Aflevering 6

De pre-pack lijkt in Nederland met open armen ontvangen te worden. De vraag is echter of de markt zit te wachten op dit soort voorgekookte faillissementen. Steeds vaker wordt geklaagd dat een doorstart leidt tot oneerlijke concurrentie. Los hiervan geldt dat een curator in beginsel dient te streven naar de hoogste opbrengst van de door hem te verkopen activa. dat gaat doorgaans het best in een situatie van concurrentie tussen diverse gegadigden. Indien niet aannemelijk kan worden gemaakt dat er ‘bijzondere omstandigheden’ zijn, waarom een pre-pack valt te prefereren boven een ‘gewoon’ faillissement, dient een verzoek daartoe worden afgewezen. Ten tweede dient er bij de faillietverklaring een tweede curator aangesteld te worden, wiens instemming noodzakelijk is om de tijdens een pre-pack geprepareerde doorstart te voltrekken.

Dit themanummer is getiteld ‘Pre-pack en stille bewindvoering’. Onderwerpen die de gemoederen in insolventieland flink bezighouden en zelfs die grenzen hebben overschreden. Want ook de politiek is het fenomeen stille bewindvoerder niet ontgaan, en de minister van Veiligheid en Justitie heeft zelfs wetgeving op dit gebied beloofd. Zie diens brief van 27 juni 2013, Kamerstukken II 2012/2013, 33 695, nr. 1.

Met dank aan onze faillissementsrechters kan Nederland een eerste reeks succesvolle pre-packs op haar naam schrijven. Naar aanleiding van de eerste pionierszaken begint de figuur van de stille bewindvoering tot ontwikkeling te komen. Stille bewindvoering is ruimer dan een pre-pack en kan ook een nuttige functie vervullen als een pre-pack niet aan de orde is. Deze bijdrage gaat in op de inhoud van stille bewindvoering aan de hand van een aantal concrete onderwerpen waaronder de rol, de bevoegdheid en de aansprakelijkheid van de stille bewindvoerder.

De figuur van de stille bewindvoerder, veelal in één adem genoemd met het begrip pre-pack, mag zich verheugen op toenemende belangstelling. De auteurs constateren dat er onvoldoende duidelijkheid bestaat over de figuur van de stille bewindvoerder, diens rol, taken en bevoegdheden. Ze bepleiten een beperkte en daarmee duidelijke rol voor de stille bewindvoerder.

In het arrest van 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid geschapen over de vraag of alle maten zonder meer hoofdelijk verbonden zijn in het geval de maatschap een opdracht aanneemt. Omdat een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, zijn de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst die de wederpartij met de maatschap heeft gesloten. Indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, dan is ex art. 7:407 lid 2 BW ieder maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van dit artikel blijft bestaan wanneer de maat uittreedt. De schrijver bespreekt dit arrest, waarbij onder meer de vraag aan de orde komt wie de opdrachtgever bij een overeenkomst van opdracht met de maatschap moet of kan dagvaarden en wie aansprakelijk zijn. (V&O 2013, nr. 5, p. 92, mr. I.A.F. Hendriksen)

Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat de onderhavige bankgarantie naar haar aard een contragarantie is. Partijen zijn in de combinatieovereenkomst en de Algemene Voorwaarden overeengekomen om tegenover de door gedaagde jegens haar opdrachtgever gestelde bankgarantie contragaranties van de combinatie te stellen waartegenover dan weer, voor zover vereist, zekerheden van de combinanten kunnen worden gesteld. Zij hebben echter uiteindelijk geen garantstelling conform de overeenkomst geregeld. Voor het standpunt dat de bankgarantie wordt ingekaderd door de combinatieovereenkomst waaraan zij is gekoppeld en dat sprake is van een contragarantie, is in de tekst van de bankgarantie zelf geen steun te vinden, althans niet in die zin dat wanprestatie van de combinanten onderling niet gedekt wordt door de bankgarantie. Het standpunt van eiseres dat de bankgarantie op oneigenlijke gronden is ingeroepen omdat deze niet strekte tot zekerheid voor de nakoming van onderlinge verplichtingen van de combinanten uit de combinatieovereenkomst, ontbeert op basis van de informatie die thans voorhanden is en de door partijen gestelde dan ook voldoende feitelijke grondslag. Concluderend is sprake van een bankgarantie die gedaagde heeft kunnen inroepen met de schriftelijke mededeling dat eiseres met de nakoming van haar verplichtingen uit de combinatieovereenkomst in verzuim is. Niet gebleken is dat gedaagde op willekeurige, op voorhand reeds apert onredelijke of inhoudelijk onbegrijpelijke gronden de combinatieovereenkomst heeft opgezegd, ontbinding heeft ingeroepen en een beroep op de bankgarantie heeft gedaan. De vordering om gedaagde te gebieden het verzoek tot uitbetaling van de ten behoeve van haar gestelde bankgarantie in te trekken, is niet voor toewijzing vatbaar.

Renders NV heeft twaalf tankchassis verkocht aan Rolande Materieel BV (waarvan SA en S indirect bestuurder waren). Naar het oordeel van de rechtbank heeft SA als bestuurder van Rolande Materieel onrechtmatig jegens Renders gehandeld door met een beroep op een haar als echtgenote van S toekomende bevoegdheid de door haar echtgenoot afgegeven zekerheden te vernietigen, aangezien deze zijn afgegeven in het belang van de vennootschap. Rolande Materieel was immers niet in staat de gekochte tankchassis voor aflevering te betalen en had verplichtingen (voortvloeiende uit de wisselbrief ) niet tot persoonlijke aansprakelijkheid belang bij een uitstel van betaling. Renders was alleen bereid dit uitstel van betaling te verlenen wanneer Rolande Materieel een wisselbrief zou afgeven en S deze in privé voor aval zou tekenen. S heeft deze betalingsafspraak als bestuurder van Rolande Materieel met Renders gemaakt. Daarbij heeft hij geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het door hem verleende aval en de door hem afgegeven betalingsgaranties. Door onder deze omstandigheden een beroep te doen op een door haar als echtgenote toekomende bevoegdheid terwijl zij als bestuurder van de vennootschap niet alleen belang had bij de totstandkoming van deze betalingsafspraak maar ook medeverantwoordelijk was voor het door haar echtgenoot als bestuurder gevoerde beleid, heeft SA naar het oordeel van de rechtbank als bestuurder van Rolande Materieel onrechtmatig jegens Renders gehandeld. Dit geldt te meer nu gesteld noch gebleken is dat SA als echtgenote van S belang had bij het inroepen van de bescherming van art. 1:88 BW. Nu Renders verder niet heeft onderbouwd waarom zij schade heeft geleden, wordt de vordering afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de nietnakoming door Rolande Materieel van de door haar aangegane van SA als bestuurder van Rolande Materieel leiden. Haar treft ter zake van het aangaan van deze verplichting door haar medebestuurder niet een persoonlijk ernstig verwijt. Borrius acht de uitkomst van de overwegingen van de rechtbank, dat een beroep op art. 1:88 BW achterwege moet blijven, te billijken, maar de overwegingen van de rechtbank zelf onjuist. De rechtbank laat ten onrechte na het handelen van Van SeumerenAussems te toetsen of sprake is van persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen.

Nu Lehman Brothers Finance (LBF) aan haar beroep tegen de beschikking van de rechtercommissaris mede ten grondslag heeft gelegd dat daarin een van de wet afwijkende procedure voor de stemming over het akkoord is bepaald, dat die procedure onzorgvuldigheden bevat (bijvoorbeeld dat gestemd wordt op basis van een onvolledige informatieverstrekking) en dat die onzorgvuldigheden niet adequaat kunnen worden geheeld in de homologatieprocedure, kan niet worden aanvaard dat LBF deze bezwaren uitsluitend tijdens de homologatieprocedure, en niet ook op de voet van art. 67 Fw, naar voren kan brengen. Voor haar stond de weg van art. 67 Fw open, zodat zij belang heeft bij haar cassatieberoep. Vooropgesteld wordt dat in het belang van een goede rechtspleging, juist ook in zaken waarin een korte termijn voor beroep geldt, duidelijkheid moet bestaan omtrent het tijdstip waarop die termijn aanvangt (en eindigt), en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden. De ingevolge art. 67 Fw geldende beroepstermijn van vijf dagen begint te lopen op de dag na die waarop de rechtercommissaris zijn beschikking heeft gegeven. In verband met het feit dat deze beroepstermijn zeer kort is, is het wenselijk dat de beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van de (bekende) belanghebbenden. Heeft failliet een zeer groot aantal schuldeisers, dan kan een redelijke, met het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement rekening houdende en aan de belangen van de individuele schuldeisers voldoende tegemoetkomende afwikkeling van het faillissement meebrengen dat de communicatie met de schuldeisers door de curator of de rechtercommissaris plaatsvindt op een aan de omvang van het faillissement aangepaste wijze. Als zodanig kan gelden het plaatsen van een voor de gezamenlijke schuldeisers, of een aantal van hen, bestemde mededeling van de curator, of van een beschikking van de rechtercommissaris, op een website die daartoe met toestemming van de rechtercommissaris door of in opdracht van de curator wordt gebruikt, mits de schuldeisers voldoende duidelijk is gewezen op het bestaan van deze website en op het belang van een regelmatige raadpleging daarvan. Indien in een zodanig geval een beschikking van de rechtercommissaris of een mededeling van de curator waaruit ondubbelzinnig van een zodanige beschikking blijkt, op de website wordt geplaatst, mag, behoudens bijzondere omstandigheden, van de schuldeisers worden verwacht dat zij van deze beschikking kennis nemen en, indien zij daartegen beroep wensen in te stellen, dat doen binnen de in art. 67 Fw bepaalde termijn, ook indien de beschikking hun niet individueel ter kennis is gebracht. In de onderhavige zaak: (–) is de door de curatoren op 6 december 2012 verzonden Notice door LBF ontvangen; (–) wordt in deze Notice aangekondigd dat het definitieve ontwerpakkoord (het Composition Plan) op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank en zal worden gepubliceerd op de LBTwebsite; (–) worden in deze Notice de Noteholders geattendeerd op de procedure en de voorschriften ten aanzien van de indiening van vorderingen en de stemming over het akkoord, als vermeld in het Consent Solicitation Memorandum (CSM), welk document, aldus de Notice, een bijlage vormt van het ontwerpakkoord; (–) is de definitieve versie van het Composition Plan en het daarbij behorende CSM op 10 december 2012 op de website van Lehman Brothers Treasury (LBT) geplaatst; (–) wordt de Noteholders in het Composition Plan nadrukkelijk verzocht het CSM zorgvuldig te lezen; en (–) is in het Composition Plan en in het CSM duidelijk vermeld dat de rechtercommissaris het CSM heeft goedgekeurd. Het oordeel van de rechtbank dat LBF in elk geval op 10 december 2012 wist, althans redelijkerwijs kon weten, dat de rechtercommissaris het CSM had goedgekeurd, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel van de rechtbank dat de in art. 67 lid 1 Fw bedoelde beroepstermijn van vijf dagen in elk geval daags na 10 december 2012 is gaan lopen, is eveneens juist. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de beschikking zelf pas op 17 december 2012 op de LBTwebsite is geplaatst. De rechtbank heeft immers terecht en op goede gronden geoordeeld dat het bestaan van de beschikking van de rechtercommissaris in elk geval op 10 december 2012 voor LBF kenbaar was, dat van haar als schuldeiser in het faillissement van LBT alert heid mocht worden verwacht, en dat LBF daarom aanstonds naar de inhoud daarvan navraag had moeten doen bij de curatoren of de rechtercommissaris, althans in elk geval binnen de beroepstermijn op nader aan te voeren gronden beroep had kunnen instellen.

Het onderhavige geschil moet niet goederenrechtelijk worden benaderd in die zin dat aangenomen moet worden dat X rechthebbende/ bezitter is (gebleven) van de gelden die onder de Depositokas zijn gestort. Daarvoor is immers vereist dat een zekere individualisering heeft plaatsgevonden waaruit blijkt welke individueel bepaalde zaak zij opvordert. Nu de gelden giraal zijn overgemaakt dan wel per postmandaat zijn gestort op derdenrekening van mr. S en de gelden vervolgens zijn doorgestort naar de Depositokas, is van individualisatie geen sprake. Ten gevolge van de storting van de gelden in de Depositokas is derhalve een vordering (tot terugbetaling) op de Depositokas ontstaan indien en voor zover X deze gelden zonder rechtsgrond heeft betaald. De ontvanger heeft terecht het verweer gevoerd dat, indien X meent rechthebbende op de gestorte gelden te zijn, zij zich met een vordering tot terugbetaling tot de Depositokas had moeten wenden. De vorderingen jegens de ontvanger, gebaseerd op het maken van inbreuk op het eigendomsrecht van X, zijn daarom, bij gebreke van feitelijke grondslag, niet voor toewijzing vatbaar. Indien en voor zover X heeft bedoeld aan haar vordering wegens onrechtmatige daad naast inbreuk op haar eigendomsrecht tevens ten grondslag te leggen dat de ontvanger door het niet afdragen van het ontvangen bedrag onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld, zou dit evenmin tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. De ontvanger heeft immers uiteengezet dat de beslaglegger ingevolge het Belgisch wetssysteem (dat in zoverre gelijk is aan het Nederlands systeem) mag afgaan op de verklaring van de derdebeslagene en dat, indien uit die verklaring blijkt van een vordering van de beslagdebiteur op de derdebeslagene – hetgeen in casu het geval is –, de beslaglegger bevoegd is om in plaats van de beslagdebiteur die vordering te innen c.q. afdracht conform de verklaring te vragen. Nu in rechte vaststaat dat door de Depositokas als derdebeslagene is verklaard dat de ter consignatie gestorte gelden aan de partner van X toebehoorden, heeft de ontvanger op die verklaring mogen afgaan. De omstandigheid dat deze verklaring mogelijk ten onrechte of abusievelijk is gedaan, betekent niet dat de ontvanger onzorgvuldig handelen jegens X kan worden verweten.

De schrijvers bespreken de grenzen aan de kredietopzegging door banken, een onderwerp dat voor een groot aantal ondernemers steeds actueler wordt. Dit doen zij mede aan de hand van de uitspraak van het Hof Amsterdam van 12 februari 2013 («JOR» 2013/4). Voordat zij deze uitspraak behandelen, gaan zij eerst in op de verschillende grondslagen die voor opzegging van het krediet kunnen bestaan. In het arrest van 12 februari 2013 hield het hof onder andere rekening met het feit dat er door de bank een termijn gegund werd om een nieuwe financier te vinden. Dat is naar oordeel van de schrijvers redelijk. Zij vragen zich echter af hoe reëel het in de huidige tijd is, te verwachten dat er überhaupt een nieuwe financier gevonden kan worden. Het is de vraag hoe hier in de praktijk en rechtspraak mee zal worden omgegaan. Huns inziens zal een opzegging door de bank alleen maar met nog meer zorgvuldigheid gepaard moeten gaan.

Vaststaat dat X verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Ook is voldaan aan de pluraliteitseis. Daarom kan, als summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, het faillissement worden uitgesproken, ook al is de vennootschap reeds ontbonden. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995/579). Aan de hier bedoelde voorwaarde is voldaan, nu voldoende aannemelijk is dat de bestuurder in geval van faillissement kan worden aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, uit welke aanspraak een bate voor de boedel kan voortvloeien. Gelet op het ‘kadastraal bericht persoon’ is voorts voldoende aannemelijk dat de bestuurder reëel verhaal voor bedoelde vordering kan bieden. In aanmerking wordt nog genomen dat het handelsregister weliswaar vermeldt dat op het moment van de ontbinding er geen baten meer waren, doch de juistheid van deze opgave is niet aannemelijk geworden, te minder nu X, althans haar bestuurder, heeft nagelaten om desgevraagd informatie te verstrekken over de financiële toestand van de vennootschap op het moment van de ontbinding. Deze zaak kenmerkt zich door een gebrek aan openheid aan de zijde van X, onder meer over het besluit tot ontbinding en over de omvang en samenstelling van de activa en passiva in de aanloop naar en ten tijde van de ontbinding. Appellanten maken daarom terecht bezwaar tegen de ‘turboliquidatie’ van X. Zij hebben recht en belang bij een faillietverklaring van de vennootschap, waarna de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van (eventueel te realiseren) vermogen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat X failliet moet worden verklaard.

Indien de vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden onderbouwd, kan de wederpartij op zijn beurt in beginsel volstaan met een (zeer) summierlijke betwisting. Geïntimeerden hebben hun vorderingen onderbouwd met een overzichtslijstje met geldbedragen en de onderliggende overeenkomsten. De onderliggende nota’s ten aanzien waarvan wordt gesteld dat die niet door appellante zijn voldaan, zijn echter nooit overgelegd, net zomin als aanmaningen of rappelbrieven. Appellante mag in een zodanig geval in beginsel volstaan met een summierlijke betwisting in het algemeen, zonder ten aanzien van elke afzonderlijke post (inhoudelijk) verweer te hoeven voeren. Aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, maar appellante heeft nooit daadwerkelijk in een faillissementstoestand verkeerd, zodat de faillissementsaanvraag afgewezen had moeten worden. Ook een solvabele instelling of onderneming kan verkeren in de toestand te hebben opgehouden te betalen, indien deze instelling of onderneming opzettelijk weigert rekeningen te betalen en er sprake is van wanbetaling door onwilligheid. Een dergelijke situatie doet zich ook niet voor. Gebleken is, dat een ontvlechting gaande is tussen de financiële en zakelijke belangen van appellante enerzijds en gelieerde dienstverlenende instellingen als geïntimeerden anderzijds. Onderdeel van deze ontvlechting is een accountantsonderzoek naar de vraag wie in het kader van verrekening en vereffening welk bedrag aan wie dient te betalen. Dit onderzoek is nog gaande. Geïntimeerden hebben een voorschot genomen op deze ontvlechting door beslag te leggen op de bankrekening van appellante, welke beslaglegging door de rechter onder meer vexatoir is bevonden. Na opheffing, zijn geïntimeerden kennelijk niet het gesprek aangegaan met appellante, maar hebben zij vrijwel direct bij de rechter aangedrongen op het faillissement van appellante. Op die manier hebben zij een belangrijke maatschappelijke organisatie met meer dan 1.400 zorgbehoevende cliënten en 550 personeelsleden in grote onzekerheid gebracht omtrent het voortzetten van de zorg en van de werkgelegenheid. Ook hebben zij, mogelijk onbewust, appellante negatief in de aandacht gebracht tegenover onder meer ziektekostenverzekeraars en andere ketenpartners. Dit klemt des te meer nu het hof heeft vastgesteld dat appellante een solvabele instelling is en er de facto geen sprake is van een faillissementstoestand, noch van onwilligheid om te betalen, zodat het faillissement ten onrechte is aangevraagd. Het hof ziet aanleiding om geïntimeerden als de in het ongelijk gestelde partijen te veroordelen in de kosten van de procedure en het salaris van de curator.

Op 22 mei 2013 (LJN CA3184) heeft de Rechtbank Amsterdam zich uitgesproken over de werking van het overgangsrecht met betrekking tot art. 2:207c BW (oud). De schrijver bespreekt aan de hand van deze uitspraak het overgangsrecht dat van toepassing is op art. 2:207c BW (oud). Daarbij merkt hij op dat het aangaan van een financieringsconstructie ook consequenties kan hebben voor de bestuurders van de steunverlenende vennootschap. Door de afschaffing van art. 2:207c BW wordt teruggevallen op de algemene regels voor bestuurshandelen.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 («JOR» 2013/194), waarin de Hoge Raad heeft uiteengezet onder welke (bijzondere) omstandigheden al dan niet moet worden aangenomen dat op een kredietverlenende bank een zorgplicht rust jegens de echtgenoot – die ex art. 1:88 BW toestemming moet verlenen – van een borg.

Kern van het arrest is de vraag of de schadevergoedingsvordering van de verhuurder, vanwege bij oplevering door de curator gebleken schade aan het gehuurde, een boedelschuld is. Volgens de verhuurder heeft de huurder de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade die op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst dient te worden vergoed. De schadevergoedingsvordering is volgens de verhuurder een boedelschuld, omdat de verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk opzegging van de huurovereenkomst. De Hoge Raad overweegt dat op grond van de Faillissementswet boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel. Dit kan zijn hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan of omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbinding of verplichting. Uit het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten volgt dat de curator niet bevoegd is een overeenkomst op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem daartoe bevoegd maakt. De verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar nu daarbij niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator. De Hoge Raad verlaat in dit arrest uitdrukkelijk het ‘toedoencriterium’ dat is geformuleerd in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad.

Lehman Brothers Treasury (LBT) heeft een akkoord aangeboden aan haar gezamenlijke concurrente crediteuren. De volledige tekst van het akkoord (compositionplan) is geplaatst op de LBTwebsite. Een door de rechtercommissaris gewaarmerkte versie is gehecht aan het procesverbaal van de verificatievergadering van 7 maart 2013. Het resultaat van de toen gehouden raadpleging en stemming over het aangeboden ontwerp van akkoord was dat het akkoord werd aangenomen. De rechtercommissaris adviseert het akkoord te homologeren. Het akkoord heeft volgens LBT tot doel een ordentelijke en efficiënte afwikkeling van het failliete LBT te realiseren. De kern daarbij is: (–) een rechtvaardige vaststelling voor de crediteuren van de waarde van hun vorderingen; (–) feitelijk een rechtvaardige vaststelling van de onderlinge aanspraak op de door LBT te verdelen netto boedelbaten; (–) een efficiënte uitdeling door gebruik te maken van de reeds tientallen jaren bestaande effectensystemen waarin de UBO’s staan geregistreerd. Desgevraagd heeft niemand van de ter zitting aanwezige personen verklaard tegen homologatie bezwaar te hebben. Niet gebleken is van één van de omstandigheden als vermeld in art. 153 Fw. Noch de curator noch enige andere schuldeiser heeft de homologatie bestreden, terwijl evenmin is gebleken van het bestaan van andere gronden waarop de homologatie zou moeten worden geweigerd. Ook ambtshalve acht de rechtbank geen termen tot weigering van de homologatie aanwezig.

Eiseres legt aan haar vordering tot ontruiming een huurbeding ten grondslag dat de bank met A is overeengekomen. Vaststaat dat de bank ten aanzien van het appartement geen verzoek ex art. 3:264 lid 5 BW heeft ingediend. Er is de bank dan ook geen verlof verleend voor inroeping van het huurbeding. In art. 3:264 lid 5 BW is bepaald dat verlof van de voorzieningenrechter niet is vereist voor het inroepen van het huurbeding indien de huurovereenkomst tot stand is gekomen nadat de bekendmaking, bedoeld in art. 516 Rv (aanplakking volgens plaatselijk gebruik en aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad) is gedaan. Eiseres komt geen beroep op deze bepaling toe aangezien de bekendmaking van de executoriale verkoop van het appartement is gedaan op 9 september 2011, nadat de huurovereenkomst van gedaagden tot stand was gekomen. Nu geen verlof is verleend door de voorzieningenrechter was de bank vóór verkoop niet bevoegd de huurovereenkomst met inroeping van het huurbeding te vernietigen. Dat brengt mee dat ook de koper, die zijn rechten aan de bank ontleent, niet bevoegd is het huurbeding in te roepen.

De schrijvers bepreken de mogelijkheid een bezitloos pandrecht naar Nederlands recht te vestigen op een roerende zaak die zich ten tijde van het aangaan van de pand akte buiten Nederland bevindt onder de opschortende voorwaarde van verplaatsing van deze zaak naar Nederland.

In het arrest Dix q.q./ING (HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200) heeft de Hoge Raad de verzamelpandakte rechtsgeldig geacht. Nadien bestond echter nog twijfel over de vraag of de volmacht (voor zover deze niet is opgenomen in geregistreerde kredietdocumentatie) zou moeten worden geregistreerd bij de Belastingdienst. De zaak Van Leuveren q.q./ING zou hierover duidelijkheid kunnen scheppen, omdat daarin sprake was van een separate (ongeregistreerde) volmacht. De schrijver bespreekt dit arrest (HR 1 februari 2013, «JOR» 2013/155). (Bb 2013, nr. 11, p. 108, mr. M.J.H. Orval en mr. B.W. Wijnstekers)

Een vordering uit onrechtmatige daad, zoals die van schuldeiser, ontstaat op het moment van het schadetoebrengende feit. Dat de schuldeiser zich nog niet met een aansprakelijkstelling tot de saniet had gewend, doet niet af aan het bestaan van de schuld op het moment van toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Voor zover de saniet betoogt dat hem geen verwijt gemaakt kan worden dat hij de feiten en omstandigheden niet gemeld heeft, geldt dat voor de toepassing van art. 350 lid 3 onder f Fw niet vereist is dat aan de saniet een verwijt gemaakt kan worden over de (on)bekendheid van de rechtbank met de van belang zijnde feiten.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 januari 2001 («JOR» 2001/51, Standard Groep Holland/ING Bank) geoordeeld dat indien een bank een girale betaling verricht ten laste van de rekening van een rekeninghouder die, zoals in het onderhavige geval, daartoe geen geldige opdracht had gegeven, de bank het aldus door haar betaalde bedrag niet ten laste van deze rekeninghouder zal mogen brengen. Een dergelijke betaling kan evenwel tot gevolg hebben dat de rekeninghouder ongerechtvaardigd wordt verrijkt, bijvoorbeeld indien door de betaling een schuld van de rekeninghouder is tenietgegaan. In zodanig geval zal de bank niet kunnen verlangen dat de rekeninghouder zonder meer het op de rekening van de begunstigde bijgeschreven bedrag aan de bank vergoedt. Wel zal de bank op de voet van art. 6:212 BW, voor zover dit redelijk is, vergoeding kunnen verlangen van de schade die zij daardoor heeft geleden, tot het bedrag waarmee de rekeninghouder is verrijkt. Daarbij is het aan de bank te stellen en te bewijzen dat aan de vereisten van art. 6:212 BW is voldaan. Het is een bank ook niet toegestaan een ten onrechte betaald bedrag te boeken in het debet van een eventueel tussen haar en de rekeninghouder bestaande rekeningcourant. Is een zodanige boeking verricht, dan zal de bank die boeking ongedaan moeten maken. Doorgaans zal uit de aard van de overeenkomst tussen een bank en haar cliënt voortvloeien dat ook een vordering tot vergoeding van schade op de voet van art. 6:212 BW niet in de rekeningcourant thuishoort. In dat geval zal de vordering tot vergoeding van schade in beginsel ook niet op de voet van art. 6:140 BW) voor verrekening vatbaar zijn, aldus de Hoge Raad. De bank zal de ten laste van de bankrekening van appellanten verrichte ongeautoriseerde betaling ongedaan moeten maken. Het gaat hier niet om vergoeding van schade die zij als gevolg van het handelen van de bank zouden hebben geleden, nu de onbevoegde debitering van de rekening geen effect heeft gesorteerd. Dat betekent dat het bedrag geacht wordt steeds op de rekening van appellanten te hebben gestaan. De onbevoegde debitering zal administratief wel moeten worden gecorrigeerd. Het feit dat het om een frauduleuze boeking zou gaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het is niet aan geïntimeerden om – weliswaar na eigen onderzoek, maar zonder rechterlijke toetsing – eigenmachtig de gevolgen van de gestelde fraude te corrigeren door het debiteren van de desbetreffende rekening.

Uit HR 21 mei 1999 («JOR» 1999/213, Kerkhof en Wekking/Spoelstra) en HR 10 november 2000 («JOR» 2001/42, Dantumadeel c.s./B.C. Fashion Beheer) wordt afgeleid dat de rechter slechts tot het oordeel kan komen dat sprake is van misbruik van recht als vaststaat dat de bank de onevenredigheid tussen het belang om het faillissement aan te vragen en het belang van de curator verschoond te blijven van nietverhaalbare kosten, kende of behoorde te kennen. Een afweging van de evenredigheid van de belangen die met de bevoegdheid een faillissementsverzoek te doen samenhangen, is in beginsel eerst mogelijk nadat de curator – op grond van de mogelijkheden die de wet hem biedt – zich van de hem bij de faillietverklaring opgedragen taak heeft gekweten. Bij failliet is geen vermogen aanwezig en zal binnen afzienbare tijd geen vermogen aanwezig zijn. De bank betwist het bestaan van wetenschap harerzijds van deze situatie. Failliet heeft in 2006 en 2007 middels een executoriaal beslag op de vordering van de bank afgelost. Hij heeft geweigerd de bank inzicht te geven in zijn financiële en persoonlijke situatie. De bank was dan ook niet op de hoogte en behoorde dat ook niet te zijn, van de persoonlijke en financiële situatie waarin failliet verkeert. Dat de bank is gebeld door de moeder van failliet, die heeft uitgelegd dat haar zoon al jaren een bijstandsuitkering heeft en verslaafd is, doet daaraan niet af. De faillietverklaring van failliet, althans het verzoek daartoe, kan onder deze omstandigheden worden beschouwd als een middel dat is geëigend om met het oog op de voldoening van de onbetaalde vordering inzicht in de daadwerkelijke vermogenspositie van failliet te krijgen. De bank kende de onevenredigheid tussen het belang van de bank om het faillissement aan te vragen en het belang van de curator om verschoond te blijven van nietverhaalbare kosten niet, noch behoorde de bank die te kennen, zodat niet is gebleken dat de bank misbruik van recht heeft gemaakt door het faillissement aan te vragen.

Evenals de Hoge Raad met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen heeft geoordeeld dat deze vorderingen afhankelijk zijn van toekomstige onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot (HR 30 januari 1987, NJ 1987/530 ), geldt in onderhavige zaak dat de retributies verschuldigd zijn als tegenprestatie voor het genot van het opstalrecht c.q. het (beperkt) genot van de percelen, waarvan het ten tijde van het vestigen van de opstalrechten geenszins zeker was en nog steeds niet is dat de tegenprestatie door de eigenaar (in volle omvang en gedurende twintig jaar) aan eiseres tot verificatie zou dan wel zal worden verschaft. De curatoren noemen in dit verband als voorbeeld de mogelijkheid van afsluiting van het perceel, ten gevolge waarvan het voor eiseres tot verificatie niet langer mogelijk is om de uit de opstalrechten voortvloeiende gebruiksrechten uit te oefenen en wijzen voorts op de in de diverse opstalakten opgenomen mogelijkheid tot opzegging door de diverse eigenaren. Dat opzegging in de gegeven omstandigheden niet in de rede ligt – zoals door eiseres tot verificatie aangevoerd – doet niet af aan het feit dat het ontstaan van de verplichting tot betaling van de diverse retributies (evenals bij huur het geval is) afhankelijk is van toekomstige onzekere omstandigheden, samenhangend met het door de eigenaren daadwerkelijk te verschaffen ononderbroken genot gedurende de gehele overeengekomen termijn van het opstalrecht. De vorderingen van eiseres tot verificatie op Win Wind BV uit hoofde van art. 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst, kunnen, voor zover deze na datum faillissement betaalbaar zijn geworden dan wel zullen worden, niet worden geacht reeds vóór faillissement te hebben bestaan. Zij komen op grond van art. 23 en 24 Fw niet voor verificatie in aanmerking. (Rb. Midden-Nederland zp Utrecht 27 februari 2013, LJN BZ3544, «JOR» 2013/22, m.nt. mr. drs. V. Tweehuyzen)

De eerste vraag die beantwoord dient te worden, is of de ontvanger toestemming, als bedoeld in art. 73.4.6 van de Leidraad Invordering 2008, heeft van het ministerie van Financiën. Hiertoe heeft de ontvanger overgelegd een brief van 14 mei 2012 van het ministerie van Financiën waarin de eerdere verleende toestemming om over te gaan tot het aanvragen van het faillissement van geïntimeerde wordt bevestigd. Daarbij is bepaald dat de toestemming geldig is tot 14 november 2012. In de onderhavige zaak is de toestemming van het ministerie van Financiën gegeven voor het aanvragen van het faillissement. Nu de ontvanger op 8 november 2012 het inleidend verzoekschrift heeft ingediend, heeft de ontvanger de daarvoor door het ministerie in dit geval voorgeschreven termijn tot 14 november 2012 gevolgd. De ontvanger is derhalve op dit punt ontvankelijk in het verzoek. Hieraan doet niet af dat de ontvanger een eerdere faillissementsaanvraag heeft ingetrokken na overleg met geïntimeerde en dat sindsdien geen ‘nieuwe’ toestemming is gevraagd. Evenmin doet ter zake of de ontvanger op zoek is gegaan naar nieuwe steunvorderingen en daarvoor crediteuren van geïntimeerde heeft benaderd. De Leidraad schrijft immers voor dat er toestemming moet zijn; voor de interpretatie van geïntimeerde dat voor elke faillissementsaanvraag een ‘eigen’ toestemmingsverklaring moet zijn van het ministerie van Financiën op grond van de goede procesorde en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat dit afhangt van het aanzoeken van nieuwe steunvorderingen, is geen grond. Art. 73.4.8 van de Leidraad ziet slechts op de situatie waarin de ontvanger een derde benadert om een faillissement van een schuldenaar aan te vragen en daarbij helpt door het leveren van een steunvordering. In het onderhavige geval is het echter de ontvanger zélf die het faillissement heeft aangevraagd. Aan bovenbedoelde constatering doet evenmin af dat de ontvanger geen aparte toestemming heeft gevraagd om hoger beroep in te stellen tegen de afwijzing van het faillissementsverzoek dan wel dat er geen aparte toestemming is gevraagd om in hoger beroep een faillissementsverzoek te doen. De Leidraad noch de literatuur spreekt expliciet over de situatie van het instellen van hoger beroep. Derhalve wordt ervan uitgegaan dat de wetgever de toestemming om het faillissement aan te vragen, tevens verleend acht in een situatie van hoger beroep. Immers is ook het rechtsgevolg hetzelfde, of het faillissement nu in eerste aanleg wordt verzocht of ook in hoger beroep.

Art. 7:668a lid 2 BW kan ook worden toegepast wanneer de oude werkgever failliet is verklaard en de arbeidsovereenkomst met de werknemer door de curator rechtsgeldig is opgezegd (HR 14 juli 2006, «JOR» 2006/227 (Boekenvoordeel/Isik)). Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 («JOR» 2012/278, Van Tuinen/Taxicentrale L. Wolters) is sprake van opvolgend werkgeverschap indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van de werkgever met de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als dat in de overige overeenkomsten het geval is geweest, en anderzijds tussen de werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door deze laatste werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. De stelling van eiser dat een doorstartende werkgever na faillissement steeds gezien moet worden als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a BW kan niet worden gevolgd. Gedaagde was niet verplicht om eiser een arbeidsovereenkomst aan te bieden, maar heeft dit binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst van eiser bij failliet door de curator was opgezegd, wel gedaan. Eiser had bij gedaagde dezelfde functie en oefende dezelfde werkzaamheden uit als bij failliet. Dat tussen gedaagde en failliet zodanige banden bestonden dat het door failliet door ervaringen verkregen inzicht in eiser moet worden toegerekend aan gedaagde, is voorshands onvoldoende gebleken. Niet in geschil is bovendien dat de directeur c.q. eigenaar van gedaagde geen specifieke kennis van failliet had. Gedaagde maakte geen deel uit van een concern waartoe ook failliet behoorde. De enkele omstandigheid dat gedaagde de voormalig directeur van failliet als bedrijfsleider in dienst heeft genomen, is voorshands onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De kennis die deze voormalig directeur over eiser had, kan niet zonder meer aan gedaagde dan wel de directeur c.q. eigenaar van gedaagde worden toegerekend. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat de voormalig directeur bijvoorbeeld aanwezig is geweest bij het sollicitatiegesprek dat eiser bij gedaagde heeft gehad of op andere wijze voorafgaand aan de indiensttreding van eiser met gedaagde inhoudelijk heeft gesproken over de werknemers.

De curator heeft een grote beleidsvrijheid bij het maken van keuzes ten aanzien van het beheer en de vereffening van de boedel. Die beleidsvrijheid is echter niet onbegrensd. De keuze die een curator maakt voor een bepaald alternatief mag niet onrechtmatig zijn en de curator zal bij zijn beleidsafweging rekening moeten houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers die in het bedrijf van de gefailleerde werkzaam waren (zie HR 24 februari 1995, NJ 1996/472). Te beoordelen staat of wat aan het beroep ten grondslag is gelegd, tot het oordeel kan leiden dat de rechtercommissaris de verzochte machtiging niet had mogen verlenen, omdat de curator gelet op alternatieve oplossingen niet had mogen kiezen voor het opzeggen van het dienstverband van de werknemers. Verzoekers voeren in dit verband aan dat die alternatieve oplossing bestaat uit verdere procedures ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid en faillissementsfraude. De curator voert daartegen gemotiveerd aan dat het voorzetten van de onderneming van failliet niet mogelijk was en het belang van de crediteuren zich ertegen verzette dat boedelschulden zouden ontstaan door de loonvorderingen van de werknemers. Zonder nadere toelichting, die verzoekers niet hebben gegeven, kan niet worden ingezien waarom de curator bij zijn keuze om de dienstverbanden van de werknemers op te zeggen onrechtmatig heeft gehandeld of overigens niet binnen de grenzen van zijn hiervoor bedoelde beleidsvrijheid is gebleven.

Art. 3:264 BW is het resultaat van een zorgvuldige afweging van de algemene en bijzondere, ten dele tegengestelde, belangen die zijn betrokken bij het maken van een huurbeding in een hypotheekakte. Op grond van deze afweging kan het huurbeding, hoewel op zichzelf verbintenisrechtelijk van aard, onder de in de wet gepreciseerde voorwaarden ook worden tegengeworpen aan derden die met de hypotheekgever een latere huurof pachtovereenkomst hebben gesloten. De belangen van latere huurders en pachters worden in het stelsel van de wet onder meer aldus beschermd dat het huurbeding in de hypotheekakte moet zijn opgenomen (art. 3:264 lid 1 BW), waardoor, in combinatie met het voorschrift dat het hypotheekrecht wordt gevestigd door inschrijving van de akte in de openbare registers (art. 3:260 lid 1 BW), wordt gewaarborgd dat het beding voor de huurder kenbaar is. Een soortgelijke waarborg bestaat niet in het door de bank bepleite systeem, waarin de huurder voor informatie over het al of niet bestaan van een huurbeding afhankelijk is van de bereidheid van de verhuurder (of de coöperatie) om daaromtrent (juiste) informatie te verstrekken. Gelet hierop legt de door de bank gestelde behoefte aan ruimere financieringsmogelijkheden voor rechthebbenden op lidmaatschapsrechten als het onderhavige, onvoldoende gewicht in de schaal.

De Rechtbank Rotterdam stelt de Hoge Raad de volgende rechtsvraag ter beantwoording bij wijze van prejudiciële vraag: is het mogelijk een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW? De Hoge Raad overweegt dat eiseres in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht vordert, kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is en meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan gedaagde, rechtsgeldig zijn. De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door gedaagde van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken. Indien een van de onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is voor toewijzing van de vordering van eiseres geen plaats en doet de vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake. De rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, wat meebrengt dat nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist. De Hoge Raad zal in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de nog niet behandelde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag – die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing – zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen. Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw BW van overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of gedaagde of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen.

De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat X niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van X betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat). Door het beding wordt aan de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden wat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers die daardoor onevenredig worden benadeeld. Indien het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, kan het een onaanvaardbare inbreuk opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan nietig zijn of een beroep op zo’n beding kan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. X heeft bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Het wegvallen van de uitloopprovisie zou redelijk zijn omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe krediet overeenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement lijdt X aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op nietbetaling door klanten die ten gevolge van het faillissement problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen gegrond zijn. In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens het onderhavige beding vervalt bij elk einde van de overeenkomst. Van een beding als hiervoor bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en is het beroep daarop van X niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was (ook al kwam een dergelijke vordering aanvankelijk niet aan de gefailleerde zelf toe) (HR 14 januari 1983, NJ 1983/597). De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt in de boedel en komt daardoor de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Nu de door de curator ingestelde vordering dus rechtstreeks voortvloeit uit de faillissementsprocedures, is sprake van de uitzondering als bedoeld in art. 1 lid 2 onder b EEXVo, waardoor deze verordening in casu niet van toepassing is. Op grond van het bepaalde in art. 3 en 25 IVO alsmede op grond van art. 6 onder e Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.

De bank had op 11 augustus 2012 nog steeds geen veilingdocumentatie of een rapport van het bodemonderzoek gereed, zonder welk rapport naar haar eigen zeggen de onroerende zaak onverkoopbaar was. Zij heeft geen specifieke feiten en omstandigheden gesteld dat het onmogelijk was om in de periode vanaf de datum van de surseance of het faillissement in mei respectievelijk juni 2012 tot 11 augustus 2012 zelf voor die documentatie en dat rapport te zorgen. Zij heeft derhalve niet voortvarend genoeg alles in het werk gesteld om de onroerende zaak zo snel mogelijk tegen een goede prijs te verkopen. Dit wrong rond 11 augustus 2012, omdat de interesse van Van Dantzig toen nog concreet was. Het getalm van de bank en de vrees van de curator dat daardoor Van Dantzig zou afhaken, noodzaakte het ingrijpen van de curator. De termijnstelling van zes weken was redelijk. Van misbruik van recht door de curator is dan ook geen sprake. De bank had vanaf de surseance en het faillissement tot 24 september 2012 de gelegenheid te zorgen voor relevante, ook door Van Dantzig gewenste informatie over eventuele bodemverontreiniging en tevens voor een (begin van) onderhandse verkoop binnen de gestelde termijn. Indien de onderhandelingen met Van Dantzig niet tot bevredigend resultaat hadden geleid, dan was een executoriale verkoop, althans een begin van uitvoering daarvan, binnen de gestelde termijn ook nog mogelijk geweest. In elk geval was de termijn voldoende voor de bank om de mogelijkheid van een executoriale verkoop te onderzoeken en een begin te maken met het uitoefenen van haar rechten als separatist. De termijnstelling heeft ervoor gezorgd dat de bank het onroerend goed heeft laten taxeren en een bodemonderzoek heeft laten verrichten. In deze concrete stappen wordt aanleiding gezien de bank een verlenging van de termijn te geven om haar rechten als separatist uit te oefenen.

Administratieplicht Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is aan art. 2:10 BW voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteurenen crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Naar het oordeel van de rechtbank voldeed de administratie van Wassenaar Vloeren niet aan deze eisen. Alvorens inzicht te kunnen verkrijgen in de debiteurenen crediteurenpositie, moeten eerst de nodige werkzaamheden worden verricht. Nu naar het oordeel van de rechtbank vaststaat dat bestuurder Smit niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan, staat op grond van art. 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur, ook voor het overige, zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt deze onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, behoudens te leveren tegenbewijs. Externe oorzaak faillissement Smit heeft aangevoerd dat het onttrekken van omzet aan Wassenaar Vloeren door twee werknemers de oorzaak van het faillissement is geweest. Nu niet duidelijk is geworden in hoeverre de door Smit aangevoerde voorvallen een negatieve invloed hebben gehad op de vermogenspositie van Wassenaar Vloeren en daarmee op het faillissement van Wassenaar Vloeren, kan niet worden gezegd dat de gedragingen van de werknemers een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Nog los daarvan heeft Smit onvoldoende onderbouwd dat hij het intreden van de oorzaak van het faillissement – het door Smit gestelde onttrekken van omzet – heeft trachten te voorkomen. Smit was als bestuurder verplicht tijdig maatregelen te nemen jegens, in dit geval de twee werknemers, maar is daarin nalatig geweest. Zijn stelling dat het mogelijke frauduleuze handelen van de twee werknemers als externe oorzaak van het faillissement moet worden gezien, wordt dan ook verworpen.

De bevoegdheid van de curator ex art. 92 Fw betreft een bevoegdheid die in beginsel slechts jegens de failliet kan worden uitgeoefend, ten aanzien van aan de failliet in eigendom toebehorende bescheiden en andere gegevensdragers, welke bevoegdheid de failliet zich moet laten welgevallen. Dat bij arrest van Hof ’sHertogenbosch 2 november 2010 («JOR» 2012/54, Schlüter/Prinsen q.q.) is beslist dat in dat specifieke geval de zakelijke informatie die zich bevond op een laptop die in eigendom toebehoorde aan een bedrijfsjurist in dienst van de failliet, maar die zich bevond op het bedrijf van de failliet, door de curator op grond van laatstgenoemd artikel kon worden veiliggesteld (niet de laptop zelf ), doet aan dit uitgangspunt niet af. In het onderhavige geval betreft het niet het loutere veiligstellen van gegevens dat naar omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel toegelaten. Om te voldoen aan de wens van de curator is het noodzakelijk dat X de server, operating systems en de Officesoftware opnieuw installeert en de databases koppelt, waarna de (server)omgeving draaiend moet worden gehouden. Er zijn derhalve niet onaanzienlijke tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator om de zich onder X bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter beschikking te stellen. Bij de beantwoording van de vraag hoe ver de bevoegdheden reiken die de wetgever aan de curator heeft toegekend om hem in de gelegenheid te stellen zijn taak als curator uit te oefenen, past terughoudendheid, zodat ook uit art. 93a Fw geen andere bevoegdheden worden afgeleid dan dat de curator toegang heeft tot elke plaats voor zover dat voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is. Nu de curator de overeenkomst tussen failliet en X niet gestand heeft willen doen, kan X niet worden gehouden om de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden toch voort te zetten. Art. 92 en/of 93a Fw noodzaken X daartoe niet. Niet valt in te zien dat X voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële – vergoeding zou mogen verlangen die hij met failliet daarvoor was overeengekomen. De curator heeft geen recht op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet in verhouding staat met de tussen X en failliet daarvoor overeengekomen prijs. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.

Toestemming van zijn (toenmalige) echtgenote is geen constitutief vereiste voor het aangaan van een geldige borgstelling door appellant. Als die toestemming was vereist maar niet is gegeven, heeft de echtgenote van appellant in beginsel wel de bevoegdheid de borgstelling te vernietigen. Uit de eigen stellingen van appellant volgt evenwel dat de echtgenote van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt en dat ook niet wil doen. Daarvan uitgaande hoeft niet te worden vastgesteld of voor de onderhavige borgstelling de toestemming van de echtgenote wel was vereist en wie de akte van borgstelling al of niet naast appellant heeft ondertekend. Ook als het aan de bank is te wijten of toe te rekenen dat de echtgenote de borgstelling niet heeft ondertekend, brengt dat niet mee dat appellant niet aan de borgstelling is gebonden. Die omstandigheid leidt namelijk niet tot een totstandkomingsgebrek. Voor een geldige borgstelling is in beginsel voldoende dat deze door appellant en de bank is overeengekomen. De door appellant genoemde omstandigheden kunnen ook niet tot de conclusie leiden dat de vordering van de bank tot nakoming van de borgstelling moet worden afgewezen op grond van art. 6:2, 6:248 lid 2 of 6:162 BW of wegens strijd met de openbare orde.

Ongo BV is ontbonden nadat beslag op haar aandelen was gelegd en verlof tot verkoop van de aandelen was verzocht. Vraag is of er al dat niet baten bestonden ten tijde van de ontbinding. Uit art. 2:19 lid 4 en 5 BW in samenhang met art. 2:23c lid 1 BW, volgt dat een rechtspersoon na zijn ontbinding slechts ophoudt te bestaan indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen (bekende) baten meer heeft. De omstandigheden van het geval brengen met zich dat op L een verzwaarde stelplicht rust met betrekking tot de vraag of Ongo op dat moment nog baten had, nu L eerst nadat er executoriaal beslag op de aandelen in Ongo was gelegd en op de voet van art. 474g Rv verlof tot verkoop van die aandelen was verzocht, heeft besloten tot ontbinding van Ongo. Bovendien heeft L geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en beschikt zij (in tegenstelling tot geïntimeerde) over de boekhouding van Ongo. L heeft niet aan haar verzwaarde stelplicht voldaan. Omdat zij dat niet heeft gedaan, moet het er in de onderhavige procedure voor worden gehouden dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog baten had en derhalve (tot op heden) is blijven voortbestaan. Het standpunt van L wordt verworpen dat de mogelijkheid dat aldus aandelen worden verkocht van een vennootschap waarvan uiteindelijk zal komen vast te staan dat die (bij gebrek aan baten) reeds niet meer bestond, in de weg staat aan toewijzing van de vordering. Niet valt in te zien dat dit fundamenteel anders is dan het geval waarin een ontbonden rechtspersoon op grond van het oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, failliet wordt verklaard, terwijl uiteindelijk door de vereffenaar wordt vastgesteld dat er toch geen baten zijn (op grond waarvan achteraf moet worden vastgesteld dat de ontbonden vennootschap op het moment van faillietverklaring reeds niet meer bestond). Dat deze laatste mogelijkheid niet in de weg staat aan het uitspreken van een faillissement van een ontbonden vennootschap volgt uit HR 27 januari 1995 (NJ 1995/579). Het verlof tot verkoop en overdracht van de aandelen in Ongo zal worden bekrachtigd.

De financiering werd aangetrokken voor een uitzonderlijke investering van de onderneming. Waar de onderneming tot die tijd draaide met een rekeningcourantkrediet van € 50.000 (althans maximaal € 60.000) ten behoeve van de normale bedrijfsvoering, werd met de onderhavige financiering een veelvoud van dat bedrag geleend (grotendeels) ten behoeve van zeer substantiële investeringen in (de ontwikkeling van) onroerende zaken. Vaststaat dat een dergelijke investering nooit eerder was gedaan. De risico’s voor die vennootschappen (en appellant als borg) waren daarmee ook veel groter dan de risico’s die zij gebruikelijk liepen. De omstandigheden dat appellant al geruime tijd ondernemer was, een zakelijk motief had bij de borgtocht en zich ter zake het aantrekken van deze financiering heeft laten bijstaan door adviseurs, is voor de beoordeling niet van belang. Het gaat om de vraag of de kredietverstrekking naar haar aard, omvang en risico, gangbaar en gebruikelijk was bij de uitoefening van het bedrijf. Om diezelfde reden wordt ook weinig gewicht toegekend aan het feit dat in de overeenkomst van borgtocht – klaarblijkelijk bij wege van standaardclausule – is opgenomen dat ‘de borg verklaart de borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur’. Ook het feit dat in de doelomschrijving tevens het verkrijgen, beheren en exploiteren van onroerende zaken staat vermeld, betekent nog niet dat (financiering ten behoeve van) de aankoop en realisatie van (kostbare) onroerende zaken, binnen de bedrijfsvoering als normaal kan worden beschouwd. De enkele aard en omvang van deze eenmalige investering (in vergelijking tot het tevoren aangetrokken krediet) en het daarmee gemoeide risico, maken dat niet kan worden gesproken van kredietverstrekking die in de normale bedrijfsuitoefening pleegde te worden verricht. De echtgenote van appellant heeft de overeenkomst van borgtocht op goede gronden buitengerechtelijk vernietigd.

Volgens vaste rechtspraak komt het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechtercommissaris op de voet van art. 67 Fw uitsluitend toe aan twee categorieën belanghebbenden die dienen te worden aangemerkt als ‘partij’ bij de beschikking, degene die – behorend tot één van de in art. 69 Fw genoemde categorieën – het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechtercommissaris heeft gedaan, en degene tot wie de beschikking is gericht. Voor zover het middel berust op een andere opvatting, faalt het. Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat failliet niet op grond van de door hem gestelde belangen als ‘partij’ in de zin van art. 67 Fw kan worden aangemerkt (omdat hij niet kan gelden als degene tot wie de beschikking is gericht), faalt het eveneens. Het door de curator ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 10 september 2008 (waarbij failliet op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk werd gesteld) betrof een geding dat de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel had, waarin de curator op de voet van art. 28 lid 2 Fw de positie van de gefailleerde als partij had overgenomen. In een zodanig geval komt de gefailleerde buiten het geding te staan (HR 23 april 2010, NJ 2010, 245) en wordt dat geding door de curator voortgezet met als inzet niet het belang van de gefailleerde, maar het belang van de boedel. Met de positie van de gefailleerde wordt in het stelsel van de wet op andere wijze rekening gehouden (art. 126 Fw). Dit stelsel brengt voor het door de curator voortgezette geding mee dat niet alleen het instellen van rechtsmiddelen, maar ook het beëindigen van de procedure door bijvoorbeeld een schikking, uitsluitend geschiedt in verband met het belang van de boedel. Hiermee is niet verenigbaar dat de gefailleerde als ‘partij’ in de zin van art. 67 Fw zou kunnen opkomen tegen een beschikking van de rechtercommissaris als in dit geding aan de orde is. De rechtbank heeft failliet dan ook terecht in zijn hoger beroep nietontvankelijk verklaard.

FSM Europe BV (FSM), actief op de markt voor beeldbuizen, heeft tot 1998 deel uitgemaakt van het Philipsconcern. In oktober 2003 nemen drie leden van het managementteam (Rademakers c.s.) in een management buy-out de aandelen FSM over. In februari 2005 gaat FSM failliet. De curator meent dat Rademakers c.s., de bestuurders van FSM, hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en stelt hen ex art. 2:248 BW aansprakelijk voor het boedeltekort. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen en de curator stelt hoger beroep in. Het hof gaat mede in op de vraag of Rademakers c.s. bij de MBO het verbod van art. 2:207c BW hebben geschonden, de vraag of dit na invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BVrecht nog een schendig van art. 2:248 en 6:162 BW kan opleveren en of Rademakers c.s. bij de MBO de belangen van FSM hebben geschaad. De tweede grief van de curator richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator niet heeft voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de causaliteit tussen de beweerde schending van art. 2:207c (oud) BW en het faillissement (art. 2:248 lid 1 BW). Het hof stelt voorop dat na het indienen van de memorie van grieven Boek 2 BW is gewijzigd in verband met de flexibilisering van het BVrecht. Per 1 oktober 2012 is art. 2:207c BW vervallen. Op grond van de Invoeringswet heeft de wet FlexBV onmiddellijke werking. De curator heeft in deze wetswijziging geen aanleiding gezien zijn op art. 2:207c BW gebaseerde vordering aan te passen. Ondanks het feit dat art. 2:207c BW is vervallen en de beweerde schending van art. 2:207c (oud) BW als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de art. 2:248 BW en 6:162 BW, laat zulks onverlet dat een handeling van het bestuur die de belangen van de onderneming heeft geschaad, een onbehoorlijke taakvervulling kan opleveren als bedoeld in art. 2:9 BW althans als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd. Het hof concludeert dat in rechte niet is komen vast te staan dat Rademakers c.s. door de wijze van financiering van de management buy-out de belangen van FSM hebben geschaad en dat zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld. Ook de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad (door het verrichten van een steuntransactie) wordt afgewezen. Van Thiel zet vraagtekens bij het oordeel van het hof dat aansprakelijkheid van Rademakers c.s. wegens een vermeend ontoelaatbare financiële steunverlening sinds 1 oktober 2012 slechts nog op art. 2:9 BW of art. 6:162 BW gebaseerd kan worden en niet op art. 2:248 BW. Hij meent in de door het hof geciteerde MvT geen exclusiviteit voor art. 2:9 BW te kunnen lezen.

Overeenkomstig art. 3:268 BW is de hypotheekhouder bevoegd om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. Hij is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan. De hypotheekhouder maakt misbruik van recht door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. Bij dit oordeel is betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, ‘onder water staan’, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen. Het voorgaande betekent dat de tegen 13 mei 2013 aangezegde veiling zal worden verboden. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 13 mei 2013, LJN CA0869, «JOR» 2013/227, m.nt. mr. J.M. Atema)

Vraag is of de door Weerwag uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tegen Van Biemen ingestelde vordering, is verjaard. De verjaring is niet gestuit door de voeging in de strafzaak en de zijdens de curator aangevangen civiele procedure. Wat de strafzaak betreft, staat vast dat de curator nietontvankelijk is verklaard in zijn vordering. In de stukken wordt gesproken over een ingestelde cassatie, echter zonder dat wordt gemeld hoe die is afgelopen. Hoe dan ook mocht van Weerwag worden verwacht dat hij gelet op het bepaalde in art. 3:316 lid 2 BW zijn beroep op stuiting in zoverre nader zou hebben onderbouwd. Nu hij dat heeft nagelaten, kan niet worden aangenomen dat de verjaring door de voeging, wat daar overigens van zij, is gestuit. Ten aanzien van de door de curator aangevangen civiele zaak overweegt het hof dat de door de curator in die procedure jegens bestuurder Van Biemen ingestelde vordering strekte tot vergoeding van het gehele boedeldeficit. Blijkens de van die procedure overgelegde stukken werd deze vordering zowel gebaseerd op onbehoorlijk bestuur door Van Biemen (art. 2:300a jo. art. 2:138 BW) als op een door Van Biemen gepleegde onrechtmatige daad, eruit bestaande dat hij gebruik heeft gemaakt van een door een medebestuurder vervalste machtiging en daarmee gelden aan De Knip (de gefailleerde stichting) heeft onttrokken om daarmee zichzelf en bepaalde schuldeisers te bevoordelen. De curator trad in bedoelde procedure derhalve op ten behoeve van de boedel respectievelijk de gezamenlijkheid van de schuldeisers in het faillissement. De onderhavige door Weerwag ingestelde vordering maakt geen deel uit van de vordering van de curator. De vordering van Weerwag heeft als feitelijke grondslag dat De Knip de overeenkomst met Weerwag niet (correct) is nagekomen en dat De Knip geen verhaal biedt voor de dientengevolge door Weerwag geleden schade. Hiervoor acht Weerwag Van Biemen aansprakelijk. De onderhavige vordering van Weerwag is niet door de curator ingesteld. De door de curator ingestelde vordering heeft de verjaring dan ook niet gestuit. Borrius zet in haar noot aan de hand van beide uitspraken van het Hof ArnhemLeeuwarden en eerdere jurisprudentie uiteen wanneer de korte verjaringstermijn in de verschillende kwesties van bestuurdersaansprakelijkheid aanvangt en de handelingen die de verjaring stuiten.

Aan de orde is de vraag of de (pretense) vordering van Allianz uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is verjaard. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijk persoon bekend is geworden. Schuldeiser Allianz was al in 1997 of 1998 bekend met het feit dat de vennootschap GS tekort was geschoten in de nakoming van de agentuurovereenkomst, waardoor Allianz schade leed, onder meer bestaande uit niet door GS aan haar afgedragen premies, en dat De Witte de bestuurder was die dat handelen had bewerkstelligd. Reeds toen had Allianz voldoende zekerheid verkregen dat de schade (mede) was veroorzaakt door foutief handelen van De Witte. Allianz was in die tijd ook daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Dat de toen geëntameerde procedures niet tot een veroordeling hebben geleid, doet daar niet aan af. Dat in 1997/1998 nog niet (in rechte dan wel in een arbitrale procedure) was vastgesteld dat GS was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, betekent niet dat Allianz destijds niet bekend was met de schadetoebrengende feiten noch dat zij De Witte nog niet aansprakelijk kon stellen (en/of haar aanspraken op De Witte kon stuiten). Er is geen sprake van een afgeleide aansprakelijkheid in die zin dat Allianz pas schade leed en/of dat Allianz De Witte pas aansprakelijk kon houden nadat het tekortschieten van GS definitief was vastgesteld. Het hof verwerpt dan ook de stelling dat zij eerst (met voldoende zekerheid) bekend werd met het feit dat de schade (mede) was veroorzaakt door onrechtmatig handelen van De Witte, nadat de arbiters in 2009 hadden geoordeeld dat GS aan Allianz een bedrag verschuldigd was en duidelijk werd dat GS dit bedrag niet betaalde.

De bank mocht de kredietrelatie naar aanleiding van de mededeling van saniet dat hij zijn bedrijf ging beëindigen met onmiddellijke ingang opzeggen. Als gevolg van een en ander kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met saniet kon overeenkomen. Een dergelijke afwijkende wijze van verkoop (uitverkoop door de saniet) geldt als executoriale verkoop; daarvoor is dus niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam, of dat de kopers niet aan saniet, maar aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer aan de bank toe. Er is geen sprake van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw. De bank zou onrechtmatig handelen indien zij zou bewerkstelligen dat bij voortzetting van de onderneming, als alternatieve wijze van executie van haar pandrechten, enerzijds de lusten daarvan geheel aan de bank toekomen, maar anderzijds de lasten daarvan niet worden voldaan. Zij zou zich dan op kosten van de andere schuldeisers bevoordelen. De bank moet er derhalve op toezien dat de kosten van het voortzetten van de onderneming, zoals de huur en de (omzeten loon)belasting en andere voorzienbare kosten, tijdens de voortzetting uit de opbrengsten worden voldaan en mag zich niet verschuilen achter de schuldenaar door het aan hem over te laten of hij dergelijke kosten wel of niet voldoet. Bovendien mag het voortzetten van de onderneming niet leiden tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, in die zin dat zij als gevolg daarvan minder ontvangen dan zij zouden hebben ontvangen indien de onderneming niet was voortgezet. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat er in dit geval van dergelijke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers sprake is geweest. De schuld aan de bank was in januari 2006 van zodanige omvang dat niet is in te zien dat er bij onmiddellijke liquidatie iets voor de overige schuldeisers zou zijn overgebleven, gelet op de zekerheidsrechten van de bank. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat het handelen van de bank onrechtmatig kan zijn geweest tegenover specifieke schuldeisers (zoals de verhuurder en de fiscus) wier onbetaald gebleven vorderingen als gevolg van het voortzetten van de onderneming zijn (ontstaan of ) toegenomen. Daarbij gaat het echter niet om nadeel van de gezamenlijke schuldeisers en dus van de boedel, zodat de bewindvoerder ter zake geen vorderingsrecht heeft.

Verpanding van een vordering waarvoor een contractueel verbod tot verpanding is overeengekomen ex art. 3:83 lid 2 BW jo. art. 3:98 BW, is ongeldig. Overdracht van een vordering waarvoor overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, is ook ongeldig. Daarentegen kan niet zonder meer worden aangenomen dat verpanding van een vordering waarvoor overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, ook ongeldig is. Dat volgt in elk geval niet uit het wettelijk systeem of uit de jurisprudentie. In dat verband is van belang dat het verbod van art. 3:83 lid 2 BW niet zo zeer betrekking heeft op de cedent als zodanig, maar op het object van zijn handeling, de overdracht. De cedent is niet als gevolg van zo’n verbod beschikkingsonbevoegd geworden. Hij kan alleen niet de vordering cederen. Dit zegt niets over zijn mogelijkheid en bevoegdheid de vordering alsnog te verpanden. Indien gedaagde (in conventie) ook verpanding onmogelijk had willen maken, had zij dat met zo veel woorden in de overeenkomst moeten opnemen dan wel hier uitdrukkelijk op moeten wijzen tijdens de besprekingen voorafgaande aan de ondertekening. Nu dat niet het geval is, heeft failliet er, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs van uit mogen gaan dat het verbod van overdraagbaarheid niet mede een verbod tot verpanding omvatte. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verpanding van de vorderingen op gedaagde door failliet aan de bank rechtsgeldig heeft kunnen gebeuren. Eiseres kon worden gesubrogeerd in de rechten van de bank uit hoofde van die verpanding.

Op 26 november 2012 heeft de minister van Veiligheid en Justitie een aantal maatregelen aangekondigd om faillissementsfraude effectiever te kunnen bestrijden (Kamerstukken II 20122013, 29911, nr. 74). Een van die maatregelen betreft de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod. De schrijver bespreekt het voorontwerp voor een wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, zoals die aan de markt ter consultatie is voorgelegd. De consultatie is gesloten op 31 mei 2013.

De bank vordert schadevergoeding wegens het voortijdig opzeggen door FMA van de swaptransactie op grond van de kredietovereenkomst zelf en art. 8 en 9 van de Algemene Voorwaarden Derivatentransacties ABN Amro Bank NV. In de krediet overeenkomst is expliciet opgenomen dat opzegging leidt tot de bevoegdheid van de bank de renteswap direct op te eisen. De rechtbank is van oordeel dat de eenzijdige en voortijdige opzegging van de renteswap leidt tot schadeplichtigheid van FMA. De bank was verder bevoegd de individuele opslag te verhogen. FMA heeft er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat in afwijking van hetgeen partijen schriftelijk overeengekomen waren, tussen hen een vast rentepercentage was overeengekomen. Partijen hadden duurovereenkomsten gesloten en op de bank rust een zorgplicht om met de belangen van haar klant FMA naar beste vermogen rekening te houden. De bank heeft tegen de achtergrond van die zorgplichten bij het verhogen van de individuele opslag onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van FMA, nu van de bank verwacht had mogen worden nader onderzoek te doen naar en rekening te houden met de financiële positie van FMA destijds, nu deze positie in elk geval zodanig was dat de bank niet zonder nader overleg en onderzoek daarna over kon gaan tot het eenzijdig verhogen van de individuele opslag. Gelet op de incongruentie tussen de bevoegdheid van FMA de kredietovereenkomst op te zeggen als gevolg van een eenzijdige verhoging door de bank van de renteopslag zonder dientengevolge schadeplichtig te worden enerzijds en de schadeplichtigheid van FMA in geval van opzegging van de renteswap om dezelfde reden anderzijds, en gelet op de schending van de op de bank rustende zorgplicht bij het verhogen van de variabele renteopslag, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) onaanvaardbaar zijn als voortijdige en eenzijdige beëindiging door FMA van de renteswap tot gevolg zou hebben dat zij op basis van het swapcontract en de daarbij behorende algemene voorwaarden het volledige nadeel aan de zijde van de bank als gevolg van de beëindiging zou moeten dragen. Dat laat onverlet dat ook FMA een verwijt gemaakt kan worden met betrekking tot de wijze waarop de renteswap is geëindigd en de schade die daardoor is ontstaan. Een en ander tegen elkaar afwegend, is FMA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot niet meer gehouden dan vergoeding van 30% van de schade die het gevolg is van het voortijdig en eenzijdig opzeggen van de swapovereenkomst.

De gevallen waarin een recht van hypotheek waardeloos wordt, zijn niet beperkt tot in de wet omschreven gevallen waarin beperkte rechten tenietgaan. Uit niets blijkt dat de wetgever met art. 3:29 lid 1 BW heeft beoogd de weg van het kort geding af te sluiten. De schrijver bespreekt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zutphen van 31 augustus 2012 (LJN BX8117).

De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming moet geven voor de borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer. De bank is echter wel tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens eiseres als haar klant. Eisers hebben in dit verband onder meer aangevoerd (i) dat, gelet op de vaststaande feiten dat eiseres, net als eiser, reeds geruime tijd (privé) vaste klant was van de bank, dat zij tezamen met eiser een eerste en tweede hypotheek aan de bank had verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke privéschulden aan de bank en dat zij tezamen met haar echtgenoot in verband met de borgstelling een derde hypotheek aan de bank verleende, een contractuele relatie bestond tussen eiseres en de bank waaruit voor de bank een zorgplicht voortvloeide jegens haar, ook met betrekking tot de verlening van de borgtocht, (ii) dat de bank wist dat eiseres (een aanzienlijk) privévermogen had, (iii) dat de bank wist en overzag dat borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten) worden aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van eisers aan de bank die voordien geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en tweede hypotheek, en (iv) dat eiseres dit voor haar ernstige gevolg – haar privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening – niet heeft voorzien en overzien ten tijde van (haar medewerking aan) borgstelling en hypotheek. Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan deze stellingen die kunnen meebrengen dat de bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was eiseres te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep. Het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van eiseres voor de gemeenschappelijke schulden van eisers.