Aflevering 3

De schrijvers bespreken de twee bepalingen uit het conceptwetsvoorstel tot invoering van titel 7.2 BW inzake het goederenkrediet, waarbij zij met name ingaan op de vraag of zij een wijziging in het geldend recht met betrekking tot (financial) leaseovereenkomsten tot gevolg hebben. Het gaat om het voorgestelde art. 7:84 BW dat een omschrijving van de ‘goederenkredietovereenkomst’ bevat en het voorgestelde art. 7:96 BW dat samenhangende rechtsverhoudingen onder de werking van de wettelijke regeling van het goederenkrediet brengt.

Op 14 juni 2013 heeft de Hoge Raad arrest gewezen tussen de curatoren van Kraamzorg Nederland BV en Fa-Med BV. Centraal stond de vraag of het hof tussen partijen geldende factoringovereenkomst kon aanmerken als een akte van cessie. Aan beantwoording van deze vraag kwam de Hoge Raad niet toe, nu de procedure werd afgedaan aan de hand van art. 81 RO. De Hoge Raad heeft zich ook niet uitgelaten over de vraag of de cessie van vorderingen ter uitvoering van de factoringovereenkomst in strijd is met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. De rechtbank en het hof hebben aan deze vraag nog uitdrukkelijk aandacht besteed. De schrijver bespreekt aan de hand van beide uitspraken wat de stand van zaken is omtrent de betekenis van het fiduciaverbod voor factoring.

Vooropgesteld moet worden dat de Hoge Raad in zijn door het hof aangehaalde arrest van 17 januari 2003 heeft geoordeeld (kort gezegd) dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge art. 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht of verpanding van die vordering. Weliswaar is voormeld arrest in de literatuur kritisch besproken, maar de Hoge Raad ziet hierin thans onvoldoende aanleiding tot heroverweging van zijn rechtspraak. Die rechtspraak strookt immers met de wettekst en de wetsgeschiedenis. Voorts moet worden aangenomen dat de praktijk zich op deze rechtspraak heeft ingesteld. Daarbij komt dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een keuze te maken uit de alternatieven die, zoals rechtsvergelijking leert, kunnen worden overwogen met betrekking tot de regeling van niet-overdraagbaarheidsclausules. Voorts is gegriefd tegen het oordeel van het hof dat een contractueel verbod tot overdracht of verpanding, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, zo moet worden uitgelegd dat daarmee goederenrechtelijke werking is beoogd. Deze grief treft doel. Anders dan het hof heeft aangenomen, is een uitlegregel van deze strekking niet aanvaard in het arrest van 17 januari 2003. Zij is bovendien onjuist. Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Het hof heeft dit miskend.

De gronden die ING Bank heeft aangevoerd voor de beëindiging van de overeenkomst met Lagrey zijn gebaseerd op een algemene beleidswijziging die inhoudt dat ING niet langer zaken wenst te doen met trustkantoren van een beperkte omvang. ING wenst daarmee vooruit te lopen op (de uitkomst van) het door DNB aangekondigde onderzoek en verscherpte regelgeving. Als zij de dienstverlening aan de kleinere trustkantoren zou voortzetten, zou dat volgens ING onaanvaardbaar hoge kosten voor haar meebrengen, wil zij aan de voor de bank geldende eisen blijven voldoen. Hoezeer ook de wens van ING om integriteitsrisico’s zo veel mogelijk uit te sluiten legitiem is, in de gegeven omstandigheden levert deze wens niet zonder meer een zwaarwegende grond op voor opzegging van de overeenkomst met Lagrey. Van belang daarbij is dat ING na een aantal gesprekken eind 2011 met Lagrey in zee is gegaan, terwijl ook toen al de Wwft en de WTT aan de orde waren. Lagrey heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat opzegging van de overeenkomst door ING ertoe zal leiden dat Lagrey haar onderneming niet langer zal kunnen uitoefenen – zij heeft bij voortzetting van de relatie dus een zeer groot belang – terwijl Lagrey op geen enkele wijze tekortgeschoten is jegens ING en DNB, noch concrete aanwijzingen bestaan dat Lagrey een integriteitsrisico vormt voor ING en/of ING voor onevenredig hoge kosten zal plaatsen, zodat het belang van ING bij een beëindiging van de relatie met Lagrey op dit moment relatief beperkt is en een zwaarwegende grond voor opzegging van de overeenkomst vooralsnog niet aan de orde is. De voorzieningenrechter veroordeelt ING om haar dienstverlening aan Lagrey voort te zetten, gedurende een periode van ten minste twee jaar vanaf de datum van dit vonnis.

Tussen partijen is evenmin in geschil dat eiseres – die gelijk kan worden gesteld aan een pandhouder van stil verpande vorderingen naar Nederlands recht – de kosten die de curator in redelijkheid heeft gemaakt om eiseres de gewenste informatie te verschaffen, bij voorschot aan de boedel moet vergoeden en in hoeverre de tot dusver in rekening gebrachte kosten redelijk zijn. Er is geen wettelijke basis voor een verplichting van eiseres om de kosten van de curator bij voorschot te voldoen. Evenmin is in de jurisprudentie steun te vinden voor de stelling dat eiseres die kosten op voorhand moet voldoen. Eiseres heeft een redelijk rechtens te respecteren belang bij het verlangen van een specificatie en het uitstellen van de betaling totdat die specificatie is ontvangen. Dat geldt zeker in dit geval waar de informatieverstrekking uitermate traag is verlopen en aanvankelijk zelfs onduidelijk was of de factuur aanwezig was en/of de curator bereid was deze af te geven. De curator kon, in het belang van de boedel, vragen om een betalingstoezegging, maar zodra die verkregen was, moest hij de factuur verstrekken en de kosten specificeren. De enkele omstandigheid dat partijen thans in een conflictsituatie verkeren, is onvoldoende om aan te nemen dat eiseres de kosten niet zal voldoen. De omstandigheid dat eiseres een buitenlandse vennootschap is, is ook onvoldoende reden om eiseres te veroordelen de kosten van de curator bij voorschot te voldoen. Eiseres is immers geen moeilijk te traceren ‘postbusvennootschap’, maar een Duitse vennootschap met een kantooradres in Duitsland en een advocaat in Nederland, die voldoende solvabel is. Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu de curator overigens geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat er een reële kans is dat eiseres, ondanks haar toezegging daartoe, de kosten van de curator – voor zover die redelijk zijn – niet zal vergoeden, zijn er geen gronden aanwezig om te oordelen dat eiseres de redelijke kosten van de curator bij voorschot (had) moet(en) voldoen. De omstandigheid dat de curator eiseres nog heeft gewezen op het inzagerecht ex art. 3:15j BW, waarvan eiseres geen gebruik heeft gemaakt, maakt dat niet anders. Kaptein gaat in zijn noot onder meer in op de vraag of de informatieplicht voor de curator überhaupt gold.

Vraag is of de verstrekking van het overbruggingskrediet en het vrijgeven van het seizoenskrediet, aan welke rechtshandelingen Borgtocht II is verbonden, hebben plaatsgevonden ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming. Met name is van belang dat door het verstrekken van het overbruggingskrediet en het vrijgeven van het seizoenskrediet de liquiditeit van de onderneming daadwerkelijk is vergroot. Dat dit is gebeurd door aanvulling van het bestaande liquiditeitstekort, maakt dit niet anders. Immers, aldus kwamen gelden in de vorm van kredietruimte vrij om bestellingen voor het nieuwe seizoen mee te doen. Daarbij sluit aan dat in Kredietovereenkomst II uitdrukkelijk is opgenomen dat de ter beschikking gestelde gelden uitsluitend bestemd waren voor financiering van de bedrijfsactiviteiten. De verstrekte gelden waren dus bedoeld voor het verrichten van de kernactiviteiten van de onderneming. Het vrijgeven van het seizoenskrediet was daarbij een terugkerende en daarmee normale handeling in de bedrijfsuitoefening en in de relatie tussen de bank en de onderneming, evenals het herzien van de financieringsstructuur van de onderneming indien daartoe in verband met haar liquiditeitsbehoefte aanleiding bestond. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat sprake was van een zodanig slechte financiële situatie dat het sluiten van de kredietovereenkomst niet langer kon worden beschouwd als handeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming. Ook de omstandigheid dat voor het eerst een persoonlijke borgstelling werd verlangd, doet aan een en ander niet af. Uit de vaststaande feiten blijkt dat de bank in verband met de financiële situatie van de onderneming inbreng van de aandeelhouders wenste. Dit is niet ongebruikelijk. Gedaagde heeft ook bevestigd dat hij zich bereid had verklaard uit privévermogen de gewenste investering te doen. Gelet op het voorgaande was voor de borgstelling geen toestemming van zijn echtgenote vereist. Van een tekortschieten van de bank in haar zorgplicht is geen sprake. Gedaagde had zich bereid verklaard als middellijk aandeelhouder € 270.000 uit privévermogen in de onderneming te investeren. Het overbruggingskrediet met de daaraan verbonden borgstelling is daarvoor in de plaats gekomen, omdat gedaagde niet op korte termijn financiële middelen kon vrijmaken. Gelet op deze gang van zaken moet voor hem duidelijk zijn geweest welke verplichtingen hij aanging en welke risico’s hij in dat kader liep. Daarbij was gedaagde zelf ook op de hoogte was van de financiële situatie van de onderneming.

In de algemene voorwaarden is ten aanzien van de kredietlimiet bepaald dat het maximumbedrag door leverancier G wordt vastgesteld en telkens door G kan worden gewijzigd. Van nadere afspraken over de wijze waarop G die bevoegdheid mag gebruiken, is niet gebleken. G moet zich daarbij tot op zekere hoogte laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van eiseressen. Dat vloeit voort uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van de partijen beheersen. Aangenomen moet worden dat vóór het moment dat gedaagde aankondigde de totale kredietlimiet per 1 oktober 2013 te zullen stellen op € 835.000, officieel een limiet gold van € 735.000. In de praktijk werden feitelijk veel hogere openstaande bedragen door G gedoogd. Dat G de limiet per 1 oktober 2013 op € 835.000 heeft gesteld, hield dus officieel een verhoging in, maar feitelijk een verlaging. In beginsel is dit het goed recht van G. De vraag is of dit is gebeurd op een manier die gezien de tussen de partijen bestaande relatie acceptabel is, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het bedrag van het toegestane krediet wordt in belangrijke mate bepaald door de kredietverzekeraar van G, C. Aan de hand van onderzoek van de administratie van eiseressen is C tot een limiet van € 600.000 gekomen. G is bereid geweest daar voor eigen risico een bedrag van € 235.000 bovenop te zetten. Het staat G (en C) in beginsel vrij een eigen inschatting te maken van welk debiteurenrisico zij aanvaardbaar vinden, tenzij sprake zou zijn van volstrekte willekeur. Hoewel het voor de hand ligt dat er liquiditeitsproblemen kunnen ontstaan indien op betrekkelijk korte termijn het leverancierskrediet wordt teruggebracht van feitelijk circa € 1.600.000 naar € 835.000, hebben eiseressen niet met cijfers en/of bescheiden onderbouwd wat de aard en de ernst van die problemen is voor hun bedrijfsvoering. Uit de feiten kan ook niet worden afgeleid dat eiseressen met een onacceptabel ernstig nadeel worden bedreigd. Van willekeur bij het bijstellen van de kredietlimiet is niet gebleken. Voor het inlopen van de limiet is een termijn van ongeveer drie maanden gesteld. De discussie tussen de partijen over handhaving van de officiële limiet speelde reeds langer. Eiseressen moesten er in elk geval sinds begin maart 2013 rekening mee houden dat gedaagde geen overstand boven de toen geldende limiet van € 735.000 meer wilde toestaan. Dat een halfjaar veel te beperkt was om zonder problemen tot een andere of anders gefinancierde bedrijfsvoering te komen, hebben eiseressen onvoldoende gemotiveerd gesteld, laat staan met stukken onderbouwd.

?Een rechtshandeling is onverplicht, indien er niet een op de wet of overeenkomst rustende verplichting bestaat. Nu het eigendomsvoorbehoud volgt uit de algemene voorwaarden van gedaagde, die blijkens de intentieverklaring deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen Restaurant 21 en gedaagde, kan de terugname door gedaagde en teruglevering door Restaurant 21 niet als een onverplichte rechtshandeling worden aangemerkt. Uit art. 11 lid 2 van de algemene voorwaarden volgt dat een terugname van geleverde zaken als een ontbinding geldt van de met de opdrachtgever gesloten overeenkomst(en). Art. 6:271 BW bepaalt dat een ontbinding de partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Hoewel de ontbinding dus terugwerkende kracht mist (art. 6:269 BW), zijn partijen wel verplicht elkaar na ontbinding zo veel mogelijk in de oude toestand terug te brengen. Heeft de koper reeds gedeeltelijk betaald, dan zal de verkoper het reeds betaalde – onder verrekening van de door hem geleden schade – moeten teruggeven. Restaurant 21 heeft, in verband met de aan haar geleverde bedrijfskeuken, in totaal een bedrag van € 34.134,02 van het overeengekomen bedrag van € 37.361,24 voldaan. Uit het voorgaande vloeit voort dat gedaagde het door Restaurant 21 reeds betaalde bedrag ad € 34.134,02, onder verrekening van de door haar geleden schade, aan de curator zal moeten terugbetalen. Nu de ontbinding en de hieruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichting zijn ontstaan vóór de faillietverklaring, kan gedaagde haar schuld verrekenen met haar vordering op de gefailleerde, voor zover die eveneens is ontstaan vóór de faillietverklaring.

Niet valt in te zien op welke grond failliet gehouden was om jegens appellante zekerheden te verschaffen voor een schuld van Vewa aan appellante. Daarmee is aan het eerste vereiste van art. 42 Fw voldaan. De vraag of de verstrekking van de borgtocht en pandrechten benadeling van haar schuldeisers tot gevolg heeft, moet worden beoordeeld naar het moment waarop op het door de curator gedane beroep op de vernietiging wordt beslist en moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandelingen te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandelingen onaangetast blijven. Door de borgtocht en de daarmee samenhangende pandrechten heeft appellante zich een sterkere verhaalspositie verschaft jegens failliet, terwijl de vordering van appellante op failliet, al is zij gecedeerd, is blijven bestaan. Dat deze ‘feitelijk’ zou zijn kwijtgescholden, laat onverlet dat de vordering op failliet niet is verminderd. Er is geen verandering ontstaan in de totale schuldenlast van failliet, terwijl door de borgstelling en de verpanding wel minder verhaalsobjecten voor de overige schuldeisers beschikbaar zijn. Daarmee is ook aan het tweede vereiste van art. 42 Fw voldaan. Tegen de stelling van de curator dat de verstrekking door failliet van de borgtocht en pandrechten om niet plaatsvond, heeft appellante geen verweer gevoerd. Voor zover haar verweer dat failliet heeft geprofiteerd doordat de vordering van appellante feitelijk deels is kwijtgescholden mede in dit verband moet worden betrokken, faalt het. Uit de omstandigheid dat appellante haar vordering op failliet (deels) boekhoudkundig afboekte, kan niet worden geconcludeerd dat de rechtshandelingen anders dan om niet hebben plaatsgevonden. De schuld van failliet is immers geheel blijven bestaan. Dat failliet wist of behoorde te weten dat door de verstrekking van de borgtocht en pandrechten haar schuldeisers zouden worden benadeeld, is door appellante onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit vaststaat. Daarmee staat tevens vast dat ook aan het derde vereiste van art. 42 Fw is voldaan.

De rechter-commissaris is van oordeel dat er in dit geval voldoende aanleiding bestaat voor het stellen van een termijn. Deze termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel, juist daar waar partijen er zelf niet meer uitkomen. Niet in geschil is dat het in ieders belang is om het verwijderen van het aluminium uit de smeltovens zo veel mogelijk gelijk te laten lopen met de ontmanteling daarvan. Het nog jaren feitelijk separeren van de kwestie van de smeltovens botst met het belang van de boedel die afwikkeling zo veel mogelijk in een hand te houden. Bovendien heeft verzoekster (tot cassatie) in feite al een ruimere termijn verkregen dan door de curatoren in eerste instantie wenselijk werd geacht. Partijen zijn na bijna negen maanden nog niet tot een regeling gekomen. Gelet op het feit dat er ook voor de toekomst aan de zijde van verzoekster een concreet plan ontbreekt met betrekking tot de vraag welke stappen er (feitelijk) nog gezet zouden worden en deze kwestie maar blijft voortslepen, wordt het verzoek tot verdere verlenging dan de dag van deze uitspraak afgewezen. Het onderdeel is tegen dit oordeel gericht. Bij de beoordeling van de klacht stelt de Hoge Raad het volgende voorop. De bevoegdheid van de curator om ex art. 58 Fw de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. In een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de curator bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht. Ook in dergelijke gevallen moet hij immers het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging van die termijn afwegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel en kan hij op grond van die belangenafweging het verzoek afwijzen. De klacht stuit daarop af. Verdaas leidt uit de overwegingen van het arrest af dat uitgangspunt bij termijnstelling was en blijft, dat de termijn lang genoeg moet zijn om de pand- of hypotheekhouder in staat te stellen zijn rechten binnen de gestelde termijn uit te oefenen. Onder (bijzondere) omstandigheden kan het boedelbelang echter prevaleren in die zin dat een termijn waarbinnen deze rechten redelijkerwijze niet kunnen worden uitgeoefend, toch een redelijke termijn is. Verder lijkt het feit dat de Hoge Raad de bevoegdheid tot termijnverlenging op de curator in plaats van de rechter-commissaris betrekt, een verschrijving.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2013 (zie «JOR» 2014/84), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechtbank niet kon volstaan met de wijze waarop zij een door de curator aangegane schikking had getoetst. De schrijver leest het arrest als volgt. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, ongeacht wie daaruit later zal blijken te worden voldaan. Hoewel het verleidelijk is te schikken voor een bedrag dat een onmiddellijke afwikkeling van het faillissement met een honderdprocentuitkering waarborgt, mag het belang van de schuldenaar bij het surplus niet daaraan worden opgeofferd. Zit er meer in de zaak, wegen de kansen op een hogere opbrengst op tegen de risico’s van het verlies in de procedure, dan is doorprocederen (of dooronderhandelen) aangewezen.

De schrijver bespreekt de gevolgen van het arrest Koot/Tideman (HR 19 april 2013, «JOR» 2013/224) voor de arbeidsrechtpraktijk. Het arrest heeft, in een arbeidsrechtelijke context, door afschaffing van het toedoencriterium gevolgen voor sommige tot dan toe als boedelschuld aangemerkte verplichtingen, zoals in een casus als die van Frima/Blankers (HR 12 november 1993, NJ 1994, 229). Voor de praktijk is de in het arrest neergelegde uitbreiding van het begrip ‘faillissementsschuld’ belangrijker waar het betreft vorderingen van werknemers die eerst zijn ontstaan na faillietverklaring van de werkgever, maar voortvloeien uit (de afwikkeling van) de voordien bestaande arbeidsovereenkomst. De in Koot/Tideman uitgesproken uitbreiding zou eerst en vooral de kans kunnen bieden om de als onwenselijk beschouwde niet-verifieerbare claim op een afvloeiingsvergoeding van een werknemer in een ‘Van Gelder Papier’- situatie (HR 12 januari 1990, NJ 1990, 552) voortaan te behandelen als een verifieerbare, preferente faillissementsvordering. In het arrest Romania (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244) heeft de Hoge Raad daar echter, door Van Gelder Papier op één lijn te plaatsen met Aukema/Unie-Invest (HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101) een stokje voor gestoken. De schrijver betoogt dat dit een heroverweging verdient.

Stel dat in een transactie met notariële tussenkomst op dezelfde dag de koopovereenkomst wordt aangegaan, de leveringsakte wordt verleden én de koper failleert. Welke consequenties heeft dit voor de overdacht en aan wie moet de notaris de koopprijs uitbetalen? De schrijver betoogt dat de overdracht wel tot stand komt, maar dat art. 24 Fw de uitbetaling van de koopprijs aan de verkoper in de weg staat. Dit onwenselijke gevolg van het faillissement kan worden voorkomen, door te verkopen of te leveren onder de opschortende voorwaarde dat de koper niet failleert op de dag waarop de leveringsakte wordt gepasseerd.

Per 17 maart 2013 is de Gedragscode voor de bewindvoerders in de schuldsaneringsregeling van de Raad voor Rechtsbijstand in werking getreden (Stcrt. 2013, nr. 6754). Deze Gedragscode strekt ertoe de kwaliteit van (de werkzaamheden van) bewindvoerders verder te verhogen. De schrijver bespreekt de gedragscode.

De schrijvers besteden aandacht aan enkele recente ontwikkelingen in de jurisprudentie op het gebied van het goederen- en faillissementsrecht. Aan bod komen de onderwerpen pand en hypotheek, boedelschulden en (niet-verifieerbare) vorderingen, het bodemrecht, art. 1 Fw, bestuurdersaansprakelijkheid, faillissement en aanbesteding en de herijking van het faillissementsrecht.

In het financiële toezichtrecht kan een onteigening zien op zowel activa als passiva. Het is echter de vraag hoe een onteigening van passiva vermogensrechtelijk vorm krijgt of zou moeten krijgen. De schrijfster gaat in het kader van de bespreking van deze kwestie in op de vraag of het financiële toezichtsrecht en het BW op dit punt thans (voldoende) op elkaar zijn afgestemd, zodanig dat rechtssubjecten kunnen vaststellen wat de gevolgen van een onteigening van passiva, en zo nee, hoe de wetgever een betere afstemming zou kunnen creëren.

De art. 3 en 9 van richtlijn 2001/24 (betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen) moeten aldus worden uitgelegd dat maatregelen tot sanering of liquidatie van een financiële instelling moeten worden beschouwd als door een administratieve of rechterlijke instantie vastgestelde maatregelen in de zin van die artikelen van richtlijn 2001/24, aangezien die overgangsbepalingen slechts door middel van rechterlijke beslissingen waarbij aan een kredietinstelling uitstel van betaling wordt verleend, gevolgen sorteren. Art. 32 van richtlijn 2001/24 moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een nationale bepaling (zoals art. 98 van wet 161/2202 betreffende financiële instellingen, zoals gewijzigd bij wet 129/2008), dat elke rechtsvordering tegen een financiële instelling verbood of opschortte zodra aan deze instelling uitstel van betaling was verleend, gevolgen sorteert ten aanzien van conservatoire maatregelen als die in het hoofdgeding, die in een andere lidstaat zijn vastgesteld vóór het verlenen van uitstel van betaling.

De vordering tot indeplaatsstelling kan slechts worden toegewezen indien een zwaarwichtig belang bestaat bij de overdracht van de onderhavige winkel aan BV 4 (art. 7:307 lid 2 BW). De curator heeft de volgende belangen aangevoerd: (a) de continuïteit van de winkel kan worden gewaarborgd; (b) de overdracht genereert aanzienlijke baten voor de boedel; (c) met de overdracht kunnen in concernverband meer winkels worden gehandhaafd; (d) verlies van investeringen en goodwill wordt voorkomen en (e) werkgelegenheid blijft bewaard. Namens de curator is verklaard dat een afwijzing van de gevorderde voorlopige voorziening en, later, de vordering tot indeplaatsstelling niet zal leiden tot een bijstelling en aanpassing van de tussen de curator en BV 4 overeengekomen koopsom voor de activa. Met 51 van de in totaal 53 verhuurders van de in totaal 60 winkelpanden is overeenstemming bereikt en recent is door middel van een kort geding een indeplaatsstelling ten aanzien van één verhuurder met succes afgedwongen. Indien de onderhavige winkel niet wordt doorgestart, dan heeft dat geen negatieve consequenties voor de doorstart van de overige 59 winkels. Dit betekent dat het belang sub b niet (meer) bestaat en dat het niet honoreren van de belangen sub a en d geen negatieve gevolgen voor de failliete boedel heeft. Met zwaarwichtige belangen zijn uitsluitend de belangen van de huurder/ exploitant bedoeld en niet de belangen van de overnemende partij. Het belang sub c is een belang van BV 4 en niet (meer) van de curator, zodat dit buiten beschouwing moet blijven. Afwijzing van de vordering zal betekenen dat de winkel alsnog wordt gesloten en dat het in die winkel werkzame personeel, vijf personeelsleden, op straat komt te staan. Het behoud van werkgelegenheid, het belang sub e, is een belang dat de curator zich mag aantrekken (HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643 (Sigmacon II)) en dat bij de beoordeling moet worden betrokken. Toch is het werkgelegenheidsbelang in dit geval niet zwaarwegend. De curator heeft niets gesteld omtrent de aard en de duur van de vijf dienstverbanden. Bij gebreke van deze informatie kan de impact van de vijf ontslagen moeilijk worden bepaald. Op het totaal van de 247 arbeidsplaatsen die ten gevolge van de doorstart behouden blijven, levert het verlies van 5 arbeidsplaatsen geen substantieel verlies op. Gesteld noch gebleken is dat, indien de 5 werknemers niet bij BV 4 in dienst treden, een financieel nadeel voor de boedel ontstaat. Het bestaan van een zwaarwichtig belang is niet aannemelijk gemaakt.

Geïntimeerde verzet zich tegen de door de cessionaris op grond van respectievelijk art. 225 lid 1 aanhef en onder c en 227 lid 1 aanhef en onder b Rv gedane aanzegging van schorsing en hervatting van de procedure in reconventie. Nu is gebleken dat de cessie heeft plaatsgevonden hangende de procedure in eerste aanleg, kan cessionaris volgens geïntimeerde niet nu pas als partij aan de procedure deelnemen. Dit verzet slaagt niet. In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een stille cessie, staat niets eraan in de weg dat de procedure wordt voortgezet door de cedent, totdat de cessionaris de procedure alsnog wenst over te nemen. Cessionaris was geen (formele) procespartij bij het bestreden vonnis in eerste aanleg en mocht wel maar behoefde niet zelf hoger beroep in te stellen (vgl. HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204). Van kracht (en gezag) van gewijsde van dit vonnis is dan ook geen sprake door het (tijdig) hoger beroep van cedent. Het staat cessionaris, als werkelijk belanghebbende bij de uitkomst van de procedure in reconventie, dan ook vrij om, na het faillissement van appellant, alsnog de schorsingsgrond ex art. 225 lid 1 aanhef en onder c Rv in te roepen en de procedure in reconventie van de cedent over te nemen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde dat belanghebbende eerst nu als partij aan de procedure gaat deelnemen en waarom geïntimeerde daardoor op onaanvaardbare wijze in haar belangen zou worden geraakt. Er bestaat dan ook geen grond om cessionaris niet-ontvankelijk te verklaren of om haar het recht te ontzeggen de procedure van cedent over te nemen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest Vis q.q./ NMB (HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1) ten aanzien van girale betalingen overwogen dat het beginsel van art. 23 Fw meebrengt dat de curator het giraal betaalde bedrag kan terugvorderen, als ‘de bank waaraan de overboekingsopdracht werd gegeven, bij aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen heeft verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten’. Pas als de betalingsopdracht door failliet is gevolgd door creditering van de bankrekening van appellante, is betaald. Daartoe moeten de volgende stappen worden doorlopen: (a) failliet geeft aan Rabobank opdracht tot betaling; (b) Rabobank debiteert haar rekening-courant met failliet ten laste van failliet en ten gunste van zichzelf; (c) de rekening-courant van Rabobank met DNB wordt gecrediteerd ten laste van de bank en ten gunste van DNB; (d) DNB verevent deze creditering door haar rekening-courant met ING te debiteren ten laste van zichzelf en ten gunste van ING; (e) ING debiteert haar rekening-courant met appellante ten laste van zichzelf en ten gunste van appellante. Het betalingsverkeer tussen de betrokken banken en DNB verloopt via intermediair Equens. Equens boekt de betaalde bedragen niet ten name van zichzelf en houdt ten behoeve van het betalingsverkeer niet zelf rekeningen bij de betrokken banken en/of DNB. Zij regelt en administreert het betalingsverkeer tussen onder meer DNB en de aangesloten banken. Tot het moment van verevening door DNB vinden de te verrichten handelingen om te komen tot creditering van de rekening van appellante (het moment van betaling) plaats in het domein van failliet en Rabobank. Het is failliet die opdracht geeft tot betaling en het is de Rabobank die zorgt respectievelijk zorg doet dragen voor debitering en creditering van haar rekeningen-courant met failliet respectievelijk DNB. Dat voor die handelingen (noodzakelijk) gebruik wordt gemaakt van Equens doet daaraan niet af. Zolang nog betalingshandelingen moeten plaatsvinden in het domein van failliet en haar bank, dat wil dus zeggen tot het moment van verevening door DNB, vinden die handelingen plaats door failliet c.q. de bank waaraan de overboekingsopdracht werd gegeven. De curator kan derhalve terugbetaling vorderen indien de verevening door DNB nog niet heeft plaatsgevonden bij aanvang van de dag van faillietverklaring.

De vernietigingsmogelijkheden van art. 42 Fw zijn aanzienlijk ruimer dan de beperkte vernietigingsmogelijkheden van art. 2:334u BW. Een vernietiging op de voet van art. 42 Fw kan immers buitengerechtelijk plaatsvinden, is niet beperkt tot de in art. 2:334u BW omschreven situaties en is niet gebonden aan een termijn van zes maanden. Wanneer zou worden aangenomen dat een splitsing door de curator ook op de voet van art. 42 Fw kan worden vernietigd, zou de specifieke norm van art. 2:334u BW dan ook onaanvaardbaar worden doorkruist. De strekking van beide normen (bescherming van schuldeisers tegen rechtshandelingen waardoor schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden) is immers dezelfde, maar de wijze waarop de bescherming plaatsvindt, de voorwaarden die in dit verband worden gesteld, het tijdsbestek waarbinnen de vernietiging mogelijk is en de bescherming van derden in dit verband, is in art. 2:334u BW telkens anders geregeld dan in art. 42 Fw. Omdat door toepassing van art. 42 Fw in gevallen als de onderhavige deze specifieke regels zouden kunnen worden ontgaan, zou aldus afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid die de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW beoogt te dienen. Daarom moet worden geoordeeld dat de specifieke norm van art. 2:334u BW exclusief toepasselijk is. Naast de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW is geen plaats voor vernietiging van een splitsing door een curator op de voet van art. 42 Fw. Van Eck bespreekt een aantal interessante punten uit de conclusie van A-G Timmerman, zoals de vraag of crediteuren als ‘andere belanghebbenden’ in de zin van art. 2:334u lid 2 BW kunnen worden aangemerkt en de vraag of de zesde EG-richtlijn inzake het vennootschapsrecht en art. 2:334u BW in de weg staan aan de relatieve werking van de actio Pauliana.

A wijst op het executoriaal beslag dat G op haar aandelen heeft doen leggen en meldt daarnaast hoe zij aan haar verplichtingen wil voldoen, te weten door verkoop van haar aandelen aan G en verrekening. Daartoe strekken ook de door haar aangespannen bodemprocedures. Voorshands is niet onaannemelijk dat langs die weg betaling van de vordering van G zal kunnen plaatsvinden, terwijl bij deze stand van zaken niet gebleken is dat van G in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de tegen haar ingestelde procedure afwacht en eraan meewerkt om in het kader van die procedure tot een werkbare oplossing te komen. Dat die oplossing er, alle gemaakte kosten ten spijt, tot nu toe niet is geweest, hangt in niet onwaarschijnlijke mate samen met de vrijblijvendheid waarvoor in het kader van de vaststellingsovereenkomst is geopteerd. Doordat G van koop mocht afzien en in die situatie niet is voorzien, is er thans een impasse. De faillissementsaanvrage is, mede gelet op het bepaalde in art. 2:8 BW, niet het juiste middel om die impasse te doorbreken. De (nieuwe) procedure tot gedwongen (ver)koop lijkt daarvoor een beter instrument, temeer nu er op dit moment op meerdere punten onduidelijkheid bestaat over de rechten en plichten van partijen. In het onderhavige geval – waarin alleen twee aandeelhouders en hun gezamenlijke vennootschap figureren en er geen derde schuldeisers zijn die belang hebben bij een faillissement en een verdeling van het actief door de curator – maakt A bovendien terecht bezwaar tegen het buiten haar om gebruiken van de gestelde (rekening-courant)schuld aan Julo als steunvordering. Zij wijst er daarbij op dat de rekening-courantschuld van G aan Julo vele malen hoger is dan die van haar, ook indien bij haar schuld die aan G wordt opgeteld. Aldus kan evenmin worden geconcludeerd dat A zich bevindt in een toestand waarin zij heeft opgehouden haar schulden te betalen. Tot slot zij vermeld dat ook de curator aannemelijk acht ‘dat de door A gehouden 50% een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt welke in omvang mogelijk het nu bekende passief van A overtreft’. A wijt het aan G dat dit actief, waaruit haar schuld zou kunnen worden voldaan, tot nu toe niet te gelde kon worden gemaakt. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat dit verwijt (geheel) onterecht is, waardoor het er nu (te) veel van weg heeft dat de faillissementsaanvrage door G wordt gebruikt om het actief van Julo op voordelige wijze uit de boedel te kunnen kopen. Daarvoor is het middel van de faillietverklaring niet bedoeld.

Er is sprake van een driepartijenverhouding, waarin Menzis op grond van een raamovereenkomst voorschotten verstrekt aan zorgaanbieders, onder wie failliet, en G2 als betaalkantoor fungeert. Menzis is ook de opdrachtgever voor de terugbetaling van het te veel verstrekte voorschot. Noch de verstrekking van voorschotten, noch de terugvordering van te veel verstrekte voorschotten is een rechtshandeling om niet. De voorschotten worden verstrekt ter voldoening aan een wettelijke verplichting, die is uitgewerkt in de raamovereenkomst. Deze raamovereenkomst voorziet in de afrekening van de verstrekte voorschotten op basis van de werkelijk verleende zorg, waarbij te veel betaalde voorschotten moeten worden terugbetaald dan wel verrekend met voorschotten over latere perioden. Uit dit voorschotstelsel volgt dat, zolang geen eindafrekening heeft plaatsgevonden, een te veel betaald voorschot niet opeisbaar is. Op het tijdstip van het verzoek van Menzis aan failliet om terugbetaling van het te veel verstrekte voorschot was nog geen eindafrekening over de desbetreffende periode(n), de periode waarvoor het voorschot was verstrekt, was nog niet verstreken en de zorgverlening niet gestaakt. Volgens vaste rechtspraak geschiedt betaling van een niet opeisbare schuld steeds onverplicht. Nu Menzis het te veel verstrekte voorschot heeft teruggevorderd en de betaling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden vóór de eindafrekening, geschiedde de betaling onverplicht als bedoeld in art. 42 Fw. Nu het ging om de betaling van een niet opeisbare schuld, wordt wetenschap van benadeling van de schuldeisers van failliet op grond van art. 43 lid 1 aanhef en onder 2° Fw behoudens tegenbewijs vermoed aan beide zijden te bestaan. Het verweer van Menzis dat de bevoorschotting gebeurde met het oog op de continuïteit van de zorgverlening door failliet en niet ter voldoening van handelscrediteuren, wordt verworpen. Menzis heeft niet toegelicht welke verplichtingen failliet aanging met het oog op de continuïteit van de zorg en welke verplichtingen zij was aangegaan met de handelscrediteuren en ook niet wat dit onderscheid rechtvaardigt, ervan uitgaande dat failliet laatstbedoelde verplichtingen aanging in het kader van het realiseren van haar bedrijfsdoelstelling (het verlenen van zorg). Voorts was Menzis op de hoogte van de precaire toestand waarin failliet verkeerde. Menzis heeft derhalve onvoldoende argumenten en feiten naar voren gebracht om toegelaten te worden tot het tegenbewijs van het wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling.

Toen duidelijk werd dat eiseres zelfstandig niet meer kon voortbestaan, is getracht de onderneming over te dragen, zodat de schuldeisers (in elk geval deels) kunnen worden afgelost. G heeft zich geïnteresseerd getoond in overname. In dat kader is een (concept)overeenkomst opgesteld en een overeenkomst van geldlening en pandakte. Nadien zijn nog andere biedingen door G gedaan, die echter niet tot een transactie hebben geleid. In januari 2013 heeft G een laatste bod gedaan, dat door eiseres is afgewezen. G was aldus als beoogde overnamekandidaat op de hoogte van (vertrouwelijke) bedrijfsgegevens van eiseres, waaronder het feit dat zij in een benarde financiële positie verkeerde en genoodzaakt was om haar activa over te dragen. G heeft in mei 2012 een due diligence- onderzoek uitgevoerd. De bijzondere positie waarin G verkeerde, moet worden meegenomen bij de beantwoording van de vraag of haar handelwijze na de surseance onrechtmatig was jegens eiseres. Het bedrijfsdebiet van eiseres bestaat uit haar relaties en de lopende opdrachten en haar werknemers, specialisten die binnen eiseres zijn opgeleid en die vaak langdurig bij opdrachtgevers worden gedetacheerd. Het verlies van de opdrachtgevers of werknemers is van grote invloed op de waarde van de onderneming. De e-mail aan de werknemers van eiseres is op te vatten als een uitnodiging om over te stappen van eiseres naar G. Aannemelijk is dat G in het kader van de beoogde overname op de hoogte is geraakt van de e-mailadressen van de werknemers. G is zich juist tijdens de gesprekken met de werknemers in het kader van de overname bewust geworden van hun waarde. Door kort nadat haar overnamebod was afgewezen en eiseres in surseance was geraakt de werknemers van eiseres te benaderen op de wijze zoals zij heeft gedaan, waarbij zij ook heeft aangekondigd de opdrachtgevers van eiseres te zullen benaderen om de contracten van eiseres met haar voort te zetten, heeft G onrechtmatig jegens eiseres gehandeld. Hiermee tast zij het bedrijfsdebiet van eiseres aan en dreigt zij een succesvolle verkoop van de onderneming door eiseres, die in het belang van al haar schuldeisers is, te frustreren. Het stond G vrij na de surseance haar pandrecht aan de debiteuren van eiseres te openbaren. De aan eiseres verstrekte geldlening was sinds 31 december 2012 opeisbaar en ook de surseance vormde een zelfstandige grond om tot opeising over te gaan. Het aan de opdrachtgevers uitgebrachte exploot omvat echter beduidend meer informatie dan de enkele openbaring van het stil pandrecht. G maakt ook melding van het interne geschil dat heeft gespeeld binnen eiseres, het vervolgens te koop aanbieden door eiseres van haar activa, de onderhandelingen in dat kader met G en de op verzoek van eiseres aan haar verleende surseance van betaling. Tot slot heeft G in het exploot opgenomen dat G zal pogen de dienstverlening die door eiseres werd geleverd, voort te zetten met behoud van de daarbij betrokken werknemers. Ook deze mededelingen kunnen een nadelig effect op de continuïteit van de onderneming van eiseres hebben en zijn onrechtmatig jegens eiseres.

De curator heeft de machtiging van de rechter-commissaris tot binnentreden gebruikt door de taxateur en de politieagent met behulp van die machtiging het pand te laten betreden terwijl zijzelf en de bewoners niet aanwezig waren. Uit de woning zijn goederen ter bewaring meegenomen. Hoewel een enkele fout van een curator niet voldoende is hem te ontslaan en met een benoeming van een ander tot curator vertragingen en extra kosten in de afwikkeling van het faillissement gemoeid zijn, heeft de curator in dit geval het hoofd niet koel gehouden en heeft zij meerdere fouten gemaakt in een situatie waarin zij had kunnen voorzien dat het failliet en anderen aan medewerking ontbrak en waarin zij bovendien niet helemaal kon uitsluiten dat niet failliet, maar anderen, wier rechten en belangen zij moest respecteren, als bewoners bevoegd waren beslissingen te nemen over het toelaten van de curator en anderen tot het pand. Door niet zelf, voorzien van een machtiging tot binnentreden, op 24 december 2012 naar het pand te gaan, hoewel zij wist dat failliet de taxateur niet tot het pand zou toelaten, heeft zij zichzelf en anderen onnodig in moeilijkheden gebracht, waarin zij naar aanleiding van de berichten van de taxateur, toen deze voor een gesloten deur stond, in haast meende te moeten handelen. Daarbij heeft zij de rechtmatige belangen van failliet en derden miskend en heeft zij zich niet respectvol en professioneel gedragen tegenover sommigen met wie zij in de uitoefening van haar taak in aanraking kwam. Hoezeer een curator ook op tegenstand stuit bij de uitoefening van zijn taken, hij moet steeds beseffen dat hij in een machtsverhouding tot failliet staat en dat hij met die macht zeer zorgvuldig en terughoudend moet omgaan. Sprake is van zeer zwaarwegende omstandigheden die het ontslag van de curator rechtvaardigen.

De beslissing d.d. 24 januari 2013 is gebaseerd op art. 101 Fw, waarin is bepaald dat de curator bevoegd is goederen in het faillissement te vervreemden. Art. 101 lid 2 Fw verwijst naar art. 176 Fw, dat bepaalt dat de curator toestemming van de rechtercommissaris nodig heeft om de goederen onderhands te verkopen. Deze verwijzing richt zich tot de curator; hij moet zich voorzien van toestemming van de rechtercommissaris. Art. 67 lid 1 laatste volzin Fw brengt tot uitdrukking dat belanghebbenden niet in beroep kunnen gaan tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat niet openbaar maar onderhands kan worden verkocht, juist ook omdat deze beslissing zich uitsluitend richt tot de curator. Het hoger beroep van appellanten is dan ook niet-ontvankelijk. Aan dit oordeel doet niet af dat door de rechtercommissaris de e-mail van de advocaat van appellanten van 25 januari 2013 als hogerberoepschrift op grond van art. 67 Fw is aangemerkt, nu de rechtbank vervolgens op grond van de Faillissementswet moet beslissen of dit hoger beroep ontvankelijk is. Appellanten hebben ter zitting (voor het eerst) aangevoerd dat hun verzoek tot heroverweging in de e-mail van 25 januari 2013 subsidiair moet worden opgevat als een verzoek ex art. 69 Fw, wat betekent dat zij geacht moeten worden hoger beroep te hebben ingesteld tegen de beslissing van de rechter-commissaris op dit verzoek als vervat in zijn e-mail d.d. 25 januari 2013. De rechter-commissaris heeft in de e-mail van 25 januari 2013 echter geen verzoek ex art. 69 Fw gelezen en had dat ook niet hoeven doen, gelet op de laatste alinea van de e-mail, waarin is vermeld dat beoogd wordt hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van 24 januari 2013. Welwillende lezing van de e-mail door de rechtbank kan evenmin leiden tot de conclusie dat daarin een art. 69 Fw-verzoek wordt gedaan. Dit betekent dan ook dat de beslissing van de rechter-commissaris d.d. 25 januari 2013 niet een beslissing is in de zin van art. 69 Fw en dat er derhalve geen beschikking van de rechter-commissaris voorligt waartegen ex art. 67 Fw hoger beroep openstaat.

Zowel gedaagde (Y) als de vof voert aan dat ten tijde van het aangaan van het contract (waarvan vaststaat dat het tot benadeling van de crediteuren van failliet leidt) aannemelijk was dat de crediteuren van failliet volledig of vrijwel volledig voldaan zouden kunnen worden doordat de aan de holding toebehorende grond zou worden verkocht en de opbrengst daarvan zou worden aangewend voor de voldoening van de crediteuren van de (holding en van) failliet. De opbrengst zou aanzienlijk zijn, nu de grond betrokken was in een herontwikkelingsplan. Begin 2009 bleek dat de provincie niet akkoord ging met een bestemmingsplanwijzing, waardoor de herontwikkeling van de baan was en ook een toereikende opbrengst illusoir werd. De curator betwist dat de opbrengst van de grond aangewend zou worden ter voldoening van crediteuren van failliet en dat die opbrengst naar verwachting toereikend zou zijn om alle of nagenoeg alle crediteuren te voldoen. Gelet op het wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling op grond van het bepaalde in art. 43 lid 1 aanhef en onder 1 Fw is het aan de vof het tegenbewijs te leveren tegen het hier toepasselijke vermoeden. Dat tegenbewijs betreft de stelling dat de vof ervan uit mocht gaan dat Y ten tijde van het aangaan van het contract voornemens was de opbrengst van het perceel van de holding ook ten goede te laten komen van crediteuren van failliet en dat zij erop mocht vertrouwen dat crediteuren van failliet aldus geheel of nagenoeg voldaan zouden kunnen worden. Alleen als de vof in het leveren van dit tegenbewijs slaagt, zal geconcludeerd kunnen worden dat er destijds bij haar geen wetenschap van benadeling bestond. Voor zover de curator heeft willen betogen dat het enkele feit dat Y heeft toegestaan dat aan diverse crediteuren selectief is betaald, kennelijk onbehoorlijk bestuur of onbehoorlijke taakvervulling oplevert, strandt de vordering. Zonder nadere onderbouwing kan niet geconcludeerd worden dat in selectieve voldoening van crediteuren met de middelen die door het contract zijn verkregen, schade is toegebracht aan failliet. Onder de gegeven omstandigheden valt evenmin in te zien dat Y zich door selectief te betalen schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW. Daarbij is niet onbelangrijk dat Y zichzelf noch een aan hem gelieerde rechtspersoon heeft bevoordeeld. De eerdergenoemde betalingen aan D hebben niet geleid tot enige persoonlijke bevoordeling, nu D het van de vof ontvangene louter heeft aangewend voor de betaling van crediteuren van failliet. Evenmin kan op de zojuist bedoelde selectieve betaling zonder nadere toelichting een Peeters/Gatzenvordering gebaseerd worden.

Verzoekster (tot cassatie) heeft de rechtbank op de voet van art. 67 Fw verzocht de beschikking van 10 juli 2012 van de rechter-commissaris te vernietigen, geen goedkeuring te verlenen aan de door de curator voorgestelde schikking en hem te gelasten de cassatieprocedure voort te zetten. De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd en daartoe overwogen dat zij uitsluitend dient te beoordelen of het verzoek van de curator in het belang van de boedel en de schuldeisers is, dat het niet de taak is van de rechtbank in een procedure als de onderhavige vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter en dat de curator heeft kunnen volstaan met een voorlopige inschatting van de risico’s van doorprocederen en zijn conclusie voldoende heeft onderbouwd. Zij oordeelde dat, aangezien in de belangenafweging primair acht moet worden geslagen op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, de curator op goede gronden heeft kunnen besluiten om niet het risico te nemen dat de boedel in geval van doorprocederen leeg raakt. Het onderdeel klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat zij zich niet mocht beperken tot een voorlopige inschatting zonder onderzoek te doen naar de kans van slagen van de procedure in cassatie. De Hoge Raad neemt de volgende omstandigheden in aanmerking: (i) het gaat hier om een schikking van de curator met NLS en de advocaat, terwijl verzoekster failliet is verklaard op verzoek van NLS met als steunvordering die van de advocaat; (ii) de vorderingen van NLS en de advocaat vertegenwoordigen ongeveer twee derde deel van de schuldenlast in het faillissement van verzoekster; (iii) de vorderingen van NLS en de advocaat op verzoekster hebben betrekking op uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordelingen in de hiervoor bedoelde bodemprocedure en de schikking heeft betrekking op diezelfde procedure; (iv) genoemde procedure houdt verband met gedrag van de advocaat waarvoor deze door het Hof van Discipline tuchtrechtelijk is veroordeeld; (v) de schikking die de curator met NLS en de advocaat wil aangaan, brengt mee dat NLS en de advocaat meer dan de helft zullen ontvangen van het bedrag dat zij verlangen, alsmede de volledige proceskosten als hiervoor onder (iii) bedoeld; (vi) het in escrow geplaatste bedrag heeft betrekking op letselschade; bij behoud van dat bedrag zijn grote persoonlijke belangen van verzoekster betrokken. Gelet op deze omstandigheden, die aanleiding moesten geven tot bijzondere aandacht voor de positie van verzoekster, kon de rechtbank niet ermee volstaan om op hiervoor vermelde gronden te oordelen dat de kans van slagen van het cassatieberoep niet groot is. Hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht, had voor de rechtbank aanleiding moeten zijn om ook de uit de gedingstukken blijkende klachten van verzoekster tegen het arrest van het hof in haar belangenafweging te betrekken. De hierop gerichte motiveringsklachten treffen doel. Bremer betoogt in zijn noot dat de weg van art. 69 Fw wel openstaat als een vaststellingsovereenkomst nog niet is gesloten.

Volgens het middel heeft de rechtbank met haar oordeel dat de curatoren niet meer kunnen terugkomen van hun bij vaststellingsovereenkomst gedane erkenning van het pandrecht van Glencore, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt. Ingevolge art. 104 Fw waren de curatoren bevoegd om, met goedkeuring van de rechter-commissaris, een vaststellingsovereenkomst met Glencore te sluiten, onder meer inhoudende dat zij het derdenpandrecht van Glencore erkennen. Die overeenkomst bindt de curatoren. Die binding kan niet ongedaan gemaakt worden met een op art. 69 Fw gebaseerd bevel van de rechter-commissaris aan de curatoren, strekkende tot een ( her)beoordeling van het paulianeuze karakter van de derdenverpanding en zo nodig tot het inroepen van de nietigheid daarvan. In zoverre ondervinden derhalve ook de (overige) schuldeisers van de gefailleerde de gevolgen van de door de curatoren rechtsgeldig gesloten vaststellingsovereenkomst. Anders dan verzoekster (in cassatie) aanvoert, doet daaraan niet af dat die schuldeisers in voorkomend geval wel op de voet van art. 119 Fw voorlopig erkende schuldvorderingen en de beweerde voorrang daarvan kunnen betwisten. Opmerking verdient dat in het onderhavige geval geen sprake is van een schuldvordering als bedoeld in art. 119 Fw, nu het niet om een (te verifiëren) vordering van Glencore op failliet gaat. Bremer is van oordeel dat het arrest niet met zich brengt dat de uitgebreide toets die in het onderhavige geval van de rechtbank wordt gevraagd, in het algemeen van de rechtbank kan worden gevraagd, nu de Hoge Raad bij zijn beslissing uitvoerig ingaat op de bijzondere omstandigheden van dit geval en erop wijst dat deze omstandigheden aanleiding hadden moeten geven tot bijzondere aandacht voor de positie van de failliet.

Op grond van art. 66 WW heeft het UWV een verhaalsrecht op een gefailleerde vennootschap, van wiens werknemers zij de loonaanspraken ex art. 61 WW heeft voldaan. Vraag is of het UWV op grond van een door een eventuele moedermaatschappij afgegeven 403-verklaring ook deze moedermaatschappij kan aanspreken. De schrijver bespreekt deze vraag aan de hand van de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 30 januari 2013 («JOR» 2013/70) in de zaak van het UWV tegen de curatoren in het faillissement van Econcern nv. Kern van de problematiek is of de rechten van het UWV voortvloeien uit de wet of uit overeenkomst, of dat deze een zelfstandig nieuw wilsrecht behelzen.

Behalve bestuurders van private ondernemingen en semipublieke instellingen, liggen op dit moment ook commissarissen en leden van raden van toezicht onder vuur. De schrijver verwijst onder meer naar Landis, Van der Moolen, Vestia en Amarantis. In een aantal van deze zaken zijn de ‘interne toezichthouders’ aansprakelijk gehouden voor de wijze waarop zij toezicht hebben gehouden. Als gevolg van de grotere aansprakelijkheidsrisico’s, het afbreukrisico dat men loopt en de betrekkelijk geringe vergoedingen, kan men zich de vraag stellen of het aanvaarden van toezichtfuncties nog wel aantrekkelijk is, en of er nog wel geschikte kandidaten kunnen worden gevonden. De schrijver gaat nader in op de taken van commissarissen en toezichthouders en de wijze waarop zij deze moeten vervullen om een afrekening te voorkomen.

Twee feitelijk bestuurders van HRF I BV (de bv), de beherend vennoot van HRF IV CV (de cv), hebben op advies van de advocaat en de concerncontroller besloten de verkoopopbrengst van een door de cv aangegane onroerendgoedtransactie, aan een andere concernvennootschap uit te keren. De curator stelt hen aansprakelijk. Van Ommen en Thewessen (de bestuurders van de bv) bepaalden ten tijde van de uitbetaling van de netto verkoopopbrengst van de onroerende zaak aan EAIG BV (de moedervennootschap van de bv) het beleid van de bv (mede) in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur acht het hof de volgende omstandigheden van belang. De netto verkoopopbrengst van de onroerende zaak is op advies van de financieel controller van het EA-concern overgemaakt aan moedervennootschap EAIG. De bestuurders hebben zich voorts laten adviseren door een (ter zake deskundige) advocaat. Het hof ziet dat er op zijn minst verschillend gedacht kan worden over de vraag welke vennootschap (moeder EAIG of medeconcernvennootschap EAF) als schuldeiser van de cv moest worden aangemerkt. In ieder geval kan niet worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder had mogen instemmen met betaling van de netto verkoopopbrengst aan EAIG. Daarbij merkt het hof nog op dat gesteld noch gebleken is dat de bestuurders persoonlijk enig belang hadden bij betaling aan moedervennootschap EAIG in plaats van aan EAF. Al met al kan de handelwijze van de bestuurders niet worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Zij zijn dus ook niet aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de bv. Niet valt in te zien dat de bestuurders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de bv enige wettelijke of contractuele verplichting niet nakwam of dat zij door (namens de beherend vennoot) in te stemmen met de overboeking van de netto verkoopopbrengst van de aan de cv toebehorende onroerende zaak aan EAIG, hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de cv haar contractuele verplichting niet nakwam. Bovendien geldt dat, nu geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door de bestuurders in hun hoedanigheid van beleidsbepalers van de beherend vennoot, hun ook niet persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Verboom wijst er in zijn noot (onder meer) op dat het hof met dit arrest afstand lijkt te nemen van de kernoverweging uit het Juno-arrest dat bestuurders van concernvennootschappen er rekening mee moeten houden dat voor elke tot het concern behorende vennootschap afzonderlijk moet worden beoordeeld of sprake is van onbehoorlijk bestuur en hij zet uiteen waarom hij dit niet onwenselijk acht. Ook gaat hij in op het feit dat het hof heeft meegewogen dat Van Ommen en Thewessen zich hebben laten adviseren.

Vraag is of G als bestuurder naast de Kastrop- vennootschappen aansprakelijk is voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van A. A baseert haar vordering erop dat de Kastrop-vennootschappen haar een pandrecht eerste in rang hadden moeten verstrekken, maar dat een pandrecht van lagere rang is verstrekt. De vraag is of dit verwijt persoonlijke aansprakelijkheid van G meebrengt. In deze zaak moeten twee verbintenissen worden onderscheiden. In de eerste plaats de verbintenis waarbij de Kastrop-vennootschappen zich jegens A hebben verbonden tot het verlenen van een pandrecht eerste in rang. In de tweede plaats de daarmee te securiseren verbintenis tot terugbetaling van het door A verleende krediet. In de feitelijke grondslag van haar vordering plaatst A de niet-naleving van de verbintenis tot vestiging van een eerste pandrecht door de Kastrop-vennootschappen in het licht van de Beklamelnorm, waarbij het erom gaat of de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan waarvan hij bij het aangaan wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Het nadeel voor A bestaat erin dat als gevolg van het gewraakte handelen (het aangaan van de verbintenis tot vestiging van een eerste pandrecht) een andere verbintenis (die tot terugbetaling van het krediet) niet werd nageleefd. Anders gezegd, door de verstrekking van een tweede pandrecht werd bewerkstelligd dat de verbintenis tot terugbetaling van het krediet niet werd nagekomen. Het handelen van G moet daarom getoetst worden aan de norm of het handelen of nalaten van G ten opzichte van A in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Dat is met name het geval als komt vast te staan dat hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de Kastrop-vennootschappen tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit criterium stelt voor bestuurdersaansprakelijkheid cumulatief als vereiste dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen voldoet én dat zij geen verhaal biedt voor de daardoor ontstane schade. Nu het tweede criterium in de hier geschetste zin het eerste omvat, wordt de door A gegeven grondslag ruim opgevat. Het komt erop aan of G bij het namens de vennootschappen aangaan van de verplichting tot het verlenen van een pandrecht dat eerste in rang was, heeft voorzien of heeft behoren te voorzien dat de Kastrop-vennootschappen hun verplichting tot terugbetaling niet zouden nakomen én dat verhaal van de daaruit voortvloeiende schade niet mogelijk zou zijn. A heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat voor G, op het moment dat hij namens de door hem bestuurde vennootschappen op 6 januari 2005 de verplichting aanging tot het verlenen van een pandrecht dat ‘eerste in rang is’, voorzienbaar was dan wel behoorde te zijn dat die vennootschappen geen verhaal zouden bieden voor de schade van A. Zij heeft ter invulling van het genoemde vereiste voor aansprakelijkheid van G niet aan haar stelplicht voldaan. Om die reden komt de vordering van A wegens onvoldoende onderbouwing niet voor toewijzing in aanmerking

Het stond de curator in de omstandigheden van dit geval niet vrij om zonder meer van de bevoegdheid tot opeising van zaken na het verstrijken van de ex art. 58 Fw gestelde termijn gebruik te maken. Het is in gevallen als het onderhavige gewenst – en conform de jurisprudentie over uitwinningskwesties – dat de zekerheidsgerechtigde crediteur en de curator overleg voeren over het te volgen executie- of incassobeleid. In deze zaak zijn partijen het hierover niet eens geworden. De curator gaf oorspronkelijk de voorkeur aan een snelle onderhandse verkoop via de boedel. De bank heeft zelf getracht de zaken onderhands te verkopen. Weliswaar heeft de bank daarbij geen maximale snelheid betracht, maar gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, kan niet worden geoordeeld dat zij zich heeft gedragen als een talmende crediteur. In het door de bank voorgestane verkooptraject lag het niet voor de hand dat zij direct een aanvang nam met de (kostbare) organisatie van een executieveiling. Niet gebleken is dat dit door de bank gekozen traject in het nadeel van de boedel was. De bank had de curator meegedeeld dat zij de zaken in vuistpand wenste te nemen om deze te laten verkopen. De curator heeft de bank desgevraagd meegedeeld geen bezwaar daartegen te hebben. Hij heeft zijn faillissementsmedewerkster toezicht laten houden. Er waren twintig opleggers nodig om alle zaken te vervoeren naar een opslagplaats van de bank. Weliswaar kon de bank uit de e-mail van de curator van 28 september 2010 niet afleiden dat de curator het recht prijsgaf om na het verstrijken van de termijn de zaken zelf op te eisen, maar anderzijds heeft de curator in deze e-mail aan de bank ook geen enkele indicatie gegeven dat hij van plan was die zaken op korte termijn op te eisen. Het was de curator ook bekend, althans het moet hem bekend zijn geweest, dat het om een zeer groot aantal (redelijk volumineuze) zaken ging en hij moet daaruit ook hebben kunnen begrijpen dat als de bank al deze zaken in vuistpand zou nemen, dat een behoorlijke operatie zou zijn. Het had in de rede gelegen wanneer de curator aan de bank had meegedeeld dat hij weliswaar geen bezwaar had tegen het in vuistpand nemen van de zaken, maar dat hij eigenlijk de zaken zelf wilde gaan verkopen zodra de mogelijkheid zich zou voordoen. De bank heeft met medeweten van (en onder controle namens) de curator de zaken op vrijdag 1 oktober 2010 in vuistpand genomen, terwijl op dinsdag 5 oktober 2010 de curator aan de rechter-commissaris heeft meegedeeld dat hij geen voorstander was van het verlengen van de termijn van art. 58 Fw. De bank mocht echter redelijkerwijs uit de gedragingen van de curator afleiden dat hij instemde met een nieuwe verlenging van de termijn en dat de curator de rechter-commissaris dienovereenkomstig zou berichten. Aangenomen moet worden dat de rechter-commissaris de termijn zou hebben verlengd, zodanig, dat de bank de geplande veiling probleemloos kon laten doorgaan. Dat dit alles niet is gebeurd, klemt temeer nu de bank, weliswaar zekerheidsgerechtigd, wel één van de crediteuren van de gefailleerde is ten behoeve van wiens belangenbehartiging de curator is aangesteld. Het valt zonder toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien welk rechtens te respecteren belang was gediend met het weer opeisen van de zaken en het afbreken van door de bank geplande veiling. De opstelling van de curator was in de gegeven omstandigheden onredelijk en onwelwillend tegenover de bank. Gegeven de onevenredigheid tussen het belang van de curator (de boedel) bij zijn aldus omschreven handelwijze en het belang van de bank dat hierdoor is geschaad, had de curator naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot opeising kunnen komen jegens de bank.

De administratie van Betelgeuze BV voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen op grond van art. 2:10 BW. Gelet op deze bevindingen, waarbij in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement op vrijwel alle cruciale onderdelen van de administratie informatie ontbreekt of ondeugdelijk is, had het bestuur van Betelgeuze onvoldoende inzicht in de vermogenspositie van de vennootschap. Bovendien waren als gevolg van deze gebreken onder meer niet onderbouwde mutaties in het onderhanden werk achteraf nodig, die grote gevolgen hadden voor de resultaten van de onderneming en zijn risico’s en verliezen niet (tijdig) onderkend. Het bestuur van Betelgeuze kon niet op verantwoordelijke wijze beslissingen nemen op basis van de aanwezige administratie, nu de daarin opgenomen financiële informatie omtrent de vennootschap grotendeels ontbrak dan wel onbetrouwbaar was. De administratie bood geen redelijk inzicht in de vermogenspositie van Betelgeuze. Daarmee staat vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. De RvC heeft zich in de gegeven omstandigheden onvoldoende adequaat laten informeren en heeft onvoldoende zelfstandig informatie ingewonnen omtrent de toestand van de onderneming. Weliswaar was de RvC niet zelf verantwoordelijk voor het samenstellen en voeren van een deugdelijke administratie als zodanig, echter het houden van voldoende toezicht op een onderneming zoals Betelgeuze waarbij dergelijke doorslaggevende informatie ontbreekt, is naar het oordeel van de rechtbank niet (goed) mogelijk. Daarmee ontbrak het de RvC aan essentiële en adequate informatie en instrumenten op basis waarvan zij haar toezichthoudende functie in de gegeven omstandigheden naar behoren had kunnen uitvoeren. De RvC heeft haar toezichthoudende taak zodanig onzorgvuldig vervuld, dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:259 BW. De bestuurders en commissarissen hebben onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om het vermoeden te ontzenuwen dat hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van Thiel bespreekt de uitspraak in het licht van eerdere jurisprudentie.

Voor veroordeling van A in deze vrijwaringsprocedure is het bestaan van een rechtstreeks verband tussen de in de hoofdzaak vastgestelde vorderingen van de curator en de vordering van G jegens A niet noodzakelijk. Voldoende is dat A gehouden is krachtens haar rechtsverhouding tot G om de nadelige gevolgen van de veroordeling in de hoofdzaak (deels) te dragen. Die verplichting kan berusten op een andere grondslag dan die waarop de vordering in de hoofdzaak is toegewezen en ook op een tekortschieten door A in de nakoming van haar contractuele verplichtingen als adviseur van G ter zake van de vernietigde rechtshandelingen. A heeft G over het vestigen van de pandrechten en het aangaan van de borgstellingsovereenkomst geadviseerd en deze rechtshandelingen zijn door de curator op grond van de actio Pauliana vernietigd. A heeft onvoldoende betwist dat G niet wist dat zij het risico daarop liep. Dat G zich ook liet bijstaan door een andere deskundige, is daartoe onvoldoende. A heeft G dus geadviseerd rechtshandelingen aan te gaan die paulianeus waren, zonder haar kennelijk te waarschuwen voor de (mogelijke) vernietigbaarheid van die rechtshandelingen. Daarmee is A tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met G gesloten overeenkomst van opdracht. Het adviseren tot het aangaan van rechtshandelingen die op grond van de actio Pauliana vernietigd kunnen worden, zonder dat is gebleken dat G voor de (mogelijke) vernietigbaarheid van deze rechtshandelingen is gewaarschuwd, verdraagt zich niet met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountants- en advieskantoor, dat een opdracht aanvaardt tot het geven van (financieel, fiscaal en juridisch) advies ter zake van een aandelentransactie, onder deze omstandigheden mag worden verwacht. Dat G zelf de gerealiseerde constructie zou hebben aangedragen, maakt dat niet anders. Het ligt juist op de weg van de adviseur om te waken voor of te waarschuwen tegen de aan een dergelijke constructie verbonden risico’s.

Een woningstichting spreekt haar oudbestuurder en -toezichthouders aan op grond van art. 2:9 BW en 6:162 BW. De woningstichting heeft voor die vordering conservatoir beslag gelegd ten laste van de oud-bestuurder en -toezichthouders onder een verzekeraar. Het beslag heeft de verzekeringsaanspraken van de oudbestuurder en -toezichthouders onder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering geraakt. De verzekering is afgesloten door de woningstichting voor haar toenmalige bestuurder en toezichthouders en biedt mede dekking voor de kosten van rechtsbijstand in de hoofdzaak. De toezichthouders vorderen bij wijze van provisionele voorziening opheffing van het gelegde beslag. De rechtbank kent betekenis toe aan de achtergrond van de verzekering en overweegt dat de bestuurder en toezichthouders er tegenover de rechtspersoon op mochten vertrouwen dat zij een beroep zouden kunnen doen op deze verzekering wanneer zij onverhoopt aansprakelijk zouden worden gesteld. Het beslag maakt het onmogelijk om een beroep te doen op de geboden dekking. Bij wijze van provisionele voorziening heft de rechtbank het beslag deels op.

Het correct bijhouden van de mestadministratie is de verantwoordelijkheid van de inbrenger en was dus niet de verantwoordelijkheid van MCN en daarmee van haar bestuurder. Er was sprake van een administratie die voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW. Ook de overige stellingen van de curator, dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, acht de rechtbank onvoldoende om te kunnen spreken van onbehoorlijke taakververvulling. Feiten Mestafzet Combinatie Nederland B.V. (MCN) is ontstaan uit een samenwerking tussen drie personen, die tevens middels hun B.V.’s aandeelhouder waren van MCN. Door (de bv’s van) die drie personen (Mestpro Nederland B.V., Mestdistributie Twente B.V. en Distrimest) werden mestopslagen ingebracht in MCN. De mestopslagen werden vervolgens op naam van MCN geregistreerd. Distrimest Beheer is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Distrimest. Gedaagde 3 is op zijn beurt alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Distrimest Beheer. In een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders werd besloten MCN per 31 december 2007 te liquideren met benoeming van gedaagde 3 als vereffenaar per 1 januari 2008. Door de Algemene Inspectiedienst (van het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) (AID) is, na een uitgevoerd onderzoek naar MCN, een tweetal bestuurlijke boetes aangezegd vanwege het begaan van een aantal overtredingen. MCN in liquidatie is, op verzoek van de vereffenaar, op 21 oktober 2009 failliet verklaard. Beoordeling De curator van MCN vordert een verklaring voor recht dat Distrimest Beheer, Distrimest B.V. en gedaagde 3 hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld ex art. 2:248 BW wegens, kort gezegd, schending van de publicatie- en boekhoudplicht en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MCN, zodat zij veroordeeld moeten worden tot betaling van het tekort in het faillissement. De rechtbank stelt vast dat de jaarrekening over het boekjaar 2005 op 11 april 2007 is gedeponeerd en derhalve later dan vereist, gelet op art. 2:394 BW. Bovendien valt deze datum binnen de driejaarstermijn van art. 2:248 BW. Daarmee staat vast dat Distrimest Beheer c.s. niet heeft voldaan aan de publicatieplicht. Op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW heeft Distrimest Beheer c.s. daarmee haar taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit betekent dat Distrimest Beheer c.s. aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, tenzij zij aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Distrimest Beheer c.s. stelt dat andere omstandigheden, en niet onbehoorlijke taakvervulling, tot het faillissement van MCN hebben geleid. Distrimest Beheer c.s. voert in dit verband aan dat de fraude van Y tot het faillissement heeft geleid. De curator heeft dat betwist en aangevoerd dat als dat al zo zou zijn, die fraude mogelijk is geweest door het handelen (of nalaten) van het bestuur, aangezien er te weinig controle op de administratie was, aldus de curator. De rechtbank is van oordeel dat Distrimest Beheer c.s. met hetgeen zij aldus heeft aangevoerd voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling in overwegende mate het faillissement hebben veroorzaakt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. De stelling van Distrimest Beheer c.s. dat in het kader van de samenwerking de mestopslagen op naam van MCN werden geregistreerd maar dat de inbrenger verantwoordelijk bleef voor de mestopslag, wordt ondersteund door het rapport van de AID. Dat rapport brengt mee, dat het correct bijhouden van de mestadministratie de verantwoordelijkheid van de inbrenger is. De mestadministratie van de afzonderlijke mestopslagen was dus niet de verantwoordelijkheid van MCN en daarmee van haar bestuurder. Niet gezegd kan worden dat Distrimest Beheer c.s. de fraude mogelijk heeft gemaakt of onvoldoende heeft gedaan om (verdere) fraude te voorkomen. Het was immers de inbrenger van de mestopslag die verantwoordelijk en aansprakelijk was voor de mestadministratie. Dat Y weigert de mestopslagen weer op zijn naam, althans op naam van één van zijn bv’s te zetten, kan Distrimest Beheer c.s. niet worden aangerekend. Dat onduidelijk is gebleven of door Distrimest Beheer c.s. daadwerkelijk aangifte is gedaan bij de AID, doet hier niet aan af. De curator heeft Distrimest Beheer c.s. ook schending van de administratieplicht verweten. Distrimest Beheer c.s. heeft als verweer aangevoerd dat er sprake was van een administratie die voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW (onder verwijzing naar HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994). Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van schending van de administratieplicht door Distrimest Beheer c.s. De verwijzing van de curator naar de verklaring in het AID-rapport dat de administratie nog moest worden uitgezocht en geordend, is in ieder geval onvoldoende nu deze verklaring wordt ontkracht door de accountantverklaring. Ook de stelling van de curator dat de administratie van de mestsilo’s en mestritten niet deugdelijk is bijgehouden, kan de conclusie dat de administratieplicht is geschonden niet dragen, nu het rapport van de AID de stelling van Distrimest Beheer c.s. bevestigt dat de mestadministratie niet de verantwoordelijkheid van MCN was. Ten slotte is de enkele verwijzing naar de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 4 juni 2007, waarin een discussie was gevoerd over de administratie van mesttransporten naar het buitenland, onvoldoende om aan te nemen dat de administratieplicht is geschonden. De rechtbank voegt hier nog aan toe dat een eerder faillissementsverslag vermeldt dat aan de boekhoudplicht is voldaan, hetgeen zich niet verhoudt met de thans door de curator ingenomen stelling. Ten slotte heeft de curator, ter onderbouwing van zijn standpunt dat wel sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, Distrimest Beheer c.s. nog een aantal verwijten gemaakt, waaronder het verwijt dat er niet conform de regels werd gehandeld. Hoewel de AID MCN in dit kader inderdaad heeft beboet, acht de rechtbank dit enkele verwijt onvoldoende om te kunnen spreken van onbehoorlijke taakververvulling, mede ook gezien de relatief geringe hoogte van de opgelegde boete, te weten € 300. De conclusie van het voorgaande is dat de feiten en omstandigheden die door de curator worden aangevoerd, in onderlinge samenhang en ook in samenhang met al hetgeen de curator verder nog heeft aangedragen, zijn vordering niet kunnen dragen en hoe dan ook onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van MCN. De door de curator ingestelde vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen.

Indien ten aanzien van de belastingschuldige surseance van betaling wordt uitgesproken en tevens op de voet van art. 241a lid 1 Fw een afkoelingsperiode wordt gelast, kan ingevolge de zojuist genoemde bepaling een derde-rechthebbende, bijvoorbeeld een eigenaar of een houder van een pandrecht op een zaak die niet toebehoort aan de belastingschuldige, in beginsel niet zijn bevoegdheid uitoefenen tot opeising van zaken die zich in de macht van de schuldenaar bevinden. De ontvanger is echter tijdens de afkoelingsperiode nog wel bevoegd om, zolang die zaken zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, daarop bodembeslag als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990 te leggen, wat zou meebrengen dat hij zich met voorrang boven de derde op die zaken kan verhalen (art. 21 lid 2 Iw). Daarom heeft de wetgever in art. 241c lid 2 Fw ter bescherming van de derde bepaald dat een bodembeslag niet kan worden tegengeworpen aan de hiervoor bedoelde derde-rechthebbende op de zaak, indien deze bij deurwaardersexploot aanspraak heeft gemaakt op afgifte daarvan voordat het beslag was gelegd. In zijn arrest van 17 oktober 2008 («JOR» 2009/54, Singulus/Memox) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een soortgelijke regel als neergelegd in art. 241c lid 2 Fw reeds gold voordat deze bepaling was ingevoerd. Daartoe is onder meer overwogen dat de strekking van de afkoelingsperiode is om de curator dan wel de bewindvoerder in de gelegenheid te stellen zijn beleid te bepalen ten aanzien van de vraag welke zaken hij in elk geval voor de boedel wil behouden. De afkoelingsperiode strekt dus niet (mede) ertoe om de ontvanger in staat te stellen zich door het leggen van bodembeslag een betere positie te verschaffen dan waarin hij zou hebben verkeerd indien de afkoelingsperiode niet in de weg zou hebben gestaan aan het opeisen door de derde-rechthebbende van de hem toebehorende zaak. De prejudiciële vraag is aan de orde of de in art. 241c lid 2 Fw neergelegde regel, op soortgelijke gronden als in het Singulus-arrest vermeld, ook moet gelden in gevallen als het onderhavige, waarin niet door een derde-rechthebbende bij deurwaardersexploot aanspraak wordt gemaakt op afgifte van de zaak, maar door de houder van een stil pandrecht op een aan de belastingschuldige toebehorende zaak. Bij de beantwoording van deze vraag is van belang dat art. 241c Fw zakelijk overeenstemt met art. 63c Fw. Naar de bedoeling van de wetgever ziet art. 241c Fw uitsluitend op het geval van opeising van een aan een ander dan de belastingschuldige toebehorende zaak, en dus niet mede op het geval dat de houder van een stil pandrecht op een aan de belastingschuldige toebehorende zaak, deze op de voet van art. 3:237 lid 3 BW opeist. Dat volgt uit de tekst van art. 241c Fw. Het volgt ook uit de daarop (mede in verbinding met art. 63c Fw) gegeven toelichting. Ook overigens bestaat onvoldoende aanleiding om art. 241c lid 2 Fw in een geval als het onderhavige (overeenkomstig) toe te passen. Tussen het onderhavige en het in de zaak Singulus/Memox berechte geval bestaat immers het wezenlijke verschil dat het onderhavige geval gaat om een zaak van de belastingschuldige zelf en de ontvanger daarop dus, evenals iedere andere schuldeiser, verhaal heeft ex art. 3:276 BW. Ten slotte is van belang dat het nieuwe art. 22bis Iw 1990, in werking getreden op 1 januari 2013, (kort gezegd) bepaalt dat pandhouders en andere derde-rechthebbenden op een bodemzaak mededeling moeten doen aan de ontvanger van het voornemen hun rechten met betrekking tot de bodemzaak uit te oefenen, en vervolgens gedurende vier weken geen handelingen mogen verrichten waardoor de ontvanger wordt beperkt in zijn recht met betrekking tot de bodemzaak. Dit artikel is ingevolge lid 18 van overeenkomstige toepassing tijdens de afkoelingsperiode, waarmee ook de afkoelingsperiode tijdens een surseance is bedoeld. Dat laatste brengt mee dat de in art. 241c lid 2 Fw aan derde-rechthebbenden geboden bescherming door de wetgever in belangrijke mate is ingeperkt. In dat licht bestaat te minder aanleiding art. 241c lid 2 Fw overeenkomstig van toepassing te achten op het onderhavige geval. Op bovengenoemde gronden dient de prejudiciële vraag aldus te worden beantwoord dat de in art. 241c lid 2 Fw neergelegde regel niet (overeenkomstig) geldt ten behoeve van de houder van een stil pandrecht op een zaak van de belastingschuldige.

De vraag of het leggen van executoriaal beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een noodtoestand is ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is. Zij heeft een beroep gedaan op art. 447 en 448 Rv. Echter, gebleken is dat geen sprake is van beslag op goederen als bedoeld in deze artikelen. Dat gedaagden misbruik maken van hun executiebevoegdheid kan evenmin worden aangenomen vanwege de verwachting dat het beslag en de verkoop niet zullen leiden tot voldoening van gedaagde omdat de executieopbrengsten de executiekosten niet zullen compenseren. Het standpunt van het Hof ’s-Hertogenbosch (16 oktober 2012, «JOR» 2014/55) dat, ook indien van een executie niet kan worden verwacht dat deze tot een voldoende opbrengst zal leiden, dat niet wegneemt dat in het belang van een schuldenaar om executie te voorkomen voor de schuldenaar een drijfveer gelegen kan zijn om op andere wijze aan de veroordeling te voldoen of voor de voldoening daarvan een regeling met de schuldeiser overeen te komen teneinde een voor hem nadelige executoriale verkoop te voorkomen, en dat ook in dat aspect een gerechtvaardigd belang van de schuldeiser bij executie gelegen is, wordt onderschreven. De deurwaarder heeft eiseres diverse keren de gelegenheid geboden een betalingsregeling te treffen. Daarop heeft zij niet gereageerd. Het feit dat eiseres geen blijk geeft van enige poging om op enigerlei wijze aan de vordering van de gedaagden te voldoen, getuigt van een miskenning door eiseres van het gerechtvaardigde belang van gedaagden om betaling van de hun toegewezen vordering te verkrijgen. Gezien die omstandigheid is er geen grond om het enkele belang van eiseres om een gedwongen verkoop van de beslagen zaken te verhinderen, te laten prevaleren boven het belang van gedaagden om gebruik te maken van deze, hun rechtens toekomende, executiebevoegdheid

Voor opheffing van een executoriaal beslag kan aanleiding zijn indien een beslaglegger misbruik zou maken van zijn executiebevoegdheid, waarvan sprake kan zijn indien enerzijds de beslaglegger geen redelijk belang heeft bij voortzetting van de executie en de beslagene anderzijds door de executie onredelijk wordt gedupeerd. Ook indien van een executie niet kan worden verwacht dat deze tot een voldoende opbrengst zal leiden, neemt dat niet weg dat in het belang van een schuldenaar om executie te voorkomen voor de schuldenaar een drijfveer gelegen kan zijn om op andere wijze aan de veroordeling te voldoen of voor de voldoening daarvan een regeling met de schuldeiser overeen te komen teneinde een voor hem nadelige executoriale verkoop te voorkomen. Ook in dat aspect is een gerechtvaardigd belang van de schuldeiser bij executie gelegen. Het enkele feit dat A van een executie geen voldoening van haar vordering te verwachten heeft, mag er niet in resulteren dat G de vordering van A zonder meer – zonder enige consequentie voor zichzelf en met behoud van zijn eigendom van de vakantiewoningen – onvoldaan kan laten. Het feit dat G geen blijk geeft van enige poging om op enigerlei wijze aan de vordering van A te voldoen, dat hij zijn verdere voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen aan verhaal door A heeft onttrokken en hij wel aan zijn overige lopende verplichtingen – in het bijzonder de maandelijkse hypotheeklasten, waardoor de eerste hypotheekhouder geen eigen belang bij executie heeft – voldoet, getuigt van een miskenning door G van het gerechtvaardigde belang van A om betaling van de haar toegewezen vordering te verkrijgen. Gezien die omstandigheid is er geen grond om het enkele belang van G om niet tot een gedwongen verkoop van zijn woningen over te hoeven gaan te laten prevaleren boven het belang van A om gebruik te maken van deze, haar rechtens toekomende, executiebevoegdheid. De handelwijze van G zelf staat aan zijn beroep op misbruik van executiebevoegdheid in de weg.

Als uitgangspunt geldt de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de partij, aan wie een vordering bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard en inmiddels onherroepelijk vonnis is toegewezen. Slechts indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang bij executie heeft, kan tenuitvoerlegging van het vonnis worden verboden. Gelet op de huidige marktomstandigheden en de inhoud van het taxatierapport is niet aannemelijk dat het registergoed op dit moment, dan wel binnen afzienbare tijd, voor een substantieel hoger bedrag kan c.q. zou kunnen worden verkocht dan thans overeengekomen. Ook al zou de onroerendgoedmarkt op termijn weer aantrekken, X zal haar vorderingen op de eigenaren nimmer uit de opbrengst van het registergoed kunnen incasseren. Voordat tot uitkering van de vordering van X kan worden overgegaan, moet in ieder geval eerst de vordering van de bank op de eigenaren uit hoofde van de hypothecaire geldleningen worden voldaan. Daarvan uitgaande valt niet te verwachten dat op de vorderingen van X nog enig bedrag zal worden voldaan. X heeft daarom geen in redelijkheid te respecteren belang bij handhaving van de gelegde beslagen, mits de door haar gemaakte executiekosten worden vergoed. X heeft terecht aangevoerd dat het wettelijk systeem voorziet in een onderhandse verkoop door de hypotheekhouder met daarin opgenomen waarborgen voor de andere schuldeisers. Zo heeft zij erop gewezen dat bij een onderhandse verkoop door de hypotheekhouder de goedkeuring van de voorzieningenrechter noodzakelijk is en dat binnen die goedkeuringsprocedure de mogelijkheid bestaat een beter bod te verkrijgen. Omzeiling van dit wettelijk systeem door een onderhandse verkoop van een registergoed door de eigenaren, gevolgd door een kort geding tegen een andere beslaglegger, moet niet worden aangemoedigd. Als er voor X enig belang zou hebben bestaan bij het nietvoortzetten van de door de bank en de eigenaren thans gekozen weg van verkoop door de eigenaren, dan zou X er terecht op hebben kunnen staan dat het wettelijk systeem zou zijn gevolgd. Juist dat belang heeft X evenwel niet aannemelijk gemaakt. X zou derhalve in geen van de scenario’s op enige wijze hebben kunnen delen in de opbrengst. De voorzieningenrechter heft de beslagen op.

Eiser heeft in de Congo een veroordelend vonnis verkregen tegen de Democratische Republiek Congo (DRC). Hij legt in Nederland, na verkregen verlof, conservatoir beslag op het gekraakte ambassadegebouw van de DRC in Den Haag. In de Nederlandse bodemprocedure wordt de DRC tot nakoming overeenkomstig het Congolese vonnis veroordeeld. Dit vonnis wordt betekend, waarmee het beslag overgaat in een executoriaal beslag. Het ministerie van Buitenlandse Zaken (BZ) stuurt de exploten niet door en de Staat der Nederlanden (de Staat) doet de deurwaarder een aanzegging ex art. 3a Gdw. De uitgevoerde ambtshandelingen zouden, kort gezegd, in strijd zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat. De deurwaarder accepteert die aanzegging niet en begint een deurwaarderskortgeding. In eerste aanleg krijgt hij gelijk, doch in appel en cassatie wordt geoordeeld dat de aanzegging terecht is gedaan. Weliswaar is het beslag ex art. 22 WVDV toelaatbaar (het pand is al jaren gekraakt en wordt niet langer als ambassadegebouw gebruikt), maar het ongeschreven volkenrechtelijk gewoonterecht, dat hier ook een rol speelt, verzet zich tegen een dergelijk beslag nu de DRC de bestemming van het pand niet heeft gewijzigd en de Staat heeft laten weten het pand voor diplomatieke doeleinden te willen blijven gebruiken.

Bij wet van 11 juli 2013 is het Belgisch Burgerlijk Wetboek op fundamentele wijze gewijzigd met betrekking tot het recht op de zakelijke zekerheidsrechten op roerende goederen. In het BW is een geheel nieuwe regeling ingevoerd die de oude art. 2071-2091 met betrekking tot het pand vervangt. Gekozen is voor de invoering van een registerpandrecht. Deze hervorming is grotendeels geïnspireerd op buitenlandse voorbeelden en modellen, waarvan het Amerikaans art. 9 UCC het bekendst is, en moet worden gezien in het licht van de ontwikkelingen in Europa. Er is immers een duidelijke trend waarneembaar voor de invoering van registerpandrechten en voor meer publiciteit omtrent zekerheidsposities. Ook in Nederland is het debat over de wenselijkheid van een dergelijk systeem op gang gekomen. De schrijver bespreekt de nieuwe Belgische regeling.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december 2008 («JOR» 2009/94) geoordeeld dat, voor zover niet bij een Nederland bindende internationale regeling anders is bepaald, een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking heeft, niet alleen in die zin (a) dat het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede omvat zijn in Nederland aanwezige baten, maar ook in dier voege (b) dat de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde. (c) Aan de werking in Nederland van andere gevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement staat dit territorialiteitsbeginsel niet in de weg. Deze regels brengen ten aanzien van een in het buitenland uitgesproken faillissement mee dat de curator in dat faillissement in beginsel ook met betrekking tot in Nederland aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort – maar waarop het faillissementsbeslag niet rust –, beheers- en beschikkingshandelingen kan verrichten, mits de curator daartoe naar het recht van dat andere land (de lex concursus) bevoegd is (regel (c)). De buitenlandse curator kan derhalve, indien hij de bevoegdheid daartoe aan de lex concursus ontleent, de zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen vervreemden en de opbrengst daarvan ten goede laten komen aan de faillissementsboedel, met dien verstande dat ingevolge regel (a) tot aan het moment van levering gelegde beslagen moeten worden gerespecteerd, aangezien die vermogensbestanddelen niet onder het faillissementsbeslag vallen. Regel (b) staat aan het vorenstaande niet in de weg. Om die regel tot zijn recht te laten komen, is voldoende dat, zolang tijdens of na afloop van het faillissement vermogensbestanddelen toebehorend aan de (voormalige) gefailleerde in Nederland aanwezig zijn, onvoldane schuldeisers zich daarop kunnen verhalen. Regel (b) gaat niet zover dat die vermogensbestanddelen geheel buiten de normale afwikkeling van het buitenlandse faillissement zouden moeten blijven. Het territorialiteitsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar overgaat op de buitenlandse curator, zodat deze ook de in Nederland gelegen boedelbestanddelen – met respectering van daarop inmiddels gelegde beslagen – ten bate van de gezamenlijke schuldeisers te gelde kan maken. Het hof heeft geoordeeld dat de bevoegdheidsuitoefening door de buitenlandse curator niet zó ver kan gaan dat de curator de in Nederland gelegen vermogensbestanddelen mag liquideren – waarmee het hof heeft gedoeld op de verkoop en levering door de curator van de aandelen in Yukos Finance aan een derde – teneinde de opbrengst daarvan uit te keren aan de in het Russische faillissement erkende crediteuren. Dit oordeel, dat het hof kennelijk heeft gebaseerd op de hiervoor vermelde regel (b), geeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit art. 3 lid 3 IVO volgt dat wanneer krachtens art. 3 lid 1 IVO een hoofdinsolventieprocedure wordt geopend (in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is), iedere insolventieprocedure die vervolgens krachtens art. 3 lid 2 IVO wordt geopend (in een andere lidstaat waar de schuldenaar een vestiging bezit), een secundaire procedure is en dat deze secundaire procedure een liquidatieprocedure moet zijn. In art. 2 aanhef en onder c IVO wordt het begrip ‘liquidatieprocedure’ gedefinieerd als: ‘een insolventieprocedure als bedoeld onder a), die leidt tot liquidatie van de goederen van de schuldenaar, ook wanneer de procedure wordt beëindigd met een akkoord of een andere maatregel die de insolventie beëindigt, dan wel wordt beëindigd wegens ontoereikendheid van het vermogen. Deze procedures worden opgesomd in bijlage B’. In bijlage B bij de Insolventieverordening worden voor Nederland als liquidatieprocedures, bedoeld in art. 2, aanhef en onder c, IVO genoemd: ‘Het faillissement’ en ‘De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen’. Het hof heeft dus miskend dat de enkele omstandigheid dat de Rechtbank van Koophandel in Antwerpen op 13 oktober 2011 verzoeker als vennoot van Mistrall Belgium GCV persoonlijk failliet heeft verklaard, niet eraan in de weg staat dat nadien in Nederland ten aanzien van verzoeker de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard. Daarbij verdient opmerking dat de Insolventieverordening meebrengt dat de schuldsaneringsregeling slechts van toepassing kan worden verklaard indien is voldaan aan het vereiste dat verzoeker in Nederland een vestiging bezit als bedoeld in art. 3 lid 2 IVO en dat deze schuldsaneringsregeling dan een secundaire procedure is, die moet leiden tot liquidatie van de goederen van verzoeker, een en ander als bedoeld in art. 3 lid 3 in verbinding met art. 2, aanhef en onder c, IVO.

Art. 22bis lid 2 IW 1990 bevat een meldingsplicht jegens de Ontvanger voor degene die van plan is om zijn rechten uit te oefenen dan wel een feitelijke of rechtshandeling te verrichten met betrekking tot een bodemzaak, waardoor die zaak niet langer als zodanig zal kwalificeren. De meest verregaande sanctie op schending van de meldingsplicht is dat de nalatige partij aansprakelijk wordt voor de belastingschuld van de belastingschuldige om wiens bodemzaak het gaat. Er zijn echter mogelijkheden om aan de meldingsplicht te ontkomen, die kunnen bestaan vanwege het informatiegebrek van de Ontvanger.

In deze bijdrage wordt de samenloop van het groepsregime van art. 2:403 BW met preferentie en achterstelling behandeld. Aan de hand van recente ontwikkelingen in de jurisprudentie wordt geconcludeerd dat een preferente vordering op een dochtervennootschap geen preferente vordering op de moedervennootschap oplevert. Een vordering die ten opzichte van de schuldeisers van de dochtervennootschap is achtergesteld, is niet zonder meer achtergesteld ten opzichte van de schuldeisers van de moedervennootschap.

Het komt regelmatig voor dat een vennootschap onder firma (‘vof’) eigen aangifte tot faillietverklaring doet, of dat een schuldeiser faillietverklaring van een vof verzoekt. Als de vennoot van die vof een natuurlijk persoon is, heeft hij de wettelijke mogelijkheid te opteren voor de schuldsaneringsregeling. Als van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, zijn twee verzoeken tegelijk aan de orde. Dat roept vragen op die door de rechtbanken niet eenvormig worden beantwoord. In dit artikel wordt een en ander in kaart gebracht en wordt een voorstel gedaan voor een eenvormige behandeling van deze gevallen. Verder wordt ingegaan op vragen over samenloop van beide regelingen.