Aflevering 5

Nederlandse exportproducten die de grens passeren, worden door het Belgische internationale privaatrecht – volgens de lex rei sitae – onderworpen aan het daar geldende Belgische recht. Het is daarom van belang ontwikkelingen in België in de gaten te houden. Voor de Nederlandse leverancier die zijn handelswaar onder eigendomsvoorbehoud verkoopt en levert aan onze zuiderburen is er goed nieuws: het vernieuwde Belgisch zekerhedenrecht versterkt de positie van de leverancier aanzienlijk ten opzichte van het oude Belgische recht. De schrijver bespreekt hoe de nieuwe wetgeving de in de praktijk gegroeide situatie verandert en hoe de leverancier zal kunnen profiteren van de zogenaamde superprioriteit.

Verhuurders kunnen leegstandschade claimen van derden die zich daarvoor verbonden hebben. Wanneer de huurder in staat van faillissement verkeert, kunnen deze derden voor hun regresvordering niet opkomen in het faillissement, aldus de Hoge Raad. Wat betekent dit voor de financieringspraktijk en hoe kunnen negatieve gevolgen worden geredresseerd? De schrijver bespreekt deze vragen aan de hand van de arresten Aukema/Uni-Invest (HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101) en Nieuwburen/Romania Beheer (HR 15 november 2013, «JOR» 2014/27).

De schrijvers bespreken Hoge Raad 21 maart 2014 («JOR» 2014/151) dat een einde heeft gemaakt aan de jarenlange discussie in de praktijk en literatuur over de werking en uitleg van cessieverboden. De vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding aan een rechtsgeldige verpanding in de weg staat, is echter nog niet beantwoord. De schrijvers zijn van mening dat dit enkel het geval is indien duidelijk is dat partijen zowel onoverdraagbaarheid als onverpandbaarheid hebben beoogd. Zij betogen verder dat de goederenrechtelijke werking aan onoverdraagbaarheidsbedingen moet worden ontnomen, althans deze alleen uit te zonderen voor de cessie of verpanding van geldvorderingen van professionele partijen, zodat de financierbaarheid van Nederlandse ondernemingen kan worden verbeterd.

De Vormerkung leek ten dode opgeschreven, maar het consultatiewetsvoorstel verbeterde werking Vormerkung biedt nieuwe perspectieven. De schrijver doet een aantal suggesties tot verdere verbetering van de rechtspositie van de beslaglegger.

Herverpanding staat op gespannen voet met een aantal goederenrechtelijke beginselen. Aan de hand van drie stellingen bespreekt de schrijver zijn promotieonderzoek: (i) de bevoegdheid tot herverpanding verhoudt zich niet met het zekerheidsrechtelijke karakter van pandrecht, (ii) de versoepeling van het formele vereiste voor toekenning van de herverpandingsbevoegdheid in art. 3.9.2.4 Ontwerp NBW (thans: art. 3:2452 BW) van ‘bij uitdrukkelijk beding’ naar ‘ondubbelzinnig’ is onzinnig en (iii) het achterliggende belang bij herverpanding kan op meer eenvoudige wijze worden gediend.

Het subsidiaire karakter van de verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht brengt met zich dat de bank in beginsel geen nakoming van deze verbintenis zal vorderen, tenzij de hoofdschuldenaar in de nakoming van de gewaarborgde verbintenis tekortschiet. De schuldeiser is uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) tegenover de borg gehouden met de belangen van de borg rekening te houden. Die verplichting brengt met zich dat de bank, voor zover dat in redelijkheid van haar gevergd kan worden, gehouden is maatregelen te treffen die voorkomen dat zij de borg moet aanspreken. Dit kan inhouden dat zij de borg op de hoogte brengt van ontwikkelingen in haar rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar wanneer deze ontwikkelingen het risico creëren of vergroten dat de borg wordt aangesproken tot nakoming van de subsidiaire verbintenis of diens mogelijkheden van verhaal op de borg gefrustreerd worden of dreigen te worden. De belangen van de borg prevaleren echter niet boven die van de bank.

De vraag of de contractsluitende partijen een beding als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW (met goederenrechtelijke werking) of slechts een verbod met verbintenisrechtelijke werking hebben beoogd, betreft een kwestie van uitleg volgens het Haviltex-criterium. De cv-overeenkomst is gesloten bij notariële akte tussen 21 professionele aan het handelsverkeer deelnemende partijen. In de tekst wordt niet expliciet over verpanding gesproken. Evenmin wordt expliciet gesproken over het onoverdraagbaar maken van enige vordering op VIRM CV. De tekst richt zich met meerdere verboden tot de vennoten. Het is de vennoten zonder toestemming van de andere vennoten verboden hun rechten met betrekking tot de vennootschap te vervreemden of te bezwaren. Maar het is de vennoten zonder toestemming van de andere vennoten ook verboden ten eigen behoeve te beschikken over goederen, zaken of gelden van de vennootschap. Uit art. 16 van de cv-overeenkomst volgt al dat dit laatste verbod niet in algemene zin geldt, omdat uit art. 16 lid 5 volgt dat het de commanditaire vennoot vrijstaat om haar winstaandeel op te nemen. Meerdere commanditaire vennoten hebben in 2008 tegoeden van hun kapitaalrekening opgenomen. Niet is gebleken dat zij hiervoor toestemming van de andere vennoten hadden. De bank heeft onbetwist gesteld dat de vennoten bevoegd waren telkens over het saldo te beschikken en de bank heeft verwezen naar tussentijdse onttrekkingen. Hierbij sluiten tevens aan de verklaringen van enkele voormalige stille vennoten van VIRM CV voor zover daaruit volgt dat ieder der vennoten zonder toestemming van de anderen kon beschikken over het eigen positieve saldo op de kapitaalrekening. De gebruikte bewoordingen en de gedragingen van partijen duiden niet op een beding met goederenrechtelijke werking, maar slechts op een verbod met verbintenisrechtelijke werking.

Op grond van art. 3:83 lid 2 BW kan de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. Een dergelijk onoverdraagbaarheidsbeding heeft goederenrechtelijke werking. Naar geldend recht moet worden aangenomen dat onoverdraagbare vorderingen krachtens art. 3:228 BW evenmin kunnen worden verpand. Overdracht of verpanding van een vordering in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid ex art. 3:83 lid 2 BW leidt ertoe dat geen geldige overdracht of verpanding tot stand is gekomen. Een obligatoir beding dat het vorderingsrecht niet of slechts beperkt zal mogen worden overgedragen of verpand heeft slechts obligatoire werking. Overdracht of verpanding in weerwil van een dergelijk beding raakt de geldigheid van de overdracht of de verpanding niet, maar leidt ertoe dat de schuldeiser tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting om dat niet te doen. Bij het antwoord op de vraag of van een beding met obligatoire of goederenrechtelijke werking sprake is, komt het aan op de uitleg van het beding. Bij de uitleg van de bedingen, die naar hun aard de rechtspositie kunnen beïnvloeden van derden die bij de totstandkoming van de overeenkomsten niet betrokken zijn geweest, ligt een meer geobjectiveerde toepassing van de Haviltex-norm in de rede. De taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen speelt bij die uitleg een belangrijke rol. Met uitzondering van het beding onder 2.6 sub e, zijn de bedingen, door bewoordingen te gebruiken als ‘is niet gerechtigd’, ‘hebben niet het recht’, ‘niet toegestaan’ en ‘niet bevoegd’, aldus geformuleerd dat er een verplichting wordt gelegd op de opdrachtnemer, de afnemer of partijen om (zonder voorafgaande – schriftelijke – toestemming) geen rechten en/of verplichtingen over te dragen. Een dergelijk beding, dat veeleer een verplichting tot niet-doen op een partij of de partijen legt en niets zegt over de aard van de vordering zelf, wijst, taalkundig uitgelegd, meer op een beding met obligatoire dan op een beding met goederenrechtelijke werking. Daartegenover staat dat met de genoemde bedingen feitelijk slechts het belang van de opdrachtgever om niet met (de nadelige gevolgen van) een nieuwe schuldeiser te worden geconfronteerd, wordt gediend. Dit belang van de opdrachtgever weegt niet op tegen het belang van het handelsverkeer, waarbij derden, vaak financiers van de debiteurenportefeuille van de opdrachtnemer, die niet betrokken waren bij de totstandkoming van het beding, in beginsel moeten kunnen afgaan op de tekst van het beding, zonder zich te hoeven verdiepen in al dan niet van de tekst afwijkende bedoelingen van partijen bij het contractuele overdrachtsverbod. Dit leidt tot de slotsom dat de bedingen, met uitzondering van het beding onder 2.6 sub e, als obligatoire verplichtingen moeten worden aangemerkt. Wat betreft het beding onder 2.6 sub e geldt dat de bewoordingen, te weten: ‘Rechten en verplichtingen uit deze Algemene Inkoop Voorwaarden zijn niet overdraagbaar’ erop wijzen dat partijen hebben beoogd de onoverdraagbaarheid onderdeel van de inhoud van de vordering te laten uitmaken. In dit beding wordt geen verplichting aan een partij of de partijen opgelegd, maar wordt de onoverdraagbaarheid van de vordering zelf geregeld. Gezien deze duidelijke bewoordingen, moet dit beding worden uitgelegd als een beding met goederenrechtelijke werking in de zin van art. 3:83 lid 2 BW.

Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 17 januari 2003 («JOR» 2003/52, Oryx/Van Eesteren) heeft geoordeeld dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge art. 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht of verpanding van die vordering. Noch het feit dat de cessionaris dan wel de pandnemer niet op de hoogte was van dat verbod, noch het bepaalde in art. 3:36 BW doet eraan af dat het verbod in de weg staat aan een rechtsgeldige overdracht respectievelijk verpanding. Dit oordeel, dat strookt met de tekst van art. 3:83 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting, komt erop neer dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Weliswaar is het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003 in de literatuur kritisch besproken, maar de Hoge Raad ziet hierin onvoldoende aanleiding tot heroverweging van zijn rechtspraak. Die rechtspraak strookt immers met de wettekst en de wetsgeschiedenis. Voorts moet worden aangenomen dat de praktijk zich op deze rechtspraak heeft ingesteld. Daarbij komt dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een keuze te maken uit de alternatieven die, zoals rechtsvergelijking leert, kunnen worden overwogen met betrekking tot de regeling van niet-overdraagbaarheidsclausules.

Ondanks dat het aantal faillissementen ten opzichte van recordjaar 2013 begint te dalen, blijft het aantal faillissementen onverminderd hoog. Daarnaast laten failliete bedrijven steeds grotere schulden achter. Het lijkt erop dat een aantal bedrijven de economische crisis hebben aangewend om op een goedkope manier van hun schulden en personeel af te komen. Tegelijkertijd lukt het de overheid niet om effectief tegen faillissementsfraude en/of misbruik van de faillissementswet op te treden. Ook de vorig jaar door minister Opstelten aangekondigde maatregelen zullen weinig effect sorteren. De schrijfster analyseert waarom faillissementsfraude loont en formuleert daarbij ook een aantal voorwaarden waaronder deze fraude beter kan worden aangepakt.

Als voor de boedel een procedure wordt gevoerd, is het gebruikelijk dat de curator zelf of een kantoorgenoot voor de boedel optreedt. Het systeem van checks and balances tussen advocaat en cliënt wordt dan verstoord. De vraag of de boedel in een procedure optimaal vertegenwoordigd is, kan immers in beginsel slechts door de cliënt aan de orde worden gesteld. De schrijver vergelijkt het genoemde gebruik met de situatie waarin een externe advocaat optreedt wat betreft de mogelijkheden voor de boedel en de crediteuren om de voor de boedel optredende advocaat ter verantwoording te roepen en door fouten geleden schade te verhalen. Hij verdedigt het standpunt dat die mogelijkheden beter zijn gewaarborgd bij het inschakelen van een externe advocaat. Voorts betoogt hij dat op het optreden van de curator zelf of een kantoorgenoot als advocaat voor de boedel, de Maclou-norm niet van toepassing zou moeten zijn, maar de strengere advocatennorm.

Voor toelating tot de WSNP moet de schuldenaar eerst een minnelijk traject hebben gevolgd. Dat traject is niet altijd eenvoudig toegankelijk en neemt tijd in beslag, waardoor schuldenaren naar andere mogelijkheden zoeken om sneller tot de WSNP te worden toegelaten. De schrijvers brengen een tweetal mogelijkheden in kaart om anders dan rechtstreeks tot de WSNP te worden toegelaten: (i) de eigen aangifte tot faillietverklaring met het oogmerk om het faillissement te laten omzetten in de WSNP, en (ii) de (on)mogelijkheden van omzetting in een schuldsanering van een faillissement dat tegelijk met de intrekking van een surseance van betaling is uitgesproken.

Klagen over een bewindvoerder in de schuldsanering kan voortaan op twee manieren. Art. 317 Fw biedt de route via de rechter-commissaris voor zover het betrekking heeft op de inhoudelijke behandeling van een schuldsaneringsprocedure. Sinds een jaar bestaat ook de klachtenregeling van de Raad voor Rechtsbijstand (Stcrt. 2013, 6761) als het gaat om bejegeningsklachten en andere klachten die kunnen worden herleid tot een gedraging die in strijd is met de Gedragscode Bewindvoering WSNP (Stcrt. 2013, 6754). De schrijver licht kort de bepalingen van de klachtenregeling toe, waaronder ook de wijze van indiening en de besluitvormingsprocedure bij de Raad voor Rechtsbijstand.

Op maandagmiddag 14 april sprak prof. Bob Wessels zijn afscheidsrede uit in het Leidse Academiegebouw. Rondom deze academische plechtigheid organiseerde de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en Internationaal Insolventierecht (NVRII) en het INSOL Europe Academic Forum een tweedaagse conferentie: ‘Teaching and research in comparative international insolvency law’. Ruim twintig sprekers deelden hun ervaringen met het geven van onderwijs en het verrichten van rechtsvergelijkend onderzoek. De schrijver doet kort verslag.

Het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I heeft als doel een wettelijke basis aan de pre-pack te geven en beoogt daarbij niet meer dan een kaderregeling te zijn. Naar oordeel van de schrijver roept het (te) veel vragen op. Als er al daadwerkelijk een algemene behoefte zou bestaan aan de pre-pack, kan die naar zijn mening op een eenvoudige wijze worden gerealiseerd door enkele (kleine) aanpassingen van de Faillissementswet, waardoor de meeste onzekerheden die het wetsvoorstel met zich brengt, weggenomen worden. De schrijver stelt een aantal onderwerpen uit het wetsvoorstel aan de orde die nog niet zijn besproken. Daarna gaat hij in op de door hem voorgestane aanpassingen.

In de herijking van het Faillissementswet zijn in het kader van de pijler fraudebestrijding drie wetsvoorstellen voorzien: het civielrechtelijk bestuursverbod, de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht en de versterking van de positie van de curator. De schrijver bespreekt deze drie wetsvoorstellen en besteedt daarbij aandacht aan de rol van de curator, met name ten aanzien van laatstgenoemd wetsvoorstel tot versterking van zijn positie. In dit wetsvoorstel wordt voorzien in de codificatie van een fraudesignalerende taak van de curator. De schrijver vraagt zich af of deze rol de curator wel past en wat de gevolgen zijn wanneer een curator een fraude ten onrechte niet meldt. Hij concludeert ten slotte dat het aanpassen van de wetgeving alleen niet voldoende is voor een effectieve fraudebestrijding. Ook de capaciteit bij het OM moet worden vergroot.

De stille bewindvoerder wordt door de rechtbank aangesteld in de fase voorafgaand aan een eventueel faillissement en heeft als belangrijkste taak het begeleiden van de voorbereiding van een eventuele doorstart van de onderneming van de schuldenaar na faillissement. Daarbij wordt de stille bewindvoerder vaak benoemd tot curator. De schrijver bespreekt de figuur van de stille bewindvoering en, daarmee samenhangend, de niet onomstreden figuur van de pre-pack. Hij gaat daarbij allereerst in op de achtergronden van de behoefte aan een stille bewindvoering en pre-pack. Vervolgens besteedt hij aandacht aan de reeds bestaande (informele) praktijk van beide figuren. Ook bespreekt hij de beoogde wettelijke regeling aan de hand van het uitgebrachte consultatiedocument voor de Wet Continuïteit Ondernemingen.

De Nederlandse insolventiepraktijk doet het helemaal niet zo slecht. De schrijver signaleert echter een aantal knelpunten waarop de Faillissementswet aanpassing behoeft. Deze staan onder meer in de weg aan geavanceerde reorganisatiescenario’s. De belangrijkste wijzigingen die zouden moeten plaatsvinden zijn: de invoering van een effectievere akkoordprocedure, herziening van de surseanceprocedure, het vinden van een oplossing voor de lege boedelproblematiek en de invoering van de UNCITRAL Modelwet voor de facilitering van insolventieprocedures die geopend zijn in landen die niet tot de EU behoren.

Met de beoogde invoering van het civielrechtelijk bestuursverbod wordt vormgegeven aan een van de actiepunten uit het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht: het bestrijden van faillissementsfraude. Een civielrechtelijk bestuursverbod moet frauduleuze bestuurders hinderen in het voortzetten van hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen. In het Verenigd Koninkrijk bestaat al geruime tijd ervaring met het bestrijden van frauduleus en onbehoorlijk bestuur. Zowel de frauduleuze bestuurder als de onbehoorlijke bestuurder, de zogenaamde unfit director, kunnen daar worden getroffen door een civielrechtelijk bestuursverbod. Dit verbod is neergelegd in de Company Directors Disqualification Act 1986 (CDDA). Een analyse van een aantal aspecten van het Engelse civielrechtelijk bestuursverbod kan dienen ter inspiratie voor een meer effectieve vormgeving van het Nederlandse civielrechtelijk bestuursverbod. De schrijfster licht enkele onderdelen van de CDDA toe en betrekt daarbij de in het concept-wetsvoorstel voorgestelde bepalingen. Hierbij staat de vraag centraal welke wijzigingen in het concept-wetsvoorstel kunnen leiden tot een meer effectieve vormgeving van het Nederlandse civielrechtelijk bestuursverbod.

Onder de vlag ‘Herijking faillissementsrecht’ wordt een zevental wettelijke maatregelen uitgewerkt, met onderwerpen als (i) de voorbereiding voor een doorstart in faillissement, (ii) een dwangakkoord buiten faillissement, (iii) een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten, (iv) de aanpak van faillissementsfraude, (v) de versterking van de positie van de curator, (vi) modernisering van faillissementsprocedures, en (vii) een bestuursverbod voor vijf jaar indien een bestuurder zich schuldig maakt aan onbehoorlijk bestuur. Soms gebruikt het ministerie een kaderregeling, waarvan de invulling aan de praktijk wordt overgelaten. De schrijver bekritiseert deze aanpak waarbij de rechter op verzoek van de wetgever als een soort pseudowetgever zou moeten optreden. Hij bepleit een vaste, breed samengestelde Insolventieraad.

Het faillissement maakt in beginsel geen einde aan wederkerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende rechten en plichten. Het is dus niet ondenkbaar dat de curator en de schuldeiser een overeenkomst gewoon (blijven) uitvoeren. Gaat het om een wederkerige overeenkomst die op datum faillissement zowel door de gefailleerde als de schuldeiser nog niet (geheel) is uitgevoerd, dan kan de wederpartij op basis van art. 37 Fw van de curator verlangen dat hij aangeeft of hij de overeenkomst gestand wenst te doen. Doet de curator de overeenkomst ex art. 37 Fw gestand, dan zijn de daaruit voor de boedel voortvloeiende verplichtingen een boedelschuld. De schrijver bespreekt echter de vraag hoe vorderingen moeten worden beschouwd die voortvloeien uit het voortzetten van de prestatie door een wederpartij, terwijl de curator de overeenkomst niet gestand doet. Hij bespreekt deze vraag aan de hand van de uitspraak van de Rechtbank Overijssel van 3 november 2013 («JOR» 2014/140).

V heeft in het faillissement van A BV een vordering ingediend en vermeldt dat deze verband houdt met door hem in privé betaalde belastingschulden van A BV. Bij beschikking van 19 augustus 2013 heeft de rechter-commissaris ex art. 137a Fw bepaald dat de behandeling van concurrente vorderingen achterwege blijft en dat geen verificatievergadering wordt gehouden. Op 9 september 2013 is de (slot)uitdelingslijst ter griffie neergelegd. V is op 19 september 2013 ex art. 137e Fw in verzet gekomen tegen de uitdelingslijst, nu in de uitdelingslijst ten onrechte geen bedrag is opgenomen voor de betaling van zijn vordering en dat hij op grond van art. 57 Iw is gesubrogeerd in het in art. 21 Iw bedoelde voorrecht van de fiscus. Na afwijzing van zijn vordering door de rechtbank stelt V beroep in cassatie in.

V was grootaandeelhouder van de Eurocommerce Groep en indirect bestuurder van Eurocommerce Holding BV (EH) en Eurocommerce Projectontwikkeling BV (EP). EH en EP zijn op 12 juli 2012 gefailleerd. Ook diverse andere vennootschappen uit de groep zijn failliet verklaard. V heeft op 7 juni 2012 ontslag genomen als (indirect) bestuurder van de verschillende vennootschappen en is op 27 november 2012 failliet verklaard. SNS Bank, Rabobank en FGH Bank hebben vorderingen die op de lijst van voorlopig erkende crediteuren geplaatst zijn. Zij hebben verzocht om in het faillissement van V ex art. 74 Fw een voorlopige commissie uit de schuldeisers in te stellen en om hen daarin tot leden te benoemen. Na afwijzing van dit verzoek door de rechtbank hebben SNS en Rabobank cassatieberoep ingesteld.

X is in april 2013 failliet verklaard. Hij was in ieder geval tot 13 december 2013 (indirect) bestuurder van een grote groep vennootschappen (ca. 157, het X-concern). V is de levenspartner van X. Zij is voogd over A B, C en D en moeder van E. De curatoren hebben (met machtiging van de rechter-commissaris en met toestemming van V) in de woning van X kopieën gemaakt van de digitale privéadministratie. Kopieën hiervan zijn conform afspraak tussen partijen gedeponeerd bij een notaris. Ten slotte is de papieren administratie ingenomen en veiliggesteld. Er is een gespecificeerde inventarislijst opgesteld. In kort geding vorderen de curatoren, X c.s. te gebieden om de curatoren op basis van een door hen opgesteld protocol inzage te verlenen in de administratie.

Na het faillissement van GVH blijkt dat aan GVH opgelegde heffingen wettelijke grondslag missen. Het productschap dat de heffingen heeft opgelegd, repareert dit gebrek met terugwerkende kracht. De reeds opgelegde heffingen zijn onverschuldigd betaald, maar na reparatie worden opnieuw heffingen opgelegd. Vraag is of deze nieuw opgelegde heffingen ex art. 53 Fw kunnen worden verrekend met het onverschuldigde – en derhalve weer door het productschap terug te betalen – bedrag.

De Stichting Garantiefonds Vliegers Air Holland I betoogt dat de betaling van € 283.595,95 aan de stichting moet worden gekwalificeerd als een voldoening door Air Holland (failliet) van opeisbare schulden die zij heeft jegens de individuele vliegers. Voor deze kwalificatie biedt de vaststellingsovereenkomst echter geen grondslag. De betaling had weliswaar tot doel dat met de aldus door de stichting verkregen gelden opeisbare schulden van failliet jegens de vliegers zouden worden betaald, maar niet juist is dat reeds op het moment van de betaling van dat bedrag aan de stichting opeisbare schulden van failliet jegens de vliegers zijn betaald en tenietgegaan. De stichting heeft het bedrag niet in ontvangst genomen als vertegenwoordiger of gemachtigde van de gezamenlijke vliegers van failliet. Het feit dat Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) de stichting mede heeft opgericht, brengt niet mee dat de stichting daarmee bevoegd werd om de betaling van failliet als vertegenwoordiger van de gezamenlijke vliegers van failliet in ontvangst te nemen, te meer nu deze niet allen lid zijn van de VNV. Evenmin is gebleken dat in verband met de ontvangst van het bedrag door de stichting de vliegers (of de stichting namens de vliegers) kwijting hebben verleend voor de vorderingen van de vliegers op failliet. Failliet was op het moment van de betaling van het bedrag aan de stichting derhalve niet gekweten jegens de vliegers voor het bedrag dat in het kader van de uitvoering van art. 5 van de vaststellingsovereenkomst aan de vliegers zou worden uitbetaald. Integendeel, de vaststellingsovereenkomst biedt grond om aan te nemen dat eerst op het moment dat de stichting de schulden van failliet aan de vliegers betaalt, failliet gekweten is van haar betalingsverplichtingen jegens de vliegers. De betaling door failliet aan de stichting had weliswaar tot (eind)doel dat daarmee de opeisbare schulden van failliet aan de vliegers werden betaald door de stichting, maar die betaling vormde zelf niet een voldoening door failliet van die opeisbare schulden. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat failliet tot die betaling verplicht was op grond van de individuele arbeidsovereenkomsten met de vliegers of op grond van de cao tussen VNV en failliet. Sprake is van een rechtshandeling die failliet onverplicht heeft verricht in de zin van art. 42 Fw. Daaruit volgt dat ook de ter uitvoering van die overeenkomst gedane betaling aan de stichting onverplicht is.

Indien een wederkerige overeenkomst met twee partijen door beide niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen, verleent art. 37 Fw de wederpartij van de failliet de optionele bevoegdheid om van de curator zekerheid te verlangen, hetzij door de mededeling van de curator dat van de kant van de boedel niet zal worden nagekomen, hetzij in de vorm van een verklaring tot gestanddoening met daarbij het stellen van zekerheid voor nakoming. Eiseres (Eneco) heeft van deze bevoegdheid gebruik willen maken door de curator te verzoeken of hij de overeenkomst gestand wilde doen. Vaststaat dat de curator daarop heeft geantwoord dat hij van Eneco geen nakoming verlangde. Van een gestanddoening is derhalve geen sprake. Het gebruik door de curator van de energie die bij failliet binnenstroomde, kan niet als stilzwijgende gestanddoening worden aangemerkt. Gelet op de strekking van art. 37 Fw vereist de verklaring tot gestanddoening een actieve (rechts)handeling met een beoogd rechtsgevolg. Het artikel biedt immers aan de wederpartij de mogelijkheid duidelijkheid, alsmede zekerheid voor de nakoming te verkrijgen. Een impliciete gestanddoening valt hiermee moeilijk te rijmen. De vergelijking met het Tennet-arrest (HR 22 oktober 2010, «JOR» 2011/29) gaat niet op. Anders dan in de onderhavige zaak was in die casus het handelen van een bewindvoerder tijdens surseance van betaling en meer in het bijzonder art. 228 Fw aan de orde. Dit artikel regelt de gevolgen van een rechtshandeling van de schuldenaar, die ‘zonder medewerking, machtiging of bijstand’ van de bewindvoerder is verricht. Daargelaten dat het hier om verschillende insolventieregimes gaat, is de strekking van art. 228 Fw een geheel andere dan de strekking van art. 37 Fw. Art. 228 Fw verleent de bewindvoerder bevoegdheden, terwijl art. 37 Fw is geschreven ten behoeve van de wederpartij van de gefailleerde.

Het Balm-concern was haar verplichting om het tijdelijk ‘extra krediet II’ van € 300.000 op 8 maart 2007 tot € 0 terug te brengen niet nagekomen. Dat had tot gevolg dat de bank van het Balm-concern mocht verlangen dat maatregelen zouden worden genomen om die niet-nakoming te ondervangen. Anderzijds moet appellanten worden toegegeven dat de opzegging van het krediet door de bank op 26 maart 2007 nogal rauwelijks overkomt. Tegen deze achtergrond zijn met de fax van 28 maart 2007 afspraken gemaakt, inhoudende dat de bank de termijn voor de aflossing zou verlengen opdat het Balm-concern in de gelegenheid zou zijn om alternatieve financiering te zoeken, tegenover de toezegging van het Balm-concern over te gaan tot aflossing van het krediet conform een in die fax omschreven scenario. Aldus hebben het Balm-concern en de bank overeenstemming bereikt over de aflossing van het krediet. De stellingen van appellanten komen erop neer dat het Balm-concern met de afspraken weliswaar met de bank tot overeenstemming is gekomen over de wijze waarop het krediet zou worden afgelost, maar niet heeft ingestemd met de daaraan voorafgaande, als onrechtmatig en als wanprestatie te kenmerken, opzegging van het krediet, die het als een voldongen feit had te aanvaarden en in een positie bracht om te redden wat er te redden viel, zodat appellanten hun recht hebben behouden om van die opzegging later alsnog een punt te maken. Dit betoog gaat niet op. De door appellanten gestelde onrechtmatigheid en wanprestatie in verband met de opzegging van het krediet zijn daarin gelegen, dat de consequentie van de opzegging, te weten de verplichting om het krediet op korte termijn af te lossen, de belangen van het Balm-concern bij financiering in ongerechtvaardigde mate schaadde. Met de overeenstemming over de verlenging van de termijn voor de aflossing en de wijze van de aflossing van het krediet, waarmee aan het Balm-concern de mogelijkheid werd geboden om elders financiering te vinden, is evenwel door de bank aan deze belangen van het Balm-concern tegemoetgekomen op een wijze die het Balm-concern heeft aanvaard. Daarmee is aan de opzegging van het krediet de gestelde onrechtmatigheid of wanprestatie, zo daar al sprake van was, komen te ontvallen.

De gedachte bij art. 53 Fw is dat het niet billijk zou zijn wanneer een schuldenaar van de gefailleerde, die tevens een vordering op de gefailleerde heeft, wel verplicht zou zijn zelf zijn schuld volledig te betalen, maar op zijn beurt geen of slechts gedeeltelijke voldoening van zijn vordering zou kunnen verkrijgen. De eigen schuld dient dan als zekerheid voor voldoening van de vordering. Art. 54 Fw is bedoeld om te voorkomen dat een partij misbruik maakt van deze mogelijkheid door met het faillissement in zicht voor zichzelf een verrekeningsrecht te creëren. Hoewel art. 54 Fw alleen de overname van een vordering of schuld benoemt, moet dat ruim worden uitgelegd. Het gaat erom te voorkomen dat een schuldeiser van de in art. 53 Fw geboden mogelijkheid misbruik maakt door voor zichzelf een verrekeningsmogelijkheid te creëren en zo andere schuldeisers te benadelen.

Onder het oude, tot de invoering van het NBW geldende art. 37 Fw, had de niet-gestanddoening geen (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst tot gevolg. De wederpartij van de failliet kon dan als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen. De wetgever heeft blijkens de MvT op het huidige art. 37 Fw bewust met dit systeem gebroken. Op grond van het huidige art. 37 Fw blijft de overeenkomst in geval van niet-gestanddoening door de curator in stand en is ook de curator daaraan gebonden. De wederpartij heeft de mogelijkheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden en schadevergoeding te vorderen. In casu is echter niet ontbonden, zodat de bouwtijdclaim moet worden gezien als een vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding.

De ‘agiostorting’ komt in feite neer op kwijtschelding van de rekening-courantschuld van Gevi Gorssel aan failliet ad € 38.250.000. Gevi International zou de aandelen in Gevi Gorssel niet van failliet hebben overgenomen, indien de rekening-courantschuld van Gevi Gorssel aan failliet niet werd kwijtgescholden, de koopprijs niet in termijnen mocht worden terugbetaald en failliet niet op zich zou nemen om Gevi Gorssel jaarlijks te sponsoren. Ten aanzien van de kwijtschelding van de rekening-courantschuld, de aandelentransactie, de geldlening en de sponsorovereenkomst is sprake van samenhangende rechtshandelingen, die als één geheel moeten worden beoordeeld.

Art. 30 Fw maakt deel uit van bepalingen in de Faillissementswet over de gevolgen van faillietverklaring voor gedingen die aanhangig zijn ten tijde van het faillissement van een procespartij. Het moet worden uitgelegd tegen de achtergrond dat proceshandelingen die in een civiele procedure zijn verricht door de schuldenaar vóór diens faillissement, de boedel binden. Na de faillietverklaring kan de gefailleerde echter niet de boedel binden door proceshandelingen te verrichten. Hieruit volgt dat er geen reden is de beslissing van het geding aan te houden indien het geding zover is gevorderd dat ‘de processtof verder aan elke inwerking van partijen [is] onttrokken’. Voor dat geval bepaalt art. 30 Fw dan ook dat de art. 25 lid 2 en 27-29 Fw niet toepasselijk zijn. Op de voet van art. 44 lid 3 Rv kunnen partijen in cassatie, binnen twee weken nadat de conclusie door de procureur-generaal is genomen dan wel een afschrift daarvan aan partijen is verzonden, hun schriftelijk commentaar daarop aan de Hoge Raad doen toekomen. De reactie op de conclusie moet beknopt zijn. In die reactie is geen plaats voor debat door partijen. Nieuwe stellingen en producties zijn niet toelaatbaar. Een meer uitvoerige reactie is echter mogelijk ingeval de conclusie daartoe aanleiding geeft (HR 22 februari 2008, NJ 2008, 123 en HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162.) Omdat de reactie op de conclusie van invloed kan zijn op de beslissing van de Hoge Raad, is het geding niet aan de invloed van partijen onttrokken tot aan het verstrijken van de termijn voor het indienen van die reactie.

Centraal staat de vraag of de rechtsverhouding uit hoofde waarvan de stil verpande vordering voortvloeit, is gewijzigd, of dat sprake is van een nieuwe rechtsverhouding, nu partijen bij de overeenkomst tot bouw van een schip (waaruit de verpande vordering voortvloeit) vervolgens een addendum (tot enkel levering van scheepscasco) zijn aangegaan.

In het Voorontwerp Insolventiewet is niet alleen een poging gedaan om de Beklamel-norm te codificeren, maar werd ook voorgesteld om de in de art. 2:138 en 2:248 BW geregelde bestuurdersaansprakelijkheid over te brengen naar een nieuwe insolventiewet. De schrijver was het hier niet mee eens, nu een wettelijke regeling van insolventie zich eigenlijk zou moeten beperken tot wat hij ‘organisatierecht’ heeft genoemd. Het zou terughoudend moeten zijn met het opnemen van bepalingen van materieel insolventierecht, nu het faillissement niet van invloed is op bestaande rechtsverhoudingen. In het ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen wordt opnieuw voorgesteld de bestuurdersaansprakelijkheid over te brengen naar de Faillissementswet. De schrijver bespreekt waarom hij dit nog steeds een slecht idee acht.

Problematisch bij het in toenemende mate opleggen van informatie- en waarschuwingsplichten aan met name professionals en (financiële) ondernemingen, is dat vooral de (feitelijke) vaststelling van het causaal verband tussen die schending en de schade niet eenvoudig is. In deze bijdrage wordt ingegaan op vier mogelijke wijzen waarop de in bewijsnood verkerende eiser tegemoet kan worden gekomen bij de vaststelling van dat causaal verband. Steeds wordt bezien of en in welke mate elk van de genoemde instrumenten een positieve bijdrage aan de effectieve rechtsbescherming kan leveren.

E heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van Beheer, welke vennootschap enig bestuurder was van Bouwbedrijf, in de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 bevorderd dat door Bouwbedrijf betalingen zijn gedaan aan Beheer tot een bedrag van € 190.660. Bouwbedrijf is op 16 maart 2004 failliet verklaard, en Beheer op 13 december 2005. De curator meent dat E onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf, en vordert betaling van € 190.660 door E aan de boedel.

De curator in het faillissement van Magista meent dat zij verboden steun heeft verleend bij de verkoop van haar eigen aandelen. Dit zou (onder meer) tot uitholling van haar eigen liquiditeitspositie en uiteindelijk haar faillissement hebben geleid. De curator stelt de (indirect) bestuurders Sansto en S aansprakelijk.

Op 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over aansprakelijkheid (en de vraag wie te dagvaarden) in geval van een maatschap («JOR» 2013/133). De rechtbank leidt uit dit arrest af dat de Hoge Raad voor persoonlijke aansprakelijkheid van een vennoot voldoende vindt: 1) dat na toetreding van de vennoot een deel van de (gestelde) schuld is ontstaan, of 2) dat na toetreding van de vennoot de opdracht is aanvaard. Of de vennoot persoonlijk iets met de opdracht te maken heeft gehad, is niet van belang. De rechtbank ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de situatie van een vof op dit onderdeel relevant verschilt van die van de maatschap.

Als corporate opportunity kan worden aangemerkt een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben. Uit de art. 2:8 en 2:9 BW vloeit voort dat de bestuurder van de vennootschap deze mogelijkheden ten gunste van de vennootschap moet benutten. Indien de bestuurder een corporate opportunity aanwendt ten behoeve van zichzelf of van derden, zonder dat de vennootschap deze opportunity heeft vrijgegeven, dan schiet hij tekort in de uitoefening van de hem opgedragen taak. Kan de bestuurder daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt, dan is hij jegens de vennootschap voor diens schade aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW. Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien de bestuurder zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap.

In haar tussenvonnis van 20 november 2013 («JOR» 2014/90) heeft de rechtbank geoordeeld dat Verzijlbergh bij het Campusproject zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank zal, bij de beantwoording van de vraag naar de aansprakelijkheid van de toezichthouders, voor wat betreft het onbehoorlijk bestuurlijk handelen het bepaalde in het tussenvonnis tot uitgangspunt nemen.

Het proefschrift van mr. dr. I. Visser is het resultaat van een onderzoek naar knelpunten in de huidige, uit 1992 daterende wijze van gedwongen verkoop van onroerend goed, in het bijzonder woningen, door hypotheekbanken en de daarbij sindsdien in de praktijk geconstateerde problemen. Visser heeft antwoord willen geven op de volgende vragen: (i) welke knelpunten zijn er, (ii) welke uitgangspunten kunnen er worden geformuleerd voor oplossingen van de geconstateerde knelpunten, in het bijzonder door aanpassing van regelgeving, en (iii) welke inspiratie kan worden verkregen uit regelingen in andere EU-staten? De schrijver bespreekt behalve het proefschrift ook kort het wetsvoorstel tot aanpassing van de huidige regeling.

Crowdfunding wordt door velen gezien als een modern alternatief voor traditionelere vormen, zoals bankleningen en uitgifte van aandelen en obligaties. Er worden regelmatig successen geboekt, maar crowdfunding is, net als elke andere vorm van investeren, niet zonder risico. Huidige financiële toezichtwetgeving is niet van toepassing op alle vormen van crowdfunding, en geldende informatieplichten worden in de praktijk onvoldoende in acht genomen. Meer openheid en eerlijkheid is vereist wil crowdfunding ook in de toekomst als alternatief blijven bestaan.

Bij het uitspreken van een faillissement komt een postblokkade tot stand. Deze postblokkade vindt zijn grondslag in art. 14 en 99 Faillissementswet (‘Fw’). In het voorjaar van 2014 heeft Recofa afspraken gemaakt met PostNL over beperking van de duur en uitvoering van de postblokkade. Sindsdien bestaat de postblokkade niet meer gedurende het hele faillissement, maar slechts gedurende dertien maanden. In dit artikel bespreekt de auteur de achtergrond van de postblokkade en de beperkingen die daarop inmiddels van kracht zijn.

On 16 June 2014, the British Government published the findings and recommendations of an independent review into pre-pack administrations (pre-packs), carried out by Teresa Graham CBE. The review was commissioned by Vince Cable, the Secretary of State for Business, Innovation and Skills, to address continued disquiet about the merits of pre-packs, particularly among unsecured creditor groups.