Aflevering 5

Het retentierecht biedt een schuldeiser – naast een pressiemiddel – ook een bijzondere verhaalsmogelijkheid. Onder omstandigheden heeft de retentor bij verhaal op de zaak voorrang boven de schuldeiser met een pand- of hypotheekrecht op de zaak. In art. 60 Faillissementswet (Fw) staat de regeling voor het retentierecht in faillissement. Dit artikel geeft een overzicht van de regeling van art. 60 Fw. Daarbij wordt ook aandacht besteed aan de verhouding tussen de retentor en de pand- of hypotheekhouder op de zaak.

De Peeters/Gatzen-vordering is een weerbarstig leerstuk dat nog (steeds) niet volledig is uitgekristalliseerd. Dit artikel beoogt een kort overzicht te geven van de huidige stand van zaken rond de Peeters/Gatzenvordering. In het bijzonder zullen wij een aantal richtlijnen geven voor de stelplicht van de curator bij het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering, nu dit een onderbelicht onderwerp is in literatuur en rechtspraak.

Op 20 december 2012 heeft de Europese Commissie een voorstel openbaar gemaakt voor herziening van de Europese Insolventieverordening. In dit artikel worden de voor de praktijk belangrijkste onderdelen van het voorstel van de Commissie behandeld en daarbij worden enige kritische kanttekeningen geplaatst.

Aan zijn vordering tot opheffing van het beslag legt de curator ten grondslag dat het boedelactief benodigd is voor de voldoening van andere vorderingen dan die van appellant, welke andere vorderingen preferent zijn ten opzichte van die van appellant. De vorderingen op de boedel zijn groter dan het beschikbare actief. Het boedelactief zal derhalve moeten worden aangewend op een wijze die recht doet aan de aanspraken – waaronder de preferentie daarvan – van ieder van de boedelcrediteuren. Doorgang van de door appellant verlangde executie zal tot gevolg hebben dat de vordering van appellant op de boedel (geheel) zal worden voldaan. Dat is slechts gerechtvaardigd indien bij een juiste aanwending van het boedelactief de vordering van appellant ook zal moeten worden voldaan. Het standpunt van appellant komt neer op diens naar voorlopig oordeel alleszins verdedigbare stelling dat de vordering van het UWV lager in rang is dan zijn vordering. Of dit standpunt in een bodemprocedure zal worden gevolgd, kan thans niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen, wat in kort geding aanleiding geeft tot behoedzaamheid (HR 29 november 2002, NJ 2003, 78). Daartoe is te meer reden nu het belang van UWV wellicht in die bodemprocedure verdedigd kan worden. Doorgang van de executie heeft daardoor als bezwaar dat een situatie kan ontstaan waarin appellant meer geld ten laste van de boedel ontvangt dan waar hij recht op heeft. Het belang van appellant om desondanks de executie te kunnen voortzetten, is van minder gewicht dan de belangen die worden gediend bij een juiste verdeling van het boedelactief waarbij de aanspraken van alle betrokken crediteuren worden gerespecteerd. Dat het tot een dergelijke juiste verdeling kan komen, is voldoende gewaarborgd, mede gelet op hetgeen de curator heeft aangevoerd dat hij het faillissement niet zal afwikkelen zolang er een procedure loopt en dat hij het faillissement zelfs niet zal afwikkelen indien is aangekondigd dat er binnen redelijke termijn een bodemprocedure aanhangig zal worden gemaakt. Appellant heeft geen (voldoende) in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis.

Y c.s. vragen het faillissement van X aan. Vraag is of zij een vordering op hem hebben of op zijn later opgerichte BV. Vóór de oprichting van de BV heeft X namens de BV i.o. met Y c.s. een overeenkomst gesloten. Op de dag van de oprichting van de BV heeft X die overeenkomst als bestuurder van de BV bekrachtigd. De rechtbank komt tot het oordeel dat X in privé aansprakelijk is voor de schuld uit de overeenkomst en spreekt diens faillissement uit. Volgens de rechtbank is de BV door de bekrachtiging van de overeenkomst in beginsel debiteur van Y c.s. geworden. Dat er in kracht van gewijsde gegane vonnissen tegen X bestaan, doet er in dit verband niet toe, aldus de rechtbank, nu deze vonnissen zijn gebaseerd op de oude rechtstoestand, van voor de oprichting van de BV. De bekrachtiging door de BV heeft echter plaatsgevonden vóór opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister. Volgens art. 2:180 lid 2 BW zijn in dat geval de bestuurders naast de BV hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden. De bekrachtiging is een rechtshandeling waardoor de BV wordt gebonden aan de verbintenissen die namens de BV in oprichting zijn aangegaan. Deze rechtshandeling vond plaats tijdens het bestuurderschap van X. Daardoor is en blijft X naast de BV hoofdelijk aansprakelijk voor de uit deze rechtshandeling voortvloeiende verbintenissen, waaronder de vorderingen van Y c.s.

De curator legt primair art. 2:248 BW aan zijn vordering jegens Asscher en Asscher Holding BV ten grondslag. Asscher c.s. zou gedurende de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement bestuurder, althans medebeleidsbepaler van Jan van Gent Motorsloepen BV zijn geweest. De rechtbank oordeelt dat het niet anders kan dan dat ook tijdens de periode van het bestuursvacuüm beleid is gevoerd bij Jan van Gent en de door haar geëxploiteerde onderneming. Vraag is welke persoon of personen in de periode de uiteindelijke beslissingen heeft of hebben genomen. De rechtbank concludeert dat Asscher medebeleidsbepaler is geweest en dus feitelijk bestuurder ex art. 2:248 lid 7 BW. Hetzelfde geldt voor Asscher Holding. Ook op medebeleidsbepalers rusten de verplichtingen tot het bijhouden van een administratie die aan de eisen van de wet voldoet en tot het tijdig publiceren van de jaarrekening (HR 23 november 2001, «JOR» 2002/4). Asscher heeft niets ingebracht tegen het wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Sterker nog, ook Asscher lijkt het faillissement te wijten aan het wanbeleid dat is gevoerd en met name het ontbreken van een behoorlijke boekhouding. Dit leidt reeds tot de conclusie dat Asscher c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. Asscher c.s. heeft een beroep gedaan op disculpatie (art. 2:248 lid 3 BW) en daartoe naar voren gebracht dat zij geprobeerd hebben Jan van Gent kort voor het faillissement te redden. Die transactie (verkoop van de gehele onderneming van de BV voor een te lage prijs) kan Asscher c.s. niet disculperen. Daaruit vloeit juist voort dat Asscher c.s. nalatig is geweest om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat Asscher c.s. zich er ook niet achter kan verschuilen dat de tekortkomingen in de administratie de schuld zijn van een ander die de administratie voerde, en dat hij juist heeft aangedrongen naar een onderzoek van de administratie. Zonder een administratie die op orde is en waaruit de financiële toestand van de vennootschap kan worden gekend, is een goed bestuursbeleid immers niet mogelijk. Door als medebeleidsbepaler van Jan van Gent op te treden, heeft Asscher c.s. vanaf dat moment ook de (collegiale) bestuursverantwoordelijkheid voor het op orde zijn van de administratie op zich genomen. Kuijpers wijst er in zijn noot op dat het arrest van de Hoge Raad waar de rechtbank naar verwijst bij het oordeel dat Asscher door als medebeleidsbepaler op te treden ook de collegiale bestuursverantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor een deugdelijke administratie, in de literatuur wordt bekritiseerd, dan wel anders wordt gelezen dan de rechtbank hier doet. Kern van de kritiek is dat een feitelijk bestuurder per definitie de bevoegdheid ontbeert om zich in te laten met boekhouding en publicatie, omdat als de feitelijk bestuurder een dergelijke (al)omvattende competentie zou toekomen, er geen verschil meer zou zijn met een formeel bestuurder.

In het hoofdgeding is de hoofdinsolventieprocedure in Frankrijk geopend, met name nu het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar ex art. 3 lid 1 IVO zich in Frankrijk bevond. Indien deze hoofdinsolventieprocedure moet worden geacht te zijn beëindigd, kan de verwijzende rechter slechts een tweede hoofdprocedure openen in Polen, voor zover kan worden aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen na de opening van de eerste hoofdprocedure in Frankrijk is verplaatst naar Polen. Vraag is hoe de betekenis van het begrip ‘beëindiging van een insolventieprocedure’ moet worden bepaald. Art. 4 IVO regelt welk recht op insolventieprocedures van toepassing is; dit is het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend (lid 1). Lid 2 sub j preciseert dat dit recht met name de voorwaarden voor en de gevolgen van de beëindiging van de insolventieprocedure bepaalt. Art. 4 IVO is derhalve een conflictregel, waarin niet een vraag van materieel recht wordt beantwoord, maar alleen wordt vastgesteld krachtens welk recht het antwoord moet worden gegeven. Weliswaar moeten de bepalingen van het Unierecht in geval van twijfel over de formulering ervan autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling, maar het hof heeft geoordeeld dat dit beginsel alleen voor bepalingen geldt die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijzen. Derhalve kunnen vraagstukken zoals de voorwaarden voor en de gevolgen van de beëindiging van de insolventieprocedure, waarvoor art. 4 lid 2 sub j IVO uitdrukkelijk naar het nationale recht verwijst, niet autonoom worden uitgelegd, maar moet hierover een beslissing worden genomen aan de hand van de als toepasselijk aangewezen lex concursus. Art. 4 lid 2 sub j IVO moet derhalve aldus worden uitgelegd dat het aan het nationale recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, is om te beslissen op welk tijdstip deze procedure wordt beëindigd. Door te bepalen dat indien in een lidstaat een hoofdinsolventieprocedure wordt geopend, een secundaire procedure kan worden geopend in een andere lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft, maakt art. 27 IVO geen onderscheid naar het doel van de hoofdprocedure. Dezelfde algemene bewoordingen zijn terug te vinden in art. 3 lid 3 IVO waarin wordt bepaald dat wanneer een hoofdprocedure is geopend, elke insolventieprocedure die vervolgens wordt geopend door een rechter die zijn bevoegdheid baseert op de aanwezigheid van een vestiging van de schuldenaar, een secundaire procedure is. Dit neemt niet weg dat de opening van een secundaire procedure, die volgens art. 3 lid 3 IVO een liquidatieprocedure moet zijn, zou kunnen ingaan tegen de doelstelling van een hoofdprocedure die een saneringsprocedure is. Derhalve moet art. 27 IVO aldus worden uitgelegd dat op grond van dat artikel een secundaire insolventieprocedure kan worden geopend in de lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft, wanneer met de hoofdprocedure een saneringsdoel wordt nagestreefd. De tot opening van een secundaire procedure bevoegde rechter moet rekening houden met de doelstellingen van de hoofdprocedure en de opzet van de verordening, met inachtneming van het beginsel van loyale samenwerking. De formulering van art. 27 eerste volzin IVO moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de algemene systematiek en de doelstelling van de verordening, die slechts van toepassing is op procedures die op insolventie berusten. Voor de criteria aan de hand waarvan het bestaan van een dergelijke situatie concreet kan worden vastgesteld, verwijst de verordening, aangezien zij zelf geen definitie van het begrip ‘insolventie’ geeft, naar het nationale recht. Derhalve is het voor de opening van een hoofdprocedure noodzakelijk dat de bevoegde rechter vooraf de staat van insolventie van de schuldenaar aan zijn nationale recht toetst. De in een lidstaat geopende hoofdinsolventieprocedure wordt in alle lidstaten erkend zodra zij rechtsgevolgen heeft in de lidstaat waar zij is geopend (art. 16 lid 1 IVO). Derhalve is de beoordeling van de staat van insolventie van de schuldenaar door de tot opening van de hoofdprocedure bevoegde rechter bindend voor rechters aan wie eventueel een verzoek om opening van een secundaire procedure wordt voorgelegd. Art. 27 IVO moet aldus worden uitgelegd dat de rechter aan wie een verzoek om opening van een secundaire insolventieprocedure is voorgelegd, niet de insolventie van de schuldenaar mag behandelen tegen wie in een andere lidstaat een hoofdprocedure is geopend, ook al wordt met deze hoofdprocedure een saneringsdoel nagestreefd.

De benoeming van een commissie van schuldeisers ex art. 74 Fw is mogelijk indien de belangrijkheid of de aard van de boedel hiertoe aanleiding geeft. Het gaat hier om een overzichtelijk faillissement van een sportschool met één concurrente crediteur – verzoekster – en zeer beperkte boedelschulden. Er zijn geen onderwerpen waarover de curator mogelijk geadviseerd zou moeten worden. Voor de boedel wordt geen meerwaarde gezien in een advisering aan de curator door verzoekster over een mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. De curator heeft verklaard dat zij naar de aansprakelijkheid van de bestuurders onderzoek heeft gedaan en dat zij hiervoor onvoldoende grond ziet. Er zijn geen gronden eraan te twijfelen dat de curator over voldoende kennis en ervaring beschikt over een eventuele bestuurdersaansprakelijkheid een zelfstandig oordeel te vormen; verzoekster stelt dit ook niet. Onder deze omstandigheden is voor de benoeming van een commissie van schuldeisers geen grond. Gebleken is dat verzoekster als lid van de commissie van schuldeisers zelf onderzoek wil plegen in de administratie van failliet om te achterhalen of zij aldus informatie kan verkrijgen ter onderbouwing van haar vermoeden dat de bestuurders onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door middel van selectieve betalingen. Hiervoor is het middel van een commissie van schuldeisers echter niet bedoeld. Deze is bedoeld om het belang van de gezamenlijke schuldeisers te dienen. Het is geen middel voor een individuele schuldeiser om louter in haar eigen belang materiaal jegens derden in bezit te krijgen. Dat verzoekster de enige concurrente schuldeiser en een belangrijke boedelschuldeiser is, maakt dit niet anders.

Een borg (directeur-grootaandeelhouder) spreekt de curator in het faillissement van zijn BV pro se aan. De curator had een aantal buitenlandse orders verkocht, los van de in verband daarmee afgesloten termijncontracten. Vervolgens heeft de curator de termijncontracten laten doorlopen, wat op de vervaldata leidde tot een negatieve waarde, waardoor de bank de borg heeft uitgewonnen. De rechtbank komt tot het oordeel dat de curator niet aansprakelijk is tegenover de borg. Er is geen sprake van een onjuiste taakuitoefening door de curator. De rechtbank neemt bij dit oordeel in aanmerking dat het belang van de borg onzeker is, omdat het verbonden is aan onzekerheid over de dollarkoers, die de waarde van de termijncontracten op de vervaldata bepaalde. Het is gesteld noch gebleken dat de curator bij de verkoop van de orders respectievelijk in de daaropvolgende periode tot de vervaldata van de termijncontracten kon en moest verwachten dat de waarde van de termijncontracten op de vervaldata negatief zou zijn. Het lag wel in de redelijke lijn der verwachting dat als dit aan de orde zou zijn, de bank in verband daarmee de borg zou uitwinnen – indien en voor zover dat niet al was gebeurd in verband met andere vorderingen van de bank op failliet. De koper van de orders wilde echter de termijncontracten niet kopen. Om de orders samen met de termijncontracten te verkopen, moest de curator op zoek naar een andere koper. De stelling van de borg dat de curator dit had moeten doen en dat hij bij de verkoop van de orders te snel heeft gehandeld, gaat voorbij aan het gegeven dat aan de curator bij de verkoop van de orders een ruime mate van vrijheid toekomt en dat (verder) zoeken naar een andere koper zou leiden tot vertraging in de afwikkeling van het faillissement en het oplopen van de daaraan verbonden kosten, waarbij het bovendien onzeker was of de curator binnen afzienbare tijd een koper had kunnen vinden voor zowel de orders als de termijncontracten en eveneens onzeker is welke prijs deze eventuele koper daarvoor zou willen betalen. In de gegeven omstandigheden heeft de curator in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn van het verkopen van de orders zonder de termijncontracten. De stelling van de borg dat de curator vervolgens na verkoop van de orders alles in het werk had moeten stellen om elk risico uit te sluiten voor het geval dat de termijncontracten een negatieve waarde zouden hebben op de vervaldatum en de bank de borg zou uitwinnen, gaat voorbij aan de ruime mate van vrijheid van handelen van de curator en de daaraan inherente belangenafweging bij de afwikkeling van een faillissement. Bovendien moet van de curator terughoudendheid worden gevergd bij het aangaan van nieuwe verplichtingen, zoals het tegensluiten van de termijncontracten. Ook als het onzekere belang van de borg gediend was met tegensluiten van de termijncontracten heeft de curator in de gegeven omstandigheden in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn van het niet tegensluiten. Dit geldt ook als de bank voor september 2008 niet alleen heeft gewezen op de mogelijkheid van het tegensluiten, maar dit ook heeft geadviseerd.

De positie van schuldeisers in het faillissement is wezenlijk anders dan buiten een faillissementssituatie. Ten aanzien van de vraag of een schuldvordering moet worden erkend of betwist, spelen overige schuldeisers van de gefailleerde een prominente rol. De schrijver gaat aan de hand van recente jurisprudentie in op de positie van de (overige) schuldeisers en hun mogelijkheden om ingediende schuldvorderingen of lopende rechtsvorderingen te betwisten.

De schrijver bespreekt naar aanleiding van het arrest Rabobank/Donselaar onder welke voorwaarden een hypotheekakte wel en niet als executoriale titel voor beslag kan dienen. Hij gaat daarbij ook in op de vraag wat de bank met reeds bestaande hypotheken zou kunnen doen.

Naar aanleiding van HR 8 februari 2013, NJ 2013, 123 (Rabobank/Donselaar) wordt in dit artikel de hypotheekakte als executoriale titel behandeld. De wens van de hypotheekhouder om beslag te leggen, kan ontstaan wanneer het hypotheekrecht is uitgewonnen, maar de vordering van de hypotheekhouder daarmee nog niet is voldaan. Aan de orde komen onder meer de oorzaken die daaraan ten grondslag liggen, de eisen aan een executoriale titel en de omschrijving van de gesecureerde vorderingen. De auteur geeft aan dat een goede formulering van de gesecureerde vorderingen in een hypotheekakte en een goede imputatie van de hypotheekopbrengst, kan opleveren dat de bank naast het hypotheekrecht ook van begin af aan beschikt over een executoriale titel voor beslag.

Aan de hand van de arresten van de Hoge Raad van 6 april 2012 (LJN BU3784) en 13 juli 2012 (LJN BW4206) gaat de schrijver in op het effect van de door de concernmaatschappijen gemaakte afspraken op de onderlinge draagplicht en op de vraag of door het tweede arrest het ‘dwaalspoor’ naar het aannemen van solidariteit (draagplicht voor gelijke delen) is afgesneden en de keuze is gemaakt voor het profijtbeginsel. Hij leest de boodschap van de Hoge Raad als volgt: ‘Volg bij gebreke aan andersluidende afspraken tussen de concernmaatschappijen eerst de hoofdregel, de rechte weg van het profijtbeginsel! Pas als deze weg onbegaanbaar is (bijvoorbeeld vanwege een zeer grote verwevenheid van de concernmaatschappijen), mag men gebruikmaken van de nooduitgang van draagplicht naar gelijke delen.’

De auteurs doen verslag van de jaarvergadering van de Vereniging van Burgerlijk Recht, waar prof. Wessels en prof. Fletcher hun preadvies over de harmonisering van het Europese Insolventierecht verdedigden. Zij gaan hierbij in op de redenen voor harmonisatie, op de doeleinden en kans van slagen daarvan, en de wijze van harmonisatie. Tot slot stippen de auteurs het recente voorstel van de Europese Commissie ter modernisering van grensoverschrijdende insolventies aan.

Mr. J.M.J. van der Grinten, als advocaat verbonden aan VMW Taxand, heeft namens X BV een faillissementsverzoek ingediend. De vennootschap is echter niet bevoegd vertegenwoordigd en de rechtbank zal haar dan ook niet-ontvankelijk verklaren in het verzoek. De vennootschap had ten tijde van het aandeelhoudersbesluit tot eigen aangifte en op het moment van de eigen aangifte geen bestuur. Dat de algemene vergadering van aandeelhouders een persoon als bedoeld in art. 10 lid 5 van de statuten (bij onstentenis of belet van de voltallige directie wijst de algemene vergadering van aandeelhouders een tijdelijk bestuurder aan) heeft aangewezen, is gesteld noch gebleken. De opdracht aan VMW Taxand beperkt zich tot de bijstand bij de faillissementsaanvraag, zodat met die opdracht evenmin in het bestuur is voorzien. Daarmee staat vast dat de vennootschap niet rechtsgeldig kon worden vertegenwoordigd. Nu het optreden als gemachtigde door mr. Van der Grinten van de (rechtsgeldige) vertegenwoordiging van de vennootschap is afgeleid, was mr. Van der Grinten evenmin bevoegd de aangifte namens de vennootschap in te dienen. Groffen acht het oordeel van de rechtbank juist. De ‘opdracht’ van de algemene vergadering kan niet worden aangemerkt als vertegenwoordigingshandeling, nu deze ‘opdracht’ is gericht op de ‘wilsvorming’ binnen de vennootschap en niet kan worden aangemerkt als een ‘wilsverklaring’ van de vennootschap.

In deze eerste prejudiciële procedure ex art. 392 Rv is aan de orde of een hypotheekakte na uitwinning kan dienen als executoriale titel in zin art. 430 Rv voor ‘restantvorderingen’. In HR 26 juni 1992, NJ 1993/449, m.nt. HJS (Rabobank/Visser) is de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv). Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron. De prejudiciele vraag wordt als volgt beantwoord: ‘De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte kan niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte.’

De curator heeft een Peeters/Gatzen-vordering ingesteld. Deze kan slechts slagen indien sprake is van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Dat doet zich in dit geval niet voor. Veronderstellenderwijs aangenomen dat de notaris onzorgvuldig/ onrechtmatig heeft gehandeld jegens de groep afzonderlijke beleggers, brengt dat nog niet zonder meer verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers met zich. Het tot stand komen van de overeenkomsten van individuele beleggers met failliet bracht immers actief – de inleg – in failliet, waartegenover failliet de verplichting op zich nam rendement uit te keren en na verloop van tien jaar de inleg terug te betalen. Ten tijde van het tot stand komen van de transacties van beleggers met failliet deed zich dan ook niet de situatie voor dat enkel als gevolg van die transacties op dat moment op enigerlei wijze vermogen aan de vennootschap werd onttrokken en daardoor schuldeisers werden benadeeld. De curator stelt dat niettemin van verhaalsbenadeling sprake is aangezien bij zorgvuldig handelen van de notaris de beleggers van inleg zouden hebben afgezien en dat in dat geval van benadeling van de gezamenlijke crediteuren geen sprake zou zijn geweest. Dit heeft echter niet met verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren te maken, maar met causaal verband tussen het beweerde onzorgvuldig/onrechtmatig handelen van de notaris en de schade die daardoor door de beleggers is geleden. Bovendien betreft het beweerde onrechtmatig handelen van de notaris niet een schending van een norm die alle schuldeisers in hun verhaalsbelangen beschermt. Dat de notaris mogelijk in de positie verkeerde dat door een juiste voorlichting aan de groep beleggers het uiteindelijk geleden financiële nadeel voor (een deel van) deze beleggers had kunnen worden voorkomen en dat daardoor wellicht ook nadeel voor anderen was voorkomen of verminderd, brengt nog geen benadeling van de gezamenlijke crediteuren met zich. Ook om een andere reden faalt de vordering. De faillissementscurator is immers ook ingeval hij een Peeters/Gatzen-vordering instelt, slechts bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen. Een selectieve behartiging van een specifieke groep schuldeisers valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag is aan te wijzen. Waar de totstandkoming van de beleggingstransacties van beleggers met failliet op zichzelf nog niet leidt tot enige benadeling van schuldeisers – er wordt geen vermogen aan de vennootschap onttrokken, noch per saldo een schuld gecreëerd die hoger is dan de inleg van dat moment – en de curator sterk de nadruk legt op het causaal verband tussen het gestelde onzorgvuldig/ onrechtmatig handelen van de notaris ten aanzien van beleggers die ‘via’ hem hebben ingelegd en de schade, gaat het in wezen om een vordering die niet de gezamenlijke crediteuren betreft doch slechts degenen die ‘via’ de notaris hebben ingelegd.

Naar aanleiding van de voorstellen van INSOLAD voor aanpassing van de Faillissementswet komen de schrijvers met een ander voorstel, uitgaande van de inmiddels in de internationale insolventiepraktijk vertrouwde Britse schemes of arrangement, maar dan goedkoper en vermoedelijk sneller. Hierbij is het perspectief minder gericht op het door de rechter in een concreet geval over de streep trekken van een of meer individuele schuldeisers die dwarsliggen. De noodzaak voor een dergelijk voorstel zal naar oordeel van de schrijvers des te groter worden als het Voorstel van de Europese Commissie voor aanpassing van de Insolventieverordening (COM(2012)744) wordt overgenomen. Het lijkt erop dat deze ontwikkelingen onvoldoende zijn betrokken in de voorgestelde plannen, waardoor de minister hard op weg is ‘een trein te willen halen op een reeds gepasseerd station’, aldus de schrijvers.

De schrijver bespreekt de nieuwe regeling van het bodemrecht, zoals deze op 1 januari 2013 is ingevoerd. De regeling legt een meldingsplicht op een (stil) pandhouder of een derde-eigenaar van één of meer bodemzaken, die deze zaken van de bodem van de kredietnemer/ondernemer wil (doen) verwijderen, of de bodem bij de ondernemers wil ‘wegtrekken’ door het toepassen van een bodemverhuurconstructie. De nieuwe regeling kan grote gevolgen hebben voor de financiering van met name industriële ondernemingen (de ‘maakindustrie’). Naar verluidt, hebben banken de dekking op bodemzaken bij financieringen reeds verlaagd van 50% van de economische waarde naar 10% daarvan. Het is bijzonder dat het bodemrecht verder is versterkt, nu er juist een grote (maatschappelijke) aandrang bestaat dit ingrijpende middel af te schaffen. In andere Europese landen is de positie van de fiscus in dit opzicht juist ingeperkt. Inmiddels heeft het ministerie van Financiën een regeling afgekondigd op basis waarvan bij een ‘zuivere aankoopfinanciering’ van een bodemzaak een ontheffing van de meldingsplicht geldt. Deze is naar oordeel van de schrijver nauwelijks te doorgronden. De schrijver wijst erop dat er gerede kans bestaat dat de nieuwe regeling voor het bodemrecht de nodige onbedoelde effecten zal sorteren.

In dit artikel wordt besproken het op 22 november 2012 aan de Tweede Kamer aangeboden wetsvoorstel ‘Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek in verband met het transparanter en voor een breder publiek toegankelijk maken van de executoriale verkoop van onroerende zaken’. Uit de memorie van toelichting komt naar voren dat het achterliggende doel van dit wetsvoorstel is de opbrengst bij de executoriale verkoop te verhogen, in het belang van zowel de schuldeiser als de schuldenaar. Het wetsvoorstel bevat, naast wijzigingen inzake de transparantie en het aanspreken van andere – met name particuliere – kopersgroepen, ook andere wijzigingen in de huidige executoriale verkoopprocedure. De wijzigingen worden zowel in het Burgerlijk Wetboek als in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aangebracht. De wijzigingen in art. 514 tot en met 529 Rv gelden voor zowel de executoriale verkoop door de beslaglegger als, via de schakelbepaling van art. 546 Rv, voor de executoriale verkoop door de hypotheekhouder. Een aantal wijzigingen lijkt alleen te gelden voor de openbare executoriale verkoop (‘de executieveiling’, art. 519 Rv) en derhalve niet voor de onderhandse executoriale verkoop (art. 3:268 lid 2 BW). In het artikel staat een overzicht van de belangrijkste wijzigingen die het wetsvoorstel in de executoriale verkoopprocedure aanbrengt. Het is naar mening van de auteur de vraag of deze wijzigingen voldoende zijn om de particuliere koper naar de openbare veiling te trekken en of niet meer ingrijpende wijzigingen nodig zijn teneinde de particuliere koper aan te spreken.

Het hof heeft in de onderhavige zaak het faillissementsverzoek van X, gericht tegen verzoeker in cassatie, toegewezen en daartoe overwogen dat vaststaat dat verzoeker twee omvangrijke vorderingen van X, waarvan het bestaan summierlijk is gebleken, onbetaald laat en dat ook het bestaan van een steunvordering is gegeven met een schuld van verzoeker aan Synapsis BV. Hieruit heeft het hof afgeleid dat verzoeker zich bevindt in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. In cassatie voert verzoeker aan dat hij na de mondelinge behandeling een fax aan het hof heeft gezonden met een verklaring van de advocaat van Synapsis waaruit blijkt dat de vordering van Synapsis inmiddels integraal is voldaan. Het hof zou ten onrechte aan deze fax, die het heeft ontvangen voordat het uitspraak deed, zijn voorbijgegaan. De Hoge Raad overweegt dat de in het middel bedoelde fax dateert van na de mondelinge behandeling in hoger beroep, toen de behandeling van de zaak al gesloten was. In zodanig geval mag de rechter in beginsel een dergelijke fax terzijde leggen, zonder daarvan verder kennis te nemen. Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet. Mede in verband met de proceseconomie behoeft de rechter die beslissing niet te motiveren. Dit kan echter anders zijn indien het een procedure betreft, zoals de procedure tot faillietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing moet baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek gehouden zijn die beslissing te motiveren. In dit geval is door verzoeker bij de fax aangevoerd, en onderbouwd met een daarbij meegezonden verklaring van de advocaat van Synapsis, dat de voor de faillietverklaring noodzakelijke steunvordering van Synapsis inmiddels niet meer bestond en dat het faillissement dus niet moest worden uitgesproken. Mede in aanmerking genomen dat het uitspreken van een faillissement ingrijpende gevolgen heeft, had het hof de fax, gelet op de inhoud daarvan, moeten opvatten als een verzoek tot heropening van de behandeling en op dat verzoek gemotiveerd moeten beslissen.

De Hoge Raad is van oordeel dat de vraag: ‘Is het mogelijk om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW?’, zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De vof X Advies, rechtsvoorganger van de thans in staat van faillissement verkerende X Advies BV, heeft op 1 oktober 2008 van eiseres de aandelen in Duymel gekocht. X heeft de koopprijs geleend van eiseres. Tot meerdere zekerheid van de terugbetaling van de geldlening heeft Duymel ten behoeve van eiseres een pandrecht gevestigd op de assurantieportefeuilles die haar op 1 oktober 2008 toebehoorden. Eiseres vordert thans voor de rechtbank een verklaring voor recht, kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan Duymel, rechtsgeldig zijn. De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door Duymel van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding moest verlenen en dat daarvan niet is gebleken. De Hoge Raad wijst erop dat indien een van de onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, de vordering van eiseres niet zal worden toegewezen en de vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake doet. De rechtbank heeft beide verweren echter nog niet behandeld, wat meebrengt dat nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist. De Hoge Raad ziet daarom vooralsnog af van behandeling van de prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de genoemde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag – die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing – zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen. Ten slotte wijst de Hoge Raad er nog op dat bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer in aanmerking moet worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht is komen te vervallen. Art. V.1 van de Invoeringswet (Stb. 2012/300) verklaart met betrekking tot het overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw BW van overeenkomstige toepassing. Daarom moet worden onderzocht of X of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen.

De schrijver bespreekt het arrest van 8 februari 2013 (NJ 2013, 123, Rabobank/ Donselaar) dat de Hoge Raad wees naar aanleiding van de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag die kort gezegd luidt: geldt de grosse van een notariële hypotheekakte als executoriale titel voor de restvordering na uitwinning van het hypotheekrecht? De Hoge Raad heeft deze vraag, net zoals in het eerder arrest Rabobank/ Visser (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449), ontkennend beantwoord, uitgaande van de specifieke tekst van de hypotheekakte. Hij doet daarbij enige aanbevelingen met betrekking tot de wijze van opstellen van de hypotheekakte.

De Hoge Raad herhaalt in het arrest Rabobank/ Donselaar de regel uit Rabobank/Visser, maar met een nadere toelichting inzake de ratio ervan. De schrijver bespreekt beide arresten. De verduidelijking die Rabobank/ Donselaar biedt, kan in de huidige moeilijke en onzekere economische omstandigheden, waarin executoriale verkopen aan de orde van de dag zijn, van wezenlijk belang zijn, nu menige onroerende zaak op dit moment ‘onder water staat’.

In dit artikel gaat de auteur in op het eerste prejudiciële arrest HR 8 februari 2013, NJ 2013, 123 (Rabobank/Donselaar) waarin de Hoge Raad opnieuw een oude rechtsvraag beantwoordt. Deze betreft de vraag aan welke voorwaarden een notariële akte moet voldoen om óók als executoriale titel (art. 430, lid 1 Rv) te functioneren. Herhaald wordt HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 (Rabobank/ Visser), nu met een nadere toelichting inzake de ratio ervan.

Krachtens art. 87 lid 1 Fw is de rechtbank bevoegd op verzoek van de curator of de rechter-commissaris de inbewaringstelling van de gefailleerde te bevelen wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt. Eén van deze verplichtingen van de gefailleerde betreft het verschaffen van alle inlichtingen, indien de rechter-commissaris of de curator hiernaar informeert. Deze verplichting geldt krachtens art. 106 Fw eveneens voor bestuurders of commissarissen van een gefailleerde rechtspersoon. Naar het oordeel van het gerechtshof dient, gelet op het doel en de strekking van art. 106 Fw, de toepasselijkheid hiervan niet te worden beperkt tot de huidige bestuurders en commissarissen. In een faillissement van een rechtspersoon is het van belang dat de curator een aanspreekpunt heeft dat hem inlichtingen kan verschaffen die van belang zijn voor een goede afwikkeling van het faillissement. In beginsel zal dit degene zijn die ten tijde van het faillissement bestuurder was. Echter, indien een (gewezen) bestuurder zich in het zicht van faillissement heeft doen uitschrijven uit het handelsregister, moet het mogelijk zijn om ook die (gewezen) bestuurder te kunnen oproepen voor het verkrijgen van inlichtingen. Het gerechtshof beveelt dan ook de inbewaringstelling van de gewezen bestuurder.

In verband met een verstrekte lening heeft SNS Bank een pandrecht verworven op een lidmaatschapsrecht dat de schuldenaar heeft in een coöperatieve flatexploitatievereniging. Ondanks dat de pandakte dit verbiedt, heeft de schuldenaar zijn woning verhuurd aan een derde. Omdat de schuldenaar niet voldoet aan zijn betalingsverplichtingen, wil de bank het lidmaatschapsrecht openbaar verkopen en verzoekt zij verlof van de voorzieningenrechter om het huurbeding tegen de huurder in te roepen. Deze heeft het verzoek afgewezen omdat de bank pandhouder is en een beroep op het huurbeding alleen door een hypotheekhouder mogelijk is. In hoger beroep heeft het hof deze uitspraak bevestigd. De bank heeft cassatieberoep ingesteld. Het hof zag geen ruimte om art. 3:264 BW in de onderhavige kwestie analoog toe te passen. Volgens de bank is art. 3:264 BW wel van overeenkomstige toepassing indien een lidmaatschapsrecht is verpand en in de pandakte uitdrukkelijk een huurbeding is opgenomen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Volgens de Hoge Raad is art. 3:264 BW het resultaat van een zorgvuldige afweging van de algemene en bijzondere belangen die zijn betrokken bij een huurbeding in een hypotheekakte. Op grond van deze afweging kan het huurbeding onder de in de wet gepreciseerde voorwaarden aan derden worden tegengeworpen die met de hypotheekgever een latere huur- of pachtovereenkomst hebben gesloten. De belangen van latere huurders en pachters worden in het stelsel van de wet onder meer aldus beschermd dat het huurbeding in de hypotheekakte moet zijn opgenomen waardoor, in combinatie met het voorschrift dat het hypotheekrecht wordt gevestigd door inschrijving van de akte in de openbare registers (art. 3:260 lid 1 BW), wordt gewaarborgd dat het beding voor de huurder kenbaar is. Een soortgelijke waarborg bestaat niet in het door de bank bepleite systeem, waarin de huurder voor informatie over het al of niet bestaan van een huurbeding afhankelijk is van de bereidheid van de verhuurder (of de coöperatie) om daaromtrent (juiste) informatie te verstrekken. Gelet hierop legt de door de bank gestelde behoefte aan ruimere financieringsmogelijkheden voor rechthebbenden op lidmaatschapsrechten als het onderhavige, onvoldoende gewicht in de schaal.

Tussentijds appel in een bevoegdheidsincident. Eerst is de vraag aan orde of aan de hand van EEX-Vo dan wel de Insolventieverordening moet worden bepaald of de Nederlandse rechter bevoegd is om over de Peeters/Gatzen-vordering (PGV) van de curator te oordelen. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de vordering van de curator moet worden gerekend tot de onderwerpen waarvan in art. 1 lid 2 onder b EEX-Vo is bepaald dat de EEX-Vo daarop niet van toepassing is. In overeenstemming daarmee is in art. 25 lid 1 van de Insolventieverordening bepaald dat dit beslissingen betreft van de rechter die op grond van art. 3 van de Insolventieverordening tot opening van een insolventieprocedure bevoegd is en die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten en zonder verdere formaliteiten in een andere lidstaat worden erkend. Door het karakter van een PGV is deze, gelet op de rechtspraak van het Europese Hof, te kenschetsen als een uit een faillissementsprocedure voortvloeiende en daarmee nauw samenhangende vordering die op grond van art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo niet valt binnen het toepassingsgebied van de EEX-Vo. Dit betekent dat een PGV, indien eiser en verweerder wonen of gevestigd zijn in verschillende lidstaten, valt onder het toepassingsgebied van de Insolventieverordening. Het gaat in dit geval om een vordering van de curator in twee in Nederland uitgesproken faillissementen, die voortvloeit uit en nauw samenhangt met die faillissementen en die gericht is tegen een in een andere lidstaat gevestigde verweerder. Mede gelet op de punten (6) en (7) van de considerans van de Insolventieverordening – de verordening behelst voorschriften tot regeling van de rechterlijke bevoegdheid inzake de opening van een insolventieprocedure en de beslissingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen, onderwerpen die van het toepassingsgebied van de EEX-Vo zijn uitgesloten – moet op grond van het bepaalde in art. 3 lid 1 van de Insolventieverordening de Nederlandse rechter bevoegd worden geacht tot kennisneming van deze PGV. De onderhavige situatie is vergelijkbaar met de situatie die aan de orde was in het arrest van het hof in de zaak Seagon/Deko Marty (C-339/07), waarin het ging om een actio Pauliana die de curator in een in Duitsland uitgesproken faillissement op grond van het Duitse recht ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren kan instellen en die was gericht tegen een in België gevestigde onderneming. Het hof overwoog dat het ging om een vordering die alleen de curator kon instellen, uitsluitend ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, en dat deze actio Pauliana er dus toe strekte het actief van de gefailleerde te doen toenemen. Op de in deze procedure gestelde prejudiciële vraag verklaarde het hof voor recht: ‘Artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, moet aldus worden uitgelegd dat de rechterlijke instanties van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend, bevoegd zijn om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die gericht is tegen een verweerder die zijn statutaire zetel in een andere lidstaat heeft.’ Ook bij een PGV kan alleen de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een derde aanspreken met het doel het actief van de boedel voor de gezamenlijke crediteuren te doen toenemen. Aan dit karakter van een PGV wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat dit aan een vordering van een individuele crediteur jegens die derde niet in de weg staat. Het feit dat een PGV niet uitdrukkelijk in de Nederlandse Faillissementswet is genoemd, laat verder onverlet dat de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een PGV zijn grondslag vindt in die wet (Hoge Raad in De Bont/Bannenberg). Het hof acht het antwoord van het hof op de in de zaak Seagon/Deko Marty voorgelegde prejudiciële vraag onverkort van toepassing op de in het onderhavige bevoegdheidsincident voorliggende vraag. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in het incident.

Als uitgangspunt geldt dat de aansprakelijkheid van de curator q.q. wordt getoetst aan de ‘gewone’ betamelijkheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW. Of de curator pro se aansprakelijk is, hangt af van de vraag of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden tot de desbetreffende gedragslijn heeft kunnen komen. Daarbij is vereist dat de curator persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen en dat hij heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Voor de aansprakelijkheid pro se geldt derhalve een hogere drempel dan voor de aansprakelijkheid q.q. Dit betekent dat, indien de curator q.q. niet aansprakelijk is, aan de vraag of de curator pro se aansprakelijk is niet wordt toegekomen. Partijen hebben een koopovereenkomst met betrekking tot het onderhanden werk gesloten onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. Na het tot stand komen van de koopovereenkomst, maar voor het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde, heeft de curator een hoger bod ontvangen. Tussen partijen is in geschil of de curator dit hogere bod in behandeling had mogen nemen en of hij dit bod had mogen doorgeleiden aan de rechter-commissaris. De beantwoording van die vragen hangt af van de uitleg van de koopovereenkomst. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Eiseres wist dat het onderhanden werk werd aangeboden in het kader van het faillissement van failliet en heeft een koopovereenkomst gesloten met een curator. Deze heeft een bijzondere positie. Zijn taak ligt primair bij het behartigen van de belangen van schuldeisers en derhalve bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel. Bij de uitoefening van zijn taak komt een curator, voor zover hij hierbij niet is gebonden aan regels, een ruime mate van vrijheid toe. Het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg het belang van de boedel het best kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, vaak tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. In beginsel mocht eiseres, gelet op deze bijzondere positie van de curator, verwachten dat de curator het belang van een hogere opbrengst van de boedel zou laten prevaleren boven haar belang bij vervulling van de opschortende voorwaarde. Met andere woorden: deze bijzondere positie van de curator maakt dat eiseres in beginsel mocht verwachten dat een hoger bod van een derde – binnengekomen voordat de rechter-commissaris toestemming had verleend – in behandeling zou worden genomen en zou worden doorgeleid aan de rechter-commissaris. De curator heeft eiseres geen exclusiviteit toegezegd en eiseres heeft geen omstandigheden gesteld waaruit deze exclusiviteit zou moeten blijken. Op grond van de tussen de curator en eiseres gesloten overeenkomst stond het de curator dan ook vrij het later ontvangen bod in behandeling te nemen, dit bod door te geleiden aan de rechter-commissaris en, na toestemming van de rechter-commissaris, een overeenkomst met betrekking tot het onderhanden werk te sluiten. De curator heeft niet gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en heeft niet onrechtmatig jegens eiseres gehandeld.

De bijschrijving op de bankrekening van het door failliet aan gedaagde verschuldigde bedrag heeft pas plaatsgevonden op 8 februari 2011, de datum van faillietverklaring. In een dergelijk geval heeft de Hoge Raad beslist dat het beginsel van art. 23 Fw meebrengt dat de curator het aldus betaalde kan terugvorderen indien de giro-instelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag der faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten (HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1). Vraag is dan ook of de bank vóór 8 februari 2011 te 00.00 uur alle door haar te verrichten handelingen ter effectuering van de aan haar door failliet gegeven betaalopdracht had verricht. De enige handelingen die door de bank na ontvangst van de betaalopdracht op 7 februari 2011 te 15:53:09 uur ter effectuering van de betaalopdracht verricht moesten worden, waren het afschrijven van de door failliet bij haar gehouden bankrekening met het bedrag en het doorgeleiden van de betaalopdracht aan Equens ter verdere verwerking van die opdracht. Uit de brochure ‘Binnenlands betalingsverkeer’ van de bank, waarin wordt vermeld dat bij betaalopdrachten op maandag tot en met vrijdag van ná 13.00 uur de verwerking van het saldo op de rekening direct plaatsvindt, kan worden opgemaakt dat in casu de betreffende afschrijving heeft plaatsgevonden op 7 februari 2011. Dit is vóór de aanvang van de dag van faillietverklaring, zodat relevant wordt wanneer precies de doorgeleiding van de betaalopdracht aan Equens heeft plaatsgevonden. De brochure vermeldt dat betaalopdrachten die ná 13.00 uur worden aangeboden, de volgende werkdag worden doorgeleid en verevend. Kortom, bij gebreke van een voldoende betwisting van de stelling van de curator dat de doorgeleiding van de betaalopdracht door de bank naar Equens pas heeft plaatsgevonden op 8 februari 2011, wordt van de juistheid van die stelling uitgegaan. Het komt dan ook niet vast te staan dat bij de aanvang van de dag van faillietverklaring van failliet – 8 februari 2011 00.00 uur – de bank alle handelingen die zij moest verrichten ter effectuering van de aan haar door failliet gegeven betaalopdracht, had verricht.

Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, dient te worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Nu X wel een substantiële vordering op Y had, heeft zij alleen onrechtmatig gehandeld indien zij door het leggen van beslag misbruik van recht heeft gemaakt. Voor de vraag of sprake is van misbruik van recht, wordt het volgende in aanmerking genomen: (a) X heeft haar vordering op Y oorspronkelijk gebaseerd op de onjuiste feitelijke grondslag dat zij op 5 juli 2007 tweemaal een bedrag van € 15.370,87 heeft betaald op de rekening van Clafis Midden; (b) X heeft deze onjuiste grondslag onderbouwd met een ‘bankafschrift’ dat niet correct is. Dit laatste komt voor rekening en risico van X; (c) tussen X en Y hebben in de periode voorafgaand aan 5 juli 2007 talloze transacties plaatsgevonden, zoals ook volgt uit de overgelegde betalingsoverzichten die meerdere pagina’s bevatten en niet gemakkelijk zijn te doorgronden; (d) het is gelet op de onder a tot en met c vermelde omstandigheden niet verwonderlijk dat Y zich op het standpunt stelde dat geen sprake was van een onterechte dubbele betaling. X baseerde zich op een ondeugdelijke feitelijke grondslag en zette Y met het verstrekken van een onjuist bankafschrift op het verkeerde been. Het lag dan ook voor de hand dat X op basis van de door Y verstrekte informatie de beweerdelijke claim van Y zou onderzoeken. Dat X bij dat onderzoek niet, binnen de haar door Y gestelde termijn, tot de juiste conclusie kwam dat van een dubbele betaling op de opgegeven bankrekening weliswaar geen sprake was, maar dat wel dubbel was betaald op de g-rekening, valt haar gelet op de niet eenvoudig te doorgronden financiële verhouding van partijen niet euvel te duiden; (e) de vordering waarvoor X beslag heeft gelegd, was ten tijde van de beslaglegging ongeveer drie jaar oud en was door X een maand voor de beslaglegging voor het eerst aan de orde gesteld bij Y. De slotsom is dat X zonder een zorgvuldige voorbereiding en zonder Y in staat te stellen de gegrondheid van de vordering te beoordelen, beslag heeft gelegd. X heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij ter handhaving van haar rechten genoodzaakt was al op korte termijn en zonder Y de mogelijkheid te bieden een nader onderzoek te doen naar de deugdelijkheid van de grondslag van haar vordering beslag te leggen. Daarmee heeft zij lichtvaardig beslag gelegd en misbruik gemaakt van de bevoegdheid beslag te leggen, wat onrechtmatig is. Damminga maakt naar aanleiding van het arrest een aantal opmerkingen over (i) de rechtsgevolgen van een per vergissing verrichte dubbele betaling op een g-rekening en (ii) misbruik van de bevoegdheid om conservatoir beslag te leggen.

Aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 («JOR» 2013/40) en de Beklamel- en Oosterhofnormen onderzoekt de schrijver of het arrest van november 2012 leidt tot een groter aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders. Hij antwoordt deze vraag ontkennend. Naar zijn oordeel blijft alles wat betreft de bestuurdersaansprakelijkheid bij het oude.

De minister heeft een aantal maatregelen aangekondigd ter bestrijding van faillissementsfraude. Eén van deze maatregelen betreft de invoering van een algemene informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator, alsmede de plicht de curator alle relevante gegevensdragers terstond over te dragen met inbegrip van de middelen om de inhoud leesbaar te maken. De schrijver geeft een overzicht van de effectieve informatiemiddelen van de curator en bespreekt de voorstellen voor mogelijke verbetering van deze middelen in het Voorontwerp Insolventiewet. Ook gaat hij in op de aangekondigde maatregel om aan de curator (mede) een taak van fraudebestrijding te geven en de aangekondigde verbetering van de Garantstellingsregeling. Ten slotte staat de schrijver kort stil bij het feit dat de curator niet is opgenomen in het wettelijk rijtje van personen/instanties met wie risicomeldingen uit het systeem TRACK kunnen worden gedeeld. (TvI 2013, 13, mr. W.J.B. van Nielen)

Als een schuldenaar een vordering van een schuldeiser onbetaald laat, kan deze schuldeiser door middel van beslag en executie verhaal nemen. Alle vormen van executie door de beslaglegger hebben gemeen dat de executieopbrengst na de executie op de kwaliteitsrekening van de notaris of deurwaarder staat. Maar wat betekent de storting van de executieopbrengst op de kwaliteitsrekening voor de vordering waarvoor beslag is gelegd? Het artikel stelt de vraag centraal op welk moment de vordering van de executerende beslaglegger op zijn schuldenaar (de beslagene dus) tenietgaat. Daartoe wordt besproken welke vorderingsrechten aan de executerende beslaglegger toekomen, wanneer zij ontstaan en wanneer zij tenietgaan.

De curator moet tijdens het faillissement waken over de belangen van de boedel en de schuldeisers, zodat hij de verjaring van vorderingen die tot de debiteurenportefeuille behoren, tijdig moet stuiten. Hij had er rekening mee moeten houden dat de bank bij de incasso van de aan haar verpande vorderingen primair haar eigen belang zou dienen. In elk geval mocht van de curator worden verwacht dat hij zich door de bank had laten informeren over de omvang en de samenstelling van de debiteurenportefeuille zodat hij, indien noodzakelijk, stuitingshandelingen had kunnen verrichten. Dit klemt te meer nu het voor de curator redelijkerwijze kenbaar had kunnen zijn dat de bank niet alle vorderingen nodig had om haar eigen vordering te voldoen. Van een redelijk handelend en redelijk geïnformeerd curator mag daarbij worden verwacht dat deze op de hoogte is van de in het vervoersrecht geldende (korte) verjaringstermijnen en dat hij daarmee rekening houdt. De bank mocht er tijdens het faillissement bij de inning van de aan haar verpande vorderingen dan ook van uitgaan dat de curator ten behoeve van de boedel datgene zou doen wat hij als zorgvuldig handelend curator moest doen. De bank mocht erop vertrouwen dat de curator zo nodig ten behoeve van de boedel de verjaring van vorderingen zou voorkomen, ook al had de bank als pandhouder de gehele debiteurenportefeuille onder zich. De bank was in de gegeven omstandigheden dan ook niet gehouden dit te doen en heeft geen zorgplicht jegens de boedel geschonden. De curator heeft er ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de bank de verjaring van de verpande vorderingen zou stuiten. De door de curator genoemde omstandigheden zijn daarvoor onvoldoende. Voor zover de curator zich erop beroept dat hij de verjaring van de verpande vorderingen niet kón stuiten, omdat de debiteurendossiers van failliet zich bij de bank bevonden, zou dat betoog slechts doel kunnen treffen indien vast zou staan dat de bank, hoewel daarom verzocht, geen informatie over de debiteurendossiers aan de curator heeft verstrekt of deze informatie door haar was geweigerd. Deze situatie heeft zich niet voorgedaan. Van enig onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten van de bank jegens de boedel is geen sprake. De curator heeft de vorderingen eveneens pro se ingesteld. Zijn betoog faalt, gelet op al hetgeen reeds is overwogen omtrent de zorgplicht van de bank, nog daargelaten of er een zorgplicht van de bank jegens de curator pro se bestaat.

De procedure tussen A en de curator in het faillissement van F was (in hoger beroep) van rechtswege geschorst ex art. 29 Fw. A heeft een akte van hervatting uitgebracht en aangegeven dat het faillissement van F inmiddels ex art. 16 Fw is opgeheven wegens gebrek aan baten, zonder dat een verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Dit brengt volgens A met zich dat het geding moet worden hervat tussen de oorspronkelijke partijen. Ondanks de opheffing van het faillissement zou nog een bate aanwezig zijn, een namens F afgegeven bankgarantie. Op grond van art. 2:19 lid 5 BW moet volgens A daarom worden aangenomen dat F ondanks haar ontbinding als rechtspersoon als gevolg van het faillissement niettemin is blijven voortbestaan, nu dit tot vereffening van haar vermogen nodig is. F heeft niet bestreden dat ondanks de omstandigheid dat haar faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten, zij niettemin nog over een bate beschikt, de namens F afgegeven bankgarantie, die er toe heeft geleid dat een aantal ten laste van F gelegde beslagen werden opgeheven. A stelt (en F betwist niet) dat wanneer in de onderhavige procedure de door A tegen F ingestelde vorderingen geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, de bankgarantie daartoe door hem zal kunnen worden uitgewonnen. Aldus doet zich naar het oordeel van het hof de situatie voor waarin het onderhavige rechtsgeding kan worden voortgezet tussen de oorspronkelijke partijen (A en F). De als gevolg van de opheffing van het faillissement ingetreden ontbinding van F als rechtspersoon staat daaraan niet in de weg, nu F ondanks die ontbinding nog voortbestaat voor zover dat voor de vereffening van haar vermogen nodig is.

De schrijvers bespreken de vraag wat de pand- en hypotheekhouder allemaal binnen de hem ex art. 58 lid 1 Fw gestelde – en eventueel op diens verzoek door de rechter- commissaris verlengde – termijn moet doen om zijn riante positie in het faillissement te behouden. Moet hij alle aan zijn zekerheidsrecht verbonden bevoegdheden uitoefenen? Of is bijvoorbeeld afdoende dat het onderpand binnen de termijn wordt verkocht en dat de levering en het verhaal op de opbrengst op een later moment na de verstreken termijn plaatsvinden? De schrijvers gaan uit van de situatie dat het onderpand executoriaal wordt verkocht. De situatie dat een openbaar pandrecht op een vordering wordt geëxecuteerd door inning laten zij buiten beschouwing, nu genoemde problematiek daar in beginsel niet speelt. De schrijvers komen tot het oordeel dat afdoende is dat het onderpand binnen de termijn wordt verkocht.

Van feitelijke macht is sprake als afgifte ex art. 3:290 BW van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Het vorenstaande brengt mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst; (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. Het retentierecht kan worden uitgeoefend op een gedeelte van de onroerende zaak. Het gaat er dus om of uitsluitend geïntimeerde bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het perceel of het pand, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer. Het moet de retentor zijn die kan bepalen wie toegang heeft tot de teruggehouden zaak. Nu X een zodanige zeggenschap miste ten aanzien van de bouwplaats als geheel, is het de vraag of zij een zodanige zeggenschap had over de teruggehouden woning. Niet van belang is dat X een hek geplaatst heeft rond de teruggehouden woning. Dat hek is immers ter uitoefening van het retentierecht geplaatst. Het zegt iets over de wijze waarop X haar retentierecht uitoefent, niet over de vraag of de situatie op 16 april 2012 zodanig was dat zij een retentierecht op de woning kon vestigen. Dat uitsluitend X kon bepalen wie de betreffende woning in kon en dat uitsluitend zij daarin werkzaamheden uitvoerde, is onvoldoende gesteld of gebleken. Niet is gesteld dat de woning afgesloten was of dat X op andere wijze op die toegang controle uitoefende, of dat X het recht had anderen de toegang tot de woning te ontzeggen. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat X een te respecteren beroep op een retentierecht doet. Klein Breteler wijst er in zijn noot op dat het hof in dit arrest twee nieuwe en cumulatieve eisen formuleert voor het aannemen van feitelijke macht over onroerende zaken. Deze vereisten kunnen de mogelijkheden om een retentierecht te verkrijgen op een onroerende zaak, aanzienlijk beperken.

X en Y zijn als partner verbonden aan de advocatenmaatschap Z. Het kantoor is al bijna dertig jaar betrokken bij de afwikkeling van faillissementen en surseances. Bij brief van november 2011 heeft de rechtbank Z meegedeeld dat zij niet langer gebruik zal maken van haar diensten als curator. Daarbij verwijst de rechtbank naar beoogde kwaliteitsverbetering door concentratie van benoemingen bij beroepscuratoren en de daaruit noodzakelijkerwijs volgende selectie. Overleg met de rechtbank heeft niet tot herplaatsing van X of Y op de curatorenlijst geleid. X, Y en Z hebben in kort geding herplaatsing op de curatorenlijst gevorderd. In eerste instantie is hun vordering afgewezen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof is van oordeel dat (het insolventieteam van) de rechtbank een zekere mate van vrijheid heeft om uitvoering te geven aan haar taak om effectief toe te zien op het handelen van curatoren en om – in dit kader – een benoemingenbeleid te voeren, wat met zich brengt dat de burgerlijke rechter beslissingen zoals in de onderhavige kwestie slechts met terughoudendheid kan toetsen. Voor een rechterlijk ingrijpen is slechts plaats indien het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het door het insolventieteam van de Rechtbank Breda gevoerde beleid, dat heeft geleid tot het terugbrengen van het aantal curatoren tot 30 of 40, op zichzelf niet onrechtmatig is. De rechtbank heeft per brief van 14 december 2009 toegelicht dat zij in elk faillissement die curator zal benoemen die zij voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht. Daarom bestaat geen recht op benoeming, ook niet indien een curator wel op de lijst is geplaatst en overigens aan alle voorwaarden voor benoeming voldoet. Het hof acht dit uitgangspunt, dat kennelijk (mede) aan de basis heeft gestaan van het door de rechtbank gevoerde beleid, niet onredelijk. De rechtbank heeft in deze brief bovendien benadrukt dat het enkele voldoen aan de criteria niet voldoende is voor plaatsing op de lijst, dat ook andere omstandigheden een rol spelen en dat zij zich op dat punt een grote mate van beleidsvrijheid voorbehoudt. Van schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel is om die reden al geen sprake. De omstandigheid dat het insolventieteam ernaar streeft ten aanzien van de benoemingen van faillissementcuratoren een zo transparant mogelijk beleid te voeren, brengt voorts niet met zich dat de rechtbank gehouden is haar beslissing om X en Y niet op de lijst te handhaven vooraf gemotiveerd aan hen had moeten meedelen of vooraf had moeten onderbouwen dat het door haar gevoerde beleid juist is toegepast. Dit zou anders kunnen zijn, indien er aanleiding zou bestaan te veronderstellen dat sprake was van willekeur of van een concrete niet nagekomen toezegging. Daarvan is geen sprake. Omstandigheden die duiden op willekeur zijn niet gebleken. De omstandigheid dat het aantal faillissementen in de regio Breda stijgt, maakt niet dat het insolventieteam de schrapping moet heroverwegen. Door de rechtbank is gesteld dat door de herindeling van de gerechtelijke kaart het aantal curatoren is toegenomen, zodat naar het zich laat aanzien vooralsnog van uitbreiding van de lijst geen sprake zal zijn.

De schrijver onderzoekt hoe de voor cessieen pandakten geldende subjectieve uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf, zich verhoudt tot het bepaaldheidsvereiste. Daartoe bespreekt hij eerst de cessie- en pandakte, gaat hij in op de relevante aspecten van de leerstukken die op de uitleg van toepassing zijn en analyseert hij deze en onderzoekt hij of de op deze wijze verkregen uitkomst verenigbaar is met de te beschermen belangen van derden.

In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat het tussenvonnis uitdrukkelijk een einde maakte aan een deel van het geding. Met betrekking tot dat deel was het dus een eindvonnis en diende van dat vonnis binnen drie maanden hoger beroep te worden ingesteld. Het hof heeft ten onrechte de kosten voor beslag en sequestratie toegewezen. De beslagen zijn niet gelegd op grond van de onbetaald gelaten huurpenningen, welke vordering door het hof is toegewezen. De beslagen zijn gelegd op de grond van een gepretendeerde vordering tot schadevergoeding wegens milieuverontreiniging. Deze vordering is door het hof afgewezen, waardoor de grondslag aan het beslag en de sequestratie is komen te vervallen.

Kan 1 van de 77 schuldeisers in redelijkheid deelname aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord weigeren? Het akkoord betrof een finale kwijting van de vorderingen jegens een holding en haar werkmaatschappij, tegen betaling van 15,74% van het totaal aan openstaande vorderingen. Desbetreffende schuldeiser had uitsluitend contractuele relaties met de holding en was tevens haar enige schuldeiser. Deze vordering bedroeg 1,6% van de totale schuldenlast. De voorzieningenrechter stelt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 (LJN AT7799), dat het een schuldeiser in beginsel vrijstaat een dergelijk akkoord te weigeren. Als uitzondering hierop geldt misbruik van het recht c.q. bevoegdheid (art. 3:13 BW) en of de schuldeiser naar maatstaven van redelijkheid het akkoord niet had kunnen weigeren. Bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is voorts terughoudendheid geboden. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden is plaats voor een dergelijk bevel. Op de schuldenaar ligt in beginsel de bewijslast om specifieke feiten en omstandigheden aannemelijk te maken, waaruit moet blijken dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord had kunnen komen. In het onderhavige geval heeft de schuldenaar dit niet aannemelijk kunnen maken.

Nadat op 19 maart 2013 het onderzoek ter zitting inzake het verzoek tot faillietverklaring van Saas Concepts BV was gesloten en mr. X bezig was met het motiveren van de uitspraak, heeft de gemachtigde van Saas in haar hoedanigheid van middellijk aandeelhouder een verzoek tot wraking van mr. X gedaan. De zitting is daarop geschorst tot op het verzoek is beslist. De wrakingskamer overweegt dat een wrakingsverzoek moet zijn ingediend vóórdat de behandeling van de zaak door het wijzen van een einduitspraak is geëindigd. Dat is in dit geval gebeurd. Tijdens de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek is komen vast te staan dat mr. X het onderzoek ter zitting had gesloten en was begonnen met het motiveren van de uitspraak, maar hij had het faillissement van Saas nog niet uitgesproken. In een zaak als hier aan de orde, waarin het gaat om een verzoek tot faillietverklaring, is dat het moment waarop de zaak door het wijzen van een einduitspraak eindigt. De gemachtigde is derhalve ontvankelijk in haar wrakingsverzoek, aldus de wrakingskamer. Het wrakingsverzoek wijst de wrakingskamer echter af. Wraking is slechts mogelijk op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Daarvan kan sprake zijn indien de rechter jegens een partij vooringenomen is of indien de vrees van een partij daarvoor objectief gerechtvaardigd is. Bij de beoordeling daarvan moet voorop staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief is gerechtvaardigd. Uit de art. 36 en 37 Rv en het vermoeden van onpartijdigheid volgt dat de verzoeker concrete feiten en omstandigheden moet aanvoeren waaruit objectief kan worden afgeleid dat de rechter jegens een partij vooringenomen is of de vrees van een partij dat dit zo is objectief gerechtvaardigd is. Dat heeft verzoeker in de onderhavige kwestie niet gedaan.

De vraag is of partijen met het contractuele cessieverbod een beding als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW (met goederenrechtelijke werking) of een verbod met verbintenisrechtelijke werking hebben beoogd. Dit betreft een kwestie van uitleg van de bepaling. Het beding is geformuleerd in termen van onbevoegdheid van de rechthebbende. De hantering van dat goederenrechtelijke begrip vormt een belangrijke indicatie dat partijen niet slechts obligatoire werking beoogden. Bovendien was het doel van het verbod, dat Portaal in de uitvoeringsfase niet zonder haar instemming met een andere dan de uitgekozen projectontwikkelaar WH zou kunnen worden geconfronteerd. Dit doel wordt het meest effectief bereikt doordat een overdracht in strijd met het verbod ongeldig is en niet slechts grond oplevert voor acties uit hoofde van wanprestatie. Ook los daarvan ligt het meest voor de hand dat partijen met dit contractuele verbod het beding dat de wet in art. 3:83 BW kent op het oog hebben gehad. Cedent Summertime heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zij desondanks redelijkerwijs mocht aannemen, en Portaal redelijkerwijs had moeten begrijpen, dat het beding slechts verbintenisrechtelijke werking bezat. Hierbij wordt betrokken dat WH en Portaal professionele contractspartijen zijn en dat WH behoorde tot een groter concern in de bouw/projectontwikkeling. Zij moet de betekenis en reikwijdte van het beding hebben kunnen begrijpen. De bepaling houdt een algemeen verbod voor WH in om haar rechten en/of verplichtingen uit de overeenkomst over te dragen aan een derde. Het verbod geldt dus ook voor de overdracht van de onderhavige, uit de overeenkomst 2003 voortkomende vordering tot betaling van WH jegens Portaal. Het onoverdraagbaar gemaakte karakter van de vordering raakt alle rechtsopvolgers, dus ook ASR als rechtsopvolger van WH. Oók de hernieuwde cessie door ASR heeft dan ook niet tot een geldige overdracht van de vordering van (oorspronkelijk) WH op Portaal aan Summertime heeft geleid. Summertime is derhalve niet gerechtigd geworden tot deze vordering.

De curator is, wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in elk geval de op dat moment bestaande overtredingen te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen. De boedel bevatte een terrein waarop de inrichting van failliet gevestigd was. Op dit terrein waren ook na het faillissement grote hoeveelheden afvalstoffen, waaronder gevaarlijke afvalstoffen, opgeslagen. Dit terrein was in de bijlage bij het destijds geldende Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, onder categorie 11 sub 3, reeds vanwege de opslag van de gevaarlijke afvalstoffen aangewezen als inrichting waarvoor een milieuvergunning was vereist. Bepalend is dat er een opslag van afvalstoffen aanwezig is – dat is hier het geval – en niet of er verdere handelingen met betrekking tot die opslag plaatsvinden. Dit brengt mee dat ook na het faillissement op het bedrijfsterrein van failliet een inrichting aanwezig was. De curatoren waren vanaf het faillissement verantwoordelijk voor de naleving van de voor deze inrichting geldende milieuwetgeving, waartoe mede de verplichting behoort om de voor de inrichting geldende milieuvergunning na te leven. Het college (van Gedeputeerde Staten Zuid-Holland) was dan ook bevoegd hen dat te gelasten. Het door de curatoren gestelde gebrek aan financiële middelen doet daaraan niet af. De curatoren zijn niet als het ware als rechtsopvolger onder algemene titel van failliet mede verantwoordelijk voor uitvoering van de aan failliet opgelegde lasten onder dwangsom. De last is een bij besluit opgelegde verplichting gericht aan de in dat besluit genoemde persoon: failliet. De curatoren zijn verantwoordelijk voor naleving van de voor de inrichting geldende regels na het faillissement, maar hoeven geen zorg te dragen voor uitvoering van een niet aan hen, maar aan de gefailleerde, opgelegde last. Indien vóór de datum van het faillissement door failliet dwangsommen zijn verbeurd, leidt dit tot vorderingen op failliet die in de boedel vallen. Als na die datum door failliet dwangsommen worden verbeurd, zijn deze – evenals na faillissement ontstane vorderingen inzake bestuursdwangkosten – als niet-verifieerbare schulden in de zin van de Faillissementswet aan te merken. Van Hees vat de relevante overwegingen van de Afdeling bestuursrechtspraak samen, wijst op het principiële karakter van de beslissing en op wat deze precies betekent voor de praktijk.

In verband met de aanschaf van zijn woning heeft X in 2006 een hypothecaire geldlening van ruim € 160.000 bij H afgesloten. Omdat in 2013 bij X (wederom) een achterstand in de rentebetaling is ontstaan, heeft H aan X de executoriale verkoop van de woning aangezegd. X vordert in kort geding dat het H wordt verboden om over te gaan tot openbare verkoop van de woning en stelt daartoe onder meer dat hij na de aanzegging van de executieveiling de betalingsachterstand geheel heeft ingelopen en dat volgens een taxatierapport het huis op de veiling maximaal € 115.000 zal opbrengen. Deze opbrengst is niet toereikend om de hypotheekschuld af te lossen zodat een aanzienlijke schuld zou resteren. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een hypotheekhouder volgens art. 3:268 BW bevoegd is om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan. Enkele dagen vóór de veiling hebben partijen afgesproken dat de veiling geen doorgang zal vinden indien: 1. X zijn schuld aan de VvE volledig voldoet; 2. X voor de veiling € 2.666 (1/3e van de geschatte veilingkosten) aan H voldoet, en 3. X aantoont dat hij in staat is om het restant van de veilingkosten aan H af te betalen met € 300 per maand. Volgens H is thans wel aan de eerste twee voorwaarden voldaan, maar heeft H er onvoldoende vertrouwen in dat X de derde voorwaarde zal nakomen. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat X voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij thans al extra inkomsten genereert en dat hij in staat is om € 300 per maand af te lossen. Het staat dus niet vast dat X niet aan de derde voorwaarde zal kunnen voldoen. Daarbij komt dat X er een groot belang bij heeft dat de woning niet wordt geveild. Immers, X zou dan met een restschuld van minimaal € 50.000 achterblijven. De totale schuldenlast van X bedraagt voorts, inclusief de schuld aan H wegens reeds gemaakte veilingkosten, ongeveer € 15.000 en is te overzien. De voorzieningenrechter heeft X ter zitting op het hart gedrukt dat hij zijn financiën op orde moet krijgen en dat hij daar desnoods hulp voor moet inroepen. X heeft toegezegd dit te zullen doen, eventueel met hulp van zijn familie, en verklaart dat hij zich inmiddels heeft gewend tot een schuldhulpverleningsinstantie. De voorzieningenrechter is van oordeel dat H, in het licht van de genoemde omstandigheden, misbruik van recht maakt door thans tot openbare verkoop van de woning over te gaan. Bij dit oordeel betrekt de voorzieningenrechter dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen ‘onder water staan’, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste moet gaan voordat zij kiest voor een openbare veiling en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen. De voorzieningenrechter verbiedt de aangezegde veiling.

Het ongevraagd verkopen van andermans huis is geen gebruikelijke vorm van zaakwaarneming. De bank heeft zelf groot belang bij de verkoop om daarmee een zo groot mogelijk deel van haar vordering voldaan te krijgen. Dat verzet zich er echter niet tegen om van zaakwaarneming te kunnen spreken. Wel vereist is dat ook gedaagden belang hebben bij de verkoop. Daarnaast moet een redelijke grond aanwezig zijn. Die zal gewoonlijk daarin liggen dat mag worden aangenomen dat de rechthebbende de handeling wil, maar niet in staat of de gelegenheid is om die (tijdig) zelf te verrichten. Ook als aan deze vereisten voldaan is, neemt dat niet weg dat de zaakwaarneming daarnaast óók een vorm van executie is. X is in gebreke: hij voldoet niet meer aan zijn verplichtingen tegenover de bank en heeft een grote achterstand opgebouwd. De bank wil primair haar vordering voldaan krijgen en kiest voor deze werkwijze in plaats van parate executie vanwege het tijdsbeslag en de te verwachten opbrengst van een reguliere executie. Materieel gezien komt de werkwijze echter neer op een vorm van parate executie ter voldoening van haar vordering. Executie is een dwangmaatregel, die diep ingrijpt in de eigendomsrechten van de geëxecuteerde. Daarom schrijft de wet nauwkeurig voor op welke wijze een hypotheekhouder kan executeren. Deze voorschriften zijn van openbare orde en bedoeld om de belangen van executant, geëxecuteerde en eventueel andere schuldeisers te beschermen. Zij zijn gericht op een maximale opbrengst en een minimale kans op misbruik, door openbaarheid van de verkoop. In de praktijk functioneert dat niet altijd zo. De vraag is of dit gegeven tot gevolg heeft dat een andere vorm van executie die met de wettelijke regeling op gespannen voet staat, moet worden toegelaten. Art. 3:268 lid 5 BW sluit niet elke andere route uit. Denk aan onderhandse verkoop door de eigenaar zelf. In dat geval is de eigenaar zelf echter degene die de woning verkoopt: degene die daartoe bij uitstek bevoegd is. In dit geval is feitelijk de bank degene die verkoopt. Dat vereist een hoge mate van zorgvuldigheid bij de bank en wanneer daarvoor een beslissing van de rechter nodig is, ook bij de rechter. De bank heeft dat ingezien en een aantal dingen zelf geregeld. Zij heeft een taxatierapport overgelegd ter toetsing van de prijs, overleg gepleegd met de beslaglegger (ter vervanging van de mogelijkheden van rangregeling en zuivering) en toegezegd haar eigen hypotheekrecht te zullen doorhalen. De overeengekomen prijs benadert ook de taxatiewaarde. Uit de volmacht die X per e-mail heeft verleend, leidt de rechter af dat hij zelf wil verkopen. Of Y de verkoop ook wil, is minder duidelijk. Zij is echter niet op de zitting verschenen en uit niets blijkt dat X niet mede namens haar kon handelen. Gedaagden zijn daarnaast beiden vertrokken naar Peru en kennelijk niet in de gelegenheid om de verkoop zelf te regelen. Onder deze omstandigheden kan het handelen van de bank als zaakwaarneming op redelijke grond beschouwd worden terwijl zij ook als executant voldoende zorgvuldig gehandeld heeft. Het enkele feit dat de bank als zaakwaarnemer heeft gehandeld verplicht gedaagden niet (althans niet tegenover de bank) om de door de bank namens hen gesloten overeenkomst na te komen. X heeft echter een aanzienlijke schuld aan de bank en hij blijft in gebreke met zijn verplichtingen op grond daarvan. Verkoop van de woning is kennelijk de enige manier om die schuld (deels) af te lossen. Bovendien heeft X in een eerder stadium meegewerkt aan vrijwillige verkoop waardoor de bank daarvoor moeite is gaan doen, in plaats van de executie in te zetten. Hij is op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW) tegenover de bank gehouden om mee te werken aan die verkoop door de bank als zijn zaakwaarnemer.

Nu het de bank is die verkoopt en niet de eigenaar zelf, is een hoge mate van zorgvuldigheid vereist bij de bank en wanneer daarvoor een beslissing van de rechter nodig is, ook bij de rechter. De vraag rijst of kan worden aangenomen dat gedaagden deze verkoop willen. Uit de e-mail aan de makelaar blijkt dat zij niet instemden met verlaging van de verkoopprijs (althans de vraagprijs) tot minder dan € 600.000 omdat zij dan te veel verlies zouden lijden. De overeengekomen vraagprijs is niet alleen veel lager dan € 600.000, maar ligt ook aanzienlijk dichter bij de executiewaarde dan bij de getaxeerde marktwaarde. Daarnaast bestaat er onduidelijkheid over de consequenties van de verkoop. Gedaagden zijn er kennelijk van uitgegaan dat de bank het huis zou ‘terugnemen’ en verkopen, maar het lijkt erop dat zij daarbij verondersteld hebben dat in dat geval de restschuld voor rekening van de bank zou komen. Dat is naar Nederlands recht niet het geval. De bank heeft ook niet te kennen gegeven van de rest van haar vordering te willen afzien, al is zij er kennelijk wel van uitgegaan dat die onverhaalbaar zou zijn. Onder deze omstandigheden is onvoldoende aannemelijk dat gedaagden de woning inderdaad tegen deze prijs en met deze consequenties zouden willen verkopen. Van een bijzondere reden waarom SNS in dezen tegen de wil van de rechthebbenden hun belangen zou mogen behartigen, is niet gebleken. Daarom kan de bank in dezen niet als zaakwaarnemer optreden. Gedaagden zijn tegenover haar niet verplicht om mee te werken aan de overeengekomen verkoop. De annotatoren gaan onder meer in op de vraag waarom in geval van ‘executoriale verkoop middels zaakwaarneming’ een procedure ex art. 3:300 BW, waarbij het vonnis in de plaats treedt van een notariële akte van levering, gevolgd wordt.

Het onderhavige geval betreft op hoofdpunten eenzelfde situatie als aan de orde was in HR 3 februari 2012 («JOR» 2012/200, Dix q.q./ING Bank) dat een kredietnemer tot zekerheid van al hetgeen hij aan een bank schuldig is en zal worden, zich door middel van een (stam)pandakte verbindt zijn toekomstige vorderingen op derden aan deze bank te verpanden en de bank een onherroepelijke volmacht bedingt om de vorderingen daadwerkelijk aan zichzelf te verpanden. In het arrest Dix/ING Bank zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Gefailleerden waren verplicht de vorderingen waarover het in dit geschil gaat aan de bank te verpanden. De volmacht strekte naar de vaststelling van de rechtbank uitsluitend ertoe de nakoming van de uit de stampandakte voortvloeiende (opeisbare) verbintenissen tot verpanding te bewerkstelligen en dus niet tot iets meer of anders dan het verrichten van de prestaties die in die akte waren overeengekomen. Evenals inpandgeving door gefailleerden door middel van afzonderlijke pandaktes, moet een volmachtverlening (aan de pandnemer dan wel aan een derde) die uitsluitend ertoe strekt de verpandingen tot stand te brengen, worden beschouwd als uitvoering van de in die stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding. De volmachtverlening kan derhalve niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen. Uit het arrest HR 3 december 2010 («JOR» 2011/62, Ingwersen en Mulder q.q./ Air Holland) moet voor het onderhavige geval niet iets anders worden afgeleid. Gelet op het voorgaande getuigt de overweging van de rechtbank dat de volmachtverlening niet vatbaar is voor vernietiging op grond van art. 42 Fw omdat deze uitsluitend is te beschouwen als een wijze van uitvoering van de op gefailleerden rustende verplichting tot verpanding, niet van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw is vereist dat sprake is van samenspanning tussen enerzijds de bank en anderzijds gefailleerden. Dit oordeel is juist. Daarbij bestaat geen grond om het oogmerk van de bank om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de volmachtgevers (gefailleerden). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat daadwerkelijke samenspanning tussen enerzijds de bank en anderzijds gefailleerden niet uit de stellingen van de curator kan worden afgeleid. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust overigens op een aan de rechtbank voorbehouden waardering van die stellingen, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake, in aanmerking genomen dat de enkele wetenschap bij beide partijen van het feit dat de andere schuldeisers worden benadeeld, een zodanige samenspanning nog niet oplevert (HR 20 november 1998, «JOR» 1999/19). De curator betoogt dat ingevolge het arrest Dix/ING Bank de stampandakte en volmachtverlening slechts rechtsgevolg hebben indien zij zijn geregistreerd, hetgeen in het onderhavige geval, naar de rechtbank zou hebben miskend, niet het geval is. De klacht faalt. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is, wil een verpandingsconstructie als de onderhavige rechtsgevolg hebben, nodig dat de eerdere datering vaststaat van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten als de akte waarin de volmacht is verleend. In de zaak Dix/ING Bank was aan die eis voldaan door registratie van de desbetreffende kredietofferte (tevens stampandakte), die ook de volmachtverlening behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op grond van registratie kan worden aangenomen dat de datering van de akten vaststaat. Indien die datering wordt betwist, ligt het in beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die datering te bewijzen.