledenleningen. Dit vergt een besluit van de algemene ledenvergadering of van het bestuur, al dan niet na beëindiging van het lidmaatschap, en is dus afhankelijk van een handeling van failliet en/of het bestuur of de algemene ledenvergadering van Flora Holland. Sprake is van toekomstige vorderingen ex art. 35 lid 2 Fw. Ledenlening CBA: krachtens de statuten van de CBA ontstaat de vordering op het saldo van de deelneming in de ledenlening na beëindiging van het lidmaatschap, een besluit van het bestuur of de algemene vergadering. Deze vordering is dus afhankelijk van een handeling van failliet en/of het bestuur of de algemene ledenvergadering van Flora Holland en voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw een toekomstige vordering. Participatiereserve CBF: de verbintenis tot betaalbaarstelling ontstaat na faillissement, een toekomstige vordering ex art. 35 lid 2 Fw, en na een ingrijpende wijziging van de rechtsverhouding tussen het lid en Flora Holland door ontbinding van het lid-rechtspersoon. Ook dit is een toekomstige vordering als bedoeld in art. 35 lid 2 Fw, wat mede geldt voor de andere gevallen, waar de verbintenis tot betaalbaarstelling eerst ontstaat na beëindiging van het lidmaatschap, een besluit van het bestuur of de algemene vergadering. Participatiereserve CBA: de verbintenis ontstaat na een ingrijpende wijziging van de rechtsverhouding tussen het lid en Flora Holland door ontbinding van het lid en is een toekomstige vordering als bedoeld in art. 35 lid 2 Fw. In de andere gevallen ontstaat de verbintenis tot betaalbaarstelling eerst na beëindiging van het lidmaatschap, een besluit van het bestuur dan wel de algemene vergadering, zodat sprake is van toekomstige vorderingen ex art. 35 lid 2 Fw. Het door de bank ingeroepen pandrecht is niet tegen te werpen aan de boedel, nu de aanspraken van failliet voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw toekomstige vorderingen zijn.

Degene die verzoekt te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, moet voldoen aan het criterium van goede trouw of aan het beheersbaarheidscriterium van de persoonlijke problematiek van art. 288 lid 3 Fw. De schrijver behandelt het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012 (LJN BY6143), waarin ook aan dit aanvullende criterium niet werd voldaan. De Hoge Raad toetst bij de invulling van art. 288 lid 3 Fw mede aan de rechterlijke beleidsregel van par. 5.4.3 van de Landelijk uniforme beoordelingscriteria schuldsaneringsregeling, die de schrijver ook bespreekt.

Het toegekende en om niet aan de gefailleerden ter beschikking gestelde melkquotum is grondgebonden en daarmede accessoir aan het eigendomsrecht van de verpachtster van die gronden. Met het sluiten van de pachtovereenkomst heeft overdracht van quotum plaatsgehad, het quotum vertegenwoordigt een waarde en is als zodanig aan te merken als een vermogensrecht. Het in gebruik geven van het quotum staat echter niet gelijk aan het overdragen (en leveren) van een vermogensrecht. Slechts het recht om het quotum, tijdelijk, tot het einde van de pachtovereenkomst, in samenhang met de gepachte gronden te gebruiken, is overgedragen. Het feit dat het quotum bij het COS van het Productschap Zuivel is geregistreerd op naam van de gefailleerden, is slechts de voorwaarde om tot aan het quotum heffingsvrij melk te leveren, maar leidt er niet toe dat overdracht in vermogensrechtelijke zin heeft plaatsgevonden. De plicht van de pachters om eraan mee te werken dat het quotum bij het einde van de pachtovereenkomst, in casu per datum van de ontbinding van die overeenkomst, geen vorderingsrecht is dat zijn grondslag vindt in het feit dat een vermogensrecht zou zijn overgedragen, is, naast hetgeen dienaangaande in het pachtcontract is opgenomen, enkel het gevolg van nationale en supranationale (de geldende regeling Superheffing) afspraken om het quotum door terugoverschrijving aan de verpachter binnen het areaal van de nationale reserve van de in Europees verband toegestane quotum te houden, om te waarborgen dat het quotum opnieuw ter beschikking kan komen aan een opvolgende pachter/producent. Noch het gebruik van het quotum, noch de plicht tot terugoverschrijving aan de verpachtster wordt door het regiem van de Faillissementswet beheerst. De curator is niet bevoegd daarover te beschikken.

In geding is de vraag of sprake is van een zwaarwegend belang dat de werknemers ná faillissement aan het concurrentiebeding kunnen worden gehouden. De curator heeft onbetwist gesteld dat juist gedaagden X en Y zo veel kennis van de markt en de klanten hebben door de functies die zij bij failliet bekleedden op het moment van het faillissement, dat hij hetgeen hij met de koper van de onderneming van failliet is overeengekomen met voeten zou treden als hij zich jegens deze twee werknemers niet zou beroepen op de concurrentiebedingen. Bovendien hebben X en Y niet bestreden dat gedaagde Z heeft gesteld dat zijn bedrijf binnen een periode van twee jaar met de hulp en kennis van X en Y in de markt waar hij al concurrerend was, kan groeien tot de omvang van failliet. Omdat de curator een snelle doorstart heeft gerealiseerd en omdat onbetwist is dat X en Y bijzondere kennis hebben van de orderportefeuille en het klantenbestand van failliet, heeft de curator een voldoende zwaarwegend belang zich op de bedingen te beroepen. Dit geldt temeer, nu X en Y, afgezien van het belang dat zij hebben bij een inkomen op het niveau van hun salaris bij failliet om hun gezin te onderhouden en hun hypotheek te kunnen blijven betalen, geen enkel bijzonder of zwaarwegend persoonlijk belang is gesteld. Er is dan ook recht en belang om het beroep op de concurrentiebedingen te honoreren. Ook de vordering ten aanzien van Z kan worden toegewezen, nu hij er geen geheim van heeft gemaakt dat hij de kennis en ervaring van X en Y in zijn eigen bedrijf wilde inzetten om zijn concurrentiepositie te verbeteren. Door deze onverholen intentie te willen profiteren van het niet naleven van de concurrentiebedingen, terwijl zij op dat beding door de curator uitdrukkelijk zijn gewezen, handelt Z onrechtmatig jegens de boedel.