Aflevering 1

Sinds de crisis is bankfinanciering aan veranderingen onderhevig. De Bank of International Settlement heeft de Basel IIIrichtlijnen geformuleerd die in ongekende snelheid zijn omgezet in wetgeving die per 1 januari 2014 van kracht geworden is. De nieuwe regels stellen hogere eisen aan de solvabiliteit, liquiditeit en financiering van banken. De strengere eisen zullen de stabiliteit van het Europese bankenlandschap ten goede komen. Echter, de wens om transparante en uniforme regels in de Europese Gemeenschap in te voeren, kan in combinatie met de unieke aspecten van de individuele financiële systemen van de deelstaten leiden tot een ongelijk speelveld. De schrijvers gaan in op de nieuwe regels en gaan daarbij ook in op de kenmerken van de Nederlandse markt.

Op grond van carve-out-regelingen moeten zekerheidsgerechtigden een deel van de opbrengst van de aan hen in zekerheid gegeven goederen afdragen aan de boedel. In Nederland gaan stemmen op voor invoering van een carve-out-regeling als alternatief voor het bodemrecht van de fiscus. Ook zou een carve-out-regeling een tegenwicht kunnen bieden aan de door de jurisprudentie alsmaar versterkte positie van zekerheidsgerechtigden. De schrijver draagt aan de discussie bij vanuit een rechtsvergelijkend perspectief. Hij bespreekt achtereenvolgens de ontwikkeling van generale zekerheidsrechten in het Nederlandse recht, waarbij hij ingaat op de vraag waarom zekerheidsgerechtigden volledige voorrang hebben bij verhaal, de in Nederland gedane voorstellen voor een carve-out-regeling, de Amerikaanse ‘full priority’-discussie, het Engelse Ten Per Cent Fund en het Ring Fenced Fund en de Duitse solidariteitsbijdrage. Een carve-out-regeling kan diverse doelen dienen. Het karakter van een eventuele Nederlandse regeling hangt af van de precieze formulering ervan, waarbij lessen kunnen worden getrokken uit het buitenland.

De enkele omstandigheid dat het door de bank geclaimde pandrecht ziet op een vordering die niet strekt tot vergoeding van fysieke schade aan de verhypothekeerde onroerende zaak, staat niet aan het ontstaan van een pandrecht ex art. 3:229 BW in de weg, net zomin als de in faillissement geldende paritas creditorum en het fixatiebeginsel. De bank verkrijgt door een eventueel ontstaan van een pandrecht ex art. 3:229 BW niet meer rechten dan zij had op het moment van faillietverklaring. Het (mogelijk ontstane) pandrecht treedt alsdan in de plaats van de waardevermindering en daarmee van een deel van het verhypothekeerde goed. Afgezien daarvan geldt dat een dergelijke positie haar rechtvaardiging vindt in het feit dat dit een door de wetgever gewild gevolg is van het ontstaan van een vordering tot vergoeding in het geval er een waardevermindering van een goed plaatsvindt waarop een recht van hypotheek rust. Dan is de vraag of de vordering van de curatoren jegens Corinthe tot betaling van de beëindigingsvergoeding kan worden aangemerkt als ‘een vordering ter zake van waardevermindering van het goed’ in de zin van art. 3:229 BW. Doorslaggevend is of er daadwerkelijk sprake was van een waardevermindering van de onroerende zaak ten gevolge van de voortijdige beëindiging van de huur door Corinthe en zo ja, of de beëindigingsvergoeding strekte ter vergoeding van die waardevermindering. Als feit van algemene bekendheid geldt dat de waarde van een onroerend goed dat als beleggingspand wordt gebruikt, sterk samenhangt met de te verwachten huurinkomsten. De relatie tussen leegstand en de waarde van een pand wordt bovendien bevestigd door het door de curatoren overgelegde taxatierapport van 20 juli 2009 waarin de taxateur aangeeft dat hij een nieuwe taxatie heeft uitgebracht op basis van het gegeven dat de grootste huurder van het object in financiële problemen verkeerde en zeer waarschijnlijk de looptijd van de overeenkomst niet zou uitdienen. De bank heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat door de gedeeltelijke leegstand van de onroerende zaak een waardevermindering heeft plaatsgevonden, zodat het van rechtswege ontstaan van een pandrecht ex art. 3:229 BW niet bij voorbaat is uitgesloten. Vervolgens is de vraag of de beëindigingsvergoeding strekte ter vergoeding van de huuropbrengsten die de curatoren zouden missen bij voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten (standpunt curatoren) of (al dan niet gedeeltelijk) ter vergoeding van de waardevermindering van de onroerende zaak die het gevolg was van de gedeeltelijke leegstand (standpunt bank). Het antwoord op die vraag is niet duidelijk, maar kan in het midden blijven. De bank heeft geen mededeling van het pandrecht aan Corinthe gedaan en Corinthe heeft de beëindigingsvergoeding voldaan door betaling op de boedelrekening. Het arrest HR 17 februari 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, Mulder/CLBN) brengt in een dergelijk geval mee dat het pandrecht teniet gaat. Dat neemt niet weg dat de bank als (mogelijk) voormalig pandhouder wel voorrang kan hebben op de verdeling van het geïnde, maar dat kan niet tot toewijzing van de in casu door de bank gevorderde verklaring voor recht leiden, nu deze is gebaseerd op het blijven voortbestaan van het pandrecht en strekt tot een verklaring van recht dat de bank gerechtigd is tot de volledige beëindigingsvergoeding. Westermann gaat in zijn noot in op de vraag of nu wel of niet zaaksvervanging ex art. 3:229 BW heeft plaatsgevonden.

Gelet op de functie die een bankgarantie in het economisch verkeer vervult en op de positie van de bank die zowel de belangen van de steller als van de begunstigde in het oog moet houden, moet doorslaggevende betekenis toekomen aan de taalkundige uitleg van de bankgarantie. Deze is duidelijk en leidt tot de conclusie dat in ieder geval aan drie eisen voldaan moet zijn voordat de bank tot betaling onder de bankgarantie moet overgaan: (1) een schriftelijk verzoek van eisers aan de bank om tot betaling over te gaan, (2) een kopie van een aangetekende brief van eiseres aan de koper die minstens veertien dagen oud is en waarin de afroep onder de garantie wordt aangekondigd, en (3) alle stukken moeten de bank uiterlijk op 1 maart 2012 hebben bereikt. De brief die eiseres aan de koper heeft gericht, heeft de bank pas op 6 maart 2012 bereikt, zodat niet aan de laatste voorwaarde is voldaan. Van een geldige afroep is geen sprake. In het algemeen moet worden aangenomen dat de bank, indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt, daarvan onverwijld aan degene die de garantie inroept, mededeling moet doen en daarbij moet aangeven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. In het bijzonder wanneer herstel nog mogelijk is, mag de bank daarmee niet dralen tot de overeengekomen termijn is verstreken. De bank heeft de brief van 22 februari 2012 – waarin om de ontbrekende aangetekende brief aan de koper wordt gevraagd – per gewone post verstuurd, terwijl de termijn voor de afroep van de garantie acht dagen later zou verlopen, eiseres in Duitsland is gevestigd en de bank met de afroep van de garantie inmiddels had ervaren dat dergelijke post er zeven dagen over kan doen. De bank moest er rekening mee houden dat eiseres wel reeds in het bezit was van de in de bankgarantie bedoelde brief aan de koper en dat het gebrek dus nog zou kunnen worden hersteld, waar de bank blijkens haar verklaring ter zitting destijds ook van uit is gegaan. Het had dan ook op de weg van de bank gelegen om de brief van 22 februari 2012 per fax of per e-mail vooruit te sturen of op die datum telefonisch contact op te nemen met eiseres om haar van het gebrek op de hoogte te stellen. Door dit na te laten, is de bank tekortgeschoten jegens eiseres in de op haar rustende mededelingsplicht. Voorts wekte de bank in de brief van 22 februari 2012 de suggestie dat de ontvangst van de aangetekende brief van eiseres aan de koper door de bank voldoende is om gevolg te geven aan de afroep onder de bankgarantie, terwijl de bank daarin in niet mis te verstane bewoordingen had moeten mededelen dat die brief de bank uiterlijk op 1 maart 2012 moest bereiken omdat anders van een geldige afroep geen sprake was. Dit klemt te meer nu er sprake is van een kennisachterstand van eiseres ten opzichte van de bank als professionele partij ter zake van de bankgarantiepraktijk. Daarnaast had eiseres als buitenlandse partij te maken met voor haar vreemd recht. Het had op de weg van de bank gelegen om in de brief te benadrukken dat haast was geboden bij het verstrekken van de nog ontbrekende gegevens op straffe van verval van het recht de garantie in te roepen. Door dit na te laten, heeft de bank niet voldaan aan de op haar rustende waarschuwingsplicht. Aan eiseres kan worden verweten dat zij, nadat de bank haar op 29 februari 2012 telefonisch erop had gewezen dat de aangetekende brief aan de koper nog moest worden toegestuurd, zij deze brief per gewone post naar de bank heeft gestuurd, terwijl ook zij er inmiddels van op de hoogte behoorde te zijn dat die post er een week over zou kunnen doen. Indien de koper deze brief per fax dan wel e-mail vooruit zou hebben gestuurd aan de bank, was het mogelijk geweest voor de vervaldatum een afroep te doen die aan de strikte toepassing van alle voorwaarden onder de garantie zou hebben voldaan. Nu eiseres bij juiste lezing van de tekst van de bankgarantie ervan op de hoogte had kunnen zijn dat alle documenten die betrekking hebben op de afroep uiterlijk op 1 maart 2012 door de bank moesten zijn ontvangen, moet het feit dat op 1 maart 2012 niet aan alle voorwaarden van de bankgarantie was voldaan mede aan haar eigen handelen worden toegerekend. Het handelen van eiseres heeft voor 30% bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Bertrams gaat in zijn noot in op een aantal achtergronden bij de oordelen van de rechtbank over de uitleg, de notificatieplicht en de schadevergoeding.

De zaken van failliet waarop ten gunste van de bank een stil pandrecht rustte, zijn in de macht van de bank gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van art. 3:237 lid 1 BW gevestigde stille pandrecht op die zaken ingevolge art. 3:236 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens terecht geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd. Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De bank heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen. De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft.

De CC-karren zonder label zijn soortzaken. De ene CC-kar is niet van de andere te onderscheiden. Bij vermenging met andere CC-karren blijft de CC-kar zelfstandig voortbestaan, zij het dat deze niet individualiseerbaar is. De oorspronkelijke eigenaar van de CC-kar kan in zo’n geval niet bewijzen welke CC-kar van hem is. De oneigenlijke vermenging die plaatsheeft, staat daarmee aan een goederenrechtelijke aanspraak in de weg (HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274, Texeira de Mattos). De labeling van een CCkar verhoudt zich niet tot de eigendom van die kar. De toevallige omstandigheid dat het label middels een unieke code toont wie de contractant van Container Centralen is, individualiseert niet, nu het label aan elke willekeurige CC-kar kan worden bevestigd en dat in de praktijk ook gebeurt. Nu er sprake is van niet-individualiseerbare CC-karren die zich oneigenlijk hebben vermengd, betekent dit dat gedaagde geen goederenrechtelijke aanspraak op de door hem op 24 januari 2011 opgehaalde CCkarren had. Vraag is of gedaagde een verbintenisrechtelijke aanspraak jegens failliet heeft. Van belang is hetgeen in de huurovereenkomsten is bepaald. De perioden van verhuur waren op 24 januari 2011 niet verstreken. Voor zover gedaagde heeft aangevoerd dat failliet heeft ingestemd met de afgifte van de karren en daarmee in feite met tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomsten, geldt dat de curator art. 42 Fw aan gedaagde heeft kunnen tegenwerpen. Teruggave op enig moment na 24 januari 2011, toen failliet eerst in surseance van betaling en daarna in faillissement verkeerde, zou in strijd zijn met de paritas creditorum. Weliswaar kan gedaagde in geval van surseance of faillissement met een beroep op de huurovereenkomsten tot beëindiging daarvan overgaan, maar tot feitelijke teruggave van het aantal verhuurde CC-karren is failliet ook in dat geval niet gerechtigd en de curator niet gehouden.

G is op basis van de voorovereenkomst gehouden een borgtochtovereenkomst te ondertekenen. De vraag is aan de orde of deze nog te sluiten borgtochtovereenkomst een particuliere borgtochtovereenkomst is in de zin van art. 7:857 BW of een zakelijke borgtochtovereenkomst. De datum van het aangaan van de borgtochtovereenkomst is doorslaggevend voor de beantwoording van deze vraag (HR 1 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2184). Dat is in de onderhavige situatie derhalve een datum in de (nabije) toekomst. Gedaagden betogen in dat kader terecht dat geen sprake is van de in art. 7:857 BW genoemde uitzondering, omdat het aangaan van de borgtocht door G niet meer is aan te merken als ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf (in dit geval Hanjo). De activiteiten van Hanjo zijn omstreeks december 2011 gestaakt en E en Hanrick Beheer hebben hun samenwerking als bestuurders van Hanjo beëindigd. Van enige bedrijfsvoering binnen Hanjo is dus geen sprake meer. Dat de verplichting in de voorovereenkomst tot het in de toekomst aangaan van een borgtochtovereenkomst bij het sluiten ervan is opgenomen op basis van een zakelijke grondslag en ten behoeve van de toenmalige normale uitoefening van het bedrijf is niet van belang. De bescherming die de wetgever de echtgenoot op basis van art. 1:88 lid 1 onder c BW heeft toegekend, ziet slechts op de uiteindelijke borgtochtovereenkomst en niet op een voorovereenkomst waarin een toekomstige verplichting tot borgstelling is opgenomen. G moet derhalve jegens eiseres voor € 25.000 borg staan. Zijn echtgenote is – indien en voor zover zij de benodigde toestemming ingevolge art. 1:88 lid 1 onder c BW voor de door G aan te gane borgtochtovereenkomst niet verstrekt – op grond van art. 1:89 lid 1 BW bevoegd te zijner tijd de dan gesloten borgtochtovereenkomst te vernietigen.

Tatra Wood was op 2 november 2007 niet bevoegd de roerende zaken in vuistpand te geven, omdat daarop nog een door de curator van Fecken bedongen eigendomsvoorbehoud lag en de bank zich niet op goede trouw kan beroepen zodat geen rechtsgeldig pandrecht op die zaken is gevestigd. De bank heeft geen grief gericht tegen het oordeel dat Tatra Wood nog niet volledig had voldaan aan haar betalingsverplichtingen, tot zekerheid van de nakoming waarvan het eigendomsvoorbehoud was overeengekomen en de curator is verder niet met Tatra Wood overeengekomen dat deze bevoegd was de litigieuze zaken te bezwaren met een pandrecht. De bank kan zich met betrekking tot deze beschikkingsonbevoegdheid niet op goede trouw beroepen, omdat zij als geen ander van het bestaan van het eigendomsvoorbehoud op de hoogte was en geen gegronde redenen had om aan te nemen dat dit voorbehoud was komen te vervallen. Evenals het geval is bij beperkte rechten, kan ook van eigendomsvoorbehoud afstand worden gedaan door de rechthebbende en is onder ‘een andere wijze van bevrediging van een schuldeiser’ als bedoeld in art. 3:92 lid 3 BW mede begrepen het geval dat de schuldeiser afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud, met als gevolg dat degene die onder opschortende voorwaarde van voldoening de eigendom van een zaak heeft verkregen, vanaf het moment van afstand door de schuldeiser een onvoorwaardelijk recht van eigendom verkrijgt en derhalve bevoegd wordt over de zaak te beschikken zoals door het vestigen van een onvoorwaardelijk (vuist) pandrecht. Voor de beoordeling van de vraag of de curator namens de boedel afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, en zo ja, op welk moment, is van belang wat hij en de bank over en weer (al dan niet schriftelijk) hebben verklaard en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze uitingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Nadat de curator de bank berichtte uit hoofde van het eigendomsvoorbehoud aanspraak te maken op de door de bank in vuistpand genomen zaken, is op verzoek van de curator overleg gevoerd. Dat overleg heeft tot resultaat gehad dat zij met elkaar ‘met betrekking tot de executieverkoop’ hebben afgesproken dat ‘uit de opbrengst’ een bedrag ad € 21.897,37 met daarover verschuldigde rente aan de boedel van Fecken zal worden voldaan. De curator heeft dus namens de boedel afstand gedaan van het eigendomsvoorbehoud en de bank heeft zich verplicht voormeld bedrag uit de executieopbrengst aan de boedel te vergoeden. De curator stemde alsnog in met het door Tatra Wood aan de bank verschafte vuistpand en de door de bank als vuistpandhouder te verzorgen executieveiling. Zowel de afstand als de instemming met het vuistpand brengt ieder voor zich met zich dat Tatra Wood alsnog beschikkingsbevoegd werd om de litigieuze zaken aan de bank in vuistpand te geven. Uit de feitelijke constellatie kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de curator van Fecken, de bank en Tatra Wood als de onmiddellijk belanghebbenden daarmee het in vuistpand geven als geldig hebben aangemerkt en dat op grond van art. 3:58 lid 1 BW de bank alsnog, en wel voorafgaande aan het faillissement van Tatra Wood, een geldig vuistpand heeft verkregen. Steneker bespreekt in zijn noot de verschillende goederenrechtelijke aspecten van de zaak.

Bij de beantwoording van de vraag of een pandrecht is gevestigd voor de (gestelde) vordering van appellant uit de seizoensfinancieringsovereenkomst (sfo), hebben partijen gedebatteerd over de akte van 13 oktober 2005 en andere relevante stukken. De vraag die moet worden beoordeeld, is of appellant redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat Land van Ooit hem een pandrecht wilde geven ter securering van zijn vorderingen uit hoofde van de sfo. Uit de akte van 13 oktober 2005 blijkt onmiskenbaar dat Triodos, appellant en Land van Ooit hebben beoogd dat appellant door middel van contractsoverneming in de plaats van Triodos zou treden in de rechtsverhoudingen tussen Triodos en Land van Ooit, die in de akte zijn omschreven. Er is dan ook sprake van contractsoverneming. Bij de vaststelling van de betekenis van de akte van 13 oktober 2005 – derhalve de beantwoording van de vraag wat appellant daarbij redelijkerwijs heeft mogen verwachten – worden de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. Bij de akte van 22 januari 2002 heeft Land van Ooit pandrechten aan Triodos verleend voor alle bestaande of toekomstige schulden uit welken hoofde ook. Appellant is bij de akte van 13 oktober 2005 in de gehele rechtspositie van Triodos getreden. Zij heeft de vorderingen van Triodos op Land van Ooit verkregen met alle pandrechten. Appellant had twee weken eerder, op 29 september 2005, met Land van Ooit afgesproken dat zekerheidsrechten, op welk moment ook aan appellant verstrekt, dienen tot zekerheid voor zijn vordering uit de seizoensfinanciering. De akte van 29 september 2005 is onderhands opgemaakt en niet geregistreerd (zodat niet is voldaan aan de door de wet gestelde eisen voor een stille verpanding). Deze akte mag echter in aanmerking worden genomen om de in de akte van 13 oktober 2005 genoemde (maar niet nauwkeurig omschreven) pandrechten nader te bepalen. Appellant heeft uit de akte van 13 oktober 2005 redelijkerwijs mogen afleiden dat Land van Ooit hem een nieuw pandrecht (los van de eerder aan Triodos verleende pandrechten) wilde verlenen voor zijn vorderingen uit de sfo. Hierbij wordt verder acht geslagen op de notitie van 3 november 2005 waaruit kan worden afgeleid dat Land van Ooit zelf heeft gemeend ‘pandrecht op roerende zaken’ te hebben verleend aan appellant voor zijn vorderingen uit de seizoensfinanciering. De slotsom is dat Land van Ooit bij de akte van 13 oktober 2005 een nieuw pandrecht ten gunste van appellant heeft gevestigd dat geldt ter securering van de vorderingen van appellant op Land van Ooit uit hoofde van de sfo. Loesberg zet in zijn noot uiteen waarom hij zich in de redenering van het hof niet kan vinden.

Vraag is of de bank een pandrecht toekomt op de vorderingen van failliet op Stork, Odfjell en Cofely. In de algemene voorwaarden van Stork, Odfjell en Cofely zijn verpandingsverboden opgenomen. Zij zijn, net als failliet zelf, alle professionele partijen. Gesteld noch gebleken is dat failliet aan de ene kant en Stork, Odfjell en Cofely aan de andere kant hebben gesproken over de relevante bepalingen. Gelet op die omstandigheden ligt in de rede aan de respectievelijke verpandingsverboden een geobjectiveerde uitleg te geven, waarbij in aanmerking wordt genomen dat ten aanzien van alle vermogensrechten de mogelijkheid bestaat de overdraagbaarheid in obligatoire zin uit te sluiten of te beperken en dat alleen voor vorderingsrechten deze uitsluiting of beperking ook (eventueel) goederenrechtelijke werking heeft. Gelet op het systeem van de wet en het feit dat een schuldenaar in het algemeen met het overeenkomen van een (vervreemdingsen) verpandingsverbod de bedoeling zal hebben niet geconfronteerd te worden met een andere dan de door hem verkozen schuldeiser, ligt het in beginsel voor de hand ervan uit te gaan dat Stork, Odfjell en Cofely hebben beoogd, en failliet daarmee akkoord is gegaan, de mogelijkheid van verpanding van de vordering met goederenrechtelijk effect uit te sluiten. Failliet had belang kunnen hebben bij alleen een obligatoire werking van het beding, maar dit is bij de uitleg niet doorslaggevend. Alleen Stork, Odfjell en Cofely hadden belang bij het verpandingsverbod, dat ook is opgenomen in hun algemene voorwaarden. De respectievelijke verpandingsverboden hebben dan ook goederenrechtelijke werking, zodat de door de bank beoogde verpanding ongeldig is. Deze ongeldigheid treedt van rechtswege in, nu deze niet ziet op de rechtshandeling van de verpanding, maar verband houdt met het gegeven dat de vordering als zodanig niet verpandbaar is. Daarom gaat de verwijzing naar art. 3:40 lid 2 BW ook niet op. De ongeldigheid is niet absoluut; het staat schuldenaar en schuldeiser vrij (nader) overeen te komen dat (bepaalde) vorderingen wél overdraagbaar of verpandbaar zijn, zo nodig achteraf. In casu is dat niet gebeurd. De omstandigheid dat het verpandingsverbod primair het belang van de schuldenaar dient, kan wel op andere wijze tot uitdrukking komen. Zo zal de schuldeiser zich er in voorkomend geval jegens de schuldenaar niet op kunnen beroepen dat de laatste de vordering ten onrechte heeft betaald aan degene aan wie de schuldeiser de vordering heeft willen verpanden. Dit zou (in beginsel) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Aan de curator komt een beroep toe op art. 3:83 lid 2 BW. Schuijling bepleit in zijn noot het inperken van de goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen.

Naar aanleiding van de op 31 mei 2013 gesloten internetconsultatie van het Voorontwerp civielrechtelijk bestuursverbod bespreekt de schrijver de kritiek op dit voorontwerp. In dat kader gaat hij eerst in op de structuur, de procedure, de gevolgen en de duur van het bestuursverbod zoals dit in het voorontwerp is verwoord. Ook besteedt hij aandacht aan de motieven voor het invoeren van het bestuursverbod. Ten slotte bespreekt de schrijver de kritiek. Deze is gericht op de gekozen structuur, de criteria die voor het opleggen van een bestuursverbod worden gehanteerd, de rechtsbescherming van de betrokkenen, de rol van de curator en de handhaving van een opgelegd verbod.

In het kader van het wetgevingsprogramma tot herijking van het faillissementsrecht is een Wetsvoorstel inzake het civielrechtelijk bestuursverbod opgesteld, geconsulteerd en inmiddels voor advies naar de Raad van State gezonden. De schrijvers bespreken dit nieuw in te voeren bestuursverbod, dat volgens de wetgever een belangrijk instrument is om tot een effectieve bestrijding van faillissementsfraude te komen. Het wetsvoorstel heeft veel kritiek te verduren gehad en ook de schrijvers zijn niet enthousiast over het wetsvoorstel in zijn huidige vorm. Zij gaan in op enkele probleempunten die zij signaleren met betrekking tot de gronden voor het verbod, de discretionaire bevoegdheid van de rechter bij het opleggen van een verbod en een aantal lacunes in het wetsvoorstel, zoals de onduidelijkheid in de gronden die de norm ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ nader inkleuren en het gemis van een verbod tot feitelijk leidinggeven. Ook gaat zij in op de keuze van de wetgever om het Openbaar Ministerie en de curator te belasten met het afdwingen van het bestuursverbod. Deze keuze is naar hun oordeel niet de juiste.

Steeds meer ondernemingen voeren hun administratie in de cloud. Daarbij is de onderneming voor de toegang tot haar administratie afhankelijk van de cloud provider. Hiermee krijgen ook de bewindvoerder in surseance en de curator in faillissement te maken. Illustratief is de casus van het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 26 maart 2013 («JOR» 2013/192), waarin het hof oordeelde dat de provider de door de curator verlangde werkzaamheden (die de curator toegang zouden bieden tot de voor zijn taakuitoefening benodigde administratie van de failliet) niet behoefde te verrichten zonder daarvoor een commerciële vergoeding te mogen vragen. Naar aanleiding van dit arrest onderzoeken de schrijvers welke mogelijkheden zij hebben om toegang tot de administratie in de cloud te krijgen en te houden. Zij doen drie suggesties om de daarbij geconstateerde knelpunten in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht te adresseren.

De Rechtbank Amsterdam is in 2012 met een pilot mediation in faillissementen gestart. Deze heeft niet alleen betrekking op geschillen die in faillissementen (kunnen) opkomen, maar ook op geschillen die tot faillissementsaanvragen hebben geleid. De eerste ervaringen zijn positief. De rechtbank heeft onder meer een mediationbureau ingericht en een lijst van professionele mediators samengesteld die met het insolventierecht vertrouwd zijn, om mediation gemakkelijker te maken. De schrijvers bespreken de pilot, tegen de achtergrond van binnen afzienbare tijd te verwachten nieuwe wetgeving waardoor mediation bijna onontkoombaar wordt voordat een gerechtelijke procedure aanhangig kan worden gemaakt.

Volgens art. 3 Fw moet een natuurlijke persoon wiens faillissement is verzocht eerst de gelegenheid krijgen een schuldsaneringsverzoek in te dienen. De schrijver bespreekt de vraag of deze regel ook geldt in hoger beroep. Hij leidt uit de wetsgeschiedenis en rechtspraak af dat een schuldenaar één keer in de gelegenheid moet worden gesteld een schuldsaneringsverzoek in te dienen voordat zijn faillissement wordt uitgesproken. Indien in eerste aanleg geen goede toepassing aan art. 3 Fw is gegeven, kan dit betekenen dat de schuldenaar in hoger beroep alsnog de kans moet krijgen een schuldsaneringsverzoek in te dienen.

De schrijver bespreekt de gebeurtenissen rond de onteigening van SNS REAAL vanuit insolventierechtelijk perspectief. Daarbij stelt hij de vraag centraal in hoeverre de krachtens het besluit van de minister onteigenden aanspraak kunnen maken op een vergoeding van de hen afgenomen vermogensbestanddelen. De schrijver betoogt dat de onteigening van bilaterale leningen als passiva van SNS ten onrechte heeft plaatsgevonden, nu de wettelijke basis daartoe ontbreekt en bij de wijze waarop die onteigening is vormgegeven, vraagtekens worden geplaatst. De Ondernemingskamer heeft in het kader van de waardebepaling van de onteigende effecten opdracht gegeven aan de onderzoekers om aan te knopen bij de beurskoers. Dit is naar het oordeel van de schrijver onjuist. Wanneer het prudentiële toezicht op en de minimumkapitaaleisen voor banken serieus worden genomen, komt aan de beurskoers nauwelijks relevantie toe bij de berekening van de door de Staat te betalen vergoedingen. In plaats daarvan moet eerst worden beoordeeld of SNS REAAL zonder ingrijpen failliet was gegaan en wat de beleggers bij liquidatie van SNS REAAL zouden hebben ontvangen.

Naar aanleiding van het arrest Koot Beheer BV/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, NJ 2013, 291) onderzoeken de schrijvers of de aanspraak op vergoeding van vakantiedagen die voor de faillietverklaring zijn opgebouwd door een werknemer die tijdens het faillissement door de curator wordt ontslagen, nog steeds een boedelschuld oplevert zoals in 1999 in LISV/Wilderink q.q. (HR 3 december 1999, NJ 2000, 53) werd geoordeeld. De schrijvers komen tot het oordeel dat dit arrest nog steeds geldend recht is. Wel vragen zij zich af of dit een bevredigende conclusie is, nu de redenen van billijkheid uit de wetsgeschiedenis waarop de voorrangspositie wordt gebaseerd, niet meer aan de orde lijken.

Ook als er veronderstellenderwijs van uitgegaan wordt dat art. 37 Fw inderdaad van toepassing is, leidt dit er niet toe dat de vordering van eiseres toewijsbaar is. De centrale vraag is of art. 37 Fw meebrengt dat de curatoren (ook) over de maanden waarin zij nog wel in staat zijn het huurgenot te verschaffen (oktober en november 2012) het recht verliezen nakoming van de overeenkomst (betaling van de overeengekomen huurprijs) te vorderen. De curatoren zullen het huurgenot verschaffen tot het moment waarop zij daartoe niet meer in staat zijn (1 december 2012). Eiseres zal de kantoorruimte in die periode blijven gebruiken. Een redelijke wetsuitleg van art. 37 Fw brengt in deze situatie – waarin sprake is van een reeks van opeenvolgende tegenover elkaar staande verbintenissen – met zich dat zolang de curatoren de op hen rustende verplichting als voorheen nakomen, de wederpartij gehouden is de daartegenoverstaande betaling te verrichten. Doel van art. 37 Fw is immers een einde te maken aan een voor, in dit geval, eiseres onzekere situatie. Daarvan is echter over de maanden oktober en november 2012 geen sprake. Het betoog van eiseres dat zij niet voor het huurgenot van oktober en november 2012 zou hoeven betalen vanwege de investeringen die zij heeft gedaan, die door een voortijdig vertrek uit het pand verloren gaan, faalt. Dergelijke verliezen vloeien onvermijdelijk voort uit een faillietverklaring van een wederpartij. Er bestaat echter geen wettelijke grondslag om deze verliezen te compenseren met de door eiseres verschuldigde huur. Van Zanten bespreekt aan de hand van de uitspraak de problematiek rond de toepassing van art. 37 Fw.

Een Peeters/Gatzen-vordering vindt zijn grondslag uitsluitend in het faillissement. Een curator is, zonder dat hij daartoe door de gezamenlijke crediteuren specifiek hoeft te worden gemachtigd, uitsluitend op grond van zijn taak in het faillissement gerechtigd om ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een derde aan te spreken voor een door die derde jegens de gezamenlijke crediteuren van de failliet gepleegde onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Een dergelijke vordering strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers en wel binnen het kader van het faillissement. De opbrengst daaruit valt immers in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. De curator ontleent zijn bevoegdheid aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Het feit dat het geldend maken door de curator van een dergelijke vordering er niet aan in de weg staat dat een individuele crediteur zelf rechtstreeks een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens de derde instelt, laat onverlet dat de curator zijn bevoegdheid om ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een Peeters/Gatzenvordering tegen een derde in te stellen, uitsluitend ontleent aan voormelde hem in het faillissement toebedeelde taak. Aan het voorgaande doet evenmin af het oordeel van de Hoge Raad in HR 24 april 2009 («JOR» 2010/22, Dekker/Lutèce) omtrent een door de curator niet kunnen beschikken over een Peeters/Gatzen-vordering om deze aan een derde te cederen. Dat oordeel onderstreept juist de nauwe samenhang van de bevoegdheid van een curator tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering en de faillissementsprocedure. Een Peeters/ Gatzen-vordering is te kenschetsen als een uit een faillissementsprocedure voortvloeiende en daarmee nauw samenhangende vordering die op grond van art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo niet valt binnen het toepassingsgebied van de EEX-Vo. Dit betekent dat een Peeters/Gatzen-vordering, indien eiser en verweerder wonen of gevestigd zijn in verschillende lidstaten, valt onder het toepassingsgebied van de IVO. Het gaat in dit geval om een vordering van de curator in twee in Nederland uitgesproken faillissementen, die voortvloeit uit en nauw samenhangt met die faillissementen en die gericht is tegen een in een andere lidstaat gevestigde verweerder. Mede gelet op de punten (6) en (7) van de considerans van de IVO moet op grond van art. 3 lid 1 IVO de Nederlandse rechter bevoegd worden geacht tot kennisneming van deze Peeters/Gatzen-vordering. De onderhavige situatie is vergelijkbaar met de situatie die aan de orde was in het arrest Seagon/ Deko Marty (HvJ EG 12 februari 2009, «JOR» 2011/340). In die zaak ging het om een actio Pauliana die de curator in een in Duitsland uitgesproken faillissement op grond van het Duitse recht ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren kan instellen en die in dit geval was gericht tegen een in België gevestigde onderneming. Het hof overwoog dat het ging om een vordering die alleen de curator kon instellen, uitsluitend ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, en dat deze er dus toe strekte het actief van de gefailleerde te doen toenemen. Op de in voormelde procedure gestelde prejudiciële vraag verklaarde het hof voor recht: ‘Artikel 3, lid 1, (…), moet aldus worden uitgelegd dat de rechterlijke instanties van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend, bevoegd zijn om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die gericht is tegen een verweerder die zijn statutaire zetel in een andere lidstaat heeft.’ Het antwoord van het hof op de in de zaak Seagon/Deko Marty voorgelegde prejudiciele vraag is onverkort van toepassing op de in het onderhavige bevoegdheidsincident voorliggende vraag.

Indien komt vast te staan dat X geen reële prijs voor de onderneming van failliet heeft betaald, is er sprake van benadeling van de schuldeisers als bedoeld in art. 42 Fw. Op basis van de stellingen van de curator en het getuigenbewijs neemt de rechtbank aan dat de onderneming ‘going concern’ is overgedragen, zodat voor de waarde van de overgenomen activa moet worden uitgegaan van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik. Omdat de waarde van de prestatie van failliet de prestatie van X aanmerkelijk overtreft, de koopovereenkomst binnen een jaar voor de faillietverklaring is gesloten en X zich niet al voor aanvang van die termijn tot het aangaan daarvan had verplicht, wordt op grond van art. 43 lid 1 onder 1 Fw vermoed dat X bij het aangaan van de koopovereenkomst wetenschap had dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. X kon tegen dit wettelijke vermoeden tegenbewijs leveren. Zij was voorafgaand aan de koopovereenkomst bekend met het rapport waaruit blijkt dat failliet een negatief eigen vermogen had van € 418.232 en dat het totale crediteurensaldo € 639.066 bedroeg. Op grond van de koopovereenkomst zou gedaagde een schuld van failliet van € 233.600,50 aan de Belastingdienst betalen en een schuld van failliet aan haar werknemers van € 54.000 en aldus de overeengekomen koopsom geheel verrekenen. Na de totstandkoming van de koopovereenkomst zou failliet een lege bv zijn zonder activa, waarin geen inkomsten meer zouden kunnen worden gegenereerd. Slechts schulden zouden resteren, die blijkens het rapport van aanzienlijke omvang waren. Onder dergelijke omstandigheden viel een faillissement van failliet te verwachten. Door de koopovereenkomst onder deze omstandigheden aan te gaan, wist X, althans behoorde zij te weten, dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn en wist zij, althans behoorde zij te weten, dat de financiële toestand van failliet zodanig was dat haar faillissement te verwachten viel. X is niet geslaagd in het te leveren tegenbewijs. De verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers zijn door toedoen van gedaagde beperkt (een ongeoorloofde vermogensonttrekking). Voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad is dan vereist dat degene die aangesproken wordt ten tijde van de gewraakte handeling, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een tekort. X had ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst met failliet ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van een tekort. Aldus heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers. Met een beroep op onrechtmatige daad kan de curator de schade vergoed krijgen die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden door het feit dat de curator het vervreemde vermogensbestanddeel (de gekochte activa) niet meer als executieobject in het vermogen van de boedel aantrof. De schadevergoeding heeft als doel de boedel weer in de toestand te brengen alsof de onrechtmatige gedraging niet heeft plaatsgehad. Dit betekent niet dat de schade van de boedel wordt gevormd door het verschil tussen de going concernwaarde minus de koopprijs. De rechtbank gaat bij het berekenen van de schade uit van de liquidatiewaarde. Nu X 110% van de liquidatiewaarde heeft betaald voor de activa (behoudens de goodwill), is geen sprake van schade ex art. 6:162 BW vanwege de omstandigheid dat de activa zijn gekocht voor een lagere prijs dan de onderhandse verkoopwaarde. Damminga bespreekt in zijn noot de reden om in het onderhavige geval voor een vordering op grond van onrechtmatige daad te kiezen. Opvallend is wel dat de rechtbank de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 FW beantwoordt, terwijl zij de vraag of sprake is van schade in de zin van art. 6:162 BW, ontkennend beantwoordt.

Voor de beoordeling of de handelingen die zijn gepleegd voor het faillissement, zijn verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van vennootschap X, moet worden bezien of (i) ten tijde van de handelingen een aanmerkelijke kans bestond dat een faillissement met een tekort zou volgen en (ii) dat de schuldeisers door die handelingen konden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. (Ad i) Uit het dossier en hetgeen op de zitting is besproken, blijkt dat er sprake was van aanzienlijke schulden, onbetaalde schuldeisers en de reële mogelijkheid dat X de Fennekorder zou verliezen. Daarmee staat vast dat op het moment van de transacties er een aanmerkelijke kans was op een faillissement van X met een tekort daarin. (Ad ii) X heeft een bedrag van € 18 miljoen ontvangen van vennootschap Z. Dit betrof de vervroegde aflossing van een vordering van € 17 miljoen die X had op A-concern en € 1 miljoen rente. Deze vordering was door een hypotheek gedekt. Met de door haar ontvangen € 18 miljoen heeft X voor € 6,8 miljoen de Veemvoorraad gekocht en voor € 11 miljoen een aanbetaling op aandelen in één van de A-vennootschappen gedaan. Als gevolg van deze transacties hadden de schuldeisers van X na haar faillissement verhaal op de Veemvoorraad en op een recht op nog niet geleverde aandelen in plaats van op de vordering op A-holding. De vraag is of zij daardoor zouden kunnen worden benadeeld. De bedragen die X heeft betaald voor de Veemvoorraad en de aandelen waren veel te hoog en kunnen slechts verklaard worden vanuit andere motieven dan die verdachte heeft opgegeven. Deze aankopen, die werden betaald met de gelden die verkregen waren door de vervroegde aflossing van de lening aan A-holding, hadden uitsluitend tot doel de vordering op A-holding weg te werken, zodat daar geen verhaal meer mogelijk was. Door deze transacties is de boedel van X minder waard geworden. De vordering van € 17 miljoen behoorde niet meer tot de activa, en daarvoor zijn in de plaats gekomen de Veemvoorraad en een recht op levering van aandelen waarvan de totaalwaarde veel geringer was. Door deze handelingen zijn er goederen aan de boedel onttrokken, als gevolg waarvan de schuldeisers van X zijn benadeeld. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat X zich schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk. De verdachte heeft verklaard dat hij het was die de beslissingen nam voor X en dat hij nauw betrokken was bij de totstandkoming van de transacties. Door die transacties te laten uitvoeren en te bevorderen heeft hij bewust de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers van X aanvaard. Aldus is wettig en overtuigend bewezen dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van de rechtspersoon X. Italianer wijst er in zijn noot op dat het vonnis illustreert welke spijkers een curator en het OM op hun pad kunnen aantreffen bij het achterhalen van vermogensbestanddelen dan wel de waarheid omtrent het ontbreken daarvan: buitenlandse bankrekeningen op naam van derden, geantedateerde of anderszins valse overeenkomsten, vervreemding van vermogensbestanddelen tegen te lage waarde, het teniet doen van vorderingen, enzovoort.

Indien sprake is van een vordering die niet primair is gericht op de verkrijging van een geldsom, kan volgens de wetgever van de rechthebbende niet steeds worden verwacht dat hij genoegen neemt met een ter verificatie in te dienen geldvordering. De vordering van appellante is niet gericht op de verkrijging van een geldsom, maar strekt tot vernietiging van het ontslag en valt daarom – anders dan de mogelijk daaruit voortvloeiende loonvordering – niet onder het bereik van art. 26 Fw. Daaraan wordt nog toegevoegd dat het ontslag op staande voet een ingrijpend middel is dat slechts bij objectieve, subjectieve en onverwijld aan de werknemer meegedeelde dringende redenen door de werkgever kan worden toegepast. Ook indien, zoals de curator heeft gesteld, niet zou zijn bewezen dat het ontslag van appellante in de media breed is uitgemeten en dat appellante ten gevolge daarvan geen nieuwe baan heeft gevonden, heeft appellante tot herstel van haar eer en goede naam er belang bij het ontslag ter beoordeling aan een rechter voor te leggen. Het belang van een efficiente en doelmatige afwikkeling van het faillissement van de stichting staat daaraan in dit geval niet in de weg. Subsidiair heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de rechtsvordering van appellante als een vordering moet worden aangemerkt waarbij de boedel niet rechtstreeks is betrokken. Dat bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht daaruit mogelijk een geldvordering jegens de boedel zal voortvloeien, rechtvaardigt niet de conclusie dat de onderhavige vordering niet onder het toepassingsbereik van art. 25 Fw valt. De vorderingen van appellante tot nietigverklaring, althans vernietiging van het ontslag met de mogelijk daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van een geldsom, is vergelijkbaar met het in de parlementaire geschiedenis en in de literatuur genoemde voorbeeld van een vordering tot ontbinding van een wederkerige overeenkomst en de mogelijk daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van schadevergoeding. De eerstgenoemde vorderingen tot vernietiging en ontbinding vallen onder het bereik van art. 25 lid 1 Fw; de tweede tot betaling van een geldsom onder het bereik van art. 26 Fw. Dat in de parlementaire geschiedenis niet expliciet is vermeld dat naast de ontbindingsactie ook de vernietigingsactie onder het bereik van art. 25 lid 1 Fw valt, leidt, anders dan de curator heeft betoogd, niet tot een ander oordeel. De wetgever heeft de vordering tot ontbinding bij wijze van voorbeeld genoemd, zo blijkt uit de vermelding in de parlementaire geschiedenis. Van een uitputtende opsomming is geen sprake. Het subsidiaire betoog van de curator dat de rechtsvordering van appellante ook niet onder het bereik van art. 25 Fw valt, wordt dan ook verworpen. De vordering van appellante moet worden aangemerkt als een vordering in de zin van art. 25 lid 1 Fw.

De curator heeft zijn standpunt dat paulianeus zou zijn gehandeld, onvoldoende aannemelijk gemaakt, met name wat betreft de stelling dat de koopprijs te laag was. Op zich is een prijsverschil voor beide panden tezamen van € 85.000 niet onsubstantieel. Relatief bezien is echter het verschil minder pregnant, op een koopsom van € 850.000 versus € 935.000; zo’n 9%. Daarbij is een prijs niet een objectief en onveranderlijk gegeven, maar kan deze variëren. Eiseres heeft gesteld dat een aantal factoren de door haar bedongen prijs neerwaarts heeft beïnvloed en deze stellingen komen voorshands aannemelijk voor. Het ligt in de rede dat een koper die snel moet handelen, die geen onderzoek mag verrichten naar de staat van het gekochte en die geen financieringsvoorbehoud mag bedingen, vanwege het grotere risico dat zij loopt, minder hoeft te betalen dan een koper bij wie dit allemaal anders is. De curator heeft niet (goed) onderbouwd dat het prijsverschil tussen de prijs die hij meent te kunnen bedingen en de prijs die eiseres moet betalen, te groot is om (slechts) verklaard te kunnen worden door genoemde factoren. Eiseres stelt failliet niet te kennen, wat de curator niet (goed) te weerspreken wist. Aldus is des te minder aannemelijk dat tussen eiseres en failliet sprake is geweest van een ‘opzetje’. Het is niet aannemelijk geworden dat eiseres een rechtshandeling heeft verricht waarvan zij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn als bedoeld in art. 42 Fw.

De beschikking van de rechter-commissaris is op 5 oktober 2012 per fax verzonden aan de curator. De curator heeft appellant bij brief van 9 oktober 2012 schriftelijk op de hoogte gesteld van deze beschikking. Deze brief is door appellant ontvangen op 10 oktober 2012. Appellant kon aldus redelijkerwijs niet weten dat de rechter-commissaris op 5 oktober 2012 een beschikking had gegeven en de beschikking is haar kort voor afloop van de beroepstermijn toegezonden. Om deze reden wordt een uitzondering gemaakt op de in art. 67 Fw genoemde strikte beroepstermijn en is het beroep ontvankelijk. Ook tegen een beslissing ex art. 104 Fw, die een afwijzing van het op dat artikel gebaseerde verzoek inhoudt, kan in appel worden opgekomen. Dat volgt reeds uit de omstandigheid dat dit artikel in art. 67 Fw niet van het appelrecht is uitgesloten en uit het feit dat art. 67 Fw geen beperking inhoudt van de appellabiliteit die afhangt van de inhoud van de beschikking waartegen wordt opgekomen. Appellant kan worden aangemerkt als een belanghebbende ex art. 67 Fw. De beschikking richt zich weliswaar niet expliciet tot appellant, maar uit de inhoud van de beschikking volgt dat deze wel degelijk tot appellant is gericht: appellant is partij bij het schikkingsvoorstel, waarover de (waarnemend) rechter-commissaris zijn goedkeuring heeft onthouden. Bij de toets of de weigering van de verzochte toestemming terecht was, behoeft uitsluitend beoordeeld te worden of het verzoek om die toestemming in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is. Het belang van appellant en van de curator speelt bij die afweging geen rol, net zo min als het tot de taak van de rechtercommissaris en dus ook van de rechtbank in een procedure als de onderhavige hoort om vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. De rechtbank zal zich, evenals de rechter-commissaris, beperken tot een voorlopige inschatting van de kansen van de curator indien hij niet met appellant (onvoorwaardelijk) schikt, doch appellant tot terugbetaling van de verrekende som in rechte betrekt. Wanneer het schikkingsvoorstel door de rechter-commissaris goedgekeurd zou worden, zou dit de boedel € 41.198 opleveren. Wanneer de curator een gerechtelijke procedure appellant aan zou spannen, bestaat de kans dat de curator hiermee € 83.856,60 (plus wettelijke rente vanaf 1 oktober 2012) voor de boedel zou kunnen genereren. Wel zal de boedel bij een gerechtelijke procedure een hoger curatorensalaris verschuldigd zijn, wat voor een goede vergelijking in mindering gebracht moet worden op het te behalen boedelvoordeel bij een gerechtelijke procedure. In een gerechtelijke procedure zal de vraag of appellant bevoegd was om de in geding zijnde geldbedragen te verrekenen, centraal staan. Inschattenderwijs zal deze vraag in het voordeel van de curator beslist worden. Gelet op dit oordeel heeft de rechtercommissaris op goede grond geoordeeld dat het schikkingsbedrag van € 41.198 te laag is om te worden goedgekeurd.

Als een rechtspersoon pensioenbijdragen niet heeft afgedragen aan een bedrijfstakpensioenfonds loopt een bestuurder het risico met betrekking tot deze betaling persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld door het bedrijfstakpensioenfonds op grond van art. 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. De schrijver zet deze aansprakelijkheidsregeling uiteen. Daarbij gaat hij in op welke personen een aansprakelijkheidsrisico lopen, het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur, het belang van rechtsgeldig melden van betalingsonmacht, de rechtspositie van de nieuwe bestuurder voor reeds bestaande pensioenbijdragen, de hoogte van de vordering waarvoor een bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden en de formele voorwaarden die gelden bij deze aansprakelijkheidsregeling.

De schrijver bespreekt het oordeel van de Rechtbank Midden-Nederland inzake Landis wat betreft de toepasselijkheid van de klachtplicht uit art. 6:89 BW met betrekking tot de aansprakelijkheid van de (voormalige) bestuurders en commissarissen op grond van art. 2:138/248 BW en art. 2:9 BW, in welk oordeel hij zich niet (geheel) kan vinden.

Met zijn arrest ASR/Achmea heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat een regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar toekomstig is totdat die schuldenaar de schuldeiser voldoet. In deze bijdrage wordt betoogd dat de Hoge Raad met dit arrest niet is omgegaan, dat zijn oordeel in overeenstemming is met de wet en de wetsgeschiedenis en dat het partijen vrijstaat om het ontstaansmoment van regresvorderingen te bepalen.

Jonker en Van der stelt fabriceerden samen met Polcreative lijkzakken in Polen. De samenwerking werd beëindigd en Jonker en Van der Stelt hebben zich jegens Polcreative aan een non-concurrentiebeding verbonden. Tijdens de duur van dit beding heeft Kentbrook Ltd. lijkzakken geleverd aan Hesselmans, een belangrijke klant van Polcreative. Eerst moet beoordeeld worden of Van der Stelt (met Jonker) haar activiteiten heeft voortgezet in Kentbrook Ltd. met de bedoeling de vennootschap Polcreative te benadelen. Jonker en Van der Stelt hebben het bij Kentbrook voor het zeggen. Zij verhandelen via Kentbrook lijkhoezen en hebben bewust een rookgordijn opgeworpen ten aanzien van de identiteit van Kentbrook en hun betrokkenheid bij deze onderneming. Aldus heeft Van der Stelt misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen haar en de rechtspersoon Kentbrook. Dit misbruik moet ook aan Kentbrook worden toegerekend, zodat zowel Kentbrook als Van der Stelt in beginsel uit hoofde van onrechtmatige daad door Polcreative aangesproken kan worden. Vereenzelviging van Jonker en Van der Stelt enerzijds en Kentbrook anderzijds is in de omstandigheden van het geval de meest aangewezen vorm om het misbruik maken van het identiteitsverschil tussen de betrokken (rechts)personen ongedaan te maken. De conclusie is gerechtvaardigd dat Kentbrook is opgericht met als oogmerk de bestendige handelsrelatie met Hesselmans te continueren, waarbij Vick (enig bestuurder van Kentbrook) als stroman tussen Van der Stelt/Jonker en Kentbrook is geschoven. De gewenste voortzetting van de relatie met Hesselmans heeft als noodzakelijk gevolg dat het non-concurrentiebeding (van Van der Stelt en Jonker jegens Polcreative) structureel geschonden zou worden. Het door Van der Stelt gemaakte misbruik van het identiteitsverschil moet dan ook als dermate ernstig worden aangemerkt, dat vereenzelviging de aangewezen vorm is om het misbruik maken van het identiteitsverschil ongedaan te maken. Het identiteitsverschil tussen Kentbrook en Van der Stelt moet in zoverre weggedacht worden dat ook Kentbrook gebonden is aan het nonconcurrentiebeding. Van Thiel bespreekt aan de hand van de uitspraak het leerstuk vereenzelviging en legt de uitspraak langs de maatstaf van het standaardarrest Rainbow/Ontvanger («JOR» 2000/238).

Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Ook indien het belang bij de openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.

Bestuurders Bruyn en Ermer Beheer BV en Rentec BV verschillen in wezen niet van mening met de curator over het feit dat Optiland (oud) BV en Optiland IT Components BV niet rendabel konden worden geëxploiteerd ten gevolge van de schuldenlast in die vennootschappen en het feit dat NMB Heller niet langer tot financiering bereid was. Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen voor de stelling van de curator dat Ermer Beheer en Bruyn door kennelijk onbehoorlijk bestuur het niet continueren door NMB Heller van de kredietrelatie hebben veroorzaakt. Dit neemt echter niet weg dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur in belangrijke mate aan het faillissement kan hebben bijgedragen. De curator heeft voldoende feiten en omstandigheden gesteld en met bewijzen gestaafd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Ermer Beheer en Bruyn hun taak als direct, indirect en/of feitelijk bestuurder van Optiland Oud en Optiland IT Components onbehoorlijk hebben vervuld. Indien het niet kunnen behouden/verkrijgen van financiering het voortbestaan van een onderneming in de weg staat, kan een besluit van de bestuurders om de rechtspersoon waarin de onderneming wordt gevoerd te liquideren en een doorstart te maken in een nieuwe rechtspersoon die wel financiering kan verkrijgen op zichzelf niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Van het bestuur mag echter wel worden verwacht dat de liquidatie zorgvuldig geschiedt en dat daarbij zorgvuldig wordt omgegaan met de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de te liquideren onderneming. De wijze waarop bestuurders de vennootschappen hebben afgestoten, geeft blijkt van ernstig verwijtbaar onbehoorlijk handelen en van aan de bestuurders persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van de vennootschappen. De bestuurders hebben niet gezorgd voor een zorgvuldige liquidatie van de vennootschappen, maar deze afgestoten met nagenoeg uitsluitend de daarin aanwezige schulden en verplichtingen. Uit die vennootschappen hebben zij ten behoeve van de andere concernvennootschappen datgene behouden dat voor een voortzetting van de bedrijfsvoering van nut kon zijn (personeel en voorraden). Ermer Beheer en Bruyn hebben daarmee hun taak als bestuurders in ernstige mate onbehoorlijk vervuld en de belangen van de vennootschappen op ernstig verwijtbare wijze achtergesteld ten behoeve van de andere vennootschappen die onder hun bestuur vielen of waarbij zij een persoonlijk belang hadden en nadeel berokkend aan de gefailleerde vennootschappen.

Het in art. 5 sub 3 EEX-Vo gebezigde begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ moet aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op door een schuldeiser van een vennootschap ingediende vorderingen zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, die erop gericht zijn om, enerzijds, een bestuurslid en, anderzijds, een aandeelhouder van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond dat zij het mogelijk hebben gemaakt dat die vennootschap haar werkzaamheden voortzette ofschoon er sprake was van onderkapitalisatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan. Het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ in art. 5 sub 3 van de EEX-Vo moet aldus worden uitgelegd dat voor vorderingen die ertoe strekken, een bestuurslid en een aandeelhouder van een vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van die vennootschap, die plaats zich bevindt in de plaats waarmee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden. De omstandigheid dat de betrokken vordering door de oorspronkelijke schuldeiser is overgedragen aan een andere schuldeiser, is niet van invloed op de bepaling van het bevoegde gerecht op grond van art. 5 lid 3 EEX-Vo. De annotatoren bespreken naar aanleiding van het arrest een aantal situaties waarin zich internationaalrechtelijke complicaties kunnen voordoen ten aanzien van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.

Nano Technology Instruments-Europe BV (NTI) was de Europese distributeur voor de producten van het Russische NT-MDT. De aandelen in NTI worden gehouden door twee Russische aandeelhouders. Vernhout was onder anderen statutair bestuurder van NTI. Op enig moment heeft Vernhout IFN Finance BV (IFN) verzocht krediet te verlenen. IFN heeft voor het geven van krediet aan NTI als voorwaarde gesteld dat de aandelen in NTI in Nederlandse handen komen. Vernhout heeft de overeenkomst met IFN gesloten, terwijl het op dat moment nog onzeker was of de (beide) aandeelhouders met de voorwaarde instemden. Gelet op het verstrekkende karakter van de voorwaarde van een volledige overdracht van de aandelen NTI aan de ‘Personal Holding’ van Vernhout (Nanotech Holding), had Vernhout niet zonder dat duidelijkheid was verkregen of de voorwaarde zou worden vervuld, met IFN een bindende financieringsovereenkomst mogen aangaan. Vernhout is door desalniettemin namens NTI de financieringsovereenkomst aan te gaan tegenover NTI tekortgeschoten in zijn verplichting tot behoorlijke taakvervulling en jegens NTI gehouden de daarmee gemoeide schade te vergoeden. Het hof volgt Vernhout niet in zijn stelling dat NTI de schade had kunnen voorkomen door de financieringsovereenkomst af te wikkelen, reeds omdat daarvoor de, voor de aandeelhouders nu eenmaal niet aanvaardbare, aandelenoverdracht nodig was. Tegenstrijdig belang Naar het oordeel van het hof heeft NTI onvoldoende gesteld om de aanwezigheid van een (indirect) tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW van Vernhout bij de aanstelling van Benjamins onder de genoemde voorwaarden aanwezig te achten. De enkele omstandigheid dat tussen Vernhout en Benjamins ten tijde van diens aanstelling vriendschappelijke contacten bestonden, is hiertoe onvoldoende. Dat Vernhout door de aanstelling van Benjamins zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft uitgevoerd zodat hem dienaangaande in de gegeven omstandigheden een ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij ex art. 2:9 BW aansprakelijk is voor de gevorderde schade, is niet komen vast te staan. Arbeidsovereenkomst De schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarop Vernhout zijn aanspraken op overuren, de afvloeiregeling en bonussen baseert, is nietig. Op grond van art. 16 lid 4 van de statuten van NTI worden het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden vastgesteld door de algemene vergadering. Aan dit vereiste is niet voldaan. Daarnaast staat ook art. 2:245 BW aan de desbetreffende vorderingen van Vernhout in de weg.

De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. Het hof heeft zich bij zijn oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim dan ook niet kunnen beperken tot de drie weken waarin Huynen nog beleidsbepaler bij Verify Europe BV was, maar had de gehele periode van de overschrijding van de publicatietermijn van ruim zes maanden in zijn beoordeling moeten betrekken. Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten. Het hof heeft zijn oordeel dat de termijnoverschrijding met tien dagen als een onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt, gebaseerd op de relatief korte duur van die overschrijding en op zijn vaststelling dat Huynen een plausibele verklaring voor die overschrijding heeft gegeven, namelijk dat er enige vertraging bij het afronden en de controle van de jaarstukken 2003 is opgetreden omdat de accountant vanaf najaar 2004 tot 17 februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek bij de vennootschappen. Dit oordeel is in overeenstemming met de hiervoor vermelde maatstaven, die meebrengen dat in geval van een relatief korte overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW geen hoge eisen zijn te stellen aan de verklaring die daarvoor wordt gegeven. Na verwijzing moet opnieuw worden beslist over de vordering van de curator voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003. Het verdient opmerking dat, blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting, de individuele bestuurder zich in het geval van het tweede lid van dat artikel kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft. Van Andel zet in zijn noot uiteen dat de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW ten aanzien van art. 2:394 lid 3 BW meer en meer willekeurig lijkt.

Eisers en de Kredietbank hebben op 31 maart 2008 een overeenkomst tot budgetbeheer gesloten en een overeenkomst tot schuldregeling. Voor een correcte uitvoering van deze overeenkomsten was niet uitsluitend de Kredietbank verantwoordelijk. Overeenkomsten als de onderhavige brengen verplichtingen voor beide partijen met zich mee. Van de Kredietbank mag verwacht worden dat zij structuur aanbrengt in de financiën van haar klanten. Het gaat evenwel te ver om van de Kredietbank te verwachten dat zij de financiële situatie van een klant zelfstandig in kaart brengt. Voor een goede uitvoering van de overeenkomsten was de Kredietbank afhankelijk van de medewerking van eisers en de door hen verstrekte informatie. De op de Kredietbank rustende, uit de hier bedoelde overeenkomsten voortvloeiende, verplichtingen kunnen dan ook niet anders worden aangemerkt dan als inspanningsverbintenissen. Daar staat tegenover dat de Kredietbank bij de uitvoering van de overeenkomsten de zorgvuldigheid moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend budgetbeheerder/schuldbemiddelaar mag worden verwacht. Dat betekent onder meer dat zij de beschikbare financiële middelen op een verantwoorde en de belangen van haar klant dienende wijze moet beheren. Daarnaast mag van haar een grote mate van transparantie worden verwacht jegens haar klant, wat impliceert dat zij periodiek deugdelijk inzicht verschaft in de wijze waarop de inkomsten van haar klant zijn besteed. Ten slotte moet bij de verplichtingen van de Kredietbank worden meegewogen dat de bestaansreden van deze (niet commerciële) dienstverlening wordt gevormd door het gegeven dat de doelgroep, om wat voor reden ook, kortere of langere tijd niet in staat is de eigen financiën adequaat te regelen. De Kredietbank moet daarmee rekening houden bij hetgeen zij van de cliënten verwacht en evenzeer met het door haar zelf opgewekte verwachtingspatroon van de klanten dat de Kredietbank in aanzienlijke mate de regie overneemt. De Kredietbank heeft zowel ten aanzien van het laten prevaleren van bepaalde schuldeisers boven andere, als ten aanzien van de communicatie over de (voortgang van) de schuldhulpverlening niet gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam schuldhulpverlener. Ook heeft de Kredietbank verzuimd de uitvoering van het budgetbeheer en de schuldhulp voldoende op elkaar af te stemmen. Het heeft verder tot september 2009 geduurd voordat eisers weer over hun inkomen konden beschikken, hoewel de overeenkomst tot budgetbeheer in ieder geval begin juli 2009 als was beëindigd. Ten slotte treft de Kredietbank een verwijt van de gebrekkige communicatie rond de mededeling dat eiser A in maart 2009 uit de woning was vertrokken.

Indien een curator optreedt als verkoper van een zaak, rusten op hem in beginsel dezelfde mededelingsplichten die zouden rusten op de vennootschap toen zij nog niet in staat van faillissement verkeerde. Wel brengt de bijzondere situatie van een faillissement mee dat een koper niet mag verwachten dat de curator dezelfde kennis over de te verkopen zaak heeft als de vennootschap uit het faillissement waarvan de zaak wordt verkocht. De curator is zelf niet betrokken geweest bij de aankoop door de vennootschap van de zaak noch bij het gebruik van de zaak. Hij kan zijn kennis over de zaak dan ook alleen baseren op de informatie die hem ten tijde van het faillissement ten dienste staat. Voor het onderhavige geval betekent het voorgaande dat eiseres er in zijn algemeenheid niet op mocht vertrouwen dat de curatoren beschikten over alle informatie met betrekking tot de onroerende zaak en er evenmin op mocht vertrouwen dat de curatoren aan haar alle voor de verkoop relevante informatie hadden verstrekt. Wel mocht eiseres verwachten dat de informatie die de curatoren aan haar verstrekten, niet in strijd was met de informatie waarover de curatoren beschikten. De curatoren hebben hun mededelingsplicht geschonden door eiseres niet in te lichten over de door HDS gedane huuropzegging. Ook hebben de curatoren door eiseres niet mee te delen dat de mogelijkheid van een voortijdig einde van de huurovereenkomst met Falkbeer was gewijzigd in een vrijwel definitieve beëindiging, in strijd gehandeld met hun mededelingsplicht. In zoverre is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Met betrekking tot de vordering strekkende tot persoonlijke aansprakelijkheid van één van beide curatoren geldt dat in een groot faillissement als het onderhavige van een curator niet kan worden verwacht dat hij persoonlijk de faillissementsdossiers samenstelt en de vennootschapsdossiers naslaat op relevante stukken. Hij mag dat delegeren aan een medewerker, wat hier is gebeurd. Daarbij kan niet van hem worden verwacht dat hij nagaat welke handelingen zijn medewerkers hebben verricht en dat hij controleert of zij juist gehandeld hebben. De curator treft alleen een persoonlijk verwijt ten aanzien van het niet meedelen van de vrijwel definitieve beëindiging van de huurovereenkomst met Falkbeer aan eiseres indien komt vast te staan dat hij bewust heeft voorkomen dat informatie over de beëindigingsovereenkomst hem bereikte. Daarvan is onvoldoende gebleken. In grote faillissementen moet de curator als formeel verantwoordelijke voor de gehele afwikkeling van het faillissement een aanzienlijke hoeveelheid stukken ondertekenen. Gelet daarop mag hij in beginsel vertrouwen op de juiste handelwijze van degene aan wie hij een bepaalde bevoegdheid heeft gedelegeerd en kan van hem niet worden verlangd dat hij persoonlijk alle stukken leest voordat hij deze tekent. Met een dergelijke delegatie ontloopt de curator geen aansprakelijkheid in zijn hoedanigheid als curator (nu de wetenschap van zijn ondergeschikten aan hem wordt toegerekend), maar kan hij niet persoonlijk aansprakelijk worden gesteld omdat hem geen persoonlijk verwijt te maken is.

Als maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator geldt in een geval als het onderhavige dat de curator niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48 (Maclou)). Vereist is dat de curator een persoonlijk verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Daarvoor is vereist dat hij heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65 (Prakke/Gips)). De aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van art. 6:162 BW (HR 19 december 2003, «JOR» 2004/61 (curatoren Mobell/Interplan)). Dit betekent dat sprake moet zijn van een onrechtmatige daad die aan de curator kan worden toegerekend. Het voorgaande brengt mee dat, indien de curator bij een veiling van bezittingen van de failliet ook zaken van een derde blijkt te hebben verkocht (of laten afvoeren), dit niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de curator leidt, ook niet in zijn hoedanigheid. Ook dan moet sprake zijn van een gebrek aan zorgvuldigheid van de curator of een anderszins toerekenbare onrechtmatige gedraging jegens die derde. Het ligt voor de hand om bij deze beoordeling aansluiting te zoeken bij de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid, zij het dat voor deze laatste vorm van aansprakelijkheid een hogere drempel geldt. Failliet oefende haar bedrijf uit in een bedrijfsruimte die zij huurde van haar bestuurder, die ook (middellijk) bestuurder was van appellante. Appellante was ten tijde van het faillissement medehuurder van de bedrijfsruimte, oefende al jarenlang hetzelfde bedrijf uit als failliet en deelde met haar het gebruik van de bedrijfsruimte, waaronder een voorraadopslagloods. De curator mocht er onder de omstandigheden van het onderhavige geval van uitgaan dat de (resterende) goederen (afgezien van eventuele aanspraken van derden) aan failliet toebehoorden. Hem kan geen onzorgvuldig handelen worden verweten. Voor zover wel moet worden aangenomen dat de curator met zijn handelwijze inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van appellante, levert dat in de gegeven omstandigheden ook geen aan hem toerekenbare onrechtmatige daad op.

De curator dient zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het best kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen, waaronder ook het belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. Bij de wijze waarop de curator de aan zijn taakuitoefening inherente afweging van uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangenafweging uitvoert, komt hem een grote vrijheid toe. De stelling dat het de ‘dure plicht’ is van de curator om iedere vordering van de gefailleerde tot op de laatste euro te incasseren, zelfs als sprake is van een tekort in de boedel, gaat voorbij aan de belangenafweging die inherent is aan de taakuitoefening door de curator en de daarmee samenhangende vrijheid van de curator bij de uitoefening van zijn taak en kan dan ook niet als juist worden aanvaard. De curator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening moet houden, zoals de gefailleerde. Bij het incasseren van gestelde vorderingen komt de curator de hiervoor bedoelde vrijheid toe, met dien verstande dat hij voor het instellen van vorderingen in rechte een machtiging van de rechter-commissaris behoeft (art. 68 lid 2 Fw). In de gegeven omstandigheden heeft de curator in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn. Na het voeren van de procedure tegen Boon bij het Scheidsgerecht en het door de stuiting zekerstellen van de gestelde vordering op Timmerman, wilde de curator de gestelde vorderingen cederen of alleen (verdere) stappen ter incassering daarvan nemen onder de voorwaarden zoals omschreven in zijn brief van 26 februari 2009 (en daarna de afspraak zoals neergelegd in de brief van 14 april 2010). Na het afbreken van de besprekingen over cessie van de gestelde vorderingen was cessie niet meer aan de orde. Aan de andere door de curator gestelde voorwaarden is niet voldaan. Onder deze omstandigheden heeft de curator in redelijkheid kunnen beslissen geen (verdere) stappen te ondernemen ter incassering van de gestelde vorderingen en treft hem geen verwijt.

Op 21 juni 2013 heeft de Hoge Raad zijn zegen gegeven aan de zogenaamde bodemverhuur («JOR» 2013/320). Hiermee komt een einde aan een reeks procedures over de vraag of de bodemverhuur paulianeus of anderszins in strijd met het recht is. Het oordeel van de Hoge Raad zou normaal gesproken aanleiding zijn geweest tot feest in het kamp van de pandhouders, waaronder banken, die in de feitelijke instanties de meeste zaken hadden gewonnen. Daarvoor was het echter te laat, nu de wetgever met de invoering per 1 januari jl. van art. 22bis Invorderingswet 1990 het pandrecht van banken op bodemzaken in alle opzichten ondergeschikt heeft gemaakt aan het bodemvoorrecht van de fiscus. In de perceptie van de pandhouders vormt het oordeel van de Hoge Raad een pyrrusoverwinning.

De rechtbank heeft ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de uit de pandakte (en art. 3:237 lid 3 BW) voortvloeiende verplichting van failliet om de stil verpande zaken op verzoek van de bank in de feitelijke macht van de bank te brengen enerzijds en de wijze waarop die feitelijke bezitsverschaffing is gerealiseerd (door middel van een verhuur van de ruimte waarop en waarin deze zaken zich bevonden) anderzijds. Daarbij heeft de rechtbank miskend dat de omzetting van de verpande zaken in een vuistpand een feitelijke handeling betreft die buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt en een vernietiging van de overeenkomst van verhuur niet tot het ongedaan maken van die feitelijke handeling kan leiden. De stelling dat de bodem van failliet was gebleven en dat de bank zich dientengevolge niet op haar vuistpandrecht kon beroepen, is ongegrond. De bedrijfshal waarin de verpande zaken zich bevonden, is door de bank gehuurd en alleen de bank beschikte over een sleutel van die ruimte. Daarmee had de bank exclusief toegang tot die ruimte. Dat de bedrijfshal moest worden bereikt door een algemene toegangspoort, waarvan de curator en de bestuurder van failliet een sleutel hadden, zodat zij het de bank feitelijk onmogelijk konden maken om bij de bedrijfshal te komen, doet er niet aan af dat de bedrijfshal zelf alleen voor de bank toegankelijk was. Dat failliet volgens het handelsregister nog op het bedrijfsadres was ingeschreven en dat niet alle kenmerken van failliet van de hallen waren verwijderd, doet aan de feitelijke situatie niet af. Subsidiair vordert de curator vergoeding van de schade die de boedel zou hebben geleden ten gevolge van een volgens de curator aan de bank te verwijten onrechtmatig handelen en onbevoegde verrekening dan wel paulianeus handelen als voorzien in art. 47 Fw. De curator stelt terecht dat na de faillietverklaring verschuldigde huurtermijnen niet vallen onder een vóór het faillissement op de (toekomstige) huurtermijnen gevestigd pandrecht. Uit de ‘Instructie bij huurovereenkomst inzake huurconstructie’ wordt geconcludeerd dat de bank er ook zelf rekening mee houdt dat de na faillissementsdatum te betalen huurtermijnen aan de boedel toekomen en dat vooruitbetaling van de huur (nadat deze verpand is aan de bank, zoals in casu is geschied) ten doel heeft te verzekeren dat de op de huurperiode na faillissementsdatum betrekking hebbende huur niet in de boedel vloeit. Bij de vraag in hoeverre dit de bank als onrechtmatig of paulianeus kan worden verweten, betrekt het hof de op zichzelf juiste stelling van de bank inzake het niet ongebruikelijk zijn van de vooruitbetaling van drie maanden huur. Eerst gaat het hof echter in op het verweer van de bank dat van benadeling van de boedel geen sprake is. Op grond van het arrest HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB) kan niet worden geconcludeerd dat ook een door een vooruitbetalingsbeding voor een op zichzelf niet ongebruikelijke huurtermijn gerealiseerde verrekening een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum vormt. Van een voortgezet gebruik van het gehuurde zonder reële tegenprestatie voor de boedel is in het geval van de bank geen sprake nu de bank de vanaf 17 april 2009 verschuldigde huur aan de curator heeft betaald. Bovendien beroept de bank zich op een in dit geval wel bestaand verband tussen haar vordering uit hoofde van de kredietovereenkomst en de huurschuld, nu die huurschuld de kosten ter incassering van de vordering van de bank op failliet betreft, die op grond van de kredietovereenkomst en de daarvoor bedongen zekerheden ten laste van failliet komen. Het verwijt van de curator dat de bank onrechtmatig of paulianeus handelen valt te verwijten doordat zij bij de bodemverhuur een vooruitbetaling van drie maanden huur is overeengekomen, is dan ook ongegrond.

Of sprake is van gebruik moet worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie op het moment van beslaglegging. De productieruimte is op 24 augustus 2009 aan NTAB als gevolmachtigde van onder meer appellante verhuurd. De data- en communicatielijnen tussen de productieruimte en de overige in het bedrijfspand bij failliet in gebruik zijnde ruimten zijn verbroken, de sloten zijn vervangen en de ruimte is door middel van een nieuw slot afgesloten. Tussen 24 augustus en de datum van beslag, 28 augustus 2009, hebben geen activiteiten plaatsgevonden. Ten tijde van het beslag was de ruimte afgesloten, werd er niet gewerkt en waren er geen personeelsleden van failliet in de ruimte aanwezig. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de ruimte na 24 augustus bij failliet in gebruik was. Dat failliet mogelijk niet bevoegd was de productieruimte in onderhuur te geven, kan noch op zichzelf noch in samenhang met de overige omstandigheden het oordeel rechtvaardigen dat failliet geen afstand heeft gedaan van het gebruik van de ruimte. De rechten van de curator op grond van art. 93a Fw kunnen op zichzelf genomen, dus los van wat de curator feitelijk in de ruimte te doen had, niet tot het oordeel leiden dat sprake is van gebruik. Dat ondanks de staking van de activiteiten de productie zou kunnen worden hervat en dat de curator dit na 28 augustus, op of rond 31 augustus 2009, ook heeft gedaan, betekent niet dat ten tijde van het beslag op 28 augustus sprake was van gebruik. Gelet op de aard van de in de productieruimte achtergebleven zaken kan niet gezegd worden dat de curator voor of op 28 augustus de ruimte in gebruik had. Het is niet komen vast te staan dat sprake is van (mede)gebruik van de bodem door de curator ten tijde van de beslaglegging. Appellante heeft een beroep gedaan op art. 6 van de op de leaseovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden op grond waarvan failliet gehouden was haar te vrijwaren voor beslag op de leaseobjecten. Appellante, toen zij vernam van de faillissementsaanvrage en dus kon vrezen voor bodembeslag, jegens failliet aanspraak maakte op het verschaffen van de feitelijke macht over de machines door middel van de verhuurconstructie om bodembeslag te voorkomen, maakte geen misbruik van recht jegens de ontvanger. Hieraan doet niet af dat appellante de overeenkomst op 24 augustus mogelijk nog niet formeel had ontbonden. Appellante had een gerechtvaardigd belang bij de bodemverhuurconstructie, zodat de daartoe gesloten overeenkomst niet slechts diende om de rechten van de ontvanger te bekorten. Dit oordeel wordt niet anders indien zou vaststaan dat de verhuurconstructie mede plaatsvond op verzoek van failliet met het doel de machines mogelijk in het kader van een doorstart aan een derde te kunnen verhuren en appellante in dat verband zou hebben toegezegd de machines vooralsnog niet te zullen verwijderen.

Het begrip ‘belastingplichtige’ in art. 9 BTWrichtlijn is een unierechtelijk begrip dat in alle lidstaten uniform moet worden uitgelegd. De bepalingen in de Faillissementswet en art. 43 AWR hebben geen invloed op de inhoud van dit begrip. Een belastingplichtige is eenieder die zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht oogmerk of resultaat. De economische activiteiten van eiseres bestonden uit de vrijgestelde tandartsdiensten en alles wat daarmee samenhangt, met inbegrip van de beëindiging van deze activiteiten. Dat de curator tegen vergoeding belaste handelingen verricht in verband met de beëindiging van deze activiteiten van de economische activiteit van eiseres, betekent echter niet dat eiseres wordt geacht deze handelingen zelf te hebben verricht en als gevolg hiervan recht op aftrek van voorbelasting heeft. Dat de curator een wettelijke verplichting heeft om bepaalde taken uit te voeren, maakt dit niet anders. Het recht op aftrek ontstaat pas wanneer en voor zover een belastingplichtige zelf belaste handelingen verricht. Met andere woorden, de inkoop van belaste handelingen doet geen recht op aftrek van voorbelasting ontstaan. Dit recht ontstaat pas wanneer en voor zover de kosten van de ingekochte handelingen worden opgenomen in de prijs van belaste handelingen. Niet in geschil is dat eiseres zelf geen belaste handelingen heeft verricht. Het salaris van de curator wordt in dit geval niet opgenomen in de prijs van enige belaste handelingen. De conclusie is dan ook dat eiseres geen recht heeft op aftrek van voorbelasting.

Een zwaar gewicht wordt toegekend aan het feit dat de woningstichting de verzekering heeft afgesloten met de kennelijke bedoeling om haar bestuurder en toezichthouders te verzekeren tegen aansprakelijkheid en tegen de kosten voor het voeren van verweer tegen een aansprakelijkstelling. Aangenomen moet worden dat de verzekering is afgesloten ter bescherming van de bestuurders en toezichthouders, en niet (in de eerste plaats) om verhaalsmogelijkheden te bieden aan de woningstichting in geval van aansprakelijkheid van de bestuurder en/of toezichthouders jegens de woningstichting. Omdat de woningstichting de verzekering ten behoeve van gedaagden heeft afgesloten, mochten zij er tegenover de woningstichting op vertrouwen dat zij een beroep zouden kunnen doen op deze verzekering wanneer zij onverhoopt in hun hoedanigheid van bestuurder of toezichthouder aansprakelijk zouden worden gesteld, ook indien die aansprakelijkstelling door de woonstichting zou gebeuren. Door nog vóór het uitbrengen van de dagvaarding beslag te leggen op al hun aanspraken uit de verzekering, heeft de woningstichting het gedaagden echter van aanvang af onmogelijk gemaakt een beroep te doen op de geboden dekking. Het is voor hen van groot belang om zich op de verzekering te kunnen beroepen, gelet op de omvang en de complexiteit van de aansprakelijkstelling die het voeren van verweer kostbaar maken. Zeker de kosten van een eerste schriftelijk verweer en een eerste mondelinge behandeling van de zaak zijn nu juist de kosten waarvan gedaagden in hun relatie tot de woningstichting mochten aannemen dat zij daarvoor hoe dan ook een beroep zouden kunnen doen op de verzekering. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in dit eerste stadium van de procedure nog geen enkele duidelijkheid bestaat over de gegrondheid van de vordering van de woningstichting. Het belang van de woningstichting bij volledige handhaving van het beslag tot wijzen van het eindvonnis, is betrekkelijk. Blijkens het beslagrekest heeft de woningstichting besloten tot beslaglegging om te voorkomen dat de verzekerde som geheel zou worden besteed aan (advocaten)kosten en er voor haar niets zou resteren om zich op te verhalen. Dit belang van de woningstichting wordt onderkend, maar de gevraagde maatregel kan ex art. 223 Rv enkel zien op de kosten die gedaagden nog zullen moeten maken in de eerste aanleg. Er is vooralsnog geen reden om aan te nemen dat die kosten de gehele verzekerde som of een groot deel daarvan zullen bedragen. Toch past hier voorzichtigheid. Met het oog op het belang van de woningstichting zal het beslag worden opgeheven voor zover dat nodig is om gedaagden in de gelegenheid te stellen ten laste van de verzekerde som een conclusie van antwoord te nemen en zich te laten bijstaan op de comparitie na antwoord. Kalff wijst in zijn noot op de verstrekkende gevolgen die het oordeel van de rechtbank dat de opheffing van het beslag ex art. 223 Rv slechts kan gelden ten aanzien van de kosten die gedaagden nog zullen moeten maken (en dus niet ten aanzien van de kosten die verzekeraar reeds heeft vergoed terwijl het beslag nog niet was opgeheven) zal kunnen gelden. Hij vraagt zich af of de rechtbank deze verstrekkende gevolgen heeft beoogd.

Het faillissement heeft tot gevolg dat het door eiseres ten laste van failliet onder gedaagde gelegde beslag vervalt (art. 33 Fw), zodat eiseres in beginsel geen aanspraak kan maken op betaling door gedaagde van de eventueel onder het beslag vallende vordering(en). Eiseres meent dat failliet ten tijde van de beslaglegging door eiseres een vordering op gedaagde had van € 47.255,52 en dat gedaagde dat bedrag in weerwil van het beslag aan de Belastingdienst heeft betaald. Voor zover dat betoog juist is, moet in beginsel – er wordt hier geabstraheerd van de vraag of gedaagde ten opzichte van de boedel bevoegd was aan de Belastingdienst te betalen – worden aangenomen dat de betreffende vordering als gevolg van de betaling teniet is gegaan en dus niet onder het faillissementsbeslag valt. Ten opzichte van eiseres geldt in dat geval dat die betaling ex art. 475h Rv niet aan haar kan worden tegengeworpen en zij gedaagde buiten het faillissement van failliet om kan aanspreken alsnog aan haar te betalen. Om te beoordelen of het betoog van eiseres juist is, is het noodzakelijk de door gedaagde afgelegde verklaring te beoordelen. Gedaagde heeft kennelijk op 19 april 2013 de door haar op 19 maart 2013 afgelegde verklaring herroepen en gewijzigd. Het staat de derde-beslagene in beginsel vrij een afgelegde verklaring te herroepen, behoudens – voor zover hier van belang – het geval dat deze zijn recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat hij een onjuiste verklaring heeft afgelegd. Vraag is of gedaagde door de betaling aan de Belastingdienst van de vordering van failliet op haar, het recht heeft verwerkt haar verklaring te herroepen en te wijzigen. Of dat het geval is, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat gedaagde aan de Belastingdienst heeft betaald, is hiervoor niet voldoende. De betaling aan de Belastingdienst kan niet worden aangemerkt als een betaling aan failliet. Gedaagde zal desgevraagd gehouden zijn nog een keer te betalen en wel aan degene die aanspraak kan maken op het door gedaagde verschuldigde bedrag – eiseres als beslaglegger, Deutsche Bank als pandhouder of failliet (in de zin van de failliete boedel). De betaling aan de Belastingdienst leidt er slechts toe dat gedaagde deze als onverschuldigd terug zal moeten vorderen. De voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking overige relevante omstandigheden zijn dat de eerste verklaring en de daarmee samenhangende betaling aan de Belastingdienst zijn ingegeven door paniek van gedaagde als gevolg van negatieve berichtgeving omtrent failliet en inlichtingen en advies die vervolgens van de Belastingdienst zijn ontvangen, alsmede dat gedaagde reeds binnen een maand is teruggekomen op haar verklaring, terwijl gesteld noch gebleken is dat eiseres tussen de verklaring van 19 maart en de herroeping van die verklaring op 19 april nadeel heeft geleden doordat gedaagde in eerste instantie een onjuiste verklaring heeft afgelegd. Deze omstandigheden brengen mee dat gedaagde niet het recht heeft verwerkt om op haar verklaring terug te komen. Gedaagde mocht haar verklaring herroepen en wijzigen. Steneker zet in zijn noot onder meer uiteen waarom hij het niet eens is met de conclusie van de rechtbank dat de beslaglegger de derde-beslagene buiten het faillissement van de beslagene om kan aanspreken. Dit suggereert dat de beslaglegger door de betaling in weerwil van het beslag een rechtstreekse, eigen vordering op de derde-beslagene heeft gekregen die niet door het faillissement van de beslagene wordt geraakt, wat niet het geval is.

De regeling van afdeling 1.6 van het Eerste boek Rv (Exploten) is in beginsel ook van toepassing op beslagexploten. Dit geldt ook voor art. 66 lid 1 Rv, dat bepaalt dat de niet-naleving van hetgeen in afdeling 1.6 is voorgeschreven, slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Hoewel deze bepaling naar haar bewoordingen slechts geldt met betrekking tot hetgeen in afdeling 1.6 Rv is voorgeschreven (art. 45-66 Rv), valt zij ook toe te passen op andere vormvoorschriften die gelden voor exploten en ten doel hebben de belangen te beschermen van degene voor wie het exploot is bestemd. Het gaat bij deze bepaling immers om een algemeen beginsel. Op zulke vormvoorschriften met betrekking tot beslagexploten is art. 66 lid 1 Rv daarom van overeenkomstige toepassing. Ook de niet-naleving van die voorschriften leidt derhalve slechts tot nietigheid ingeval degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd. Art. 440 lid 1 aanhef en onder a Rv bepaalt weliswaar (ten aanzien van conservatoir beslag in verbinding met art. 702 lid 1 Rv) dat het beslagexploot op straffe van nietigheid de woon- of vestigingsplaats van de beslaglegger moet vermelden, maar de niet-inachtneming van dit voorschrift leidt alleen tot nietigheid indien de beslagene of eventuele andere belanghebbenden hierdoor onredelijk zijn benadeeld. Het voorschrift dat het beslagexploot de naam en de woon- of vestigingsplaats vermeldt van de beslaglegger, strekt ertoe dat duidelijk is wat de identiteit en woon- of vestigingsplaats van de beslaglegger zijn. De overwegingen van het hof komen erop neer dat hierover in dit geval tijdig voldoende duidelijkheid bestond en dat voor zover dat niet het geval is geweest, niet blijkt dat eiseres tot cassatie daardoor is benadeeld in het belang dat genoemd voorschrift beoogt te beschermen. Dit oordeel, dat de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

In een verkapte exequaturprocedure, dus in een procedure waarin de vordering ex art. 431 lid 2 Rv ertoe strekt dat geen behandeling ten gronde plaatsvindt en de gedaagde conform het buitenlandse vonnis wordt veroordeeld, wordt daaraan in hoger beroep erkenning onthouden omdat naast de in de jurisprudentie ontwikkelde minimumvereisten ook vereist is dat het buitenlandse vonnis in het land van herkomst uitvoerbaar is.

De teugels rond de hypotheekverstrekking zijn de laatste jaren flink aangetrokken. Zo is de bank bij iedere hypotheekaanvraag (onder andere) verplicht om een BKR-toets uit te voeren. Als de bank na een verplichte BKR-toets tot de ontdekking komt dat een consument een (negatieve) registratie bij het Bureau Krediet Registratie heeft, kan de consument doorgaans naar zijn hypothecaire lening fluiten. Maar is de negatieve aantekening wel altijd terecht?

Op 14 november 2013 vond ter gelegenheid van het jaarlijkse diner van de Praktizijns Sociëteit te Amsterdam een paneldebat over de pre-pack plaats tussen mr. R.J. van Galen, mr. drs. N.W.A. Tollenaar en mij. Het voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: ‘voorontwerp’) was kort daarvoor, op 22 oktober 2013, in internetconsultatie gegaan. aan de hand van stellingen werd gediscussieerd – eerst binnen het panel, maar al snel met de zaal – over vier aspecten van de pre-pack zoals die zich in de praktijk heeft ontwikkeld en zoals die wordt voorgesteld in het voorontwerp. Dit artikel is gebaseerd op mijn bijdrage aan die discussie.

Het afgelopen jaar heeft de publicatieverplichting van jaarrekeningen behoorlijk in de schijnwerpers gestaan, voornamelijk in de rechtspraak, maar ook – weliswaar in mindere mate – in de literatuur. Onder meer de Hoge Raad heeft zich in 2013 in twee arresten over deze materie uitgelaten. Deze bijdrage geeft een overzicht van recente ontwikkelingen met betrekking tot de publicatie van de jaarrekening.

De Hoge Raad heeft zich in het arrest Eringa q.q./ABN AMRO uitgesproken over de mogelijkheden voor de curator om bodemverhuur ten behoeve van een stil pandhouder, voorafgaand aan het faillissement van de pandgever, aan te tasten. Duidelijk is dat de Hoge Raad vindt dat de actio Pauliana niet met succes door de curator kan worden ingeroepen, omdat de machtsverschaffing die aan de bodemverhuur ten grondslag ligt een feitelijke handeling vormt. Daarnaast blijkt dat de Hoge Raad geen moeite heeft met de verrekening door de pandhouder van de ‘bodemhuur’ met de vorderingen op de pandgever uit hoofde van de kredietverlening. Naar aanleiding van het arrest doen zich met name twee issues voor. Ten eerste welke juridische mogelijkheden er nog resteren een bodemverhuur aan te tasten. Ten tweede kan de vraag worden gesteld of de rechtspraak over bodemverhuur nog wel enige relevantie heeft sinds de invoering van de meldingsregeling van art. 22bis Iw 1990 per 1 januari 2013.