Aflevering 7

Bij de nationalisatie van SNS is voor de eerste maal gebruikgemaakt van de nieuwe Interventiewet. In onderhavig artikel zal naast de praktische toepassing van de Interventiewet, de gebleken complicaties daarbij en de rechterlijke toetsing ook aandacht worden besteed aan de komende Europese regels. vanuit de financieringspraktijk zitten er interessante aspecten aan deze case-study die specifiek nader worden belicht.

Een consument die ter financiering van zijn woning een hypothecaire geldlening met Nationale Hypotheek Garantie is aangegaan, kan desondanks bij (gedwongen) verkoop van de woning nog altijd geconfronteerd worden met een restschuld (ook wanneer de consument zich strikt aan alle ter zake geldende voorwaarden heeft gehouden). In dit artikel wordt nader ingegaan op de werking van de Nationale Hypotheek Garantie en in het bijzonder op voornoemde restschuldproblematiek.

De vorige aflevering van «FIP» was een themanummer over de pre-pack en stille bewindvoering. Met deze bijdrage reageer ik op de bijdragen van Jongepier en Hoogeboezem, alsmede van Tollenaar. Belangrijkste vraagpunt blijft mijns inziens wat we nou precies willen bereiken met het fenomeen prepack (of stille bewindvoering) in Nederland en hoe we dit in de wet gaan regelen. Gaan we de engelse prepack administration als een invasieve exoot in ons rechtssysteem opnemen of ontwerpen we een eigen rechtsfiguur, die goed aansluit bij de huidige ontwikkeling van het Nederlandse insolventierecht? ik pleit voor het laatste, waarbij het me geraden voorkomt dat het komende wetsvoorstel mogelijk maakt dat de stille bewindvoerder zich niet alleen richt op de knelpunten die een succesvolle doorstart na faillissement kunnen belemmeren, maar ook een rol van betekenis kan spelen binnen de (eveneens beoogde) regeling voor het dwangakkoord buiten faillissement.

Met ingang van 1 januari 2013 is het bodem(voor)recht vernieuwd. De nieuwe regeling (zoals vervat in art. 22bis Invorderingswet 1990) houdt in dat er een meldplicht is voor pandhouders en derdeeigenaren, die voornemens zijn handelingen te gaan verrichten met betrekking tot bodemzaken. De schrijver besteedt aandacht aan de uitzonderingen op de nieuwe meldplicht. Daarbij wordt de werking van het fiscale bodem(voor)recht bekend verondersteld.Â

Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een geldig overeengekomen forumkeuzebeding ex art. 23 EEX-Vo dient onderzocht te worden of de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit dient onderzocht te worden aan de hand van het Weens Koopverdrag. De rechtbank oordeelt met een beroep op het arrest van het Bundesgerichtshof van 31 oktober 2001 dat de algemene voorwaarden van partijen niet van toepassing zijn omdat niet is voldaan aan de terhandstellingsnorm. Dit betekent dat er geen geldig forumkeuzebeding is.Â

De nieuwe wettelijke uitkeringstest en daaraan gekoppelde bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:216 BW geldt als controversieel. Het systeem van kapitaalbescherming is afgeschaft, waar tegenover een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming is beoogd, gebaseerd op onder meer de uitkeringstest in combinatie met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders. De verantwoordelijkheid en taak van het bestuur ter zake van uitkeringen aan aandeelhouders is thans in de wet vastgelegd. Vragen doemen op over de uitkeringstest, mogelijk in te schakelen adviseurs, de marges die het bestuur bij de goedkeuring heeft en hoe de rechter het al of niet goedkeuren zal toetsen, dit alles binnen de overkoepelende vraag van bestuurdersaansprakelijkheid. De schrijfster bespreekt het speelveld en de regels voor het doen van uitkeringen. Of de Wet flex-bv een verzwaring van bestuurdersaansprakelijkheid betekent, valt nog niet te zeggen. Rechters zullen moeten waken voor hindsight bias; de goedkeuring en het daaraan eventueel ten grondslag liggend advies moeten ex tunc worden beoordeeld. Voorzienbaar is dat derden het pad van art. 2:216 lid 3 BW zullen gaan kiezen. Vanuit het oogpunt van samenloop zou deze bepaling dan ook risicoverhogend kunnen uitpakken.Â

G heeft werkzaamheden verricht voor failliet en daarvoor kosten in rekening gebracht. G wist op het moment dat zij de betaling van de declaratie door failliet ontving, dat het faillissement was aangevraagd; zij had de aanvraag immers zelf namens failliet ingediend. Deze betaling moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden buiten de toepassing van art. 47 Fw blijven, omdat deze betaling zag op werkzaamheden die in het teken stonden van het voorkomen van het faillissement. Vanaf het moment dat failliet in de problemen was gekomen, was duidelijk dat een faillissement dreigde. Het lag dus in de rede dat failliet ter voorkoming van het faillissement juridisch advies is gaan inwinnen, waarvoor zij G heeft benaderd. De werkzaamheden waar de betaling op zag, betroffen een juridisch onderzoek naar de mogelijkheid om de werknemers van failliet onder te brengen bij haar cliënt, met het doel om faillissement te voorkomen. Deze werknemers vertegenwoordigden voor failliet een grote kostenpost, die met een mogelijke overname weggenomen zou zijn. Daarmee was het belang van alle schuldeisers gediend. Dat deze poging niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, doet daar niet aan af. De omvang van de werkzaamheden was voorts niet onredelijk. Niet gebleken is dat G tegen beter weten in is doorgegaan met het verlenen van bijstand die zag op het voorkomen van faillissement. De hoogte van de gedeclareerde kosten was evenmin onredelijk, te minder nu G voor het verzoekschrift faillissement, het bijwonen van de zitting en het overleg met de curator geen kosten in rekening heeft gebracht. Onder deze omstandigheden was de betaling van dit juridisch advies niet onzorgvuldig jegens de overige schuldeisers van failliet. Een andere uitkomst zou in casu als maatschappelijk onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt.Â

Op 12 april 2013 wees de Hoge Raad een nieuw arrest in de serie van arresten over de zorgplicht van de bank bij het aangaan van een borgtocht («JOR» 2013/194). De zorgplicht van de bank tegenover de borg werd al aangenomen met het arrest Van Lanschot/Bink (HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759). De Hoge Raad heeft de zorgplicht van een bank bij het aangaan van een particuliere borgtocht thans verder ingevuld, met name wat betreft de meetekenende echtgenote van de borg.Â

Een van de controverses rondom art. 2:216 BW is de vraag of met deze bepaling de aansprakelijkheidspositie van bestuurders wordt verzwaard. Het is lastig om zo kort na de invoering al uitspraken te doen over hoe de nieuwe regels in de praktijk zullen uitwerken. De schrijver onderzoekt het effect van de verplichte uitkeringstoets, de doorwerking naar andere aansprakelijkheidsgronden en gaat in op de onduidelijkheid over de reikwijdte van de regeling. Hij is van oordeel dat aansprakelijkheidsverzwaring is ingebakken in de regeling. Vooral bestuurders die niet kunnen aantonen dat zij een deugdelijke uitkeringstoets hebben uitgevoerd, lopen een verhoogd risico. Over de deugdelijkheid van de uitkeringstoets en de reikwijdte van de regeling bestaan nog veel vragen. Hoe ingrijpend de gevolgen van de nieuwe regeling zijn, hangt mede af van de vraag in hoeverre de regeling restrictief zal worden toegepast.Â

Vorderingen uit een overeenkomst die met een openbare maatschap is aangegaan, kunnen worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig en/of tegen de gezamenlijke (rechts)personen die bij het uitbrengen van de dagvaarding maat waren. Bij dit laatste kan in de dagvaarding worden volstaan met het noemen van de naam van de maatschap indien de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen; zie HR 5 november 1976, NJ 1977, 586 (WHH) (Moret Gudde Brinkman). Indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts) personen zijn gedagvaard die ten tijde daarvan maat waren, behoort de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding kunnen deelnemen, in beginsel gelegenheid te geven deze alsnog in het geding te betrekken door oproeping krachtens art. 118 Rv. Bij opdracht tot dienstverlening als advocaat hoeft de opdrachtgever niet aan te tonen dat de opdracht mede met het oog op de persoon werd gegeven. Na verwijzing zal, indien nodig, de stelling worden onderzocht dat erop mocht worden vertrouwd dat de samenstelling van de maatschap gelijkluidend was aan die van het briefpapier.Â

De schrijver reageert op de bijdrage van Paul Olden (‘Voordracht Ondernemingsrechtdiner’), waarin deze een toegenomen strengheid jegens bestuurders signaleert. De schrijver zet uiteen waarom die analyse ondeugdelijk is. Een fair trial is ook in de enquêteprocedure verzekerd, zij het op een wijze die eigen is aan deze procedure. Wat betreft het arrest Van de Riet/Hoffman zet de schrijver uiteen dat de Hoge Raad op cassatietechnische gronden in verband met de weinig adequate procesvoering in feitelijk instanties, niet meer kon doen dan vaststellen dat hem geen vraag van bestuurdersaansprakelijkheid werd voorgelegd maar een vraag van commuun onrechtmatige daadsrecht. De schrijver is van oordeel dat goedwillende bestuurders nog steeds fouten kunnen en mogen maken zonder bevreesd te hoeven zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid.Â

De schrijver reageert op het betoog van Mussche (‘Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor bewuste wetsovertredingen’). De schrijver bestrijdt het standpunt dat bewuste wetsovertredingen die ex ante winstgevend blijken te zijn, niet snel onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW (zouden moeten) opleveren. Het uitgangspunt is dat het bestuur zich aan de wet moet houden. Een bestuurder die bewust de wet overtreedt en daarmee de vennootschap schade berokkent, handelt ernstig verwijtbaar en is in beginsel verplicht de schade van de vennootschap te vergoeden. Er bestaan drie categorieën uitzonderingen op deze regel, die de schrijver toelicht: (i) er zijn zwaarwegende omstandigheden die maken dat de bestuurder zich ten opzichte van de vennootschap kan disculperen, (ii) de vennootschap heeft met de wetsovertreding ingestemd, zodat deze jegens de vennootschap niet onrechtmatig is en (iii) de overtreden wettelijke norm staat eraan in de weg dat de vennootschap verhaal neemt op de bestuurder.Â

De schrijver bespreekt kort de vervanging van het oude kapitaalbeschermingsrecht door art. 2:216 BW en een aantal vragen die deze bepaling oproept. De schrijver stelt de vraag of de wet niet alleen heeft bewerkstelligd dat bestuurders bang zijn (voor aansprakelijkheid), maar ook dat de bestuurders kortzichtig zijn. Hij noemt in dit verband een nieuwe categorie van gevallen van onrechtmatigde daad – het in de wind slaan door een bestuur van serieuze waarschuwingen – en gaat ook in op andere praktijkvoorbeelden van situaties waarin de vraag opkomt of de bestuurder dermate kortzichtig is geweest dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hij wijst erop dat de balanstest onvoldoende bescherming biedt tegen de interne en externe aansprakelijkheid van de bestuurder.Â

In dit artikel wordt door de auteur ingegaan op de mogelijkheden voor de hypotheekhouder om bij uitoefening van zijn executierecht het verbonden goed te verkavelen, te splitsen in appartementsrechten of beperkte rechten te vestigen. Aandacht wordt hierbij besteed aan de mogelijkheid de executiebevoegdheid van de hypotheekhouder contractueel uit te breiden. Met de bevoegdheid tot verkaveling, splitsing in appartementsrechten en vestiging van beperkte rechten kan het verbonden goed in delen worden verkocht. Dit kan bijdragen aan de realisatie van een zo hoog mogelijke netto-opbrengst en het creëert de mogelijkheid om op proportionele wijze uitvoering te geven aan het hypotheekrechtÂ

De na de faillietverklaring geïncasseerde betalingen zijn onverschuldigd gedaan, maar er is geen sprake is van onmiskenbare vergissingen zodat de curator niet verweten kan worden dat hij niet meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissingen. In HR 7 juni 2002 («JOR» 2002/147) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat door de curator op basis van een nadien vernietigd vonnis afgedwongen betalingen voor de toepassing van de Faillissementswet niet op een lijn te stellen zijn met betalingen als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Vorderingen tot terugbetaling van dergelijke bedragen vormen concurrente boedelvorderingen. Dat hier sprake is van een executoriaal beslag op een arbeidsongeschiktheidsuitkering maakt dit niet anders, nu dergelijke uitkeringen vatbaar zijn voor beslag. De curator beschikte over een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis en hij mocht dat executeren. Ook indien zou moeten worden geoordeeld dat de curator in zijn hoedanigheid onder deze omstandigheden onrechtmatig jegens eiser zou hebben gehandeld door de executie niet op te schorten, levert dit niet anders dan een concurrente boedelvordering op. De voorzieningenrechter toetst vervolgens aan de hand van de Maclou-norm (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48) of de curator persoonlijk kan worden aangesproken wegens een onjuiste taakuitoefening. De rechter moet de vraag beantwoorden of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past naar haar aard terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65). In het onderhavige geval moest de curator het belang van de boedel afwegen tegen het individuele belang van eiser. Van een met de vereiste nauwgezetheid handelend curator mag worden verwacht dat hij, ten behoeve van de crediteuren van de failliete vennootschap, de executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis voortzet om zo tot maximalisatie van de boedelopbrengst te komen. Niet aannemelijk is geworden dat de curator welbewust geen rekening heeft gehouden met het feit dat wat door hem wordt geïncasseerd op grond van een nog niet onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak alsnog gerestitueerd zal moeten worden. Overigens had eiser in het door hem geëntameerde hoger beroep bij wijze van een incident ook kunnen vorderen om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog de voorwaarde van zekerheid in de vorm van een bankgarantie te verbinden (HR 2 mei 2003, «JOR» 2003/183). Op grond waarvan de curator redelijkerwijze had moeten weten dat het vonnis uiteindelijk geen deugdelijke grondslag zou bieden voor de afgedwongen betaling heeft eiser niet beredeneerd, waarmee hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Onvoldoende aannemelijk is dat de curator pro se onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld.Â

Het praktisch en kostenefficiënt in kaart brengen van wat er zoal in de boedel zit (of behoort te zitten), is een van de eerste taken van de curator. Met name als de curator verwelkomd wordt door voormalig aandeelhouders en directie die al voortvarend aan het doorstarten zijn. De schrijvers geven de curator tips en trucs ten aanzien van de gereedschappen waarmee hij grip kan krijgen op intellectuele eigendomsrechten in de boedel. Deze kunnen nog weleens ongrijpbaar blijken, nu de vraag wat er aan IE-rechten in de boedel zit, op een knooppunt ligt tussen het goederenrecht, het IE-recht, het internationaal privaatrecht en het faillissementsrecht.Â

De schrijvers doen verlag van de jaarvergadering van de Vereniging van Burgerlijk Recht, waar Wessels en Fletcher hun preadvies over de harmonisering van het Europese insolventierecht hebben verdedigd. De schrijvers gaan daarbij in op de redenen voor harmonisatie, wat de doeleinden van het geharmoniseerde recht moeten zijn en de kans van slagen daarvan. Ook de wijze waarop de harmonisatie zou moeten plaatsvinden, komt aan bod. Ten slotte gaan zij in op het voorstel van de Europese Commissie ter modernisering van grensoverschrijdende insolventiesÂ

Centraal staan twee (rechts)vragen. De eerste vraag is of feitelijke machtsverschaffing van stil verpande zaken middels een bodemverhuurconstructie aan de pandhouder onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt. Gelet op HR 21 juni 2013 (HR:2013: BZ7199) dient volgens het hof enerzijds een onderscheid te worden gemaakt tussen de uit de pandakte voortvloeiende verplichting om de stil verpande zaken in de feitelijke macht van de pandhouder te brengen en anderzijds de wijze waarop deze feitelijke bezitsverschaffing wordt gerealiseerd. De omzetting van verpande zaken in een vuistpand is een feitelijke handeling die buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt. Voorts is de vraag aan de orde of de boedel door vooruitbetaling van drie maanden aan huurpenningen benadeeld is. Met verwijzing naar HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB) overweegt het hof dat een door een vooruitbetalingsbeding, voor een op zichzelf niet ongebruikelijke huurtermijn, gerealiseerde verrekening niet als een onaanvaardbare doorbreking van schuldeisers in het faillissement kan worden geacht. Het verrekenen van de vooruitbetaalde huur levert in casu geen benadeling voor de schuldeisers op. Van belang is dat sprake was van voortgezet gebruik van het gehuurde met een reële tegenprestatie voor de boedel.Â

De door de rechtbank gestelde vraag luidt: ‘Is art. 2:11 BW ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?’ Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid van de rechtspersoon, daarvan bestuurder is. De vraag of deze regel van Nederlands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht. Zoals in het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2011 («JOR» 2011/144) is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporaties toepasselijke recht (thans art. 10:119 aanhef en onder e BW). Daaruit volgt dat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. De door de rechtbank voorgelegde vraag heeft in het arrest van 2011 reeds zijn beantwoording gevonden, zodat voor beantwoording door de Hoge Raad op de voet van art. 392 e.v. Rv geen aanleiding is. Verhagen vraagt zich in zijn noot af of de door de Hoge Raad aangehaalde regel dat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon een Nederlandse is, onder omstandigheden uitzondering behoeft. Hij behandelt het voorbeeld van de formeel buitenlandse vennootschap.Â

In deze kwestie heeft de bank een financiering aan haar klant X opgezegd en de executie van het (bedrijfs)onroerend goed aangezegd. X betwist de opzegging niet, maar stelt dat de bank in strijd met haar zorgplicht en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit handelt door tot executie over te gaan. X vordert in kort geding opschorting van de executie van het bedrijfspand gedurende zes maanden. De voorzieningenrechter wijst de vordering van X af. Van schending van de zorgplicht door de bank is geen sprake. Kort na het verstrekken van een tweetal financieringen aan X ontstonden al achterstanden in rente- en aflossingsverplichtingen. X heeft niet aannemelijk kunnen maken dat hij op afzienbare termijn de openstaande schuld geheel of voor een aanzienlijk deel zou kunnen aflossen. Ook heeft X de bank niet steeds op de hoogte gehouden van relevante feiten en heeft hij inkomsten via een andere bank omgeleid. De voorzieningenrechter oordeelt voorts dat de bank niet handelt in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat de kans aanwezig is dat de schuld van X aan de bank uit de opbrengst van de veiling niet geheel kan worden voldaan, maakt dit niet anders. Ook betekent dit niet dat de bank het risico van (verdere) waardedaling op zich zou moeten nemen. X beriep zich tot slot nog op een eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 13 mei 2013 (RBAMS:2013:CA0869). De voorzieningenrechter overwoog in die kwestie dat de bank niet mocht overgaan tot executie van een woning omdat zulks gelet op de omstandigheden in die zaak misbruik van recht opleverde. De Amsterdamse voorzieningenrechter oordeelde destijds dat ‘in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, “onder water staan”, dat wil zeggen dat de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daar voor moet worden gekozen.’ Daargelaten dat de feiten in die procedure anders waren dan in de onderhavige procedure (thans is sprake van veiling van bedrijfsonroerend goed en niet van een woonhuis en in de onderhavige kwestie waren aanmerkelijke betalingsachterstanden en in die bij de voorzieningenrechter Amsterdam nagenoeg niet meer), overweegt de voorzieningenrechter te Arnhem in meer algemene zin dat: ‘de Gelderse voorzieningenrechter de stelling van X, met zijn verwijzing naar de Amsterdamse rechtbank, dat van een bank in tijden van economische crisis meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden, niet voor zijn rekening durft te nemen.’ De Gelderse voorzieningenrechter vervolgt door te overwegen dat ‘in tijden van economische crisis ondernemers met wie het slecht gaat zich in een beklagenswaardige positie mogen bevinden, maar dat zulks op zichzelf geen reden voor coulance is.’ En dat ‘ook banken immers in tijden van economische crisis voorzichtig moeten zijn, in het bijzonder in het belang van hun andere klanten, voor wie het niet acceptabel zou zijn als de bank hogere risico’s gaat lopen dan in tijden waarin het goed gaat.’ De Gelderse voorzieningenrechter neemt aldus – in elk geval ten opzichte van ondernemers – een ander standpunt in dan de Amsterdamse voorzieningenrechter.Â

Met ‘openbaar belang’ als bedoeld in art. 1 lid 2 Fw wordt een belang bedoeld dat het belang van de afzonderlijke of gezamenlijke crediteuren overstijgt. Die bedoeling blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van art. 1 Fw. De wetgever beoogt optreden van het openbaar ministerie (OM) mogelijk te maken ‘in gevallen, waarin dit blijken zou door het publieke belang niet alleen gerechtvaardigd, maar zelfs vereischt te worden’. Het OM heeft niet aannemelijk gemaakt dat een (wellicht) sneller resultaat voor de crediteuren een reden van openbaar belang is die faillietverklaring rechtvaardigt. In beginsel belet niets de crediteuren van gerekwestreerde om zelf de faillietverklaring van de vennootschap te verzoeken, dan wel andere maatregelen te nemen tot zekerstelling van de voldoening van hun vordering. Gelet op de positie van die crediteuren (Europese Commissie, Belastingdienst) in het rechtsverkeer zijn zij goed in staat om dergelijke keuzes te maken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom het openbaar belang het ingrijpen van het OM in deze particuliere keuze zou rechtvaardigen of zelfs vereisen. Zonder nadere onderbouwing is niet duidelijk hoe de omstandigheid dat de bestuurder van gerekwestreerde sinds 2009 geen vaste woon- of verblijfplaats meer heeft in Nederland en dat zijn buitenlandse verblijfplaats voor het OM onduidelijk is, leidt tot de conclusie dat het openbaar belang is gediend bij de faillietverklaring van gerekwestreerde. Dat gerekwestreerde wederrechtelijk heeft gehandeld staat nog niet vast. Van een dringende reden om deze vennootschap nu door middel van een faillissement de deelname aan het maatschappelijk verkeer te beletten, is dan ook niet gebleken.Â

De curator moet zich bij de uitoefening van zijn taak richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het best kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen, waaronder ook het belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. Ook bij de wijze waarop de curator de aan zijn taakuitoefening inherente afweging van uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangen uitvoert, komt hem een grote vrijheid toe (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, Maclou). Bij de verkoop van de orders en bij de beslissing om de termijncontracten tegen te sluiten, komt de curator de hiervoor bedoelde ruime mate van vrijheid toe. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening, het gaat om de vraag of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit deze norm naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, Prakke/Gips). Het belang van eiser was onzeker, omdat het verbonden was aan onzekerheid over de dollarkoers die de waarde van de termijncontracten op de vervaldata bepaalde. Deze onzekerheid bergt ook de mogelijkheid in zich van een neutrale of een positieve waarde van de termijncontracten op de vervaldata. Dit is namens eiser beaamd, met de verklaring dat de curator in de zomer van 2008 niet kon weten hoe het zou aflopen met de termijncontracten en dat daar verlies op zou worden geleden. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat de curator bij de verkoop van de orders respectievelijk in de daaropvolgende periode tot de vervaldata van de termijncontracten kon en moest verwachten dat de waarde van de termijncontracten op de vervaldata negatief zou zijn. De curator behoefde de termijncontracten niet tegen te sluiten. Er is geen sprake van een onjuiste taakuitoefening van de curator.Â

In de onderhavige kwestie fungeert een factoringovereenkomst als akte van cessie: voldoende is dat de cessionaris (geïntimeerde) redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering van de vordering was bedoeld. Dit is het geval, nu een en ander zelfs met zoveel woorden in de factoringovereenkomst staat omschreven. Het doet niet ter zake of het bij openbare cessie gaat om de overdracht bij voorbaat van absoluut toekomstige of relatief toekomstige vorderingen. Bij het ondertekenen van de akte van cessie is sprake van (nog) toekomstige vorderingen. Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt bij voorbaat plaats. Op het moment dat de vorderingen ontstaan, zijn deze voldoende identificeerbaar geworden. Door het versturen van de facturen aan de debiteuren is de mededeling gedaan. Op dat moment bestaan de vorderingen al. Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt derhalve niet meer bij voorbaat plaats. Op dit moment is aan alle constitutieve leveringshandelingen voldaan en is de vordering gecedeerd. Met het verzenden van de afgifteborderellen aan geïntimeerde wordt het vervolgens mogelijk dat aan het bepaaldheidsvereiste wordt voldaan, omdat vanaf de ontvangst daarvan in elk geval uit de administratie van geïntimeerde kan worden bepaald om welke vorderingen het gaat. Reeds op een eerder moment kan uit de eigen administratie van de cedent bepaald worden om welke vorderingen het gaat, zodat de vorderingen reeds dan voldoende bepaald zijn. Ten aanzien van het bepaaldheidvereiste wordt slechts vereist dat daaraan ‘eventueel achteraf’ mag worden voldaan. Het moment waarop daaraan wordt voldaan, is dus niet van belang voor de bepaling van het moment waarop de cessie heeft plaatsgevonden. De cedent was in elk geval vanaf het moment van de ontvangst van de facturen door appellante – met daarop de mededeling van de cessie – niet meer gerechtigd tot de vorderingen, nu zij de vorderingen op appellante op dat moment reeds aan geïntimeerde had overgedragen. De betalingen door appellante aan de cedent bevrijdden haar dan ook niet van haar verplichtingen jegens de rechthebbende: geïntimeerde.Â

De schrijver bespreekt het wetsvoorstel inzake pandbelening dat bij de Tweede Kamer aanhangig is (TK 2011-2012, 33 334). Hij signaleert dat de voorgestelde regeling een aantal goederenrechtelijke en zekerheidsrechtelijke eigenaardigheden vertoont.Â

De schrijfster behandelt het faillissement van een turbogeliquideerde bv: een bv die is ontbonden zonder dat daarbij een vereffeningsprocedure is gevolgd. Een aantal wettelijke regelingen blijkt merkwaardig uit te werken bij het faillissement van de turbogeliquideerde BV. De schrijfster gaat onder meer in op de faillissementsaanvraag als grond voor herleving van de bv, de rol van de faillissementspauliana en de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Verder bepleit zij dat een jaarrekening moet worden opgemaakt voor het laatste boekjaar van de turbogeliquideerde bv en dat de driejaarstermijn van art. 2:248 lid 6 BW moet kunnen worden opgerekt wanneer sprake is van een onterechte turboliquidatie. Het faillissement van een turbogeliquideerde bv kan niet op dezelfde manier worden benaderd als een ‘normaal’ faillissement.Â

Het wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod maakt het mogelijk om frauderende bestuurders van failliete rechtspersonen een bestuursverbod op te leggen wanneer er niet wordt voldaan aan de in de Faillissementswet neergelegde inlichtingenplicht. De schrijvers betogen dat dit in strijd is met het in het EVRM neergelegde verbod tot gedwongen zelfincriminatie.Â

In het arrest Van de Riet/Hoffman (HR 23 november2012, NJ 2013, 302), ofwel het zogenaamde Spaanse Villa-arrest, vergroot de Hoge Raad het risico dat bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de gewone zakelijke risico’s van de rechtspersoon. De schrijver bespreekt de nieuwe maatstaven voor aansprakelijkheid die in het arrest worden aangereikt. De vraag rijst in hoeverre derden buiten faillissement een zodanig belang hebben bij een extra verhaalsadres naast de rechtspersoon in de persoon van de bestuurder, dat het opweegt tegen de nadelen van de door de Hoge Raad geïntroduceerde maatstaven.Â

Het zich houden aan op de vennootschap toepasselijke wet- en regelgeving kan onder bijzondere omstandigheden strijdig zijn met het vennootschappelijk belang. Een bestuurder kan in een dergelijke situatie op grond van een economische afweging besluiten de wet te overtreden, of het risico daarop te nemen. De schrijver betoogt dat een bewuste wetsovertreding die in het belang van de vennootschap is genomen, niet per definitie zou moeten leiden tot interne bestuurdersaansprakelijkheid. Hij formuleert daarbij voorwaarden waaronder een bewuste wetsovertreding niet tot interne bestuurdersaansprakelijkheid zou moeten leiden. Bestuurders zouden niet jegens de vennootschap aansprakelijk moeten zijn indien zij aannemelijk kunnen maken dat de wetsovertreding voor de vennootschap een positieve verwachtingswaarde had, geen onverantwoorde risico’s met zich meebracht en de overtreden norm niet strekte tot bescherming van de belangen van de vennootschap.Â

In deze kroniek worden de voor de rechtsontwikkeling in 2012 belangrijkste nieuwe arresten van de Hoge Raad en voor de praktijk relevante lagere rechtspraak behandeld.Â

De curatoren hebben de bestuurders en de commissarissen van Landis aansprakelijk gesteld in het faillissement van Landis. Klachtplicht De klachtplicht van art. 6:89 BW is niet van toepassing op de vorderingen uit hoofde van art. 2:138 en 2:149 BW die door de curatoren in casu zijn ingesteld. De klachtplicht is wél van toepassing op een vordering gebaseerd op art. 2:9 BW. De curatoren hebben binnen bekwame tijd geklaagd over de (mogelijk) onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders en commissarissen. Vordering op grond van art. 2:133 lid 2 (jo. 2:149) BW Art. 2:10 BW brengt met zich mee dat Landis Holding, wilde zij als topholding de centrale leiding kunnen uitoefenen, snel een voldoende betrouwbaar inzicht had moeten kunnen verkrijgen in de vermogenspositie van zowel haar Nederlandse als haar buitenlandse dochters. De omstandigheid dat art. 2:10 BW op die buitenlandse dochters niet van toepassing is, maakt dit oordeel niet anders. De bestuurders hebben niet voldaan aan hun verplichtingen voortvloeiend uit art. 2:10 lid 1 BW. De omstandigheid dat Ernst & Young de jaarrekeningen altijd heeft goedgekeurd, maakt dit oordeel niet anders, omdat de bestuurders op de hoogte waren van de gebreken in de administratie en het voortduren van de problemen die dit opleverde. Daardoor hebben zij aan de goedkeuringen van Ernst & Young niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat wel aan de verplichtingen van art. 2:10 lid 1 BW was voldaan. De commissarissen hebben hun toezichthoudende taak ten aanzien van de nakoming van de boekhoudplicht verzaakt. De commissarissen hebben zich onvoldoende actief jegens het bestuur opgesteld en zich onvoldoende laten inlichten door het bestuur over de nakoming van de boekhoudplicht. Ook zijn zij tekortgeschoten in het nakomen van het Reglement RvC. Nu het vermoeden van art. 2:138 lid 2 BW niet is ontzenuwd, zijn de bestuurders en commissarissen aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Inhoud en omvang administratieplicht (art. 2:10 BW) Onder de administratieplicht van art. 2:10 lid 1 BW valt het opstellen van een balans en een winst- en verliesrekening. Art. 2:101 en 2:210 BW derogeren aan lid 2 van art. 2:10 BW, omdat via eerstgenoemde artikelen strengere voorschriften worden gegeven. De door een vennootschap opgemaakte balans en winst- en verliesrekening, als onderdeel van de op te maken jaarrekening, vormen een onderdeel van de administratie die de vennootschap op grond van art. 2:10 lid 1 BW moet bijhouden. Ook feiten en omstandigheden die aan de fiscale rechten en plichten van een vennootschap ten grondslag liggen, betreffen de vermogenstoestand van die vennootschap en moeten ook daarvan uit hoofde van art. 2:10 BW in de administratie van de vennootschap blijken. Voor de kenbaarheid van haar rechten en plichten zoals bedoeld in art. 2:10 BW zijn ook geconsolideerde cijfers van belang, temeer nu de verwevenheid tussen de groepsvennootschappen meebracht dat bepaalde activiteiten (zoals inkoop) op holdingniveau werden verricht. Onjuistheden die in de van de jaarrekening deel uitmakende balans en winst- en verliesrekening mochten voorkomen, kunnen betekenen dat aan de plicht van art. 2:10 lid 1 BW niet is voldaan. Aansprakelijkheid bestuur ex art. 2:9 BW Het bestuur heeft niet met een mate van zorgvuldigheid gehandeld die mag worden verwacht van een bestuur dat op zijn taak berekend is en deze taak nauwgezet vervult. Het bestuur treft ten aanzien van de geconstateerde tekortkomingen op het gebied van de administratie, de jaarrekeningen en overige cijfers, het acquisitiebeleid, het financieel beleid en de naleving van de statuten een ernstig verwijt. Het heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap onder deze omstandigheden zou hebben gehandeld. De bestuurders zijn daarom voor de gehele schade hoofdelijk aansprakelijk jegens de curatoren, uiteraard slechts voor zover zij ten tijde van de tekortkomingen statutair bestuurder waren. Disculpatie individuele bestuurders in verband met taakverdeling? Een taakverdeling binnen het bestuur kan relevant zijn voor de vraag of een individuele bestuurder aansprakelijk is. Ook ondanks die taakverdeling mag van een bestuurder worden verwacht dat hij zich rekenschap geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor (de gerechtvaardigdheid van) voorgenomen besluiten op het vlak van de kerntaken en dat hij zich op grond daarvan een weloverwogen oordeel vormt als basis voor de besluitvorming die daarover in bestuursverband plaatsvindt. Daarbij past dat, indien de daartoe benodigde informatie feitelijk (vooral) van een medebestuurder afkomstig is, de bestuurder zich jegens die medebestuurder kritisch opstelt en hem zonodig ten behoeve van de eigen oordeelsvorming in detail bevraagt omtrent de genoemde feiten en omstandigheden. In het geval van een grote onderneming zoals Landis mag daarbij van een bestuurder zonder financiële achtergrond worden verwacht dat hij zich verdiept in bedrijfseconomische basisprincipes die voor de onderneming relevant zijn. Geen van de bestuurders kan zich disculperen. Aansprakelijkheid RvC ex art. 2:9 jo. 2:149 BW Gelet op de aard van de onderneming van Landis, de omstandigheid dat zij aan de beurs genoteerd was en de beoogde en uitgevoerde strategie met de daaruit voortvloeiende explosieve groei, mogen hoge eisen worden gesteld aan de capaciteiten van de commissarissen en aan de kwaliteit van hun taakuitoefening. Het algemene beleid en het financiële beleid behoren tot de kerntaken van het gehele bestuur. Het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur moet zich met name op die kerntaken richten. De commissarissen zijn tekortgeschoten in hun toezichthoudende taak wat betreft de administratie van Landis, de jaarrekeningen 1999 en 2000 en de overige genoemde cijfers, de prijsbepaling bij acquisities en het financieel beleid. Ten aanzien van al deze tekortkomingen afzonderlijk kan hen een ernstig verwijt worden gemaakt. Ook zijn zij op andere onderdelen van het beleid van het bestuur tekortgeschoten in hun toezichthoudende taak. Van die, hiervoor besproken, tekortkomingen kan hen, in hun onderlinge samenhang bezien, eveneens een ernstig verwijt worden gemaakt. Er is sprake van onbehoorlijk toezicht, als gevolg waarvan de commissarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade. Aansprakelijkheid jegens schuldeisers op grond van onrechtmatige daad Al het in dit kader door de curatoren aan de bestuurders en commissarissen verweten handelen dat is geschied in de drie jaar voorafgaande aan de surseance, valt reeds onder hetgeen is besproken in het kader van art. 2:138 BW. Daar art. 2:138 BW een uitwerking vormt van art. 6:162 BW voor wat betreft de schade van de gezamenlijke schuldeisers, en bij de beoordeling van het in eerstgenoemd artikel omschreven matigingsberoep alle omstandigheden kunnen worden meegewogen die ook kunnen worden meegewogen bij een matigingsberoep in het kader van een (slechts) op art. 6:162 BW gegronde vordering, hebben de curatoren geen belang bij een afzonderlijke beoordeling van hun beroep op art. 6:162 BW, voor zover dat betrekking heeft op het boedeltekort. Matiging, voorschot en wettelijke rente Het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk is, bestaande uit het nog exact vast te stellen boedeltekort, moet worden gematigd met € 3 miljoen ter zake van een ten onrechte niet geïncasseerde vordering op Cisco. Een voorschot op de nog vast te stellen exacte hoogte van het tekort is op zijn plaats. Voorzichtigheidshalve is een voorschot van € 25 miljoen gerechtvaardigd. Voor toewijzing van wettelijke rente over het faillissementstekort biedt art. 2:138/248 BW geen grondslag. Voor de wettelijke rente in verband met de vordering van art. 2:9 BW is vereist dat de bestuurders en commissarissen in verzuim zijn. Niet gebleken is dat daarvan eerder sprake was dan met ingang van de data van de dagvaardingen.Â

De schrijfster bespreekt de vraag of het afwijken van de bepalingen van de Faillissementswet met betrekking tot het tot stand komen van het akkoord in het faillissement van Lehman Brothers Treasury Co. BV gerechtvaardigd was of dat een andere wijze van het afwikkelen van het faillissement, die wel in overeenstemming is met de bepalingen van de Faillissementswet, meer voor de hand had gelegen. Voor de schrijfster op deze vragen ingaat, gaat zij eerst in meer detail in op de voor het aangeboden ontwerpakkoord relevante feiten en omstandigheden.Â

GCA Special Events BV is veroordeeld tot betaling aan Engin van € 90.000. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van Engin, ingesteld tegen GCA Events BV, tot betaling van dit bedrag toegewezen, nu Kronenburg misbruik zou hebben gemaakt van het identiteitsverschil tussen GCA Events en GCA Special Events. Kronenburg heeft op 19 februari 2010 de aandelen in de aandeelhouder van GCA Special Events voor € 1 verkocht aan Ãœnal en De Bovenkamer. Op 29 april 2010 heeft GCA Special Events haar activiteiten en goodwill verkocht aan GCA Events voor een koopprijs van nihil. Kronenburg is enig bestuurder van GCA Holding BV, de enig aandeelhouder en bestuurder van GCA Events. Door de verkoop op 29 april 2010 kwam het schoonmaakbedrijf weer in de macht van Kronenburg, middellijk bestuurder van GCA Events. Gezien de korte tijd tussen 19 februari 2010, de datum waarop Ãœnal en De Bovenkamer BV de aandelen van GCA Special Events BV verkregen, en 29 april 2010, had het, mede gezien de koopprijs van die aandelen (€ 1) en de koopprijs van de onderneming (nihil), op de weg van GCA Events gelegen om het vermoeden te ontzenuwen dat dit van meet af aan de bedoeling is geweest. Het hof gaat van de juistheid van dit vermoeden uit. GCA Events bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat er, ondanks de tussenkomst van Ãœnal, sprake is van een situatie dat één en dezelfde persoon zeggenschap heeft over twee rechtspersonen en gebruikmaakt van het identiteitsverschil tussen die twee rechtspersonen. In dit verband wijst GCA Events erop dat Kronenburg noch GCA Events de middelen had om Ãœnal te dwingen om de activa/de onderneming van GCA Special Events aan GCA Events te verkopen. Daarin ligt volgens GCA Events een wezenlijk onderscheid met de casuspositie in het arrest Rainbow/Ontvanger («JOR» 2000/238). Het hof overweegt dat de zeggenschap van Kronenburg voor ruim twee maanden onderbroken is geweest. Nu voor deze onderbreking geen aanvaardbare reden is aangevoerd, moet het ervoor worden gehouden dat het meet af aan de bedoeling is geweest dat de onderneming weer in de feitelijke macht van Kronenburg zou komen. Dat Ãœnal niet kon worden gedwongen om de onderneming te verkopen, zo al juist, doet hieraan op zichzelf niet af. Ten slotte is de vraag of sprake is geweest van frustratie van verhaal. In het licht van de vaststaande feiten en omstandigheden ligt op de weg van GCA Events om opheldering te geven over de gang van zaken die heeft geleid tot de overgang van de onderneming, althans de noodzaak daartoe. Eveneens mocht van GCA Events worden verwacht dat zij inzicht had gegeven in de verhaalsmogelijkheden op GCA Special Events. Dat GCA Events de onderneming wilde verwerven, verklaart niet waarom GCA Special Events de onderneming indertijd van de hand deed, zeker niet voor een bedrag van ‘nihil’.Â

De schrijver bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Overijssel van 5 juni 2013 (RBOVE:2013:CA2967) waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat een schuldeiser niet kon worden gedwongen aan een buitengerechtelijk akkoord mee te werken. In dat kader gaat de schrijver in op de reflexwerking van de regeling van het dwangakkoord (art. 287a Fw), de weigeringsvrijheid en de wijze waarop de bewijsvoering in een procedure als de onderhavige moet worden gevoerd. Ten slotte gaat de schrijver kort in op de drie nieuwe bijzondere wettelijke voorzieningen die per 1 januari 2008 zijn ingevoerd ter versterking van het minnelijke schuldhulptraject voorafgaand aan de wettelijke schuldsanering: het dwangakkoord, het minnelijk moratorium en de voorlopige voorziening.Â

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (HR:2013:BZ4072) dat de vraag betreft of verlegging al dan niet terecht heeft plaatsgevonden nu de inspecteur heeft geweigerd een omzetbelastingteruggaaf mogelijk te maken.Â

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (HR:2013:BZ4072) dat de vraag betreft of verlegging al dan niet terecht heeft plaatsgevonden nu de inspecteur heeft geweigerd een omzetbelastingteruggaaf mogelijk te maken.Â

Bij executie door de beslaglegger staat de executieopbrengst na de executie op de kwaliteitsrekening van de notaris of deurwaarder. Wat betekent dit voor de vordering waarvoor beslag is gelegd? De schrijver bespreekt de vraag op welk moment de vordering van de executerende beslaglegger op zijn schuldenaar tenietgaat. Daartoe bespreekt de schrijver eerst de wijze waarop de kwaliteitsrekening functioneert. Aan de hand daarvan gaat hij in op (het ontstaan van) de verschillende vorderingsrechten van de executant, en de momenten waarop zij tenietgaan. Het antwoord op de centrale vraag is afhankelijk van wat men een aanvaardbare verdeling van risico’s vindt tussen de executant en de executeerde.Â

In het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, HR:2013:BY6108) komt de Hoge Raad met zoveel woorden terug van zijn rechtspraak waarin ‘een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling’ standaard als boedelschuld werd aangemerkt. Dit door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium was al vele jaren voorwerp van scherpe kritiek. De Hoge Raad neemt in het arrest bovendien de gelegenheid te baat een drieledig criterium voor het ontstaan van boedelschulden te formuleren, breidt de verifieerbaarheid van na de faillissementsdatum ontstane vorderingen op de schuldenaar uit een neemt en passant een aantal onduidelijkheden weg over de toepassing van art. 37 en 37a Fw, die de afwikkeling van een door de schuldenaar vóór faillissement gesloten wederkerige overeenkomsten reguleren. De schrijvers onderzoeken een en ander nader.Â

Een forumkeuze in een overeenkomst van geldlening voor een bepaald gerecht in de EU heeft volgens de rechtbank tot gevolg dat de andere nationale rechters zich onbevoegd dienen te verklaren ten aanzien van medegedaagden, ook al zijn zij geen partij bij de forumkeuze. De partij bij de forumkeuze kan alleen worden opgeroepen voor de aangewezen rechter. Verwijzing van de gehele zaak naar de relatief bevoegde rechter aangewezen door de forumkeuze.Â

De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan in een zaak tussen de curator en een van de andere geldverstrekkers aan failliet die meer dan hun inleg van failliet hebben terugontvangen (HR 28 oktober 2011, «JOR» 2011/387). Met betrekking tot de grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft de Hoge Raad (na erop te hebben gewezen dat de curator had gesteld de vordering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers) overwogen dat de vordering, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, op deze grondslag niet toewijsbaar is. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat het een en ander onverlet laat dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan, onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid (een situatie die zich in die zaak niet voordeed). Ook in casu zijn de betalingen voor het faillissement door failliet verricht ter voldoening van zijn verplichtingen uit zijn overeenkomsten met geïntimeerde. Bij de beoordeling van de aan de orde gestelde grondslagen – nietigheid wegens schuldheling dan wel strijd met de goede zeden – is de vraag of geïntimeerde zich bewust had moeten zijn van het onoorbare karakter van de handelwijze van failliet (een Ponzi-zwendel). Voor het aannemen van schuldheling is vereist dat geïntimeerde een verwijt kan worden gemaakt van zijn onkunde met betrekking tot de zwendelpraktijken van failliet. Datzelfde geldt voor het oordeel dat de overeenkomsten in strijd zijn met de goede zeden vanwege de hoogte van de bedongen rente en het feit dat die overeenkomsten een onlosmakelijk deel van de Ponzi-zwendel vormden. De curatoren hebben niet gesteld dat geïntimeerde daadwerkelijk wist waar failliet zich mee bezig hield. De stellingen van geïntimeerde omtrent de wijze waarop failliet te werk ging, de sociale groep waarin hij en failliet verkeerden en de reputatie van failliet zijn op zichzelf niet door de curator betwist. Geïntimeerde heeft in het licht daarvan niet erop bedacht hoeven te zijn dat failliet zich op grote schaal bezig hield met zwendel. De wijze waarop failliet zich in het maatschappelijk verkeer presenteerde, de positieve waardering die in brede kring voor hem bestond, zijn ogenschijnlijk zakelijk succes en de eigen constatering van geïntimeerde dat failliet zich daadwerkelijk met beleggingen bezig hield, brengen mee dat geïntimeerde, ondanks de door de curator genoemde omstandigheden, geen rechtens relevant verwijt ervan kan worden gemaakt dat niet tot hem is doorgedrongen dat hij mogelijk met van misdrijf afkomstig geld zou worden betaald. De rendementen die de toegezegde rente-uitkeringen mogelijk zouden maken, waren op zichzelf niet onhaalbaar. Dat er concrete waarschuwingssignalen waren die wezen in de richting van strafbare feiten aan de kant van failliet, kan niet uit de stellingen van de curator worden afgeleid. Geïntimeerde kan redelijkerwijs niet worden verweten dat hij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van failliet dan hij heeft gedaan en evenmin dat hij zich heeft gedragen zoals zoveel andere slachtoffers van failliet. De vraag of geïntimeerde zich bij het aangaan van de overeenkomsten bewust had moeten zijn van de zwendelpraktijken van failliet, wordt ontkennend beantwoord. (Hof Amsterdam 11 september 2012, GHAMS:2012:BY3178, «JOR» 2013/254) Â

(Het insolventieteam van) de rechtbank heeft een zekere mate van vrijheid om uitvoering te geven aan haar taak om effectief toe te zien op het handelen van curatoren en om – in dit kader – een benoemingenbeleid te voeren. Dat brengt met zich dat de burgerlijke rechter beslissingen als hier aan de orde slechts met terughoudendheid kan toetsen. Voor een rechterlijk ingrijpen is slechts plaats indien geoordeeld moet worden dat het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt in haar brief van 14 december 2009 is het uitgangspunt dat de rechtbank in elk faillissement die curator zal benoemen die de rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht en dat er daarom ook geen recht bestaat op benoeming, ook niet indien een curator wel op de lijst is geplaatst en overigens aan alle voorwaarden voor benoeming voldoet. Dit uitgangspunt dat kennelijk (mede) aan de basis heeft gestaan van het door de rechtbank gevoerde beleid, is niet onredelijk. De rechtbank heeft in deze bovendien benadrukt dat het enkele voldoen aan de criteria niet voldoende is voor plaatsing op de lijst, dat ook andere omstandigheden daarbij een rol spelen en dat zij zich op dat punt een grote mate van beleidsvrijheid voorbehoudt. Van schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel is om die reden al geen sprake. De omstandigheid dat het insolventieteam van de Rechtbank Breda ernaar streeft ten aanzien van de benoemingen van faillissementscuratoren een zo transparant mogelijk beleid te voeren, brengt voorts niet met zich dat de rechtbank gehouden is haar beslissing om X en Y niet op de lijst te handhaven vooraf gemotiveerd aan hen had moeten meedelen dan wel vooraf nader had moeten onderbouwen dat het door haar gevoerde beleid juist is toegepast. Dit zou anders kunnen zijn indien er aanleiding zou bestaan te veronderstellen dat sprake was van willekeur of van een concrete niet nagekomen toezegging. Van een toezegging is niet gebleken. Van omstandigheden die duiden op willekeur net zomin. X en Y zijn in de periode 2006 tot en met 2012 gemiddeld in vijf faillissementen tot curator benoemd terwijl het gemiddelde over die periode tien keer per jaar bedroeg, waarmee vaststaat dat hun faillissementspraktijk niet de door de Rechtbank Breda gewenste omvang had, terwijl voorshands evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat de rechtbank andere curatoren met een vergelijkbare praktijk op de lijst heeft gehandhaafd.Â

De bepaling ten aanzien van de vervroegde opeisbaarheid van de lening houdt een beperking in van de fundamentele vrijheid van de zoon in zijn partnerkeuze. Bij de beoordeling van de vraag of de bepaling in strijd is met de goede zeden moet mede gelet worden op het belang dat de bepaling beoogt te dienen, alsmede op de vraag of dat belang zo gewichtig is dat het een beperking rechtvaardigt van de vrijheid van de zoon om zijn privéleven naar eigen wens in te richten. De ouders hebben de nadruk gelegd op datgene wat zich in het verleden heeft afgespeeld – met name voor wat betreft de geestelijke gezondheid van hun zoon – toen de zoon en zijn ex-partner relationele problemen kregen en de ouders stellen dat er daarom gevolgen waren verbonden aan een relatie tussen de zoon en zijn ex-partner. De afweging tussen het fundamentele recht van de zoon op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer – dat via de goede zeden doorwerkt in de rechtsverhouding tussen hem en zijn ouders – en de belangen die de ouders met de bepaling omtrent de vervroegde opeisbaarheid beoogden te dienen, brengt met zich dat met die bepaling de goede zeden zijn geschonden. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat de zoon ten tijde van het opstellen van de overeenkomst 32 jaar was, niet meer thuis woonde en reeds geruime tijd weinig contact met zijn ouders had. Door – gezien de penibele financiële situatie van de zoon – het geld vrijblijvend uit te lenen, maar bij een relatie met zijn ex-partner de vordering ineens opeisbaar te verklaren, hebben de ouders zich in strijd met de goede zeden gemengd in het privéleven van hun zoon. Daarnaast is het sterk de vraag of de zoon rechtsgeldig met zijn ouders had kunnen overeenkomen dat hij afstand deed van zijn fundamentele recht om geen inmenging in zijn privéleven te dulden, zonder dat strijd zou ontstaan met de goede zeden. De goede zeden zijn juist bedoeld om bepaalde belangen uit te tillen boven het niveau waarover partijen rechtsgeldig afspraken kunnen maken. Onder de gegeven omstandigheden had de zoon feitelijk geen keus en moest hij de directieven van zijn ouders over zijn expartner wel aanvaarden. Anderzijds hebben de ouders duidelijk gesteld dat de bepaling over de ex-partner voor hen van doorslaggevend belang was bij hun beslissing om het geld aan hun zoon te lenen, wat de zoon ook als zodanig heeft begrepen. Deze strekking van de geldleningovereenkomst brengt met zich dat geen sprake kan zijn van slechts partiële nietigheid. De bepaling over de ex-partner staat in onverbrekelijk verband met de rest van de overeenkomst. De algehele nietigheid van de overeenkomst brengt met zich dat de door de overeenkomst beoogde rechtsgevolgen niet zijn ingetreden. Op zowel de ouders als de zoon rusten ongedaanmakingsverbintenissen. Dit betekent dat de zoon aan de ouders € 12.339,16 terug moet betalen.Â

In het kader van financieringstransacties kan worden bedongen dat door een leningnemer (pandgever) een pandrecht wordt verleend op aandelen in een bv ter zekerheid van de nakoming van financiële verplichtingen jegens de financier (pandhouder). Zolang er geen sprake is van een tekortschieten in de nakoming (event of default) door de pandgever, blijft deze binnen bepaalde grenzen bevoegd de aan de verpande aandelen verbonden rechten, zoals stem- en vergaderrechten en het recht tot inning van uitkeringen, uit te oefenen. De pandhouder kan deze rechten pas uitoefenen bij een event of default. De Wet flex-bv introduceert een aantal nieuwe instemmingsrechten. In de wetsgeschiedenis van de Wet flex-bv is het vraagstuk of deze instemmingsrechten, al dan niet onder opschortende voorwaarde, kunnen toekomen aan een pandhouder, onderbelicht gebleven. De schrijvers bespreken deze vraag. Bij de beantwoording moet onderscheid gemaakt worden tussen instemmingsrechten die toekomen aan vergadergerechtigden en instemmingsrechten die toekomen aan aandeelhouders.Â

Een gefailleerde vof exploiteerde in een van appellante gehuurde ruimte een bistro. De Belastingdienst heeft in 2005 bodembeslag gelegd op de inventaris van de vof en een executoriale veiling aangezegd. Met medeweten van de vennoten hebben contacten tussen de Belastingdienst en appellante plaatsgevonden, waarna appellante een bedrag van € 30.000 heeft overgemaakt aan de Belastingdienst. Zij heeft vervolgens met instemming van de Belastingdienst de inventaris van de vof overgenomen. De curator is van oordeel dat deze koop paulianeus is en spreekt appellante in rechte aan. Appellante doet een beroep op verjaring. Op grond van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens benadeling door verloop van drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. De verjaringstermijn is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop de curator met de koopovereenkomst van de inventaris daadwerkelijk bekend is geworden. De stelplicht en de bewijslast van de feiten waaruit deze bekendheid kan worden afgeleid, rust op appellante (HR 17 februari 2012, «JOR» 2012/84). Op of omstreeks 15 april 2005 is de oorzaak van de vernietigbaarheid aan de curator ter kennis gekomen en hij kon deze dus vanaf dat moment inroepen. Hierbij is een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist, een redelijke mate van zekerheid volstaat. Het had de curator op grond van de hem op of omstreeks 15 april 2005 bekende feiten duidelijk moeten zijn dat sprake was van een onderhandse verkoop, waarbij de Belastingdienst als beslaglegger bereid was geweest om na betaling door appellante van een bedrag van € 30.000 het bodembeslag op te heffen. In een dergelijke situatie, waarbij de curator blijkens zijn brief van 7 april 2005 het standpunt inneemt dat de inventaris tot de boedel behoort, moet een curator alert zijn dat hij tijdig van de hem op grond van art. 42 Fw toekomende bevoegdheid tot vernietiging van een rechtshandeling gebruikmaakt. Het had hier op de weg van de curator gelegen om zo nodig nader onderzoek te doen en bijvoorbeeld de aard van de transactie te verifiëren bij de Belastingdienst. Appellante heeft voldoende feiten gesteld waaruit volgt dat de curator met de door appellante gestelde titel van verkrijging van de inventaris op of omstreeks 15 april 2005 bekend is geworden. De curator heeft meer dan drie jaar laten verstrijken voordat hij tot vernietiging is overgegaan en daarmee is zijn vordering verjaard.Â

Eiseres tot verificatie vordert dat de rechtbank haar vordering als preferente vordering (met als rang recht van eerste hypotheek) verifieert en erkent en de curator opdraagt de vordering te plaatsen op de lijst van erkende preferente schuldeisers. Vraag is echter of het vestigen van het hypotheekrecht paulianeus was. In geschil is de vraag of is voldaan aan het voor het door de curator gestelde paulianeus handelen geldende vereiste dat failliet en, indien toepasselijk, eiseres tot verificatie, ten tijde van het vestigen van het hypotheekrecht wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van failliet daarvan het gevolg zou zijn. Ook als er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat de hypotheekverlening een rechtshandeling anders dan om niet was, slaagt het standpunt van de curatoren dat sprake is van paulianeus handelen. Als sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, dan zal niet alleen bij failliet, maar ook bij eiseres tot verificatie sprake moeten zijn van wetenschap van benadeling in de zin dat beide partijen wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van failliet daarvan het gevolg zou zijn. Dat eiseres tot verificatie destijds onder ogen heeft gezien dat de vestiging van het hypotheekrecht mogelijk paulianeus zou zijn, bevestigt dat zij zich volledig bewust was van de financiële problemen van failliet. Het had op de weg van eiseres tot verificatie gelegen om zich er destijds terdege van te vergewissen dat andere schuldeisers van failliet door de vestiging van het recht van hypotheek niet zouden worden benadeeld. Nu eiseres tot verificatie haar stellingen onvoldoende heeft weten te onderbouwen, komt de rechtbank niet toe aan bewijslevering. Dit betekent dat zowel bij eiseres tot verificatie als bij failliet sprake was van wetenschap van benadeling en dat de curator het eerste hypotheekrecht, voor zover dat is gevestigd ten behoeve van de vordering van eiseres tot verificatie, terecht heeft vernietigd. Het door eiseres tot verificatie gevorderde, moet worden afgewezen.Â

De kernvraag in dit geding is of de bank betaling van haar vordering tot voldoening van loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de op of omstreeks 7 en 25 april 2008 op de factorrekeningen binnengekomen betalingen. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw. Niet is aan de orde of de bank haar vordering kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen. De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van de bank, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, wat ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op de bank rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan. De beantwoording van de kernvraag moet plaatsvinden met inachtneming van het volgende. (a) Verrekening ex art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Postgiro) en HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./ INB). (b) Uit HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening ex art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring. Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee de bank haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen, zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. In cassatie moet als vaststaand worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor onder (b) vermelde uitzondering op de hiervoor onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995). Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen.Â

Eiseres voert in de gegeven specifieke feitelijke omstandigheden van dit geval terecht aan dat het beroep van de bank op art. 3 onder f uit haar algemene voorwaarden (‘De bank is bevoegd een tegoed op de rekening te verrekenen met een vordering van haar op een rekeninghouder.’) jegens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank komt tot het oordeel dat dit inderdaad het geval is. Uit de tekst, de context en de strekking van de aan eiseres verstrekte financiering ten grondslag liggende overeenkomst volgt dat de te verstrekken geldlening, het te verstrekken rekening-courant krediet en het aan beide financieringen gekoppelde nieuwe bankrekeningnummer op naam van eiseres bestemd waren voor gebruik door eiseres ten behoeve van haar bedrijf in automaterialen, en dus niet voor (mede) gebruik door de formeel mederekeninghouder K ten behoeve van diens privézaken of diens bedrijf in de komkommerteelt. De over en weer bedoelde en verwachte strekking van het formele (mede)rekeninghouderschap van K was dat de bank de in de financieringspraktijk gebruikelijke extra zekerheden en verhaalsmogelijkheden zou krijgen op hoofdelijk mededebiteur en toenmalig bestuurder K voor bankschulden van de te financieren nieuwe onderneming van eiseres. Echter, niet is destijds met zoveel woorden besproken en/of expliciet in de tekst van de overeenkomst opgenomen dat het daarnaast ook de wederzijdse bedoeling en verwachting was dat de bank door het opnemen van K als mederekeninghouder door een contractuele verrekening als de onderhavige een extra verhaalsmogelijkheid zou krijgen op een eventueel creditsaldo op de bankrekening op naam van eiseres voor bankschulden van K en/ of diens komkommerbedrijf wegens een ongeoorloofde roodstand op diens bankrekening. Zo heeft eiseres het althans redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen. Het lag op de weg van de bank om een dergelijke in de financieringspraktijk minder gebruikelijke bedoeling tot verrekening niet slechts impliciet in art. 3 onder f van de algemene bankvoorwaarden te bedingen, maar om dat vooraf expliciet te melden aan eiseres bij de totstandkoming van de overeenkomst en in de tekst van de door eiseres te ondertekenen overeenkomst zelf. Die informatieplicht heeft de bank jegens eiseres geschonden.Â

Conform art. 73 Fw heeft de rechtbank de bevoegdheid de curator te ontslaan en door een ander te vervangen, hetzij op voordracht van de rechter-commissaris, hetzij op een verzoek van één of meer schuldeisers, de commissie uit hun midden of failliet. Failliet is Arron Exploitatie BV en verzoeker is, via Arron Holding BV, indirect de voormalig bestuurder van failliet. Verzoeker kan in de onderhavige situatie niet als bestuurder van failliet worden aangemerkt nu niet hij, maar de houdstermaatschappij (enig) bestuurder is. Verzoeker kan dus slechts als indirect voormalig bestuurder van failliet worden aangemerkt. Als zodanig kan hij niet worden vereenzelvigd met de failliete vennootschap. De kring van beroepsgerechtigden krachtens de Faillissementswet moet niet al te zeer worden opgerekt omdat dan doel en strekking van deze wet uit het oog worden verloren. Daar komt nog bij dat verzoeker zijn verzoek slechts heeft gedaan om een rechtsgang te creëren die hem volgens de wet niet toekomt (HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/122), dit met het kennelijke doel om de curator, die de wederpartij van verzoeker is in de door de curator aangespannen bodemprocedure, als procespartij te elimineren. Verzoeker zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek.Â

De schrijver bespreekt twee controverses rond bestuurdersaansprakelijkheid. De eerste betreft de in het arrest Van de Riet/ Hoffman (HR 23 november2012, NJ 2013, 302) aangenomen rechtstreekse aansprakelijkheid. Van de Riet werd aansprakelijk bevonden voor zijn rol bij de verkoop van een vakantiehuis dat op de nominatie stond gesloopt te worden. Het hof ging voorbij aan het feit dat Van de Riet ook bestuurder was van Van de Riet Makelaardij BV, maar achtte de hoedanigheid waarin Van de Riet optrad relevant om tot het oordeel te komen dat ook de vennootschap aansprakelijk was. De schrijver vraagt zich af of deze uitspraak op zichzelf staat of dat de Hoge Raad hiermee een precedent heeft gecreëerd dat een verwijdering betekent van het criterium van het ernstig verwijt. De tweede controverse betreft de manier waarop het onderzoeksverslag van de enquêteprocedure tot stand komt en hoe dit verslag wordt gebruikt. De enquêteprocedure is een effectieve springplank naar de aansprakelijkheidsprocedure terwijl eerstgenoemde procedure niet zonder gebreken is gebleken. De rechten van bestuurder zijn naar oordeel van de schrijver in deze procedure onvoldoende gewaarborgd.Â

De schrijver bespreekt een aantal onderdelen van het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht, waarin verbeterpunten in het faillissementsrecht worden verkend en uitgewerkt. Hij gaat in op het civielrechtelijk bestuursverbod, de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht, de continuïteit en doorstart van ondernemingen, de stille bewindvoering, de pre-pack, het dwangakkoord buiten faillissement, de verplichte doorlevering, de versterking van de positie van de curator en de modernisering van de faillissementsprocedure. (Bb 2013, nr. 16, p. 158, mr. G.H. Lankhorst) Â

In het artikel ‘Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?’ (TvI 2013, 12) hebben de schrijvers een voorstel gedaan voor opneming van een informeel (dwang) akkoord voor rechtspersonen in de Faillissementswet en daarbij gebruik te maken van ervaringen elders, vooral in Engeland en de VS. Zij zien mogelijkheden voor herstructureringen van ondernemingen die operationeel een positieve EBITDA laten zien, maar door te hoge financieringslasten in financiële moeilijkheden zijn beland en waarbij een herstructurering van het passief nodig is. De schrijvers hebben hun gedachten uitgewerkt in een wetsvoorstel, met toelichting. Zij hebben daarbij gebruikgemaakt van het voorwerk dat de Commissie Insolventierecht met het Voorontwerp voor een Insolventiewet heeft gedaan.Â

Op de bank als professionele dienstverlener die aan een particuliere persoon financiële diensten aanbiedt, rust een (bijzondere) zorgplicht die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Bij een particuliere borgtocht houdt voormelde zorgplicht in elk geval in dat de bank de borg indringend en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwt voor de hieraan verbonden risico’s. De particuliere borg behoeft bijzondere bescherming, omdat hij de overeenkomst van borgtocht veelal niet sluit uit zakelijke motieven maar op grond van zijn persoonlijke relatie met de hoofdschuldenaar. Daardoor ontbreekt vaak het inzicht dat nodig is voor het beoordelen van de gevolgen van de borgtocht, en is gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen in de goede afloop groot. Aangezien een professionele kredietverstrekker in de regel beter dan de borg zelf in staat is om te beoordelen welk risico de borg loopt, moet de professionele kredietverstrekker de borg op juiste wijze voorlichten over het risico dat aan het aangaan van de borgtocht verbonden is. De bank heeft niet betwist dat zij appellanten voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst van geldlening niet in voormelde zin heeft gewaarschuwd. Daarmee staat in rechte vast dat de bank voormelde waarschuwingsplicht heeft geschonden. Indien echter de tussenpersoon appellanten voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst van geldlening uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor het hieraan verbonden risico dat zij hoofdelijk aansprakelijk zouden worden voor de gehele hypotheekschuld, kunnen appellanten de bank niet met vrucht tegenwerpen dat de bank deze op haar rustende zorgplicht niet zelf is nagekomen. Immers, in dat geval kan tot uitgangspunt worden genomen dat appellanten de overeenkomst ook zouden zijn aangegaan indien de bank niet in haar waarschuwingsplicht was tekortgeschoten. Dit geldt in beginsel ook indien en voor zover komt vast te staan dat de notaris appellanten heeft gewaarschuwd. Hierbij moet echter in aanmerking worden genomen dat de notaris appellanten pas op het allerlaatste moment, namelijk bij ondertekenen van de akte op de risico’s zou hebben gewezen. De juistheid van de stelling van de bank dat de notaris bij het ondertekenen van de akte appellanten zou hebben gewaarschuwd, staat nog niet vast. Het verweer van de bank dat appellanten (in elk geval) door de tussenpersoon en de notaris zijn gewaarschuwd vormt een bevrijdend verweer, zodat op de bank ter zake de bewijslast drukt. De bank wordt gelet op het door haar gedane bewijsaanbod toegelaten tot bewijslevering.Â