Aflevering 4

Het overwaarde-arrangement werd tien jaar geleden door de Hoge Raad gesanctioneerd in het Bannenberg q.q./NMB Heller-arrest (HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222). Er zijn echter nog altijd veel vragen onbeantwoord en door recente ontwikkelingen in de jurisprudentie is het vertrouwen in het overwaarde-arrangement als instrument voor financiers om hun zekerhedenportefeuille te versterken ten onrechte gekelderd. De schrijfster bespreekt de te nemen horden voor een effectief en onaantastbaar overwaarde-arrangement. Zonder de valkuilen te negeren, benadert zij het overwaarde-arrangement als een effectief en onaantastbaar instrument, ook in geval van faillissement van de betrokken schuldenaar.

Bij leegstand van commercieel vastgoed kan bij executie van een hypotheek de opbrengst voor de hypotheekhouder lager uitvallen. De schrijver bespreekt aan de hand van de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 20 maart 2013 («JOR» 2013/317) of hypotheekhouders op basis van art. 3:229 BW (substitutiepandrecht) aanspraak kunnen maken op vergoedingsvorderingen ter zake van voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland heeft beslist dat de verkoop van Olympisch paard London kan doorgaan. Gevi International, dat beweerde eigenaar van London te zijn, probeerde veiling van het paard door Gevi Gorssel, een bedrijf dat deel uitmaakte van het inmiddels failliete Eurocommerce concern, te verhinderen.

De rechtbank vraagt zich in deze zaak af of biggen en varkens als individueel bepaalde zaken kunnen worden aangemerkt. De rechtbank stelt te dien aanzien voorop dat het, totdat het varken is geslacht, niet gaat om stoffelijke voorwerpen, noch om gewassen of vruchten, maar om levende wezens waaraan door de mens in het algemeen een zekere individuele intelligentie en eigen gevoelens worden toegedicht. Daarbij geldt dat een big geen ei is en een varken geen kuiken, zodat voor het antwoord op de onderhavige rechtsvragen niet zonder meer aansluiting kan worden gezocht bij HR 24 maart 1995 (NJ 1996, 158, Hollander’s Kuikenbroederij/Raiffeisenbank: het in een broedmachine uitbroeden van kuikens leidt tot zaken met een eigen identiteit). Anderzijds zijn een big en een varken ook weer niet gelijk te stellen met een veulen en een volwassen paard, die veelal te boek zijn gesteld en een eigen naam en/of stamboom hebben, en die in elk geval naar verkeersopvattingen een en hetzelfde dier blijven, ook als dat veulen uitgroeit tot een kostbaar renpaard. Biggen en varkens uit dezelfde worp zijn doorgaans, in elk geval voor buitenstaanders, niet of nauwelijks van elkaar te onderscheiden. Wat de doorslag geeft, is dat alle biggen waren voorzien van een permanent oormerk met een uniek nummer. Daarmee kregen de dieren een eigen identiteit en bleven zij individueel aanwijsbaar. Dat geldt weliswaar ook voor bankbiljetten, die eveneens een eigen nummer dragen, maar bankbiljetten zijn geen dieren en bij bankbiljetten worden de nummers in het dagelijks verkeer doorgaans onbelangrijk gevonden, omdat het daarbij juist wel vrijwel uitsluitend om de economische waarde gaat. Naar het oordeel van de rechtbank transformeerden de onderhavige dieren door die individuele oormerken van een generieke soortzaak tot zelfstandige, specifieke dieren en bleven zij dat totdat zij waren geslacht en uitgebeend. Dit betekent dat, indien en voor zover op die van een oormerk voorziene dieren een eigendomsvoorbehoud rustte ten faveure van C, dit eigendomsvoorbehoud bleef liggen totdat de koopsom voor de big was betaald. Dat eigendomsvoorbehoud is niet vervallen door de vermenging met andere biggen en varkens in de stallen, waarin zij werden opgelegd, noch door het afmesten van die dieren tot slachtrijpe varkens.

Een schuldenaar, eiseres, betaalt abusievelijk een door failliet verpande vordering aan de failliet, waarna zij alsnog aan de pandhouder, Fortis, betaalt.

Uit de pachtovereenkomst volgt dat deze naar de bedoeling van de verpachter en de pachter (gefailleerde) geen titel is voor de overdracht van de varkensrechten (voorheen mestproductierechten) als bedoeld in art. 3:84 BW. De vraag is dan of de registratie bij de Dienst Regelingen ondanks het ontbreken van een geldige titel voor overdracht tot gevolg heeft dat de varkensrechten toch in het vermogen van de pachter belanden. De varkensrechten kunnen gekwalificeerd worden als overdraagbare vermogensrechten. Voor overdracht van een overdraagbaar recht is ingevolge art. 3:84 BW nodig een geldige titel en een leveringshandeling. In de Meststoffenwet is niet bepaald dat voor overdracht van een varkensrecht geen geldige titel en leveringshandeling zijn vereist, zodat aangenomen moet worden dat de Meststoffenwet niet beoogt deze vereisten voor een geldige overdracht terzijde te stellen. Bij overdracht van een varkensrecht moeten vervreemder en verkrijger van de overgang van het varkensrecht kennis geven aan ‘Onze Minister’ zo volgt uit art. 27 lid 1 Meststoffenwet. Vervolgens bepaalt art. 27 lid 2 Meststoffenwet: ‘Er kan pas aanspraak worden gemaakt op het van het andere bedrijf afkomstige productierecht, of een gedeelte daarvan met ingang van het tijdstip van registratie van de kennisgeving door onze minister.’ De registratie ziet niet op de in art. 3:84 BW bedoelde overdracht, maar houdt in dat pas vanaf het tijdstip van de registratie gebruik kan worden gemaakt van bedoelde rechten. De registratie is dus noodzakelijk om de rechten te mogen gebruiken. Of deze gebruiker van het varkensrecht ook rechthebbende is van het varkensrecht of dat hij slechts een persoonlijk gebruiksrecht hierop heeft – op grond van een pachtovereenkomst – dan wel een beperkt recht – een recht van vruchtgebruik – is voor de Meststoffenwet niet relevant. Dit kan ook worden afgeleid uit art. 25 Meststoffenwet: ‘Een productierecht kan, onder welke titel dan ook, overgaan naar een ander bedrijf, overeenkomstig het bepaalde in deze paragraaf en artikel 32.’ De aard van het varkensrecht verzet zich niet ertegen dat daarop een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht wordt gegeven. Hieruit volgt dat de registratie van de varkensrechten op grond van de pachtovereenkomst niet tot gevolg heeft gehad dat deze varkensrechten uit het vermogen van de verpachter naar het vermogen van de gefailleerde pachter zijn overgegaan. De registratie bij de Dienst Regelingen heeft dit rechtsgevolg niet geëffectueerd, maar heeft alleen tot gevolg gehad dat de pachter vanaf het tijdstip van de registratie deze rechten heeft mogen gebruiken. Deze uitkomst doet geen afbreuk aan doel en strekking van de Meststoffenwet en komt ook niet in strijd met HR 9 april 2004, «JOR» 2004/181, m.nt. Wessels (Agin/Libosan q.q.). Nu de varkensrechten niet tot de failliete boedel hebben behoord en de pachter – de failliet – op grond van de pachtovereenkomst verplicht was mee te werken aan de wijziging van de registratie bij de Dienst Regelingen, had de curator zijn medewerking aan de wijziging van de registratie van de varkensrechten waarom geïntimeerden hem hebben verzocht, niet mogen weigeren. De curator heeft met zijn weigering onrechtmatig gehandeld jegens geïntimeerden.

De bank is in haar relatie met gedaagde tekortgeschoten in haar zorgplicht. De bank vroeg een pakket van zekerheden voor de verstrekking van het startkapitaal. Gedaagde mocht ervan uitgaan dat zijn borgstelling onderdeel uitmaakte van dat pakket, waarmee vanzelfsprekend een bepaalde risicopositie van gedaagde samenhangt. Het is door een fout van de bank (het niet registreren van een pandakte waarbij de vennootschappen van gedaagde voorraden, voorraad, rollend materiaal en debiteuren hadden verpand) dat deze risicopositie heel anders werd. Als deze fout niet was gemaakt, had de bank zich geheel op een van de twee vennootschappen kunnen verhalen. Nu kreeg zij niets. Dat de bank het recht had gedaagde als eerste en enige aan te spreken, maakt niet uit. In dat geval was gedaagde in de rechten van de bank gesubrogeerd en had hij zich als pandhouder in het faillissement kunnen melden. Dan zou hij zich hebben kunnen verhalen op Paul Verbunt Koffie BV. Maar door de fout van de bank zou gedaagde zich na subrogatie in werkelijkheid slechts als concurrente schuldeiser hebben kunnen melden, zonder kans op verhaal. Gedaagde heeft zich niet beroepen op ontbinding op basis van deze toerekenbare tekortkoming van de bank. De borgtochtovereenkomst bestaat dus nog steeds. Gedaagde moet die overeenkomst in beginsel gewoon nakomen. Het is echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de bank ondanks haar fout nakoming van deze overeenkomst eist door de borg uit te winnen alsof deze fout helemaal niet is gemaakt. Dat moet leiden tot volledige afwijzing van de vordering, want zonder deze fout was de bank in het faillissement van Paul Verbunt Koffie BV geheel voldaan en had zij gedaagde niet meer hoeven aan te spreken óf zou gedaagde zich na subrogatie volledig op die vennootschap hebben kunnen verhalen.

Het pandrecht is een beperkt recht waarmee het goed waarop het wordt gevestigd, wordt bezwaard. Het pandrecht gaat derhalve in beginsel teniet door het tenietgaan van het recht waaruit het is afgeleid. Dat geldt ook als het pandrecht is gevestigd op een vordering en die vordering tenietgaat door afstand als bedoeld in art. 6:160 BW. Door de vestiging van een beperkt recht op een vordering gaan de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer over op de beperkt gerechtigde. Of en in hoeverre dit het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het beperkte recht. Voor pand en vruchtgebruik kent de wet verschillende regelingen in art. 3:246 BW en art. 3:210 BW. Ook voor beslag geldt een eigen regeling in art. 475h lid 1 Rv. Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten. Deze blijft bevoegd tot het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding. Ook blijft hij bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit en tot het doen van afstand ex art. 6:160 BW. Deze regeling berust op een bewuste keuze van de wetgever, waaraan ten grondslag ligt dat genoemde bevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven nu deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. De pandgever kan er groot belang bij hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter (art. 3:246 lid 4 BW). De wetgever heeft de pandhouder voldoende beschermd geacht tegen benadeling in het belang dat hij bij het verpande heeft door de mogelijkheid de desbetreffende rechtshandeling te vernietigen op de voet van art. 3:45 BW. Onder omstandigheden staat de pandhouder bovendien een vordering ex art. 6:162 BW ten dienste.

Na homologatie van het akkoord door de rechter zijn ook tegenstemmende of afwezige schuldeisers op grond van art. 157 Fw daaraan gebonden. Dit ziet meestal op het prijsgeven van een deel of het geheel van hun vordering. Als het akkoord aan de schuldeisers bepaalde verplichtingen oplegt, zouden alleen maar de voorstemmers gebonden zijn. De schrijvers bepleiten een beoordeling van dergelijke ‘akkoordvreemde’ bepalingen op basis van de economische realiteit in plaats van louter juridisch-dogmatische overwegingen. In plaats van categorisch afwijzen, achten zij het denkbaar dat ook tegenstemmende en afwezige schuldeisers soms aan verplichtingen in een akkoord gebonden zijn.

Op 15 november 2013 wees de Hoge Raad opnieuw een arrest over de werking en gevolgen van art. 39 Fw. Met dit arrest Romania Beheer («JOR» 2014/27) geeft de Hoge Raad aan hoe het door hem in 2011 gewezen arrest Aukema/Uni-Invest (HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101) moet worden begrepen. De schrijver becommentarieert het arrest, dat als zodanig het sluitstuk vormt van de discussie over werking en gevolgen van beëindiging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw tijdens het faillissement van de huurder. De uitkomst is duidelijk, maar de schrijver vraagt zich af zij in alle opzichten even gelukkig is. Het speelveld van huurvorderingen in faillissement wordt slechts complexer.

De schrijvers interviewden mr. P.A.M. Manning, deken van de Orde van Advocaten in Overijssel en ook curator, over zijn ervaringen als curator van een failliete advocaat of advocatenkantoor en zijn betrokkenheid als deken bij advocaten(kantoren) in financiële moeilijkheden.

Uitgangspunt is dat het iedere schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat 100% van zijn vordering, vermeerderd met rente, wordt voldaan. Nu de aangeboden regeling voorziet in een lagere uitkering dan de volledige vordering, staat het belang van Royal Bank of Scotland (‘RBS’) bij haar weigering vast. De rechtbank ziet zich gesteld voor het beantwoorden van de vraag of RBS in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat zij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van verzoekster of de overige schuldeisers die door de weigering worden geschaad.

In art. 3 Fw is bepaald dat een natuurlijk persoon wiens faillissement is aangevraagd, de bevoegdheid heeft een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. Ex art. 3a lid 2 Fw wordt het verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De achterliggende gedachte van onder andere deze bepalingen is dat getracht moet worden de schulden van een natuurlijke persoon door middel van een schuldsaneringsregeling te saneren in plaats van dat een natuurlijk persoon failliet wordt verklaard, het faillissement wegens de toestand van de boedel wordt opgeheven en de schuldeisers de schuldenaar tot in lengte van dagen kunnen blijven achtervolgen.

Gedurende het faillissement mag de gefailleerde zonder toestemming van de rechter-commissaris zijn woonplaats niet verlaten (art. 91 Fw). Om te voorkomen dat gefailleerde zonder toestemming zijn woonplaats – in de praktijk: het land – verlaat, is de rechter-commissaris bevoegd om het paspoort van de gefailleerde in te nemen (art. 52 Paspoortwet) en kan op verzoek van de rechter-commissaris een paspoortaanvraag worden geweigerd of het recht op een reeds verstrekt paspoort komen te vervallen (art. 19 en 25 Paspoortwet). Een verzoek van de rechter-commissaris tot weigering of vervallenverklaring wordt gericht aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in zijn hoedanigheid van minister van het Koninkrijk. Indien het verzoek van de rechter-commissaris voldoet aan de voorwaarden van art. 19 Paspoortwet, vermeldt de minister de betrokken persoon en de overige in art. 25 lid 3 Paspoortwet bedoelde gegevens in een door hem bij te houden register, het paspoortregister. Voorts deelt de minister de autoriteiten, die tot het verstrekken en inhouden van reisdocumenten bevoegd zijn, ingevolge art. 25 lid 4 Paspoortwet mee aan welke in het register vermelde personen een reisdocument kan worden geweigerd, dan wel van wie het reisdocument moet worden ingehouden. De bevoegdheid tot paspoortsignalering (opname in het register paspoortsignaleringen) is dan ook geen bevoegdheid van de rechter-commissaris, maar van de minister.

Verweerster is sedert 21 juni 2008 in liquidatie. De schulden overtreffen de baten en de vereffenaar zou bij die stand van zaken aangifte tot faillissement behoren te doen, tenzij op de voet van art. 2:23a lid 4 BW alle schuldeisers instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. Daarvan is niet gebleken. In de vereffeningsfase zijn de schuldeisers geheel of gedeeltelijk betaald, terwijl verzoekster onbetaald is gelaten. Door de vereffenaar is geen rekening en verantwoording afgelegd en verweerster is op 13 juni 2012 ontbonden en opgehouden te bestaan. Nu de regel van art. 2:23a lid 4 BW is ingevoerd omdat de wetgever de behartiging van de belangen van de schuldeisers onder meer uit het oogpunt van het beginsel van hun onderlinge gelijkheid beter gewaarborgd acht in de bij de Faillissementswet voorgeschreven procedure dan bij vereffening door een vereffenaar, brengt een redelijke wetsuitleg met zich dat verzoekster in de weergegeven omstandigheden de faillietverklaring van verweerster kan verzoeken. In zoverre vormt de in art. 2:23a lid 4 BW gelegen bevoegdheid tot faillissementsaangifte een zelfstandige grond. Voor zover verzoekster thans enig schuldeiser is, staat die situatie niet in de weg aan faillietverklaring nu is gebleken dat die situatie is gecreëerd door de vereffenaar met doorbreking van de onderlinge gelijkheid van schuldeisers en reeds daarom niet aan verzoekster kan worden tegengeworpen. Een andersluidende opvatting zou immers erop neerkomen dat een schuldeiser als verzoekster op eenvoudige wijze buitenspel kan worden gezet.

Een wrakingsverzoek moet zijn ingediend vóórdat de behandeling van de zaak door het wijzen van een einduitspraak is geëindigd. Dat is in dit geval gebeurd. De rechter had het onderzoek ter zitting gesloten en was begonnen met het motiveren van de uitspraak, maar hij had het faillissement van verzoekster nog niet uitgesproken. In een zaak als hier aan de orde, waarin het gaat om een verzoek tot faillietverklaring, is dat het moment waarop de zaak door het wijzen van een einduitspraak eindigt. Verzoekster is derhalve ontvankelijk in haar wrakingsverzoek.

In de zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 24 februari 2012 («JOR» 2013/50) was de vraag aan de orde of goederen die de schuldenaar had verkregen na afloop van de termijn die ingevolge art. 349a Fw voor de schuldsanering geldt, tot de in art. 295 Fw bedoelde boedel behoorden, welke vraag de Hoge Raad ontkennend heeft beantwoord. Deze beschikking van de Hoge Raad ziet op een andere situatie dan de onderhavige. Volgens het in cassatie in zoverre onbestreden oordeel van de rechtbank is immers sprake van een tijdens de duur van de schuldsaneringsregeling reeds bestaande vordering die nog niet was vereffend. Hetgeen de Hoge Raad in voornoemde beschikking heeft overwogen, biedt dan ook geen steun voor de rechtsopvatting waarop het middel berust. Voor zover het middel betoogt dat de bewindvoerder na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw, niet meer de bevoegdheid heeft om nog rechtshandelingen te verrichten, zoals het treffen van een schikking, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Art. 356 lid 1 Fw gebiedt de bewindvoerder, zodra de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld over te gaan tot het opmaken van een slotuitdelingslijst. Blijkens de wetsgeschiedenis is echter niet uitgesloten dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat de slotuitdelingslijst eerst geruime tijd later wordt opgesteld en dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling derhalve langer voortduurt dan de in het saneringsplan bepaalde termijn. Hieruit vloeit voort dat de bewindvoerder, nadat de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw in kracht van gewijsde is gegaan, maar de slotuitdelingslijst nog niet is opgemaakt, bevoegd blijft baten voor de boedel te innen. Wel draagt art. 356 lid 1 Fw de bewindvoerder op om na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw, zowel bij het opmaken van de slotuitdelingslijst als bij het innen van baten voor de boedel, voortvarend te werk te gaan. In het onderhavige geval heeft de rechtbank in haar vonnis van 13 maart 2012 verstaan dat de bewindvoerder, nadat haar vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld overgaat tot het opmaken van de slotuitdelingslijst. Vervolgens heeft de bewindvoerder in de procedure die hij tegen de vader van verzoeker had aangespannen, op 20 juni 2012 een schikking getroffen. Door aldus te handelen heeft de bewindvoerder niet in strijd gehandeld met de op hem rustende verplichting om bij het innen van baten voor de boedel voortvarend te werk te gaan. Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden verstaan dat het nadeel dat verzoeker ondervindt van het feit dat het opmaken van de slotuitdelingslijst op zich laat wachten, minder zwaar weegt dan het belang van de schuldeisers dat de door de bewindvoerder te treffen schikking leidt tot een actief voor de te vereffenen boedel. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de boedel geen schade heeft geleden. Het hof heeft daartoe overwogen, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het onderhanden werk niet aan Prowi Interieur vof was overgedragen, dat de desbetreffende schuldenaren niet bevrijdend aan Prowi Interieur vof hebben betaald en dat het de curator derhalve vrijstond de vorderingen alsnog te innen. Het middel slaagt. De enkele omstandigheid dat de schuldenaren niet bevrijdend aan Prowi Interieur vof hebben betaald, brengt nog niet mee dat de curator door de handelwijze van verweerders (in cassatie) geen schade heeft geleden. Het feit dat die schuldenaren reeds betalingen hebben verricht, doet immers dusdanig voor de hand liggen dat de curator moeilijkheden zal ondervinden bij het alsnog innen van de vorderingen met de kans dat die vorderingen niet meer (volledig) kunnen worden geïnd, dat een andersluidend oordeel motivering behoeft. Een zodanige motivering ontbreekt. Bovendien wijst het middel erop dat verweerders voor het hof hebben gesteld dat de vorderingen van de curator zijn verjaard en dat de curator deze stelling niet heeft betwist. Gelet hierop en op de stelling van de curator dat verweerders de vorderingen aan zijn zicht hebben onttrokken, is het oordeel van het hof dat geen sprake is van schade of dat de curator hiertoe onvoldoende heeft gesteld, onbegrijpelijk. Het middel tegen het oordeel van het hof dat ook de vordering van de curator op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar is, eveneens met de motivering dat geen schade is komen vast te staan, slaagt op dezelfde grond.

De man verzoekt in deze procedure het bedrag te bepalen dat de vrouw aan hem moet voldoen op grond van verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden die golden in hun inmiddels ontbonden huwelijk. In de loop van de procedure is de man failliet verklaard. De curator heeft het geding in hoger beroep overgenomen. Gelet op het feit dat de curator het geding heeft overgenomen, is de man niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep. De overname van het geding door de curator heeft immers tot gevolg – in casu ex art. 27 lid 3 Fw – dat failliet buiten het geding wordt gesteld en geen procespartij meer is. Alleen de curator kwam dan ook het recht toe om cassatieberoep in te stellen tegen de beschikking van het hof. Dit wordt niet anders door het feit dat deze zaak een verzoekschriftprocedure betreft. De regeling van rechtsvorderingen in art. 25-30 Fw ziet op alle vorderingen als bedoeld in art. 25 en 26 Fw, ongeacht of de procedure met een dagvaarding of met een verzoekschrift wordt ingeleid. Snoeks gaat in zijn noot in op de verhouding tussen art. 27 Fw en art. 426 lid Rv. Op grond van laatstgenoemde bepaling achtte A-G Rank-Berenschot failliet wel ontvankelijk. Snoeks kan zich in het oordeel van de Hoge Raad, dat art. 27 Fw art. 426 lid 1 Rv doorkruist, vinden.

In de tussenbeschikking heeft de rechtbank aangekondigd dat, voor het geval dat de rechtbank tot de conclusie komt dat een faillissement moet worden uitgesproken, zij in beginsel de thans aangewezen deskundige tot curator zal aanstellen. De wet bepaalt niets over de wijze waarop de rechtbank vaststelt wie tot curator wordt aangesteld. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever onpartijdigheid en de aanwezigheid van rechtsgeleerde kennis van belang acht. Het oordeel van de rechtbank omtrent de persoon van de curator behoeft in beginsel geen nadere motivering. De rechtbank wil met het op voorhand aanwijzen van een curator en een rechter-commissaris bevorderen dat ook voor het geval een faillissement onvermijdelijk blijkt te zijn, de daardoor mogelijk veroorzaakte schade zo veel mogelijk wordt beperkt. Daar komt bij dat de kosten die de deskundige heeft gemaakt in het doen van onderzoek naar de onderneming, niet opnieuw door een curator behoeven te worden gemaakt. Uit het verhandelde ter zitting en de inhoud van het deskundigenbericht – waarin een omschrijving is gegeven van zijn werkzaamheden – blijkt dat de deskundige onpartijdig is gebleven. De werkzaamheden van de deskundige hebben in belangrijke mate bestaan uit het vergaren van informatie, welke informatie een curator bij de aanvang van een faillissement ook zou moeten vergaren. Uit de omschrijving van de werkzaamheden blijkt dat de deskundige bij het vergaren van informatie niet anders te werk is gegaan dan in het geval hij direct tot curator zou zijn aangesteld. Feiten waaruit blijkt van (de schijn van) partijdigheid van de deskundige zijn gesteld nog gebleken.

Centraal staat de vraag of de curator een (onvoorwaardelijke) toezegging heeft gedaan als gevolg waarvan een verplichting voor de boedel ontstaat en een concurrente schuld promoveert tot een boedelschuld.

In de zaak die leidde tot het arrest Huisman q.q./Hoskens (HR 4 mei 2012, LJN BV6769) werd de aanvang van de verjaringstermijn met betrekking tot de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW gekoppeld aan de wetenschap van de vennootschap en niet aan de wetenschap van de curator. Omdat de vennootschap maar één bestuurder had, werd daarmee impliciet aangeknoopt bij de wetenschap van de bestuurder zelf omtrent diens schadetoebrengend handelen. De curator staat daarmee gelijk met 1-0 achter en moet zich van escapes bedienen om de zaak nog te redden. Als de relevante feiten minder dan vijf jaar voor het faillissement hebben plaatsgevonden, kan de curator met een vergelijkbaar probleem geconfronteerd worden, met name in complexe faillissementen waarin het oorzakenonderzoek enkele jaren in beslag kan nemen. De schrijver bepleit een wetswijziging.

De afgelopen jaren is de semipublieke sector opgeschrikt door een groot aantal incidenten waarbij sprake was van falend bestuur. Een afdoende wettelijke regeling voor (aansprakelijkheid van) toezichthouders van verenigingen en stichtingen – de meest voorkomende rechtspersonen in de semipublieke sector – ontbreekt. Met het conceptwetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen is beoogd een centrale regeling in Boek 2 BW op te nemen voor taakomschrijving en aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders van deze rechtsvormen. Door de drempel voor aansprakelijkstelling te verlagen, wil men de kwaliteit van bestuur en toezicht bij stichtingen en verenigingen verbeteren. De schrijvers stellen de vraag of de drempel voor aansprakelijkstelling inderdaad wordt verlaagd en de vraag of daarmee de kwaliteit van (het toezicht op) het bestuur in de semipublieke sector zal verbeteren.

Sinds 1 januari 2013 kent ons recht dankzij de Wet bestuur en toezicht de mogelijkheid van een one-tier board. De schrijver brengt in kaart in welke mate niet-uitvoerende bestuurders grotere aansprakelijkheidsrisico’s lopen dan commissarissen in vennootschappen met een two-tier board. Daartoe staat hij eerst kort stil bij de rol van de niet-uitvoerende bestuurder en de verschillen met de rol van een commissaris. Vervolgens gaat hij in op de algemene aansprakelijkheid ex art. 2:9, 6:162 en 2:138/248 BW. Aansluitend brengt hij in de wet geregelde aansprakelijkheden in kaart, waaraan commissarissen niet, maar niet-uitvoerende bestuurders in beginsel wel zijn onderworpen.

Econcern NV heeft zich middels een verklaring ex art. 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van haar dochtermaatschappij Innogrow International BV. Econcern en Innogrow zijn beide failliet verklaard. Op grond van art. 66 lid 1 WW zijn loonaanspraken van werknemers van Innogrow overgegaan op het UWV. Deze vordering van het UWV is in het faillissement van Innogrow bevoorrecht op grond van art. 3:288 aanhef en onder e BW jo. met art. 66 lid 1 WW en art. 6:142 lid 1 BW. Het UWV heeft de vordering ingediend in het faillissement van Econcern. De curatoren hebben de vordering op Econcern erkend, maar niet bevoorrecht geacht, wat de rechtbank heeft bevestigd.

Woningstichting Servatius (S) heeft onder leiding van voormalig statutair directeur V gewerkt aan de bouw van een campus voor de universiteit Maastricht. Dit project is niet gerealiseerd. S houdt de ex-bestuurder hiervoor aansprakelijk ex art. 2:9 BW.

De VEB en de Stichting VEB Actie LCI hebben jegens gedaagden (ex-bestuurder en -commissarissen van LCI) rechtsvorderingen ingesteld ex art. 3:305a BW. Zij behartigen de belangen van de aandeelhouders in LCI die schade hebben geleden als gevolg van het faillissement van LCI in 2001, die zij middels de gevorderde verklaringen voor recht in staat willen stellen jegens gedaagden een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad te gelde te maken. Hoewel de VEB en de Stichting blijkens hun statutaire doelstelling (ook) een eigen belang hebben bij toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht, beogen zij daarmee materieel slechts de belangen van de individuele aandeelhouders in LCI te dienen. Mocht derhalve blijken dat de door de aandeelhouders nog in te stellen vorderingen zijn verjaard, dan hebben de VEB en de Stichting geen voldoende belang (meer) bij toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht.

Indien geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan de vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval. De lening is blijkens de leningsovereenkomst ‘bestemd voor eiseres’ en heeft als doel ‘Herfinanciering bedrijfspand’. De rechtbank gaat ervan uit dat de lening op een rekening van Elektro is geboekt, nu eiseres stelt dat de lening is ‘opgenomen door Elektro’ en de bank stelt dat er vervolgens bedragen van de desbetreffende rekening zijn overgeboekt ‘naar’ een rekening van eiseres. Verder is de lening door de bank in de loop van 2008 in drie delen ter beschikking gesteld aan Elektro. De daarmee telkens gemoeide bedragen zijn door Elektro doorbetaald aan of ten behoeve van eiseres. Bij het opmaken van de jaarrekening over 2008 is besloten om de lening administratief over te boeken naar eiseres en de vorderingen van eiseres op Elektro kwijt te schelden. Hieruit volgt dat de lening is overeengekomen ten behoeve van eiseres en dat de gelden ook daadwerkelijk ten bate van eiseres zijn aangewend. Uit de verklaring van (de accountant van) eiseres blijkt dat eiseres en Elektro in 2009 zijn overeengekomen om de lening op naam van eiseres te administreren zodat het eigen vermogen van Elektro zou worden verhoogd. Aldus zijn zij overeengekomen dat de schuld uit hoofde van de lening voortaan nog slechts ten laste van het vermogen van eiseres zou komen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze schuld ook krachtens afspraak in de onderlinge verhouding tussen Elektro en eiseres, slechts eiseres aangaat. Enkel eiseres is draagplichtig ter zake van de (rest)schuld uit hoofde van het krediet.

De derde stelt de (pseudo)gevolmachtigde aansprakelijk op grond van art. 3:70 BW voor de schade die de derde heeft geleden wegens het ontbreken van een toereikende volmacht. In deze zaak staat de vraag centraal naar de bewijslast van het bestaan van de volmachtgever ten tijde van de volmachtverlening, en daarmee de vraag of een toereikende volmacht is verleend. In HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254 is in dit verband onder meer overwogen dat de derde die een vordering op voet van art. 3:70 BW instelt, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de pseudogevolmachtigde geen toereikende volmacht had. In dat arrest was de onderhavige kwestie echter geen onderwerp van geschil. Het ging in dat arrest om de bewijslast ter zake van het causaal verband met de gestelde schade. De Hoge Raad komt in dit arrest in zoverre terug op het hiervoor genoemde arrest dat hij oordeelt dat uit de strekking van art. 3:70 BW en de billijkheid volgt dat op degene die als gevolmachtigde heeft gehandeld, de bewijslast rust dat hij beschikte over een toereikende volmacht.

In cassatie klaagt de Ontvanger in de kern dat het hof, gelet op de in de verklaring van de curator genoemde omstandigheden, ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat geen sprake is van ‘bodem van de belastingschuldige’ en aldus een te enge uitleg heeft gegeven aan dat begrip.

In de rechtspraak bestaat geen consensus over de vraag of spoedeisendheid vereist is voor het entameren van een opheffingskortgeding. De schrijfster betoogt dat dit niet het geval is. Art. 705 Rv biedt een eigen rechtsingang, waarvoor de wetgever kennelijk niet heeft bedoeld het vereiste van spoedeisendheid te stellen. Ook staat het uitgangspunt van processuele zekerheid een andere uitleg in de weg. Ten slotte beoogt art. 705 Rv de beslagene te beschermen en daarom is het nodig dat het een praktisch en effectief tegenwicht biedt aan het gemak waarmee verlof tot beslaglegging wordt verkregen.

Een pandhouder is ex art. 3:248 lid 1 BW bevoegd het verpande goed te verkopen en op de opbrengst daarvan het hem verschuldigde te verhalen als de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot zekerheid dient (HR 25 februari 2011, NJ 2012, 74 (ING/Hielkema q.q.)). Deze verkoop geschiedt ingevolge art. 3:250 BW in het openbaar. Op grond van art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit ex art. 3:248 lid 1 BW. Er is geen grond hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en de pandgever van deze hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt door overeen te komen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Het oordeel van het hof dat (de latere) saniet en de bank een afwijkende wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW zijn overeengekomen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft de daarbij in acht te nemen Haviltex-maatstaf niet miskend en heeft zijn oordeel in het licht van de stellingen van partijen voldoende gemotiveerd.

De IVO bevat onder meer conflictregels ter bepaling van de internationale bevoegdheid en het toepasselijke recht. Art. 24 IVO is niet een dergelijke conflictregel, maar een bepaling van materieel recht die in elke lidstaat van toepassing is ongeacht de lex concursus. De prejudiciële vraag is erop gericht te vernemen of een betaling als die welke de bank in opdracht van failliet ten gunste van Kostner heeft verricht, valt onder art. 24 lid 1. Daarin is bepaald dat degene die in een lidstaat een verbintenis uitvoert ten voordele van de schuldenaar die is onderworpen aan een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure, terwijl hij die verbintenis had moeten uitvoeren ten voordele van de curator van die procedure, wordt bevrijd indien hij niet op de hoogte was van de opening van de procedure. Om deze vraag te beantwoorden, moet worden nagegaan of het begrip uitvoering van een verbintenis ‘ten voordele’ van de schuldenaar die aan een insolventieprocedure is onderworpen, alleen ziet op betalingen of andere prestaties aan de failliet dan wel ook op betalingen of andere prestaties aan een schuldeiser van de failliet. Het hof concludeert aan de hand van de betekenis van ‘ten voordele van’ in het algemeen taalgebruik, aan de hand van de verschillende taalversies van art. 24 lid 1 IVO en aan de hand van de considerans van de IVO, dat volgens de bewoordingen van de bepaling, de door deze bepaling beschermde personen de schuldenaars van de gefailleerde schuldenaar zijn die, rechtstreeks of indirect, te goeder trouw een verbintenis uitvoeren ten gunste van deze laatste.

Het hof heeft overwogen dat in deze zaak de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv. Deze bepaling heeft tot doel rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser wel verhaalsmogelijkheden bestaan. Met de regeling van art. 767 Rv is niet beoogd de schuldeiser in Nederland een bevoegde rechter te verschaffen opdat hij de beslissing die hij langs deze weg heeft verkregen, ten uitvoer kan leggen op buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Het hof heeft overwogen dat, gezien de omvang van de vordering van verweerster op NSS van maximaal € 100 en gelet op de afwezigheid van andere vermogensbestanddelen van verweerster in Nederland, alsmede de omstandigheid dat eiseres ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding met een en ander bekend was, het beslag onder NSS door eiseres niet is gelegd en vervolgd met het oog op het benutten van in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden, zodat eiseres misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheidsgrond van art. 767 Rv. In het licht van de hiervoor weergegeven ratio van art. 767 Rv geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de wetgever de in het onderdeel genoemde waarborgen in het leven heeft geroepen om misbruik van art. 767 Rv tegen te gaan, staat niet eraan in de weg dat de rechter tot het oordeel komt dat de beslaglegger zijn bevoegdheid misbruikt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW en op grond daarvan oordeelt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ter zake van de ingestelde vordering.

Met inachtneming van de territoriale werking van een in een ‘derde land’ (niet zijnde een EU-lidstaat) uitgesproken faillissement was de curator in het faillissement van het Russische Yukos Oil bevoegd om te beschikken over de in Nederland gelegen vermogensbestanddelen, i.c. de aandelen in de dochtermaatschappij Yukos Finance BV en deze te verkopen en te leveren, althans voor zover daarop voorafgaande aan de verkoop en levering geen beslag was gelegd door crediteuren. De Hoge Raad casseert het arrest van het hof Amsterdam waarin het hof met een beroep op het territorialiteitsbeginsel had geoordeeld dat de uitoefening van de beheers- en beschikkingsbevoegdheden van de curator van de Russische vennootschap Yukos Oil niet zó ver kon gaan dat de curator de aandelen van Yukos Oil in Yukos Finance BV mocht verkopen en leveren aan het Russische Promneftstroy, waarmee de activa die naar Nederlands internationaal faillissementsrecht niet onder het faillissementsbeslag vallen, feitelijk wel in de vereffening van de boedel werden betrokken.

In een ‘bindend advies’ van 26 maart 2014 heeft de Kennisgroep Omzetbelasting Algemeen van de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat over een boedelbijdrage in faillissement door de curator btw in rekening moet worden gebracht. Dit advies vormt een breuk met de bestaande praktijk, waarin de curator een boedelbijdrage vrij van btw behandelt. In dit artikel wordt het advies van de kennisgroep besproken en van commentaar voorzien en wordt onderzocht hoe hiermee in de insolventiepraktijk moet worden omgegaan.

Dit artikel beoogt een leidraad te geven voor de afwikkeling van eigendomsvoorbehouden door curatoren. In dat licht wordt ook aandacht besteed aan de aansprakelijkheid van curatoren in hoedanigheid en in persoon bij die afwikkeling.

Dit artikel bevat een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen in het Duitse zekerhedenrecht van het afgelopen jaar.