Aflevering 2

De schrijver bespreekt de beschikking van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2012 («JOR» 2013/9) waarin ING Bank als kredietverschaffer bevoegd werd geacht een enquêteverzoek in te dienen ten aanzien van de onderneming die zij financierde. Vervolgens zet hij uiteen op welke gronden een bank enquêtebevoegd kan zijn en bespreekt hij enkele aandachtspunten voor banken. De schrijver concludeert dat de enquêtebevoegdheid niet een bevoegdheid is die bij een kredietverschaffer hoort. Deze behoort zich te onthouden van invloed op de interne verhoudingen van een vennootschap die hij financiert. Een bank heeft veelal genoeg andere mogelijkheden haar belangen te beschermen.

De bank zegt haar met betrokkene gesloten kredietovereenkomst op en stelt betrokkene in de gelegenheid om door middel van een (opheffings)uitverkoop de op dat moment nog aanwezige (aan de bank verpande) voorraad te gelde te maken om zodoende een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren, onder de voorwaarde van afdracht van de opbrengsten op zijn bij de bank aangehouden rekening. De verkoopopbrengsten worden bijgeschreven op de door betrokkene bij de bank aangehouden bankrekening, waarna de bank het negatieve saldo van de rekening waarop het krediet werd geadministreerd, verrekent met het (positieve) saldo van de bankrekening waarop de opbrengsten zijn ontvangen.

Eiseres beroept zich op de uitzondering die art. 1:88 lid 5 BW geeft op de gezinsbescherming van art. 1:88 lid 1 BW. Op haar rust ook de stelplicht en bewijslast dat de vereisten die dit artikel stelt op X van toepassing zijn. De toestemming van de echtgenoot is niet vereist in gevallen waarin, vergelijkbaar met de situatie van een eenmanszaak of vof, de bestuurder zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden doordat hij zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt (HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/367 (Abbink/SNS Bank)).

Of zich de in art. 1:88 lid 5 BW genoemde uitzondering op het vereiste van de benodigde toestemming voordoet, kan niet worden vastgesteld, omdat niet uit de stellingen van de bank volgt dat G ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst – al dan niet door één of meer tussengeschakelde vennootschappen en met een medebestuurder – de meerderheid van de aandelen in X BV hield (HR 11 juli 2003, «JOR» 2003/223 (Kelders/Fortis)).

Art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als hoofdelijk schuldenaar verbindt. Indien een zodanige overeenkomst zonder toestemming van de echtgenoot wordt gesloten, is de ex art. 1:89 lid 1 BW overeenkomst vernietigbaar.

X heeft een garantiefaciliteit ter beschikking gesteld aan eiseres. X mag de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst beëindigen wanneer zij van oordeel is dat het risico voor haar onacceptabel groot wordt. Alleen indien evident is dat X misbruik maakt van deze beoordelingsvrijheid en daarmee in strijd met haar zorgplicht jegens eiseres handelt, is er grond om in te grijpen. Een van de criteria aan de hand waarvan X de gezondheid toetst van de ondernemingen waaraan zij garantiefaciliteiten verstrekt, is de solvabiliteitsratio.

Art. 69 Fw biedt schuldeisers de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de boedel door de curator. Door bij de rechter-commissaris op te komen tegen een handeling van de curator en van de rechter-commissaris een bevel uit te lokken de curator op te dragen iets te doen of na te laten, kan een schuldeiser laten toetsen of de curator zijn taak ex art. 68 Fw wel op juiste wijze vervult.

Naar voorlopig oordeel is hier sprake geweest van zaaksvorming. Doordat voldaan is aan de criteria van art. 5:16 lid 2 BW, werd failliet eigenares van het nieuw gevormde aluminium, ongeacht de eigendom van appellante van de aluinaarde en ongeacht de verhouding tussen de gebruikte aluinaarde en het gevormde aluminium. Eerst op het moment dat failliet eigenares werd van het aluminium, kon het daarop bij voorbaat ten gunste van appellante gevestigde pandrecht tot stand komen.

De schrijver bespreekt aan de hand van het conceptwetsvoorstel dat in consultatie is gebracht het civielrechtelijk bestuursverbod. Hij geeft in dat kader allereerst een samenvatting van het conceptwetsvoorstel en gaat vervolgens in op de vaststelling dat de ministeriële toelichting op het voorstel niet in lijn is met de inhoud daarvan.

Voor de vraag wat een boedelschuld is, zijn wij aangewezen op de uitleg door de Hoge Raad. Tot voor kort stond de deur naar de boedelschulden wijd open. Iedere verplichting die ontstond ten gevolge van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling – ofwel toedoen – werd al gauw aangemerkt als boedelschuld.

De schrijfster bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat als de verplichtingen van een huurder uit een huurovereenkomst door een derde zijn gegarandeerd, het faillissement van de huurder geen invloed heeft op de garantie die de derde heeft verstrekt («JOR» 2014/27, Romania). Voor zij dit arrest bespreekt, gaat zij ook in op het arrest Baby XL («JOR» 2005/22) en Aukema/Uni Invest («JOR» 2011/101).

Op 13 oktober 2009 hebben Yall en Trinicom een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop door Trinicom van Z van 34% van de aandelen van Yall voor € 200.000. Zij bedingt daarbij het recht ieder jaar van aandeelhouders X en Y aandelen te kopen totdat zij een belang van 49% heeft opgebouwd. Partijen leggen daarbij vast dat indien mocht blijken dat de jaarrekening 2008, of het resultaat van de eerste zes maanden van 2009 naar beneden bijgesteld moet worden, in overleg met de aandeelhouders een correctie van het aandelenpercentage zal plaatsvinden. Op 21 juni 2010 komen partijen overeen dat Trinicom, na een beroep op deze correctieregeling, per 1 juli 2010 15% van de aandelen Yall van X en Y zal afnemen voor € 1, waarmee het totaalbelang van Trinicom in Yall op 49% komt. Yall vergoedt Trinicom verder € 37.500, ‘ter compensatie van de aankoopprijs’.

De curator van de failliete aandeelhouder Libridis verzoekt de art. 13 en 14 van de statuten (de blokkeringsregeling) van RDC Holding BV (de vennootschap) ex art. 2:195 lid 7 BW geheel terzijde te stellen en subsidiair om deze artikelen terzijde te stellen voor zover op basis van deze bepalingen de waarde van de aandelen lager uitvalt dan op basis van de waardebepaling ex art. 9.16 van de aandeelhoudersovereenkomst. Deze laatste bepaling legt volgens de curator op de vennootschap en haar twee andere aandeelhouders (Aanwas en Rembrandt) de verplichting om de door failliet gehouden cumulatief preferente aandelen in RDC Holding over te nemen tegen een prijs die op de in die bepaling opgenomen wijze is berekend, welke methode afwijkt van de methode die in de blokkeringsregeling is opgenomen.

Verzoeksters (RDC Holding BV (de vennootschap) en haar aandeelhouders) baseren hun verzoek tot benoeming van drie onafhankelijke deskundigen ter vaststelling van de prijs waartegen de aandelen van Libridis Participaties BV (failliet) in de vennootschap door verzoeksters kunnen worden overgenomen op de art. 13 en 14 van de statuten van de vennootschap. De curator stelt zich op het standpunt dat een deskundigenbenoeming nog niet aan de orde is, omdat de failliete vennootschap feitelijk nog niet tot aanbieding van de aandelen is overgegaan, waardoor de door art. 13 en 14 van de statuten voorgeschreven procedure nog niet in werking is getreden.

Eerst moet worden vastgesteld of eiseres de eigendom van de matrijs heeft verworven. Dat is niet het geval. Art. 35 lid 1 Fw houdt in dat, indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen hebben plaatsgevonden die voor een levering door de schuldenaar (failliet) nodig zijn, de levering niet geldig meer kan geschieden. Op de dag van de faillietverklaring hadden nog niet alle benodigde leveringshandelingen plaatsgehad. Nu eiseres de matrijs niet in eigendom heeft verkregen, staat vast dat de matrijs, hoewel eiseres alle desbetreffende rekeningen had betaald, in de boedel viel.

Ingevolge art. 3a lid 2 Fw wordt, bij gelijktijdig aanhangig zijn van een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.

Failliet heeft een betaling aan IDMH gedaan. De curator stelt dat deze onverschuldigd is geschied. IDMH stelt dat het saldo toebehoorde aan X, de middellijk bestuurder/ aandeelhouder van failliet. Uit het wettelijke stelsel vloeit voort dat bij een overboeking van een bedrag van de rekening van de één naar die van een ander het overgeboekte saldo in het vermogen van de ontvangende bank terechtkomt terwijl de rekeninghouder van die bank ten behoeve van wie dit bedrag is gestort, een evenzo grote vordering op die bank verkrijgt.

De curator wordt geconfronteerd met zo’n 25.000 kippen die ten tijde van de faillietverklaring van failliet aan haar zorg zijn toevertrouwd, maar die eigendom zijn van gedaagde. Gedaagde weigert de kippen op korte termijn af te voeren. Vraag is of gedaagde de curator kan dwingen de onderneming van failliet door te zetten tot de dieren op verantwoorde wijze afgevoerd kunnen worden en of de curator de extra kosten bij gedaagde in rekening mag brengen.

X en de curator van haar ex-werkgever hebben een vordering ex art. 96 Rv ingediend bij de kantonrechter voor recht te verklaren dat X geen aanspraak kan doen gelden tegen de boedel. De kantonrechter overweegt dat partijen alleen dan zich samen tot een kantonrechter van hun keuze kunnen wenden en zijn beslissing kunnen inroepen als de rechtsgevolgen ter hunner vrije beschikking staan. Voor X en de curator staat de weg van art. 96 Rv alleen dan open als de vordering van X is aan te merken als een boedelvordering.

In het arrest HR 14 januari 2011 («JOR» 2011/101, Aukema q.q./Uni-Invest) is beslist dat een opzegging ex art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen.

Het onderdeel voert aan dat het arrest HR 14 januari 2011 («JOR» 2011/101, Aukema q.q./Uni-Invest) waarop het hof zich heeft beroepen, niet van toepassing is in het onderhavige geval, omdat de door eisers (in cassatie) en de Autodrôme-groep gesloten huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van een sale-and-lease-backtransactie.

Het Ruwaard van Puttenziekenhuis heeft bij Medirisk een zogenoemde ‘claims made’ verzekering afgesloten, als gevolg waarvan slechts tijdens de looptijd ingediende claims worden vergoed. Deze verzekering zou blijkens de verzekeringsvoorwaarden eindigen in geval van faillissement van het ziekenhuis. Op 24 juni 2013 is het Ruwaard van Puttenziekenhuis in staat van faillissement verklaard.

Centraal staat de vraag of ondanks een onoverdraagbaarheidsbeding in de met derden gesloten overeenkomsten, de gefailleerde schuldenaar een rechtsgeldig pandrecht op debiteurenvorderingen heeft gevestigd ten behoeve van de bank. De rechtbank stelt voorop dat op grond van art. 3:83 lid 2 BW de overdraagbaarheid van vorderingsrechten tussen partijen kan worden uitgesloten.

De schrijver bespreekt of bekende grote schuldeisers van een 403-dochter separaat op de hoogte moeten worden gesteld van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende 403-aansprakelijkheid in de zin van art. 2:404 lid 2 BW. Dit vereiste leidt men doorgaans af uit een inmiddels vrij oude beschikking van de Ondernemingskamer inzake Teeuwissen/Teletrade (Hof Amsterdam (OK) 29 juli 1993, NJ 1994, 132). De schrijver betoogt dat noch uit deze beschikking, noch uit enige andere bron de algemene rechtsregel kan worden afgeleid dat men bekende grote schuldeisers separaat op de hoogte moet stellen.

Holding Kampschöer BV is jegens Le Roux Fruit Exporters Ltd. (krachtens gewijsde) aansprakelijk voor het feit dat Hyka in strijd met de waarheid aan Le Roux in valse Out Turn Statements lagere verkoopopbrengsten en hogere douanekosten heeft opgegeven. Vraag is of ook Kampschöer (naast zijn broer) als bestuurder van Holding jegens Le Roux aansprakelijk is.

De ontvanger is in beginsel vrij in de keuze of hij aansprakelijk stelt op grond van art. 36 IW 1990 dan wel art. 38 IW 1990. Zijn keuzevrijheid wordt beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De keuze van de ontvanger om belanghebbende op grond van art. 38 IW 1990 aansprakelijk te stellen, is ingegeven door de omstandigheid dat van de aan A opgelegde naheffingsaanslagen in de loonbelasting en premie volksverzekeringen mede deel uitmaken de loonbelasting en premie volksverzekeringen over het loon dat voortvloeit uit de met belanghebbende in dienstbetrekking gesloten optiecontracten, de daarmee samenhangende optiepremieleningen en (gestelde) kwijtscheldingen.

De op 5 oktober 2012 gelegde beslagen op de faillissementsrekeningen die door de curator bij ABN Amro worden aangehouden, zullen worden opgeheven, omdat X geen rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van deze beslagen. De curator heeft in dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat er in de faillissementen sprake is van negatieve boedels. Indien de boedelactiva ontoereikend geacht moeten worden om alle boedelcrediteuren te voldoen, dan moeten de schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang.

De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering,

Art. 351 Rv bepaalt dat, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging kan schorsen. Het hof oordeelt dat er na een in kort geding beoordeelde vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad geen plaats is voor beoordeling van dezelfde argumenten in een art. 351 Rv-incident in het hoger beroep van de bodemprocedure. In de noot wordt dit oordeel afgezet tegen de bestaande verschillen in beoordelingsmaatstaven voor de voorzieningenrechter als executierechter en het hof in het art. 351 Rv-incident, en ook tegen het primaat van de bodemrechter.

Nadat de koop van een woning overeenkomstig art. 7:3 BW was ingeschreven in de openbare registers (‘Vormerkung’), heeft een schuldeiser van de verkopers derdenbeslag gelegd onder de kopers. De voorzieningenrechter heeft, op vordering van de kopers, dit derdenbeslag onder voorwaarden opgeheven. Het hof heeft deze uitspraak bekrachtigd op de grond dat het derdenbeslag de uitvoering van de koopovereenkomst frustreert.

Ten tijde van de totstandkoming van de Faillissementswet was de verificatie van de vorderingen van de schuldeisers in de ogen van de wetgever een belangrijk onderdeel van de faillissementsafwikkeling. In de huidige faillissementspraktijk komt het echter zelden tot een verificatie van vorderingen. In de gevallen waarin nog wel aan verificatie wordt toegekomen, blijkt dit vaak een lastig proces met onzekere uitkomsten. De uitbreiding die de Hoge Raad in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. aan de categorie voor verificatie in aanmerking komende vorderingen heeft gegeven, geeft aanleiding tot nog meer kopzorgen.

In het op 15 november 2013 gewezen Romania-arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat een schadevergoedingsvordering bij een opzegging op grond van art. 39 Fw enkel niet-verifieerbaar is. Een beding tot vergoeding van leegstandschade kan in dat geval dus niet jegens de failliete boedel worden ingeroepen, maar wel jegens een eventuele borg. Daarnaast bestaan mogelijkheden van beëindiging van een huurovereenkomst bij faillissement op grond van een contractueel beding, zoals buitengerechtelijke ontbinding of opzegging. De vraag is of die mogelijkheden in het bedrijfsruimte-huurrecht wel zijn toegestaan. En als dat zo is, wat zijn dan de mogelijkheden tot het verhalen van leegstandschade jegens de failliete boedel en een eventuele borg?

Interesten, na de faillietverklaring lopende, kunnen niet geverifieerd worden, aldus art. 128 Fw. Geldt het omgekeerde: kan rente verschenen tot de dag van de faillietverklaring steeds geverifieerd worden? In de jurisprudentie en doctrine zijn weinig recente voorbeelden te vinden van een kritische beoordeling van de ter verificatie aangeboden renteclaim. Een recent voorbeeld is Rb. Rotterdam 31 oktober 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:8691. Wat de curator toetst, in het bijzonder ten aanzien van de rente, staat daarmee nog open. In dit artikel bespreek ik enkele aspecten van de verificatie, toegespitst op de overeengekomen en wettelijke (handels)rente.