Aflevering 8

De verleiding is groot om met enthousiasme te schrijven over ‘mijn’ pre-pack, nu die is gelukt. Toegegeven, er zijn banen behouden gebleven, de koper betaalde een goede prijs, de bank was redelijk, de stille bewindvoerders streng maar rechtvaardig en de rechtbank was duidelijk in wat zij van mij als advocaat van de schuldenaar aan gegevens verwachtte. Alle sores, stress en wat niet op rolletjes liep, is snel vergeten. Een mooi succes voor alle betrokkenen. Toch wist ik niet of ik blij moest zijn toen een stakeholder erop aandrong de doorstart door middel van een pre-pack gestalte te geven.

Het merendeel van de rechtbanken wijst desgevraagd in voorkomende gevallen een zogenaamde ‘stille bewindvoerder’ aan, die – voordat hij tot curator in het faillissement wordt benoemd – een doorstart van de schuldenaar voorbereidt. De minister van Veiligheid en Justitie wenst dit fenomeen, beter bekend onder de term ‘pre-pack’, met het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I te voorzien van een wettelijke grondslag. De vraag is echter of met dit wetsvoorstel de daarmee beoogde uitdrukkelijke wettelijke basis wordt gecreëerd en of daarmee de rechtszekerheid wordt bevorderd.

De veel bejubelde ‘stille bewindvoerder’ heeft formeel geen enkele rol. Betekent dat nu dat hij alleen a fly on the wall is, iemand die indachtig zijn mogelijk toekomstige rol, meekijkt bij een bedrijf in moeilijkheden? De auteur gelooft dat een beoogd curator, gegeven het voornemen van de rechtbank, wellicht geen fórmele, maar wel degelijk een máteriële rol heeft, waar een actieve betrokkenheid uit mag voortvloeien.

Daargelaten het antwoord op de vraag of de ontvanger misbruik van zijn bevoegdheid heeft gemaakt door zakelijke relaties van eiseres te benaderen middels gebruikmaking van gegevens die eiseres voor controledoeleinden aan de belastinginspecteur heeft verstrekt, is het toezenden van de brief disproportioneel en onzorgvuldig geweest. Zo is niet weersproken dat de ontvanger bekend was met steunvorderingen die zij kon gebruiken. Gelet hierop valt niet in te zien waarom de ontvanger zich desondanks genoodzaakt zag om een zodanig grote groep zakelijke relaties van eiseres aan te schrijven, terwijl zij ervoor had kunnen kiezen om uitsluitend één of twee schuldeisers te benaderen en af te wachten of die schuldeisers bereid waren een steunvordering te verlenen. Van een gerechtvaardigd belang aan de zijde van de ontvanger om aldus te handelen, is niet gebleken. De ontvanger heeft door zijn handelwijze de vertrouwelijkheid van de faillissementsaanvraag van eiseres onnodig doorbroken, hetgeen niet is zoals een openbare dienst als de ontvanger betaamt.

Certificatie voorziet in een belangrijke vraag in het handelsverkeer, te weten de vraag naar informatie over en toezicht op de kwaliteiten van producten, systemen en personen, zoals hun betrouwbaarheid, duurzaamheid, herkomst en veiligheid. Deze bijdrage stelt de vraag op grond waarvan en onder welke omstandigheden certificatie-instellingen civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden indien zij in hun taak als private toezichthouder tekortschieten. Aan de hand van jurisprudentie en een vergelijk met de positie van andere private toezichthouders (accountants en credit rating agencies) wordt de rechtspositie van certificatie-instellingen jegens contractuele wederpartijen en derden in kaart gebracht.

Op grond van art. 36 Iw 1990 kan een bestuurder van een rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor bepaalde belastingschulden. Doet de rechtspersoon tijdig en rechtsgeldig mededeling van betalingsonmacht, dan kan de Ontvanger moeilijker de bestuurder aansprakelijk stellen, omdat de Ontvanger moet bewijzen dat het niet betalen van belasting is te wijten aan de bestuurder als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur in een periode van drie jaar voorafgaand aan de melding. Doet de rechtspersoon niet (tijdig) of op correcte wijze melding van betalingsonmacht, dan wordt aangenomen dat het niet betalen van belasting aan de bestuurder te wijten is. De bestuurder wordt in dat geval slechts toegelaten tot tegenbewijs van dat vermoeden, als hij aannemelijk kan maken dat het niet aan hem te wijten is dat de rechtspersoon niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan. In de praktijk komt het erop neer dat bij een niet tijdig en rechtsgeldig gedane melding betalingsonmacht de bestuurders vrijwel altijd aansprakelijk zijn. Vraag is echter of de rechtspersoon in alle situaties rechtsgeldig kan melden. De schrijver bespreekt aan de hand van de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 2 november 2012 (FutD 2012, 2796) de (on)mogelijkheden tot het doen van de melding betalingsonmacht.

Na turboliquidatie vindt geen afwikkeling meer plaats volgens de vereffeningsregels van Boek 2 BW. Ontbinding zonder (formele) vereffening kan worden toegepast indien er op het tijdstip van ontbinding – (i) noch baten, noch schulden zijn, dan wel – (ii) geen baten, maar nog wel schulden zijn. Indien twijfel bestaat over de gang van zaken in het zicht van ontbinding kan een belanghebbende de rechter verzoeken over te gaan tot toetsing van het oordeel van het bestuur dat er geen baten meer zijn op het tijdstip van ontbinding. Een attestatie de vita - een bewijs van in leven, zij het in liquidatie zijn – kan worden verkregen bij de insolventierechter (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 597. De schrijfster gaat na welke andere rechter kan overgaan tot toetsing van turboliquidatie en in welke gevallen dit kan.

A exploiteert containers. G1 en G2 waren beide statutair bestuurders van X BV. G1 is tevens enig statutair bestuurder van G2. X is actief in de bloemensector. Zij is op 27 januari 2011 failliet verklaard. X heeft verschillende keren containers en toebehoren van A gehuurd. Op de huur waren de algemene voorwaarden van A van toepassing. Op de faillissementsdatum waren er door A nog een (groot) aantal containers en toebehoren aan X ter beschikking gesteld. De curator heeft A bericht dat X door vermenging geacht moet worden rechthebbende op het materiaal te zijn geworden en dat het niet geretourneerd zal worden. A spreekt G1 en G2 aan voor de schade die zij als gevolg van een en ander leidt en doet daarbij beroep op een bepaling in haar algemene voorwaarden (art. 10), die inhoudt dat A, indien een opdrachtgeverrechtspersoon failleert, de bestuurder(s) van deze vennootschap aansprakelijk zijn voor de schade die A lijdt indien niet alle containers worden geretourneerd. Het hof overweegt dat art. 10 duidelijk is, in die zin dat als (ook) de bestuurders van X zelfstandig aan deze bepaling gebonden zijn, G1 en G2 jegens A aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het niet retourneren van het volledige aantal verhuurde containers. Als voorwaarde voor gebondenheid van G1 en G2 aan deze bepaling geldt echter dat G1 deze ook namens zichzelf en namens G2, dus niet alleen als directeur namens X, heeft aanvaard. Daarbij tekent het hof aan dat art. 10 bij de huurovereenkomsten tussen A en X, in de door A gestelde relatie tussen haar en G1/ G2 niet geldt als een algemene voorwaarde bij een overeenkomst. Art. 10 geldt als (het enige beding van) de overeenkomst zelf, waarvoor voor aanvaarding door G1/ G2 persoonlijk vereist is dat G1/G2 deze bepaling willens en wetens hebben aanvaard, zoals in het algemeen geldt voor de totstandkoming van een overeenkomst (en anders dan geldt voor de aanvaarding van het bepaalde in algemene voorwaarden). G1 heeft betwist dat hij de huurovereenkomsten anders dan alleen als bestuurder van X heeft ondertekend, en (dus) dat hij ook namens zichzelf enige bepaling (van de algemene voorwaarden) heeft aanvaard. Deze betwisting komt het hof aannemelijk voor, nu niet is gesteld of gebleken dat G1 erop is gewezen dat in de algemene voorwaarden een bepaling is opgenomen met de strekking om G1 en G2 als bestuurders ook zelf te binden en daarmee op hen een potentieel aanzienlijke aansprakelijkheid te laden. Tegenover deze betwisting heeft A geen bewijs aangeboden van haar stelling dat G1 ook namens zichzelf en G2 heeft getekend, noch feiten of omstandigheden gesteld waaruit anderszins persoonlijke gebondenheid van G1 en G2 aan art. 10 volgt. A heeft eventuele stellingen in verband met bestuurdersaansprakelijkheid onvoldoende onderbouwd voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van G1. Ten slotte biedt ook de verwijzing door A naar een aantal e-mails van G1 geen grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid van G1. In deze correspondentie heeft G1 weliswaar bericht dat de containers zullen worden teruggegeven, wat de curator vervolgens niet heeft gedaan, maar A heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor de conclusie dat G1 van het niet retourneren van de containers een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt of dat het bericht van G1 meebrengt dat hij persoonlijk aan art. 10 is gebonden.

In de onderhavige kwestie is de vraag aan de orde of het territorialiteitsbeginsel in de weg stond aan de verkoop door de curator van de aan het failliete Yukos Oil toebehorende aandelen in het Nederlandse Yukos Finance BV aan Promneftstroy. De Hoge Raad overweegt dat het bij arrest van 19 december 2008 (NJ 2009, 456) heeft geoordeeld dat, voor zover niet bij een Nederland bindende internationale regeling anders is bepaald, een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking heeft. Dit houdt in (a) dat het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede omvat zijn in Nederland aanwezige baten en (b) dat de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde. (c) Aan de werking in Nederland van andere gevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement staat het territorialiteitsbeginsel niet in de weg. De curator in een in het buitenland uitgesproken faillissement kan dus in beginsel ook met betrekking tot in Nederland aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort – maar waarop het faillissementsbeslag niet rust –, beheers- en beschikkingshandelingen verrichten (regel (c)). De curator moet daartoe wel naar het recht van dat andere land bevoegd zijn. Ingevolge regel (a) moeten tot aan het moment van levering gelegde beslagen wel worden gerespecteerd, nu de vermogensbestanddelen niet onder het faillissementsbeslag vallen. Regel (b) staat aan een en ander niet in de weg. Voor toepassing van die regel is voldoende dat, zolang tijdens of na afloop van het faillissement vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde in Nederland aanwezig zijn, onvoldane schuldeisers zich daarop kunnen verhalen. Regel (b) gaat dus niet zover dat die vermogensbestanddelen geheel buiten de normale afwikkeling van het buitenlandse faillissement zouden moeten blijven. Het territorialiteitsbeginsel verzet zich er niet tegen dat de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar overgaat op de buitenlandse curator. Deze kan in Nederland gelegen boedelbestanddelen ten bate van de gezamenlijke schuldeisers te gelde maken. Het oordeel van het hof dat de bevoegdheidsuitoefening door de buitenlandse curator niet zó ver kan gaan dat de curator de in Nederland gelegen vermogensbestanddelen mag liquideren – waarmee het hof heeft gedoeld op de verkoop en levering door de curator van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy – om de opbrengst daarvan uit te keren aan de in het Russische faillissement erkende crediteuren, geeft gezien hetgeen is uiteengezet ten aanzien van regel (b) blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof dat door de verkoop en levering van de aandelen Yukos Finance, de verhaalsmogelijkheden van onvoldane crediteuren – tijdens of na afloop van het faillissement – worden beperkt, rust op dezelfde onjuiste rechtsopvatting. Het is bovendien onbegrijpelijk, nu Promneftstroy c.s. hebben aangevoerd dat er geen andere schuldeisers van Yukos Oil bekend zijn die stellen dat zij nog vorderingen hebben op de (voormalige) gefailleerde, dan twee andere tot het Yukos-concern behorende vennootschappen. Deze hadden beide al voor de levering door de curator van de aandelen in Yukos Finance conservatoir beslag op die aandelen gelegd. Het verwijzingshof zal – voor zover nodig – alsnog de grieven moeten beoordelen die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het Russische faillissementsvonnis waarbij Rebgun tot curator in het faillissement van Yukos Oil is benoemd, tot stand is gekomen op een wijze die strijdig is met de Nederlandse openbare orde.

Uit de aard van het faillissementsverslag, namelijk het doen van verslag over de stand van de boedel en de door de curator ondernomen activiteiten, vloeit reeds voort dat daarin de visie van de curator wordt weergegeven. Het is niet nodig dat de curator daarbij steeds expliciet opschrijft dat het zijn mening betreft. In dit geval komt daar nog bij dat de curator in diens verslagen heeft gemeld dat hij een tuchtrechtelijke en civiele procedure aanhangig heeft gemaakt en expliciet laat weten dat de advocaat verweer heeft gevoerd en de rechtbank een comparitie heeft bepaald. Uit deze vermeldingen moet voor de lezer duidelijk zijn dat het hier om de visie van de curator gaat en diens standpunt nog niet in rechte is komen vast te staan. Het is verder niet onzorgvuldig dat de curator heeft vermeld dat hij een tuchtrechtelijke procedure tegen een advocaat van failliet is gestart. Nu in een faillissementsverslag in de praktijk melding wordt gemaakt van procedures die de curator instelt, is de vermelding van die tuchtprocedure niet onzorgvuldig. De omstandigheid dat de curator niet verplicht is om van procedures melding te maken, kan daaraan niet afdoen, omdat het ontbreken van een dergelijke verplichting niet betekent dat het wel melden onzorgvuldig is. Bovendien kan ook een tuchtprocedure kosten met zich brengen. Nu die kosten ten laste van de boedel komen, is het van belang dat de crediteuren hierover worden geïnformeerd. Eiser heeft verder gesteld, dat de curator, in geval hij van een procedure al melding maakte, ter beperking van de schadelijke gevolgen voor eiser in ieder geval had moeten volstaan met vermelden dat hij tegen ‘een derde’ een procedure is gestart. Dit wordt niet onderschreven. De curator heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat de curator in zijn verslaglegging termen als ‘advocaat’, ‘notaris’ en ‘vertegenwoordiger’ opneemt als het gaat om personen die beroepsmatig betrokken zijn bij de gefailleerde. De vermelding van ‘een derde’ dekt volgens de curator in dit geval niet de lading. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk en verdedigbaar. De procedure bij de tucht- en civiele rechter draaide immers om het gebruik van de derdengeldenrekening door eiser. Een beknopte uitleg van een dergelijke procedure zonder te vermelden dat het om een advocaat gaat, is niet begrijpelijk. Onder omstandigheden kan het tot de maatschappelijke taak van de curator behoren om aangifte te doen als de curator stuit op verdenking van een strafbaar feit. Het is niet onrechtmatig dat de curator jegens eiser aangifte heeft gedaan van bedrieglijke bankbreuk ex art. 341 a onder 3 Sr, aangezien hij op basis van de voorhanden gegevens mocht menen dat hij een redelijke verdenking had ter zake van dit strafbaar feit. Bij de beoordeling van de vraag of de curator onrechtmatig heeft gehandeld door in het interview in NRC Handelsblad te zeggen dat hij tegen één van de advocaten aangifte van faillissementsfraude heeft gedaan, staat voorop dat deze mededeling feitelijk juist is. Bij de beantwoording van de vraag of de curator deze informatie aan de pers had mogen verstrekken, geldt het volgende. Van de curator mag worden verwacht dat hij daarbij een belangenafweging maakt, namelijk tussen enerzijds het belang van eiser om niet te worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het maatschappelijk belang van de curator om het publiek volledig te informeren. Bij die afweging speelt in dit geval een rol dat het hier gaat om een ernstige verdenking, namelijk van faillissementsfraude, met te verwachten grote gevolgen voor de reputatie van eiser. Anderzijds speelt een rol dat het faillissement van failliet met veel publiciteit gepaard is gegaan waarover de curator onweersproken heeft aangevoerd dat deze zaak in Nederland zonder precedent was, dat niet eerder particuliere beleggers op zo’n grote schaal slachtoffer zijn geworden van een Ponzi-zwendel en dat in dergelijke omstandigheden van een curator, gezien zijn maatschappelijke taak, wordt verwacht dat hij de pers te woord staat. De omstandigheid dat de curator in het desbetreffende interview op de vraag of hij meer doet dan alleen geld opsporen onder meer heeft gezegd dat hij tegen één van de advocaten van failliet aangifte heeft gedaan van faillissementsfraude, is, na afweging van die belangen, niet onrechtmatig. De curator mocht op basis van de hem ter beschikking staande gegevens menen dat hij een verdedigbare zaak had. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de curator gehouden was de genoemde getuigen te horen alvorens de juridische procedures te starten en aangifte te doen. Onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de curator aan de pers zou hebben gezegd dan wel bevestigd dat de advocaat van failliet eiser betrof. Nu eiser niet heeft weersproken dat hij zelf in een vroeg stadium de publiciteit heeft gezocht in zijn hoedanigheid van advocaat van failliet, kan de curator niet worden verweten dat de pers naar aanleiding van de vermelding in de faillissementsverslagen, welke vermelding niet onrechtmatig is geoordeeld, wist dat het om eiser ging. De omstandigheid dat de curator na het NRC Handelsblad-artikel niet om een rectificatie heeft verzocht, betekent niet dat uitgegaan kan worden van de juistheid van de vermelding dat de curator heeft bevestigd dat het om eiser ging. Van de curator hoeft immers niet verwacht te worden dat hij op elke onjuiste mededeling in de pers reageert. Dit geldt in dit geval te minder nu het belang bij rectificatie zeer beperkt was omdat de naam van eiser al eerder in de Volkskrant was vermeld. Van onzorgvuldig handelen van de curator op dit punt is dan ook geen sprake. (Rb. Amsterdam 24 oktober 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY4491, «JOR» 2013/286)

De Vormerkung biedt in een belangrijke groep van gevallen geen bescherming tegen schuldeisers van de verkoper. In zijn arrest van 12 juli 2013 («JOR» 2013/295) heeft de Hoge Raad beslist dat de opheffing door het hof van het derdenbeslag onder de koper op de (enkele) grond dat anders de bescherming door de Vormerkung zou worden gefrustreerd, berust op een onjuiste rechtsopvatting. De schrijvers bespreken de betekenis van het arrest voor de beslaglegger, de koper en de wetgever. De schrijvers zijn van oordeel dat het hoog tijd is dat de wetgever zijn belofte nakomt en een doelmatige wettelijke regeling in het leven roept.

De schrijver werkt reeds sinds 2009 aan een (online platform voor) kwaliteitsgestuurde afwikkeling van insolventies. Het te ontwikkelen Kwaliteitsplan moet zijn toegespitst op de eisen van de moderne insolventiepraktijk zoals de schrijver deze op basis van zijn ervaring heeft onderkend. Dit houdt onder meer een integrale beschrijving van de workflowstappen die bij de afwikkeling van faillissementen komen kijken in, die is ingebed in een applicatie binnen een serveromgeving waarin het gehele team van de curator werkt. De schrijver bespreekt de stappen die hij reeds heeft genomen en het reeds door hem opgezette platform en wat hij ten aanzien van het Kwaliteitsplan nog meer wil bereiken.

Onder welke omstandigheden is een beroep door een schuldeiser op een vergeten 403-verklaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? In de rechtspraak ligt de nadruk op een formele benadering van dit vraagstuk; de rechtszekerheid brengt met zich dat de schuldeiser van de voormalige groepsmaatschappij moet kunnen vertrouwen op de waarde van de gedeponeerde verklaring. De schrijfster bespreekt aan de hand van het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid onder welke omstandigheden een beroep op de billijkheidscorrectie kan slagen. Dit zal enkel in uitzonderlijke gevallen gebeuren, wanneer de rechtszekerheid niet in het geding is. De voormalige moedermaatschappij moet voldoende bijzondere omstandigheden aanvoeren die een billijkheidscorrectie rechtvaardigen. Uit de jurisprudentie leidt de schrijfster een aantal omstandigheden af die van belang zijn. (Ondernemingsrecht 2013, 95, mr. A.G.S. Nass)

In de kern genomen komt de securitisatie erop neer dat de bank de vordering op eisers heeft overgedragen aan de stichting en dat de bank daarvoor een koopprijs heeft ontvangen. Op dat moment is de vordering op eisers uit het vermogen van de bank verdwenen; hiervoor is de (door de stichting betaalde) koopprijs in de plaats gekomen. Dat die vordering op eisers uit het vermogen van de bank is verdwenen, betekent uiteraard niet dat de vordering zelf is tenietgegaan en dat eisers niets meer hoeven te betalen. De vordering op eisers is met de cessie terechtgekomen in het vermogen van de stichting, die daarmee de schuldeiser van de vordering werd. Dat de stichting de koopprijs heeft gefinancierd door het uitgeven van notes, brengt evenmin mee dat de vordering op eisers is tenietgegaan. Het komt er in feite op neer dat de stichting zelf een lening heeft moeten afsluiten om de vordering uit hoofde van de tussen de bank en eisers gesloten geldleningovereenkomst te kunnen kopen. Daar staan eisers echter buiten. Nu sprake was van een stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW), konden eisers bevrijdend blijven betalen aan de bank en dat is thans nog immer het geval, nu de securitisatie ongedaan is gemaakt en de bank zelf weer rechthebbende is van de vordering op eisers. Voor zover uit het betoog van eisers moet worden begrepen dat zij niet met een andere schuldeiser geconfronteerd willen worden dan de bank, faalt dit betoog reeds bij gebrek aan belang, nu zij tot nu toe niet met een andere schuldeiser dan de bank zijn geconfronteerd. Vernietiging of ontbinding van de met de bank gesloten geldleningovereenkomst alleen op de grond dat eisers (in algemene zin, nu en in de toekomst) niet met een andere schuldeiser willen worden geconfronteerd, kan reeds niet aan de orde zijn vanwege het uitgangspunt van art. 3:83 BW. Eisers hebben nog betoogd dat de zorgplicht van de bank meebrengt dat de bank hen bij het aangaan van de geldleningovereenkomst moest vertellen dat de mogelijkheid bestond dat de bank zou overgaan tot securitisatie van de vordering op eisers. De zorgplicht van de bank brengt echter niet een dergelijke mededelingsplicht mee. Hierbij is alleen al van belang dat een bank bij het aangaan van hypothecaire geldleningen met haar klanten niet kan anticiperen op allerlei mogelijke toekomstige ontwikkelingen. Rongen gaat aan de hand van de onderhavige uitspraak dieper in op wat securitisatie inhoudt.

De inwerkingtreding van de Insolventieverordening (1346/2000/EG) op 31 mei 2002 betekende een belangrijke stap vooruit voor de interne markt. De Insolventieverordening introduceerde een Europese aanpak van grensoverschrijdende insolventieprocedures door middel van uniforme regels op het terrein van rechtsmacht, toepasselijk recht, erkenning en onderlinge samenwerking tussen curatoren. Met enige vertraging heeft de Europese Commissie op 12 december 2012 ter uitvoering van art. 46 IVO verslag gedaan over de toepassing van de Insolventieverordening en haar voorstellen gepresenteerd voor aanpassing van de Insolventieverordening. Het is de inzet van de Commissie om nog voorafgaand aan de Europese verkiezingen in 2014 een nieuwe verordening te hebben vastgesteld, die twee jaar daarna, medio 2016, in werking zal treden. De schrijver bespreekt de door de Commissie voorgestelde wijzigingen in de Insolventieverordening. De voorstellen voor aanpassing van de Insolventieverordening maken deel uit van een breder op het insolventierecht gericht programma. Onder de noemer ‘Een nieuwe Europese aanpak van faillissementen en insolventie’ beoogt de Commissie te komen tot een zekere mate van modernisering (en harmonisering) van onderdelen van het insolventierecht van de Europese lidstaten.

Het hof heeft in zijn arrest overwogen als volgt: art. 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel is voor overdracht van dat goed. Deze maatstaf moet wat betreft het element ‘die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid’, worden gezocht in het antwoord op de vraag of de rechtshandeling ertoe strekt de wederpartij in dier voege een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd. Strekt de rechtshandeling tot werkelijke overdracht en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan – en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt – dan staat art. 3:84 lid 3 BW daaraan niet in de weg. De overeenkomst van partijen strekt tot werkelijke overdracht zoals hiervoor bedoeld. Uit de contractuele regeling (de factoringovereenkomst, de side-letter en – voor zover daarvan niet is afgeweken – de Algemene Voorwaarden) volgt dat alle betrokken vorderingen zonder relevante beperking krachtens verkoop op geïntimeerde zouden overgaan, waarna geïntimeerde de tot haar vermogen behorende vorderingen zou gaan innen. Voor de vorderingen is verder een normale prijs betaald. Uit de regeling van het debiteurenrisico, meer in het bijzonder de omstandigheid dat wanneer en voor zover de vordering niet (terstond) inbaar bleek, het voor de vordering betaalde bedrag door failliet moest worden terugbetaald en dat deze terugbetaling plaatsvond door middel van verrekening in rekening-courant met de betalingen voor latere pakketten vorderingen, volgt niet dat een werkelijke koop niet aan de orde was en dat de vorderingen slechts als verhaalsobject zijn overgedragen. Voorts overwoog het hof: ingevolge art. 3:94 lid 1 BW vereist de levering van vorderingsrechten op naam van een daartoe bestemde akte. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een tot levering strekkende verklaring van de cedent niet met zoveel woorden in de akte behoeft te zijn opgenomen; evenmin is noodzakelijk dat deze akte de titel vermeldt. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband met andere akten of feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot levering van de daarin bedoelde vorderingen. Een redelijke op de praktijk afgestemde uitleg van het aktevereiste van art. 3:94 lid 1 BW brengt volgens de Hoge Raad mee dat voldoende is dat de verkrijger van de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering was bedoeld. Door de curatoren wordt niet bestreden dat failliet de litigieuze vorderingen zoals vermeld in de bijlagen bij de brieven en de e-mailberichten ter uitvoering van de factoringovereenkomst aan geïntimeerde heeft willen overdragen. De curatoren beroepen zich erop dat de overdracht ongeldig is omdat de formaliteiten niet zijn nageleefd. Gelet op de ratio van het aktevereiste en de uitleg die de Hoge Raad aan dat vereiste heeft gegeven, rijst de vraag hoe het beroep van de curatoren op de formele gebreken zich verhoudt tot hun erkenning dat failliet de vorderingen daadwerkelijk heeft willen overdragen en dat geïntimeerde deze heeft aanvaard. Maatgevend bij de hier uit te voeren beoordeling zijn immers de redelijke verwachtingen van de beide partijen en die verwachtingen hielden blijkens de door de curatoren onderschreven gang van zaken nu juist in dat het aanleveren van de gegevens per e-mail volstond. Die gang van zaken duidt er met andere woorden op dat partijen meenden dat zij de factoringovereenkomst tot levering hadden bestemd. Van belang is de ‘goederenrechtelijke’ overeenstemming tussen partijen dat zij de verkochte vorderingen thans willen overdragen, welke overeenstemming moet zijn terug te voeren op een door de cedent ondertekende akte. De hiertegen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering.

In het Boekenvoordeel-arrest (HR 14 juli 2006, «JAR» 2006/190) heeft de Hoge Raad uitgewezen dat het bepaalde in art. 7:668a lid 2 BW ook geldt in het geval van de voortzetting van de onderneming na faillissement (dus bij een doorstart). Daar waar na het Boekenvoordeel-arrest nog als uitgangspunt gold dat iedere doorstarter als opvolger van de gefailleerde werkgever moest worden beschouwd, lijkt dit uitgangspunt in het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (Van Tuinen/Wolters, «JOR» 2012/278) te zijn genuanceerd. De Hoge Raad heeft bepaald dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW indien: (i) de nieuwe arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de oude en (ii) dusdanige banden bestaan tussen de oude en de nieuwe werkgever dat het door de oude werkgever verkregen inzicht in de hoedanigheid en de geschiktheid van de werknemer ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. De schrijver behandelt aan de hand van een drietal recente uitspraken het tweede criterium.

De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat wanneer een lidmaatschapsrecht in een coöperatieve flatvereniging is verpand, de regeling van het huurbeding zoals neergelegd in art. 3:264 BW niet voor analoge toepassing in aanmerking komt (HR 26 april 2013, «JOR» 2013/226). De schrijver bespreekt het arrest en gaat in op de vraag hoe kan worden voorkomen dat tot verhuur van een lidmaatschapsrecht in een coöperatieve flatvereniging wordt overgegaan.

Anders dan appellanten aanvoeren, is op zichzelf beschouwd niet doorslaggevend dat hun pandakte eerder zou zijn geregistreerd dan die van de bank. De vraag is immers of de vorderingen onder die pandakte als verpand gelden. Volgens art. 3:239 lid 1 BW kan een stil pandrecht op een vordering op naam worden gevestigd mits deze vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan bestaande rechtsverhouding. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de vorderingen op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen bestaande rechtsverhouding. Sedert 1996 respectievelijk 2003 bestonden er tussen Martinair en Schutter als opdrachtgevers enerzijds en DAT als vervoerder in gespecialiseerd luchtvaarttransport anderzijds mondelinge duurovereenkomsten, waarbij DAT zich jegens hen tegen in grote lijnen gelijkblijvende condities had verbonden om praktisch dagelijks op hun afroep zorg te dragen voor de afwikkeling van luchtvervoersopdrachten naar een aantal vaste bestemmingen, waarvoor DAT dagelijks capaciteit beschikbaar hield en beschikte over een aangepaste logistieke infrastructuur. Dan geldt nog steeds als vereiste dat de vorderingen uit die bestaande rechtsverhoudingen rechtstreeks zouden worden verkregen. Die eis zal als regel geen probleem opleveren in het geval van duurovereenkomsten zoals huur-, pacht- en arbeidsovereenkomsten, waarbij de over en weer te verrichten terugkerende prestaties tevoren al (geheel of grotendeels) zijn vastgesteld, en evenmin in het geval van een (raam)onderhoudsovereenkomst met een aannemer (Hof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2010, «JOR» 2010/139, volgens welk arrest iedere gegeven opdracht reeds voortvloeide uit de (raam)overeenkomst). Hier ligt het evenwel anders. Appellanten hebben niet gesteld dat DAT onder de overeenkomsten verplicht was om dagelijks vervoerscapaciteit beschikbaar te hebben en evenmin dat DAT recht had op een vergoeding voor het enkel beschikbaar houden daarvan. Gesteld noch gebleken is dat Martinair en Schutter verplicht waren om met DAT vervoersovereenkomsten te sluiten. In de stellingen van appellanten ligt wel besloten dat Schutter en Martinair praktisch dagelijks vervoer afriepen voor uiteenlopende vrachten, met als onvermijdelijk gevolg dat de door hen te betalen vrachtgelden navenant fluctueerden. De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 3:239 lid 1 BW heeft in ieder geval wat betreft de wijze van stille verpanding van toekomstige vorderingen in toenemende mate verruimingen aanvaard. Het onderhavige geval betreft echter niet de wijze van stille verpanding. Er bestond hier kennelijk geen verplichting voor Martinair en Schutter om met DAT vervoersovereenkomsten te sluiten. Daarom is niet voldaan aan de voor dit zekerheidsrecht gestelde wettelijke eis van een rechtstreeks verband.

De schrijver bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Zutphen van 25 augustus 2011 («JOR» 2011/373) en de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 24 november 2011 («JOR» 2011/374, waarin zij zich hebben uitgelaten over de grensoverschrijdende borgtocht in de context van art. 1:88 BW. In beide gevallen gaat het om een Nederlandse borg die zichzelf verbindt ten opzichte van een Duitse bank als schuldeiser. In beide gevallen heeft de echtgenote van de borg de borgtocht willen vernietigen.

Bewindvoerders in de wettelijke schuldsaneringsregeling ontvingen voor iedere afgewikkelde schuldsaneringsregeling een vergoeding die was gebaseerd op enerzijds een subsidie via de Raad voor rechtsbijstand en anderzijds een maandelijks salaris vanuit de boedel. De praktijk heeft geleerd dat dit systeem met twee vergoedingsbronnen verder kon worden verfijnd tot een stelsel van ‘communicerende vaten’. In oktober 2013 is een nieuwe vergoedingssystematiek in werking getreden, waarin de bewindvoerder kan trachten zijn gehele vergoeding (subsidie en salaris) uit de boedel te verhalen. Als het bedrag van de vergoeding de hoogte van de boedel overschrijdt, wordt voorzien in een vangnet, een aanvullende subsidie verstrekt door de Raad voor rechtsbijstand. De schrijver bespreekt de nieuwe vergoedingssystematiek.

In art. 2:346 lid 3 BW is aan de curator enquêtebevoegdheid toegekend. De schrijver onderzoekt of hiervoor een breed draagvlak bestaat, of het gegeven dat de curator kan verzoeken om een onderzoek is te rijmen met de doelstellingen van het enquêterecht en of de enquêteprocedure meerwaarde heeft boven de middelen en bevoegdheden die de Faillissementswet hem biedt. De schrijver is van oordeel dat de eerste twee vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De toekomst zal verder moeten uitwijzen of curatoren het middel zullen inzetten ter voorbereiding op procedures ex art. 2:9 BW en/of art. 2:138/2:218 BW, of dat zij de voorkeur geven aan de middelen en bevoegdheden uit de Faillissementswet. Wel verwacht de schrijver dat de enquêteprocedure een belangrijke meerwaarde kan hebben in complexe faillissementen en faillissementen waarin de curator er na zijn eigen onderzoek aan twijfelt of er voldoende grond is voor aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen.

Een negatieve declaratoire vordering tot bepaling dat niet onrechtmatig werd gehandeld, valt onder de werkingssfeer van art. 5(3) EEX-Verordening. Als de omstandigheden die in de negatieve declaratoire vordering aan de orde zijn, aanknoping kunnen rechtvaardigen met de staat van de schade veroorzakende gebeurtenis of waar de schade zich heeft voorgedaan of kan voordoen, kan de rechter van een van deze twee plaatsen zich op grond van art. 5(3) EEX-Verordening rechtsgeldig bevoegd verklaren kennis te nemen van die vordering, ongeacht de vraag of deze is ingesteld door de vermeende benadeelde van een onrechtmatige daad of door de potentiële schuldenaar van een daarop gebaseerde vordering.

In 2001 heeft het IMF gepoogd de verschillende conflicterende belangen met betrekking tot staatsschulden met elkaar in balans te brengen door middel van een verdragrechtelijk raamwerk aan de hand waarvan staatsschulden zouden kunnen worden geherstructureerd – het Sovereign Debt Restructuring Mechanism (SDRM). Door gebrek aan steun van de IMF-lidstaten is het initiatief op niets uitgelopen. Recentelijk heeft het IMF haar aandacht opnieuw gericht op de herstructurering van staatsschulden, mede naar aanleiding van de lessen die geleerd zijn uit de herstructurering van de Griekse staatsschuld in maart 2012 en de kwestie NML. Capital v. Argentina, waarin een rechtbank in New York in oktober 2012 een bevel had uitgevaardigd dat ertoe strekte Argentinië te verhinderen afbetalingen te verrichten op haar geherstructureerde staatsschuld, tenzij zij het oorspronkelijke bedrag en de daarop vervallen rente volledig zou betalen. De schrijver analyseert hoe het IMF thans de verhoudingen tussen schuldeisers met betrekking tot staatsschulden adresseert.

Het oordeel van het hof dat sprake is van een onbelangrijk verzuim met betrekking tot de publicatie van de jaarstukken van Verify Europe, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij toepassing van art. 2:248 lid 1 en 2 BW moet eerst worden onderzocht of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Is dat het geval, dan is op grond van art. 2:248 lid 1 BW in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor die onbehoorlijke taakvervulling. Art. 2:248 lid 3 biedt de individuele bestuurder vervolgens de mogelijkheid zich te disculperen. Daarvoor moet hij bewijzen dat het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Art. 2:248 lid 4 tweede zin BW geeft de rechter voorts de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder, onder meer in verband met de tijd waarin die bestuurder in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. Het hof heeft zich bij zijn oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, dan ook niet kunnen beperken tot de drie weken waarin X nog beleidsbepaler bij Verify Europe was. Het had de gehele periode van de overschrijding van de publicatietermijn in zijn beoordeling moeten betrekken. Wat betreft de publicatie van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland overweegt de Hoge Raad dat van een onbelangrijk verzuim sprake is indien het niet voldoen aan de verplichtingen in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening (art. 2:394 lid 3 BW), hangt de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim, af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Daarbij moeten hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en rusten stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder (HR 12 juli 2013, HR:2013:BZ7189). Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de relatief korte duur van die overschrijding en op zijn vaststelling dat X een plausibele verklaring voor die overschrijding heeft gegeven. Dit is in overeenstemming met de genoemde maatstaven, die meebrengen dat in geval van een relatief korte overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW geen hoge eisen zijn te stellen aan de verklaring die daarvoor wordt gegeven (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 en HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406). Na verwijzing moet opnieuw worden beslist over de vordering van de curator voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe. De verweren van X, waaronder het in zijn stellingen besloten liggende beroep op art. 2:248 lid 3 en 4 BW moeten dan opnieuw (of alsnog) worden behandeld. In verband daarmee wijst de Hoge Raad erop dat de individuele bestuurder zich in het geval van art. 2:248 lid 2 BW kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft.

De schrijver bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 4 februari 2013 (ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3071) waarin de rechtbank een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft afgewezen, omdat de ondernemer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de zakelijke schulden te goeder trouw zijn ontstaan. De ondernemer heeft zijn onderneming ondanks de financiële moeilijkheden waarin deze verkeerde, te lang voortgezet.

Art. 351 lid 1 Fw kent het recht op hoger beroep tegen het in art. 350 Fw bedoelde vonnis uitsluitend toe aan de schuldenaar, in geval van beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, en aan hem ‘die het verzoek tot beëindiging heeft gedaan’, ingeval die beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling geweigerd is. Aan belanghebbenden is het recht van hoger beroep niet toegekend. Verweerster valt, nu zij het inleidend verzoek in haar hoedanigheid van bewindvoerder heeft gedaan en zij ten tijde van het instellen van het hoger beroep die hoedanigheid niet meer had, niet aan te merken als degene ‘die het verzoek tot beëindiging heeft gedaan’ in de zin van art. 351 lid 1 Fw. Het recht van hoger beroep kwam in dit geval uitsluitend toe aan de door de rechtbank benoemde opvolgend bewindvoerder. Deze had verweerster kunnen machtigen om het hoger beroep voor hem in te stellen, eventueel op eigen naam, maar niet blijkt dat een dergelijke machtiging aan het door verweerster ingestelde hoger beroep ten grondslag ligt.

De belastingdeurwaarder heeft op 23 november 2007 een (hernieuwd) bevel tot betaling uitgebracht voor de over het tweede kwartaal van 2007 verschuldigde omzetbelasting. Bij het uitbrengen van het exploot heeft hij geen nader contact met de bv gehad. In december 2007 heeft de deurwaarder voor deze schuld beslag gelegd op roerende zaken van de bv. De bv heeft de schuld op 10 en 14 januari 2008 betaald. Het geven van opdracht tot het treffen van invorderingsmaatregelen veronderstelt dat de ontvanger op de hoogte was van het feit dat er eind 2007 sprake was van een betalingsachterstand bij de bv. Het enkele uitbrengen van een hernieuwd bevel tot betaling van omzetbelasting over één tijdvak en de daarop volgende beslaglegging, brengt echter niet mee dat de ontvanger in het algemeen, ook met betrekking tot andere belastingmiddelen en andere tijdvakken, op de hoogte moet zijn geweest van betalingsonmacht bij belanghebbende zodat belanghebbende zou kunnen afzien van een melding van betalingsonmacht bij de ontvanger. Nu de in te vorderen belastingschuld waarvoor het beslag was gelegd in de eerste helft van de maand januari 2008 volledig is voldaan, niet gebleken is van op dat moment aanwezige betalingsachterstanden van betekenis en belanghebbende niet zelf melding van betalingsonmacht heeft gedaan, kan niet worden geoordeeld dat de ontvanger eind 2007 of begin 2008 op de hoogte had moeten zijn van een situatie van betalingsonmacht bij de bv. Daaraan doet niet af dat eind 2007 en begin 2008 aan de bv ook andere belastingaanslagen waren opgelegd dan wel dat de bv materieel meer belasting verschuldigd was, nu niet is gebleken dat hieromtrent enig contact is geweest tussen belanghebbende en de ontvanger waaruit betalingsonmacht viel af te leiden. In zoverre wordt het beroep van belanghebbende op HR 13 juli 1994 (BNB 1995, 201), dan wel art. 36.5.1 Leidraad Invordering 2008 dan ook afgewezen, waarbij nog wordt opgemerkt dat deze leidraad pas in werking is getreden op 1 juli 2008 en de aangehaalde passage pas is opgenomen in 2010. De ontvanger heeft de belastingdeurwaarder opdracht gegeven tot het leggen van bodembeslag bij de bv op 16 april 2008 en wel voor een zevental aanslagen over meerdere tijdvakken tot een bedrag van € 206.847. Gelet op het eerder, in december 2007, gelegde beslag, het aantal naheffingsaanslagen waarvoor beslag werd gelegd en de omvang van het bedrag was de ontvanger ten laatste op dat moment op de hoogte van betalingsonmacht bij de bv en op grond van het arrest HR 13 juli 1994 is de meldingsplicht per die datum vervallen. Op de bv rustte nadien dan ook geen verplichting meer aan de ontvanger een mededeling te doen of nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen als bedoeld in art. 36 lid 2 IW 1990. Na 16 april 2008 zijn de betalingsachterstanden blijven bestaan en was er geen verandering van de situatie waardoor een nieuwe verplichting is ontstaan om aan de ontvanger betalingsonmacht te melden. Een aansprakelijkstelling van belanghebbende, de enige bestuurder van de bv, voor de bedragen die verband houden met de belasting is niet in strijd met art. EVRM. Het hof verwijst naar r.o. 4.13 van de uitspraak van de rechtbank en naar het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2012 («JOR» 2012/379), r.o. 3.4.1 e.v.

Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie wil het wettelijk mogelijk maken dat rechters al vóór een mogelijk faillissement van een onderneming bekendmaken wie ze zullen aanwijzen als curator. De ondernemer kan dan met de toekomstig curator afstemmen of – en zo ja, onder welke voorwaarden – een doorstart na faillissement middels een pre-pack mogelijk zou zijn. Opstel heeft het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen voor advies naar verschillende instanties gestuurd. Het wetsvoorstel is onderdeel van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht. Om ondernemers te stimuleren tijdig hulp te zoeken, werkt de minister aan maatregelen die een reorganisatie, herstructurering of doorstart buiten faillissement faciliteren. De maatregelen bevorderen tevens een doorstart van op zichzelf gezonde bedrijfsonderdelen na faillissement. De nieuwe regeling ondersteunt de goede ervaringen van rechtbanken die met experimenten in de praktijk zijn opgedaan. De maatregel stelt de curator in staat onmiddellijk na de faillietverklaring met zijn werk te beginnen en een doorstart zo snel mogelijk uit te voeren. Dat voorkomt onnodig verlies van kapitaal en banen. Ook is de kans groter dat de opbrengst van de verkoop van levensvatbare onderdelen hoger uitvalt. Daarmee is er meer geld in de boedel en kunnen meer vorderingen van de schuldeisers in faillissement worden voldaan.

Ingevolge art. 3:239 lid 1 BW kan een pandrecht op een vordering als de onderhavige slechts worden gevestigd indien de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een op dat tijdstip reeds bestaande rechtsverhouding. Vraag is of de vordering waarop A (in het principaal hoger beroep) beslag heeft gelegd, op de datum van vestiging van het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks is verkregen uit een toen reeds tussen IHDA en X bestaande rechtsverhouding. Hierbij is niet van belang dat in de pandakte wordt verwezen naar het bouwcontract ‘zoals aangevuld of gewijzigd van tijd tot tijd’ aangezien bepalingen in een pandakte niet kunnen afdoen aan de beperkingen die art. 3:239 lid 1 BW stelt aan de mogelijkheid om een pandrecht op vorderingen te vestigen. Hetgeen in november 2009 nader is overeengekomen, heeft een zodanige wijziging gebracht in het karakter van de rechtsverhouding tussen X en IHDA, dat vanaf november 2009 sprake is van een andere rechtsverhouding in de zin van art. 3:239 lid 1 BW dan voordien. De aanspraken van X jegens IHDA op grond van de wijzigingen in november 2009 zijn naar hun aard, in hun onderlinge samenhang beschouwd, te zeer verwijderd van de oorspronkelijke bedoeling van partijen zoals vastgelegd in de overeenkomst van december 2007 om nog van dezelfde rechtsverhouding te kunnen spreken. De betaling waartoe de regeling van november 2009 X verplichtte, kan daarom ook niet worden aangemerkt als een (overgebleven) deel van de betaling waartoe de regeling van december 2007 haar verplichtte. In november 2009 is voor X een nieuwe betalingsverplichting ontstaan uit een nieuwe rechtsverhouding met IHDA. De vordering waarop A beslag heeft gelegd, bestond daarom op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht nog niet en zij is evenmin rechtstreeks verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding. Het pandrecht rust dan ook niet op die vordering. De wetsgeschiedenis van art. 3:239 lid 1 BW noopt niet tot aanvaarding van het standpunt van de bank dat art. 3:239 lid 1 BW zo ruim moet worden uitgelegd dat het pandrecht zich ook uitstrekt tot de onderhavige vordering.

De Belgische curatoren hebben op grond van het Belgische faillissementsrecht geen toestemming nodig van de schuldeisers om over een vordering te beschikken en de vereiste toestemming van de r-c is door hen verkregen. Gelet op de (bewoordingen van de) overgelegde akte van cessie, waarvan de inhoud niet is weersproken, mochten de Nederlandse curatoren in redelijkheid aannemen dat ook de vordering van de gezamenlijke schuldeisers van de Belgische gefailleerden (Dijk en Renting) door de Belgische curatoren aan hen is overgedragen. Onder de concrete omstandigheden van dit geval moet de overdracht geoorloofd en mogelijk worden geacht. De Belgische curatoren werken immers nauw samen met de Nederlandse in dit geding ter afwikkeling van de boedels van de Belgische en Nederlandse gefailleerden. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de overdracht om praktische redenen heeft plaatsgevonden en de verantwoordelijkheid en betrokkenheid van de Belgische curatoren onverlet laat. Gelet op deze nauwe samenwerking en op de nauwe samenhang tussen de positie van enerzijds de Belgische gefailleerden en anderzijds de Nederlandse gefailleerden (Kooilust Investments en Domus) kan niet worden gezegd dat de Nederlandse curatoren de grenzen van hun taken en bevoegdheden hebben overschreden dan wel misbruik maken van bevoegdheid. Het voorgaande betekent dat de Nederlandse curatoren voldoende belang hebben bij hun vorderingen. Voor het geval dat anders zou moeten worden geoordeeld over de geldigheid van de cessie, merkt de rechtbank op dat het beroep van gedaagden op de onbevoegdheid van de rechtbank met betrekking tot de door de Belgische curatoren voorwaardelijk (namelijk voor het geval dat de cessie niet geldig zou zijn) ingestelde vorderingen niet slaagt. De strekking van art. 3 lid 1 IVO, waarnaar gedaagden hebben verwezen, is dat de rechter van het land van de insolventieprocedure bevoegd is van op de faillissementspauliana gebaseerde vorderingen kennis te nemen, maar hieruit volgt niet dat deze rechter hiertoe bij uitsluiting bevoegd is. De curator kan zich ook beroepen op een andere bevoegdheidsgrond. Voor een goede uitvoering van zijn taak zal een curator de vrijheid moeten hebben om waar nodig in een ander land te procederen dan het land waar de insolventieprocedure is geopend. Het verwijt van de curatoren tegenover gedaagden (G1 en G2) komt in de kern neer op de stellingen (a) dat G2 wist of behoorde te weten dat Dijk en Renting en hun schuldeisers (en aandeelhouders) als gevolg van de betaling van de verkoopopbrengst van het vliegtuig aan KIC zouden worden benadeeld en (b) dat zij zich bij deze stand van zaken niet hadden mogen inlaten met deze betaling. Gedaagden betwisten gemotiveerd dat zij de door de curatoren gestelde wetenschap van benadeling of betrokkenheid bij de gestelde betalingsomleiding ten gunste van KIC hebben gehad. Zij betogen terecht dat de advocaat in zijn algemeenheid mag afgaan op feitelijke mededelingen van zijn cliënt en niet zonder meer gehouden is de vermogenstoestand van zijn cliënt (of van één of meer vennootschappen in een groep die hij bijstaat) te onderzoeken. De curatoren bestrijden op zichzelf niet dat gedaagden over de vermogenstoestand van Dijk en Renting van hun cliënt informatie hebben ontvangen. G2 mocht bij het opmaken van de concept-betalingsinstructie dan wel bij zijn advisering over deze betalingsinstructie in beginsel afgaan op deze mededelingen van zijn client en was niet gehouden te onderzoeken of Dijk en Renting hun schulden konden dragen en of Dijk en Renting of hun schuldeisers of aandeelhouders zouden worden benadeeld doordat de opbrengst bij verkoop van het vliegtuig ten goede kwam aan onder meer KIC. Hierbij is van belang dat gedaagden onvoldoende weersproken aanvoeren dat hun (advies)opdracht (in die periode) beperkt was tot specifieke vragen rondom de opbrengst van het vliegtuig en zich aldus niet uitstrekte tot de verkoop van het vliegtuig, laat staan een algehele herfinanciering of herstructurering van Dijk of Renting of de Kooilust-groep. Het vorenstaande oordeel luidt echter anders indien gedaagden gegronde redenen hadden voor twijfel aan de juistheid van de mededelingen van hun cliënt en vervolgens bemoeienis hebben gehad met de betaling ten gunste van KIC. De curatoren stellen gemotiveerd dat dit het geval is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van gedaagden is het aan de curatoren om bewijs te leveren van hun stellingen, nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroepen.

Uitgangspunt is dat op geïntimeerde de bewijslast rust van zijn stelling dat hij aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan zodat zijn schuld aan appellante is tenietgegaan. Betaling vindt plaats op het tijdstip van creditering van de rekening van de schuldeiser (art. 6:114 lid 2 BW). Indien stornering mogelijk is, heeft creditering vooralsnog echter slechts de betekenis van een betaling onder de opschortende voorwaarde dat binnen de daarvoor geldende termijn geen gebruik is gemaakt van de storneringsbevoegdheid (HR 3 december 2004, «JOR» 2005/51 (Mendel q.q./ABN Amro Bank) en HR 16 september 2011, «JOR» 2012/228 (SNS Bank/Pasman q.q.)). Niet betwist is dat in de relatie tussen appellante, geïntimeerde en de girale instelling stornering mogelijk was. Gelet op de voormelde bewijslastverdeling en de stelling van appellante dat zij slechts twaalf van de vijftien door geïntimeerde verrichte overboekingen heeft ontvangen – in de vorm van (definitieve) crediteringen – dient geïntimeerde te bewijzen dat voor de resterende drie overboekingen de eerdergenoemde opschortende voorwaarde is vervuld.

De koper van een registergoed wordt door inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers niet beschermd tegen derdenbeslag op de koopsom. De schrijver bespreekt de vraag wat de positie van de koper en de beslaglegger is, als het beslag door de voorzieningenrechter wordt opgeheven, maar vijf jaar later blijkt dat deze opheffing volgens de Hoge Raad onterecht is geweest (HR 12 juli 2013, «JOR» 2013/295).

De rechtbank heeft de toepassing van de schuldsaneringsregeling jegens debiteur beëindigd wegens het achteraf bekend worden van feiten die, indien zij bekend zouden zijn geweest bij de beslissing tot toepassing van de regeling, aan deze toepassing in de weg hadden gestaan. Een van deze pas later bekend geworden feiten betreft de eerdere faillietverklaring van de debiteur in België. Bij het hof en in cassatie is met name aan de orde of de Nederlandse schuldsaneringsregeling niet alleen als een reorganisatie- maar tevens als een liquidatieprocedure in de zin van de Europese Insolventieverordening wordt aangemerkt. Met voorbijzien van de andere rechtsgronden waarop de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten behoeve van debiteur zou afketsen, casseert de Hoge Raad op de grond dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake het karakter van de schuldsaneringsregeling in het licht van de Insolventieverordening.

De bedoelde fax (met een verklaring van de advocaat van Synapsis waaruit blijkt dat de vordering van Synapsis op verzoeker integraal is voldaan) dateert van na de mondelinge behandeling in hoger beroep, toen de behandeling van de zaak al gesloten was. In zodanig geval mag de rechter in beginsel een dergelijke fax terzijde leggen zonder daarvan verder kennis te nemen. Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet. Mede in verband met de proceseconomie behoeft de rechter die beslissing niet te motiveren. Het vorenstaande kan echter anders zijn indien het een procedure betreft, zoals de procedure tot faillietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek gehouden zijn die beslissing te motiveren. In dit geval is door verzoeker bij de fax aangevoerd en onderbouwd met een daarbij meegezonden verklaring van de advocaat van Synapsis, dat de voor de faillietverklaring noodzakelijke steunvordering van Synapsis inmiddels niet meer bestond en dat het faillissement dus niet moest worden uitgesproken. Mede in aanmerking genomen dat het uitspreken van een faillissement ingrijpende gevolgen heeft, had het hof de fax, gelet op de inhoud daarvan, moeten opvatten als een verzoek tot heropening van de behandeling en op dat verzoek gemotiveerd moeten beslissen. Spinath bepleit aan de hand van onderhavig arrest een minder rigide toepassing van het pluraliteitsbeginsel.

Per 1 januari 2007 is de btw-Richtlijn (2006/112/EG) in werking getreden. Daarin is onder meer geregeld dat voor bepaalde situaties verlegging van btw bij verkoop van roerende en onroerende zaken van de verkopende ondernemer naar de afnemende ondernemer kan plaatsvinden. Recentelijk is de btw-verleggingsregeling aan de orde gekomen in HR 15 maart 2013 (TvI 2013, 23) en HR 25 februari 2011 (TvI 2011/19). In die zaken ging het om verlegging van btw bij uitwinning van een in zekerheid gegeven schip door de pandhouder, respectievelijk uitwinning van in zekerheid gegeven roerende activa door de pandhouder. In beide gevallen oordeelde de Hoge Raad dat de btw moest worden verlegd naar de afnemer. Het Europese Hof heeft het toepassingsbereik van de btw-verleggingsregeling inmiddels ook verhelderd. De schrijver bespreekt de Spaanse zaak Promociones y construcciones (C-125/12), waarin het ging om verkoop en levering van onroerende zaken op grond van een executoriale titel. JURISPRUDENTIE

Naar vaste rechtspraak komt de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel in beginsel slechts toe aan degene die in de vorige instantie als procespartij is opgetreden. Is in de vorige instantie een partij uitsluitend opgetreden in een bepaalde hoedanigheid, zoals die van faillissementscurator, dan is zij slechts in die hoedanigheid bevoegd een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak van de rechter in die instantie en verliest zij die bevoegdheid met het verlies van die hoedanigheid. In eerste aanleg is eiser tot cassatie (Rebgun) uitsluitend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil opgetreden en als zodanig heeft hij tegen het daarin gewezen vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Rebgun heeft het hoger beroep ingesteld bij dagvaarding van 15 november 2007 en heeft op 21 november 2007 de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil verloren als gevolg van de inschrijving van het beëindigingsvonnis van dit faillissement. De toenmalige procureur van Rebgun heeft aan onder andere verweerders in cassatie (Godfrey en Misamore) de hiervoor genoemde uitspraak van 15 november 2007 van het Arbitrazh Court, waarbij de insolventieprocedure met betrekking tot Yukos Oil werd beëindigd, laten betekenen met aanzegging dat door de inschrijving van deze uitspraak de bevoegdheid van de curator om als zodanig (in en buiten rechte) in Nederland op te treden, is geëindigd. Nu de juistheid van dit laatste niet is bestreden, moet ervan worden uitgegaan dat die aanzegging overeenstemt met het recht van de Russische Federatie, welk recht ten aanzien van de bevoegdheden van Rebgun als curator in het faillissement van Yukos Oil van toepassing is. Rebgun heeft door het verlies van de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil hangende het hoger beroep, de bevoegdheid verloren in die hoedanigheid cassatieberoep in te stellen. Hetgeen waartoe Rebgun door de rechtbank is veroordeeld – proceskosten, en eventueel verbeurde dwangsommen – levert geen zodanig belang op om hem niettegenstaande het voorgaande ontvankelijk te achten in zijn cassatieberoep, reeds omdat naar Nederlands recht die veroordelingen niet tegen hem als curator, ‘voormalig curator’ of in privé ten uitvoer kunnen worden gelegd. Rebgun moet niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn cassatieberoep. Rebgun heeft op 21 november 2007, toen het door hem ingestelde hoger beroep aanhangig was, de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil verloren en daarmee tevens de bevoegdheid om in rechte namens Yukos Oil op te treden. Aangezien Rebgun in eerste aanleg en hoger beroep enkel in genoemde hoedanigheid optrad, kan na het verlies van die hoedanigheid geen enkele veroordeling in deze procedure tegen hem, hetzij als ‘voormalig curator’ hetzij in privé, in Nederland ten uitvoer worden gelegd en moet worden aangenomen dat zulks evenmin mogelijk is in de Russische Federatie, afgezien van de eventuele erkenning en de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging aldaar van de uitspraken in deze procedure. Nu Rebgun aldus hangende het hoger beroep belang verloor bij voortzetting van de procedure, had het hof hem in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren. Rebgun moet in het principale appel niet-ontvankelijk worden verklaard en in beide incidentele beroepen moet het arrest van het hof worden vernietigd en Rebgun alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep. Rebgun zal in hoger beroep in de kosten worden veroordeeld, niet in privé maar in zijn hoedanigheid van curator, omdat hij bevoegd was in die hoedanigheid het hoger beroep in te stellen. Het beroep in cassatie moet hij worden geacht in privé te hebben ingesteld, zodat hij in privé in de kosten van het geding in cassatie wordt veroordeeld.

Voor het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst moet eerst worden gekeken naar het moment van totstandkoming van die overeenkomst. Bij de vraag of iemand contractspartij is, is van belang wat de feitelijk handelende personen over en weer hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden (vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521, Kribbebijter). De rechtbank is van oordeel dat aanvrager A uit de handelingen en gedragingen van X en de overige omstandigheden van het geval had kunnen en moeten afleiden dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot levering van twee keer 3000 liter dieselolie, niet X maar X BV haar wederpartij was. Weliswaar heeft A in eerste instantie aan X in privé gefactureerd, echter vaststaat dat A de factuur op verzoek van X op naam heeft gezet van X BV en dat A vervolgens het bij X in rekening gebrachte bedrag heeft gecrediteerd. Daaruit had A kunnen en moeten afleiden dat niet X maar X BV haar wederpartij was. Een en ander geldt te meer nu het hier gaat om leveringen van substantiële hoeveelheden dieselolie waarvan het niet voor de hand ligt dat X dergelijke hoeveelheden in privé zou aanschaffen, maar veeleer dat zij bedrijfsmatig zouden worden aangewend. In dat verband is de diesel ook – zoals onweersproken door X ter terechtzitting is gesteld – door A afgeleverd op de plek waar door de onderneming X BV werkzaamheden werden verricht en is de diesel aldaar (mede) voor de aanwezige machines gebruikt. Gelet hierop was daarom niet X in privé, maar X BV de wederpartij van A. A heeft nog gesteld dat sprake was van een contractsovername onder de voorwaarde dat de factuur door X BV zou worden voldaan. Die voorwaarde zou niet zijn ingegaan, zodat X partij is gebleven bij de overeenkomst. Deze stelling heeft A naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De verwijzing naar een intern door A opgemaakte bestelbon en naar twee door de chauffeur van A opgemaakte afleveringsbonnen is daartoe onvoldoende, gelet op hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen. Bovendien heeft X BV deze stukken niet opgesteld en blijkt daaruit evenmin dat X BV de wederpartij was van A. Het gaat immers om interne stukken en het afleveringsadres was niet het adres van X zelf, maar een plek waar bedrijfsmatig werkzaamheden werden uitgevoerd. De gestelde voorwaardelijkheid van de contractsovername heeft A voorts onvoldoende onderbouwd, te meer nu degene die deze voorwaarde mondeling namens A zou zijn overeengekomen, niet ter terechtzitting is verschenen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door X, is van de door A gestelde voorwaarde niet gebleken. Zelfs als er derhalve sprake zou zijn geweest van contractsovername – waarvan het bestaan reeds niet is gebleken – dan nog had X BV vanaf dat moment te gelden als onvoorwaardelijke wederpartij van A. Nu niet (summierlijk) is gebleken van een vorderingsrecht van A op X op het moment van het uitspreken van het faillissement, is niet voldaan aan één van de twee cumulatieve voorwaarden van art. 6 lid 3 Fw, waardoor het faillissement onbevoegdelijk is aangevraagd. Het verzet is gegrond. De rechtbank vernietigt het vonnis tot faillietverklaring en veroordeelt A in de kosten van de procedure en in de kosten en het salaris van de curator.

Volgens het middel heeft het hof miskend dat de Vormerkung als geregeld in art. 7:3 BW niet ertoe strekt de koper te beschermen tegen derdenbeslag op de koopsom, ook niet als dit beslag een hindernis vormt voor de effectuering van het recht van de koper op nakoming van de koopovereenkomst. Het beslag had dus niet (gedeeltelijk) opgeheven mogen worden op de grond dat het de nakoming van de in de openbare registers ingeschreven koopovereenkomst feitelijk onmogelijk maakt. Het onderdeel treft doel. Met de Vormerkung is weliswaar beoogd de koper van een registergoed gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, maar in art. 7:3 BW lid 3 is limitatief opgesomd welke, nauwkeurig omschreven, rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene, geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, zulks brengt niet mee dat dit beslag moet worden opgeheven vanwege de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers op de voet van art. 7:3 BW en de daarmee door de wetgever beoogde bescherming van de koper. De beslissing van het hof is derhalve gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat naar aanleiding van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter de koopsom door verweerders is gestort onder de met het transport belaste notaris en dat vervolgens, na voldoening van de vorderingen van de hypotheekhouder en van de pre-Vormerkungsbeslagleggers, de woning op 8 juli 2008 vrij van hypotheken en beslagen aan verweerders is geleverd. Als gevolg van een en ander is de vordering van de verkopers op verweerders waarop het beslag was gelegd, door betaling tenietgegaan. Gelet daarop kon vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter niet meer tot gevolg hebben dat het beslag op die vordering herleefde, nu wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing van het beslag door het vonnis van de voorzieningenrechter en de vernietiging van dat vonnis geëerbiedigd moeten worden. Dit brengt mee dat eiser in zoverre geen belang meer had bij zijn hoger beroep. Eiser had bij zijn hoger beroep derhalve nog uitsluitend belang in verband met de door de voorzieningenrechter te zijnen laste uitgesproken kostenveroordeling. Bartels betoogt in zijn noot dat het onderhavige arrest (nogmaals) duidelijk maakt dat de wetgever in actie moet komen om het gebrekkige art. 7:3 BW te repareren.

Of de Belastingdienst als preferente crediteur kan worden gedwongen mee te werken aan een aangeboden akkoord moet worden beoordeeld naar hetgeen geldt voor buitengerechtelijke akkoorden. Bij een buitengerechtelijk akkoord, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening, te weigeren. Dit kan tot uitzondering leiden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren (HR 12 augustus 2005, «JOR» 2005/257). De Hoge Raad heeft daar nog aan toegevoegd dat waar in art. 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, de wet het geval op het oog heeft waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen (HR 21 mei 1999, «JOR» 1999/213). De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen, doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Tot de belangen aan de zijde van de schuldeiser behoort, dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris. Bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is terughoudendheid geboden en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen, de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. In dit geval speelt in het bijzonder een rol dat de ontvanger als bestuursorgaan in de zin van de Awb met betrekking tot verzoeken om medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord beleidsregels heeft vastgesteld (art. 1:3 lid 4 Awb in samenhang met titel 4.3 Awb). Op grond van art. 4:84 Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. In dit geval wordt de vraag of de ontvanger misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW, mede ingekleurd door de vraag of de ontvanger in overeenstemming met art. 4:84 Awb heeft gehandeld. In art. 19a en 22a Uitv.reg. Iw 1990, die betrekking hebben op kwijtschelding van rijksbelastingen, is aangegeven wanneer en onder welke voorwaarden de ontvanger zijn medewerking aan een akkoord verleent indien ten aanzien van de belastingschuldige de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard en de belastingschuldige een akkoord aanbiedt. In art. 73.4.16. Leidraad Invordering 2008 wordt de toepasselijkheid van deze regeling uitgebreid tot de situatie waarin een schuldenaar in staat van faillissement een akkoord aanbiedt, op voorwaarde dat (1) de schuldenaar daar uitdrukkelijk om verzoekt en (2) omzetting van het faillissement in een wettelijke schuldsanering mogelijk is. Geïntimeerde, aan wie in 2003 de schone lei is verstrekt, kan tot enig tijdstip in 2013 niet opnieuw tot de wettelijke schuldsanering worden toegelaten (art. 288 lid 2 onder d Fw). In verband daarmee heeft geïntimeerde op het moment dat hij opnieuw in de schuldproblemen was geraakt, met de bedoeling om na vereffening van het actief een akkoord te kunnen aanbieden, zelf zijn faillissement aangevraagd. Het belang van de ontvanger om niet in te stemmen met het akkoord is daarin gelegen dat hij ten opzichte van geïntimeerde, die naar moet worden aangenomen de komende jaren nog een aanzienlijke verdiencapaciteit heeft, zijn verhaalsmogelijkheden onverkort kan uitoefenen. Daarnaast speelt mee dat de ontvanger mogelijk nog een derde aansprakelijk kan stellen voor de betaling van een deel van de openstaande belastingschuld op grond van inlenersaansprakelijkheid. De ontvanger heeft het verzoek van geïntimeerde om medewerking aan de totstandkoming van een akkoord getoetst aan de in art. 73.4.16. Leidraad neergelegde beleidsregel. Het in deze beleidsregel opgenomen uitgangspunt dat omzetting van het faillissement in een wettelijke schuldsanering mogelijk moet zijn, is niet onaanvaardbaar. Zou namelijk in een geval dat toegang tot de wettelijke schuldsaneringsregeling niet mogelijk is, toch moeten worden meegewerkt aan een buitengerechtelijk akkoord, dan zou daarmee in strijd met de bedoeling van de wetgever alsnog een schuldsaneringsregeling naast de wettelijke regeling mogelijk worden gemaakt. De ontvanger heeft met inachtneming van de Leidraad en art. 4:84 Awb het verzoek van geïntimeerde dan ook kunnen afwijzen. Daarmee is tevens gegeven dat de ontvanger geen misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid door te weigeren de schulden van geïntimeerde voor het grootste deel kwijt te schelden.

Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord – dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening – te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. Het voorstel van A is ingegeven door het verlangen een faillissement van deze vennootschap te voorkomen. De financiële problemen die tot een faillissement aanleiding zouden kunnen zijn, zijn geheel te wijten aan het feit dat het boegbeeld van A is komen te overlijden. Ook staat vast dat A failliet zal gaan indien het niet tot een akkoord komt. Het Pensioenfonds voert aan dat het in geval van faillissement van A vele malen beter af zal zijn dan wanneer zij instemt met het aangeboden akkoord. Het is namelijk haar ervaring dat het UWV altijd de betalingsverplichting van gefailleerde werkgevers overneemt, omdat door het niet betalen van de premie geen pensioenrechten worden opgebouwd ten behoeve van hun werknemers. In een dergelijk geval kan het UWV de betalingsverplichting van de gefailleerde overnemen. Volgens het Pensioenfonds leert de ervaring dat het UWV dat ook zal doen. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst het Pensioenfonds naar hoofdstuk IV WW, op grond waarvan een betalingsonmachtige werkgever bij het UWV een aanvraag kan indienen voor een uitkering die voorziet in overname van bedragen die de betalingsonmachtige werkgever in verband met de dienstbetrekking aan derden verschuldigd is, maar niet heeft betaald. Volgens het Pensioenfonds ziet deze bepaling met name op pensioenpremies en bijdragen voor een spaar- of levensloopregeling. Gelet op dit verweer en gelet ook op het feit dat de vordering van het pensioenfonds 15,45% uitmaakt van de gehele schuldenlast van A, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van omstandigheden die een bevel aan het Pensioenfonds zouden kunnen rechtvaardigen om aan de uitvoering van het aangeboden akkoord mee te werken.

Per 1 januari 2013 is de Wet elektronische registratie notariële akten in werking getreden. Deze wet strekt ertoe de registratie van notariële akten voortaan elektronisch te laten plaatsvinden. Een tweede kernpunt van dit wetsvoorstel is dat de registratiemogelijkheid voor onderhandse akten bij de Belastingdienst voor een groot aantal gevallen is komen te vervallen. Slechts indien registratie van een onderhandse akte een wettelijk vereiste is voor de geldigheid van een rechtshandeling, blijft die mogelijkheid van kracht. Met deze wetswijziging wordt voldaan aan de bezuinigingstaakstelling die ook voor de Belastingdienst is opgenomen in het regeerakkoord. Weliswaar wordt hiermee een flinke besparing op de uitvoeringskosten van de Belastingdienst bereikt, maar de schrijvers vragen zich af of de kosten voor de samenleving die ermee gepaard gaan, de besparing niet verre overtreffen.