Aflevering 6

Door zaaksvorming gaat het eigendomsrecht en daarmee het zekerheidsrecht van een verkoper die gebruikmaakt van een eigendomsvoorbehoud regelmatig teniet. De schrijfster onderzoekt of de verkoper zekerheid kan verkrijgen op de nieuw gevormde zaken.

In Coface/Intergamma (HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682) heeft de Hoge Raad een uitlegregel geïntroduceerd voor de uitleg van een onoverdraagbaarheidsbeding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW. Een dergelijk beding moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Deze uitlegregel past niet in de reeds bestaande rechtspraak van de Hoge Raad over uitleg in het goederenrecht, maar wel in de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad ten gunste van kredietverlening. De schrijver stelt de vraag of het oordeel van de Hoge Raad in Coface/Intergamma tot gevolg heeft dat cessie- en pandakten ook objectief moeten worden uitgelegd.

De schrijfster bespreekt de invloed van het elektronisch rechtsverkeer, in het bijzonder door gebruikmaking van het internet, op de executoriale verkoopprocedure. Hierbij komen zowel vragen naar de wenselijkheid daarvan als meer praktische vragen aan de orde. De nadruk ligt op de mogelijkheden die de huidige en toekomstige wetgeving op het gebied van de executoriale verkoop bieden voor elektronisch rechtsverkeer, in het bijzonder via het internet.

In het arrest van 14 februari 2014 («JOR» 2014/118) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de tussen pandhouder en pandgever overeengekomen onderhandse executieverkoop met zich brengt dat de pandhouder gerechtigd is tot de executieopbrengst die – in het zicht van faillissement – is gestort op een bankrekening van de pandgever die wordt aangehouden bij de pandhouder. De storting van de opbrengst op een dergelijke rekening en het door de pandhouder daarop in mindering brengen van haar vorderingen, brengt niet met zich dat sprake is van verrekening in de zin van art. 54 Fw. De schrijfster bespreekt de casus die aan het arrest ten grondslag lag en hoe de Hoge Raad tot dit oordeel is gekomen.

Vooropgesteld kan worden dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:10 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een ‘rechtsvordering tot vergoeding van schade’ in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, welk begrip een ruime strekking heeft. De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (HR 4 juni 2004, «JOR» 2004/220). De tekst van art. 6:10 lid 2 BW en van art. 6:11 lid 1 en 3 BW wijst erop dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. De betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 BW en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340; HR 3 mei 2002, «JOR» 2002/111 en HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

De vordering van de VvE zal bij een (eventuele) rangregeling na executie na de vordering van de hypotheekhouder op het appartementsrecht worden geplaatst en aannemelijk is dat de executieopbrengst niet toereikend zal zijn om de vordering van de hypotheekhouder geheel te voldoen. Desondanks kan niet worden gezegd dat de VvE geen enkel belang heeft bij executie, omdat minst genomen de veilingkoper op grond van art. 5:122 lid 3 BW de bijdragen aan de VvE verschuldigd wordt over het lopende en voorafgaande boekjaar. Daarnaast wordt zij daardoor bevrijd van een lid dat hardnekkig weigert zijn eigenaarsbijdragen te voldoen. De executie van een appartementsrecht als het onderhavige kan naast de directe inning van het bedrag waartoe een eigenaar is veroordeeld, andere voor de executant gunstige neveneffecten hebben. De enkele omstandigheid dat de VvE geen verhaal zal vinden, is onvoldoende om aan te nemen dat zij misbruik maakt van haar bevoegdheid tot executie of die gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. De hypotheekhouder meent dat executie door de VvE tot haar benadeling zou leiden, omdat daardoor de wettelijke rangorde van schuldeisers wordt doorbroken. De VvE heeft allereerst nagelaten executie op haar voorwaarden te bewerkstelligen door de executie over te nemen. Daarnaast geeft een hypotheekrecht weliswaar een voorrang op de voldoening van een geldsom boven andere schuldeisers op de opbrengst van het verbonden registergoed, maar laat onverlet dat in sommige gevallen, zoals in casu, door de werking van art. 5:122 lid 3 BW, anderen toch beschikken over een recht dat in zijn praktische uitwerking leidt tot een beter recht dan dat van de hypotheekhouder. Gebruikmaken van zo een feitelijke – rechtstreeks uit de wet voortvloeiende – voorrang kan niet als misbruik van recht tegenover de hypotheekhouder worden betiteld. De stelling dat een executant alleen dan tot executie van een met een hypotheek belast registergoed mag overgaan indien en voor zover de hypotheekhouder daardoor geen schade lijdt, vindt geen steun in het wettelijk systeem.

Voorop staat dat strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden uitgangspunt is, doch op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is uitzondering op dat beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten (HR 26 maart 2004, «JOR» 2004/153). In deze zaak is voor het maken van een uitzondering in elk geval grond indien er sprake is van fraude, die voor Rabobank kenbaar was voordat zij op het verzoek van Fortis/ABN tot betaling moest beslissen. Voor de wetenschap van Rabobank omtrent die fraude is ook van betekenis de wetenschap die haar grond vindt in door Amstelpark aan Rabobank verstrekte informatie. Rabobank mocht uitbetaling van de garantie ook weigeren indien Fortis/ABN zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Het was ook voor Fortis/ABN de kenbare bedoeling van de bankgarantie dat Fortis/ABN slechts dan recht op betaling van de bankgarantie had ingeval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichtingen jegens Giebros niet was nagekomen. Rabobank heeft de verklaring van Giebros als onjuist/frauduleus kunnen aanmerken op grond van door Amstelpark aan haar verstrekte informatie, die was gestaafd met bescheiden en spoorde met haar eigen wetenschap omtrent betalingen door Amstelpark aan derden. De conclusie is dat Rabobank gerechtigd was om betaling aan Fortis/ABN uit hoofde van de bankgarantie te weigeren.

Bij de beoordeling of de bank zorgvuldig te werk is gegaan, is met name van belang of zij ten tijde van deze kredietverstrekking redelijkerwijs mocht aannemen dat de daarmee samenhangende verplichtingen uit het bedrijfsresultaat van die onderneming zouden kunnen worden voldaan. Op basis van de stellingen van eiser kan niet worden geconcludeerd dat zijn onderneming daartoe destijds niet in staat was, laat staan dat de bank daarvan op de hoogte had moeten zijn.

Eiseres had een kredietovereenkomst met BV X. BV X heeft in verband daarmee een pandrecht gevestigd ten gunste van eiseres op de huidige en toekomstige vorderingen op derden. De curator heeft na datum faillissement facturen laten opstellen voor de verrichte werkzaamheden die zijn afgerond vóór datum faillissement, maar die nog niet waren gefactureerd. Vervolgens is de curator overgegaan tot incasso van deze vorderingen. Eiseres stelt dat de vorderingen zijn ontstaan vóór het faillissement, zodat deze aan haar zijn verpand en dat de curator (zowel qq als pro se) onrechtmatig heeft gehandeld door de vorderingen te innen.

Taalkundig gezien zou uit de door de bank verstrekte voorwaarden voortvloeien dat de achterstelling ten opzichte van de bank alleen zou gelden tot het moment dat aan alle voorwaarden voor de verstrekking van het bancaire krediet was voldaan en daarna niet meer. Een dergelijk resultaat ligt echter niet bepaald voor de hand. Een achterstelling ten opzichte van een bepaald krediet is nu juist uit haar aard bedoeld voor de duur van dat krediet en niet om slechts een beperkt aantal dagen te gelden en al te eindigen op het moment dat het krediet wordt verstrekt. Taalkundig is ook een andere interpretatie mogelijk, namelijk dat A de lening niet behoeft af te lossen zolang de lening aan de bank niet is terugbetaald. Wil de achterstelling een substantiële betekenis hebben, dan ligt deze interpretatie meer voor de hand. Deze interpretatie past ook in de bedoeling van partijen bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst. Dit is ook in overeenstemming met de getuigenverklaringen van B en de getuige. Weliswaar moet hierbij worden aangetekend dat B als borg belang heeft bij een, voor hem, goede afloop van de procedure, echter ook de getuige, die geen reden had om partij te kiezen, heeft in dezelfde zin getuigd. Op grond van dit een en ander, in onderling verband en samenhang bezien en ter bescherming van de borg, was de vordering van geïntimeerde uit de geldleningsovereenkomst achtergesteld bij die van de bank in die zin dat deze vordering pas behoefde te worden voldaan als de schuld aan de bank zou zijn betaald. De laatste is nog geenszins voldaan. Daarom kan de borg zich met de hoofdschuldenaar A op die achterstelling beroepen.

De bank kan het pandrecht niet inroepen tegen de curator indien het is gevestigd op toekomstige vorderingen als bedoeld in art. 35 lid 2 Fw. Beoordeeld moet dus worden of, toen het faillissement werd uitgesproken, de aanspraken van failliet jegens de veiling op aflossing van de ledenlening en uitbetaling van de participatiereserve toekomstige vorderingen waren in de zin van genoemde bepaling. De aanspraken van failliet op aflossing van de ledenlening en uitbetaling van de participatiereserve vinden hun grondslag in een rechtsverhouding die bestond toen het faillissement werd uitgesproken, de statuten van de veiling, maar die omstandigheid is op zichzelf nog niet voldoende om te concluderen dat sprake is van ten tijde van het faillissement bestaande vorderingen. Voor de vraag of een vordering met onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding als een bestaande vordering onder voorwaarde of tijdsbepaling dan wel als een toekomstige vordering moet worden beschouwd, is bepalend de aard van de toekomstige gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is gesteld. Onttrekt die toekomstige gebeurtenis zich aan de invloed van partijen, dan zal de vordering in het algemeen zijn aan te merken als een reeds bestaande, voorwaardelijke vordering. Is de vordering daarentegen afhankelijk van een in de toekomst door de debiteur en/of crediteur nog te verrichten handeling, dan gaat het om een toekomstige vordering. In dit geval volgt uit de statuten van de veiling dat de aanspraak op aflossing van de ledenlening niet afhankelijk is van een handeling van de veiling of een veilinglid, en evenmin van het einde van het lidmaatschap – al dan niet door opzegging –, maar dat deze aanspraak voortvloeit uit de statuten zelf. Voor de aanspraak op uitbetaling van de participatiereserve geldt eveneens dat deze aanspraak voortvloeit uit de statuten zelf, in geval van faillissement van een lid door uitkering van de contante waarde van het saldo op het in de statuten bepaalde moment. Voor beide aanspraken geldt dat de leden hoe dan ook op enig moment recht hebben op aflossing van de geldlening respectievelijk uitbetaling van de participatiereserve en dat deze aanspraken niet afhankelijk zijn van enige handeling of gebeurtenis. De curator wordt er dan ook niet in gevolgd dat de vorderingen van failliet toekomstige vorderingen zijn die zijn ontstaan als gevolg van haar faillissement en het daardoor eindigen van het lidmaatschap.

Beoordeeld moet worden of de ten tijde van de faillietverklaring van F bestaande aanspraken van F jegens CBF en CBA als aan haar toekomende vorderingen of vorderingsrechten in de zin van art. 35 Fw kunnen worden gekwalificeerd. Wat betreft de ledenlening volgt uit de statuten dat het gaat om bedragen die het betrokken lid (in dit geval F) toekomen, maar niet (direct) worden uitgekeerd doch als lening worden aangemerkt. De desbetreffende bedragen worden als tegoed op de ledenrekening bijgeschreven. Hoofdregel is blijkens de statuten dat het tegoed aan het lid wordt uitgekeerd bij CBF na zeven jaar en bij CBA na het einde van het lidmaatschap. Voor de participatiereserve volgt uit de statuten dat de leden een participatierekening hebben waarop de bedragen staan vermeld waarin zij participeren in het vermogen van de coöperatie. Hoofdregel is dat het in enig jaar op een participatierekening bijgeschreven bedrag na twintig jaar (CBF) resp. zestien jaar (CBA) aan het desbetreffende lid wordt uitgekeerd. De aanspraken die F uit hoofde van de ledenlening en participatiereserves, voor zover door CBF en CBA ten gunste van F op de desbetreffende rekeningen geboekt, moeten worden gekwalificeerd als ten tijde van de faillietverklaring bestaande vorderingen, zij het vorderingen – wat betreft het belangrijkste kenmerk daarvan – onder opschortende voorwaarden/tijdsbepalingen. Die kwalificatie houdt in dat het niet om ten tijde van de faillietverklaring toekomstige vorderingen gaat. Daarbij is onder meer het volgende in aanmerking genomen: (a) de gebondenheid van CBF en CBA tot betaling aan F van de bedragen die op haar rekening zijn bijgeschreven, is wat betreft de hiervoor aangeduide hoofdregels voor de ledenlening en participatiereserves niet afhankelijk van een wilsverklaring van F dan wel CBF/CBA of daarmee gelijk te stellen handelingen. Hoofdregel is blijkens de statuten dat de bedragen na verloop van tijd, resp. na het einde van het lidmaatschap opeisbaar zijn; (b) de omstandigheid dat een vordering wegens een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling nog niet opeisbaar is, impliceert niet dat het om een toekomstige vordering gaat. Het betreft in dit geval bestaande vorderingen met de hiervoor vermelde eigenschap dat zij nog niet opeisbaar zijn wegens opschortende voorwaarden/tijdsbepalingen. Dergelijke vorderingen kunnen worden overgedragen en verpand; (c) noch op grond van art. 35 lid 2 Fw, noch anderszins wordt de werking van de verpanding van dergelijke vorderingen vanwege de omstandigheid dat zij ten tijde van de faillietverklaring nog niet opeisbaar zijn, beperkt. Deze werking wordt ook niet beperkt door de omstandigheid dat het bij de verpanding ten dele nog om toekomstige vorderingen ging. In economische en juridische zin zijn de onderhavige aanspraken op de oorspronkelijk toekomstige vorderingen voorafgaande aan de faillietverklaring zodanig volwaardig geworden dat er geen reden is om de verhaalsmogelijkheden van de andere crediteuren te laten prevaleren ten opzichte van dat van de crediteur aan wie de verpanding is geschied. De conclusie is dat de aanspraken van F met betrekking tot de ledenlening en participatiereserve voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw geen toekomstige vorderingen zijn.

Het gebruik van de kwaliteitsrekening van de notaris is niet in alle gevallen ‘waterdicht’. Bij transacties waarbij gebruikgemaakt wordt van de kwaliteitsrekening zijn partijen onder omstandigheden niet volledig beschermd tegen elkaars faillissement. De schrijver gaat in op de risico’s van een faillissement van zowel de verkoper als de koper en bespreekt in dit verband de zorgplicht van de notaris bij het uitboeken van de koopsom.

De schrijver bespreekt de arresten B.E.N./Romania Beheer (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244) en TEP/Curatoren (HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381) waaruit blijkt dat de Hoge Raad een schadevergoedingsactie na beëindiging van een huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw wel geldig acht, maar dat dit nooit direct of indirect (via een regresvordering) ten nadele kan strekken van de boedel. Voor zowel de verhuurder als de derde die zekerheid stelt voor de verplichtingen van een huurder geldt, dat het onderhandelen en het formuleren van de zekerheden verschil maakt in de verhaalbaarheid van leegstandschade bij een failliete huurder.

Op 24 april jl. heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de evaluatie van de Wsnp aan de Eerste Kamer aangeboden. De schrijver bespreekt de evaluatie, waaruit blijkt dat een aantal wetswijzigingen die in 2008 zijn doorgevoerd, zoals het dwang­akkoord, het minnelijke moratorium en de voorlopige voorziening, naar behoren functioneert.

De schrijver bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 19 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2545) waarin de rechtbank het verzoek van een crediteur afwees tot het bijwonen van de behandeling van een schuldsaneringsverzoek van zijn debiteur. Volgens de rechtbank verzetten de belangen van de schuldenaar zich tegen openbare behandeling. De schrijver gaat onder meer in op de rechtspositie van de crediteur en vraag of deze beslissing een schending oplevert van het beginsel van hoor en wederhoor.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2013 («JOR» 2014/213, zie hierna onder nr. 257) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling ex art. 43 lid 1 aanhef en sub 2 Fw niet ruim mag worden uitgelegd en niet ziet op een rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet. Een gunstig arrest voor kredietverleners.

Het is in een faillissement niet ondenkbaar dat de curator en de schuldeiser een overeenkomst gewoon (blijven) uitvoeren. Indien het gaat om een wederkerige overeenkomst die op datum faillissement zowel door de gefailleerde als de schuldeiser nog niet (geheel) is uitgevoerd, dan kan de wederpartij van de gefailleerde op grond van art. 37 Fw van de curator verlangen dat hij (binnen een gestelde termijn) aangeeft of hij de overeenkomst gestand wenst te doen. De schrijver bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Overijssel van 3 april 2013 (ECLI:NL:RBOVE:2013:3427) waarin de curator de overeenkomst niet gestand deed, maar er wel was doorgeleverd (in casu door energieleverancier Eneco). De rechtbank oordeelde dat de curator de overeenkomst stilzwijgend gestand had gedaan en dat de vordering van Eneco ex art. 24 Fw als boedelvordering moest worden aangemerkt. De schrijver plaatst een vraagteken bij dit laatste oordeel.

De maatstaf voor aansprakelijkheid van de curator is art. 6:162 BW. Onder omstandigheden kan in de bijzondere positie van de curator een rechtvaardiging worden gevonden voor handelen dat anders als onrechtmatig is aan te merken. In HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, is nog eens onderstreept dat terughoudendheid past bij aanvaarding van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator; deze moet een persoonlijk verwijt treffen van zijn onjuiste taakuitoefening, waarvoor vereist is dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag, dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

De rechtbank heeft overwogen dat de wetgever de rechter-commissaris de mogelijkheid heeft gegeven om desgewenst getuigen te horen. Bij die beslissing zal de rechter-commissaris alle concrete omstandigheden betrekken, derhalve ook de daaraan verbonden kosten. Het middel klaagt dat de rechtbank door te oordelen dat de beslissing van de rechter-commissaris door haar slechts marginaal kan worden getoetst, een onjuist rechtsoordeel heeft gegeven. Daarmee is de rechtbank immers uitgegaan van een fundamenteel onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de door haar te verrichten taak als appelrechter. De klacht faalt. Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw. De rechtbank heeft met de woorden ‘marginaal toetsen’ kennelijk niet meer bedoeld dan te beslissen overeenkomstig deze vrijheid. Dat volgt ook uit de wijze waarop de rechtbank zelfstandig heeft beoordeeld of er voldoende reden voor de rechter-commissaris bestond om verzoekers tot cassatie te horen.

De curator behartigt bij het afwikkelen van de boedel de belangen van de schuldeisers en zo veel mogelijk de belangen van derden. De statutaire bestuurder van de failliete vennootschap moet zich in het kader van de afwikkeling van de boedel richten naar de aanwijzingen van de curator. Tevens moet de curator beoordelen of er reden is de statutaire bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid of anderszins. Van belang daarbij is dat de curator in zijn taakuitoefening onafhankelijk en neutraal kan optreden en dat ook de schijn van het tegendeel wordt vermeden. Indien de curator voorheen in een andere functie zakelijke commerciële contacten heeft onderhouden met de statutaire bestuurder en diens zoon, zoals in dit geval als rayondirecteur van een bank waarbij zij destijds bankierden, dan kan daardoor de gedachte ontstaan dat de curator mogelijk niet volledig objectief en neutraal zal kunnen opereren. Dat geldt temeer als zich binnen de toenmalige contacten bij tijd en wijle conflicten hebben voorgedaan, welke tot hoog oplopende emoties hebben geleid over onderwerpen van financiële aard, zowel privé als zakelijk. Dat de curator oprecht van mening is dat dit verleden niet in de weg staat aan een correcte uitoefening van zijn functie, doet er niet aan af dat bij de statutair bestuurder en de gevolmachtigde van failliet redelijkerwijs de perceptie heeft kunnen postvatten dat sprake is van een belast gezamenlijk verleden dat aan een objectieve taakuitoefening van de curator jegens hen in de weg staat. Dit is onwenselijk. De afwikkeling van het faillissement kan hierdoor worden gehinderd en de belangen van de schuldeisers worden hierdoor niet gediend. Niet is van doorslaggevende betekenis of de statutair bestuurder en de gevolmachtigde aanvankelijk aan de curator te kennen hebben gegeven dat zij geen bezwaar hadden tegen zijn benoeming, waarna alsnog bezwaren zijn geuit nadat de curator ‘lastig’ bleek voor hen. De objectiviteit van de curator behoort buiten twijfel te staan. Op die grond wordt besloten tot zijn ontslag.

Het hof heeft geoordeeld dat verzoeker (tot cassatie) in mindere mate een verwijt kan worden gemaakt van de tekortkomingen (niet tijdig verzoeken om nihilstelling kinderalimentatieverplichting en niet informeren van bewindvoerder over verloop van de aanvraag tot nihilstelling) dan wel dat de tekortkomingen niet aan verzoeker kunnen worden toegerekend. Volgens het hof neemt een en ander echter niet weg dat er tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling een nieuwe, bovenmatige schuld van € 5.443 is ontstaan. Het systeem en de ratio van de wet staan eraan in de weg dat na afloop van de in art. 349a Fw bedoelde termijn met een dusdanige schuld een schone lei wordt verleend. Ook verlenging van de termijn biedt gezien de afwezigheid van financiële armslag bij verzoeker geen uitkomst. Reeds op grond hiervan is het hof van oordeel dat de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling terecht heeft beëindigd zonder toekenning van de ‘schone lei’. Uit het wettelijk stelsel van de schuldsanering, meer in het bijzonder art. 354, 356 lid 2 en 358 lid 1 en 2 Fw, volgt dat de omstandigheid dat de schuldenaar in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten, alleen dan reden mag zijn om hem de ‘schone lei’ te onthouden indien de tekortkoming hem kan worden toegerekend. Het hof heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat het doen ontstaan van de schuld van € 5.443, welke tekortkoming volgens het hof niet aan verzoeker kon worden toegerekend, aan verlening van de ‘schone lei’ in de weg stond. De daarop gerichte klacht slaagt.

Uit hetgeen het hof heeft overwogen, moet worden afgeleid dat het aansluiting heeft gezocht bij de rechtsregel die de Hoge Raad heeft geformuleerd in HR 1 juni 1990 (NJ 1991, 759). Die zaak betrof een beroep op dwaling van Bink – de moeder van de hoofdschuldenaar – die zich jegens de bank borg had gesteld voor een bankkrediet aan haar zoon, welk bankkrediet de zoon wenste aan te wenden voor een deelneming in een onderneming, waarvan de financiële situatie naderhand nog zwakker bleek te zijn dan zich ten tijde van het aangaan van de borgtocht liet aanzien. Onder deze omstandigheden – zo overwoog de Hoge Raad – is het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig dat het een professionele kredietverstrekker als een bank – die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan – alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt en, voor zover nodig, bewijst dat hij de borg op juiste wijze omtrent die risico’s heeft voorgelicht. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, kan de positie van de toenmalige curator in het onderhavige geval niet op één lijn worden gesteld met die van een bank of andere financiële dienstverlener. De onderhavige borgtochtovereenkomst is immers niet tot stand gekomen in het kader van professionele kredietverstrekking, maar is door de curator aangegaan in het kader van het beheer en de vereffening van de faillissementsboedels (art. 68 Fw). Daarmee vervulde de curator zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst met verweerster rustte op de curator niet de bijzondere zorgplicht die voor banken en andere financiële dienstverleners voortvloeit uit hun maatschappelijke positie en professionele deskundigheid.

Het hof heeft geoordeeld dat uit de feiten en omstandigheden niet volgt dat sprake is geweest van een overgang van de door Richard Pronk gedreven onderneming, waarin eiseres (tot cassatie) werkzaam was, naar verweerder (in cassatie). Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat eiseres, die bij het gefailleerde tuincentrum en bij Richard Pronk in dienst was ten behoeve van de verkoop van dierbenodigdheden, heeft gesteld dat sprake is van een overgang als bedoeld in art. 7:663 BW van een tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden van Richard Pronk naar verweerder. Naar het oordeel van het hof heeft eiseres niet betwist dat het tuincentrum eigendom was van een derde en is niet gesteld of gebleken dat Richard Pronk de exploitatie van dat tuincentrum na het faillissement heeft overgenomen. Richard Pronk heeft slechts de verkoop van dierbenodigdheden ter hand genomen, aldus het hof. Vervolgens heeft het hof in het midden gelaten of de verkoop van dierbenodigdheden door Richard Pronk in de door hem gedreven winkel in hengelsportartikelen gezien zou kunnen worden als economische eenheid in de zin van art. 7:663 BW, en – veronderstellenderwijs daarvan uitgaand – geoordeeld dat er geen sprake van is geweest dat verweerder de exploitatie daarvan heeft voortgezet. Laatstgenoemd oordeel heeft het hof doen steunen op zijn vaststelling dat niet is gebleken dat verweerder voorraden van Richard Pronk heeft overgenomen, maar dat deze integendeel in de uitverkoop zijn gedaan, dat verweerder zijn winkel in een ander pand exploiteert dan Richard Pronk, met een andere winkelinrichting, en dat verweerder als Welkoop-franchisenemer zijn winkel conform de Welkoopformule dient in te richten. Aangezien het hof in het midden heeft gelaten of de verkoop van dierbenodigdheden door Richard Pronk kan worden gezien als een economische eenheid in de zin van art. 7:662 lid 2, aanhef en onder b, BW, moet daarvan in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan. Bij dat uitgangspunt heeft het hof, door te oordelen dat niet kan worden aangenomen dat verweerder de exploitatie van de verkoop van dierbenodigdheden heeft voortgezet, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De vaststelling van het hof dat niet is gebleken dat verweerder voorraden van Richard Pronk heeft overgenomen, kan zijn oordeel niet dragen. Blijkens rechtspraak van het HvJ EU (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502; HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476; HvJ EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377; HvJ EG 24 januari 2002, ECLI:NL:XX:2002:AG7800 en HvJ EG 13 september 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB5943) rechtvaardigt het enkele feit dat er geen overdracht van activa heeft plaatsgevonden, niet de conclusie dat van overgang van een onderneming geen sprake is. Beslissend is immers of de identiteit van de onderneming of een onderdeel daarvan behouden is gebleven. Volgens diezelfde rechtspraak blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer.

Het Ruwaard van Puttenziekenhuis werd op 24 juni 2013 failliet verklaard. Voorafgaand aan het faillissement is sprake geweest van een prepack. De curatoren zijn daarbij aangesteld als stille bewindvoerders. Na het faillissement heeft het ziekenhuis een doorstart gemaakt binnen een nieuw opgerichte entiteit, Spijkenisse Medisch Centrum (SMC).

De curator heeft verzet ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring op eigen aangifte van JUVI BV. Vaststaat dat JUVI niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. In zoverre is voldaan aan de in de Fw gestelde eisen om op eigen aangifte failliet te kunnen worden verklaard. Het faillissement is een liquidatieprocedure ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Getoetst moet daarom worden of er (enige) baten aanwezig zijn die onder de aanwezige crediteuren verdeeld zouden kunnen worden. Dit is niet aannemelijk geworden. Er had daarom ex art. 2:19 lid 4 BW een besluit tot ontbinding van JUVI moeten worden genomen. Aan vereffening en in het bijzonder aan art. 2:23a lid 4 BW (aangifte tot faillietverklaring door vereffenaar) wordt dan niet meer toegekomen. Het doen van een eigen aangifte faillissement levert in deze situatie misbruik van recht op. Er is immers een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van JUVI enerzijds, en het belang van een te benoemen curator anderzijds, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. De rechtbank verklaart het verzet gegrond.

Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, indien het aldus moet worden verstaan dat aan de stelling van X – inhoudende dat het causaal verband tussen het onrechtmatig in bezit houden van de onderneming door X en de door de curator gestelde schade (de gemiste verkoopopbrengst van de onderneming) ontbreekt, omdat de curator op 29 september 2003 de huuropzegging door de verhuurder tegen 31 december 2003 heeft geaccepteerd, en de onderneming daardoor onverkoopbaar en feitelijk waardeloos werd – geen betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of X is gehouden tot vergoeding van de door de curator gestelde schade. Het hof heeft dan immers miskend dat de aanvaarding door de curator van de huuropzegging door de verhuurder een omstandigheid vormt die (mede) tot het ontstaan van de schade kan hebben geleid. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof heeft overwogen, X vanaf 4 september 2003 in verzuim was ten aanzien van zijn verplichting tot teruggave van de onderneming. Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu niet blijkt dat het hof voornoemde stelling van eiser in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

Verzoeker vraagt zijn eigen faillissement aan. Rechtbank en hof hebben beide de aanvraag afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat verzoeker weliswaar voldoet aan de eisen voor het uitspreken van een faillissement, maar met zijn aanvraag misbruik van bevoegdheid maakt, nu er geen bekende baten zijn en een faillissement, in verband met de daaraan verbonden kosten, slechts ertoe kan leiden dat de schulden van verzoeker nog verder toenemen. Bovendien zou het salaris van een aan te stellen curator niet verhaalbaar zijn en zou de tot curator aan te stellen persoon daarom onevenredig worden benadeeld. Het hof heeft deze overwegingen onderschreven. Het betoog van verzoeker dat een faillissement voor hem de weg naar een schuldsanering opent die voor hem als ondernemer niet rechtstreeks openstaat, maar wel als hij in staat van faillissement is verklaard, berust op een onjuiste veronderstelling, nu verzoeker als natuurlijke persoon, ook al is hij ondernemer, ook rechtstreeks in aanmerking komt voor toepassing van de schuldsaneringsregeling. Verzoeker maakt, indien het hem erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen, met een ander doel gebruik van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen, dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, echter de weergegeven overwegingen kunnen het oordeel van het hof dragen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat oordeel geeft, mede gelet op het verschil in strekking van een faillissement en een schuldsanering, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van de bewindvoerder (B) in surseance moet de vraag worden beantwoord of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Krachtens art. 215 lid 2 Fw moet de bewindvoerder bij een (voorlopig verleende) surseance van betaling samen met de schuldenaar het beheer over diens zaken voeren. Een van de taken van de bewindvoerder daarbij is om te onderzoeken of de schuldenaar levensvatbaar is of dat de surseance beter kan worden omgezet in een faillissement. Om dit onderzoek naar de levensvatbaarheid van de onderneming van de vennootschap goed te kunnen uitvoeren, diende B in elk geval te kunnen beschikken over een zodanig complete en bijgewerkte administratie van de onderneming, inclusief onderliggende documenten, dat op grond daarvan de financiële situatie van de onderneming en haar rechten en verplichtingen konden worden bepaald. Daarbij mocht van appellanten worden verwacht dat zij alle benodigde medewerking verleenden aan B, mede gelet op genoemd gezamenlijk beheer door schuldenaar en bewindvoerder. B beschikte tijdens de voorlopige surseance niet en kon ook niet beschikken over een complete en bijgewerkte administratie. Dit brengt met zich dat B niet in staat was om zich een volledig beeld van de levensvatbaarheid van de onderneming van de vennootschap te vormen en dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Van persoonlijke aansprakelijkheid van B op dit punt kan daarom geen sprake zijn. B heeft appellanten herhaaldelijk gemaand om spoedig met een concreet plan van aanpak voor de crediteurenvergadering te komen. Door het plan van aanpak ondanks de waarschuwingen van B zeer laat aan te leveren, hebben appellanten zelf de omstandigheid in het leven geroepen dat B, de crediteuren en de rechter-commissaris weinig tijd hadden het te bestuderen. Nog daargelaten of uitstel van stemming over de definitieve verlening van surseance zou zijn toegestaan, kan in het licht van de moeizame gang van zaken rondom het van appellanten verkrijgen van de administratie van de vennootschap en van het plan van aanpak (en duidelijkheid over de eventueel beschikbare € 100.000), niet worden geoordeeld dat B door ter vergadering niet te verzoeken om uitstel van de stemming jegens appellanten in strijd met de hiervoor genoemde maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bewindvoerder heeft gehandeld. Dit geldt te meer nu appellanten zelf niet bij de crediteurenvergadering aanwezig waren en hun wel aanwezige advocaat evenmin om uitstel heeft gevraagd.

Art. 71 lid 1 Fw betreft de salarisvaststelling bij de afwikkeling van het faillissement (en art. 71 lid 2 de salarisvaststelling in geval van een akkoord). Het gaat bij art. 71 Fw om een beschikking betreffende het beheer en de vereffening van de boedel als bedoeld in art. 85 Fw. Art. 15 lid 3 Fw heeft betrekking op de salarisvaststelling na vernietiging van het vonnis van faillietverklaring en ziet derhalve op kosten die zijn gemaakt gedurende de betrekkelijk korte periode waarin van een faillissement sprake was. Laatstgenoemde bepaling is in 1925 in de wet gevoegd om te voorzien in een leemte die bestond, nu art. 71 Fw – gelet op de afdeling van de Faillissementswet waarin het artikel is geplaatst – niet van toepassing is bij vernietiging van het vonnis van faillietverklaring (Wet van 13 november 1925, Stb. 445). Bij voormelde wetswijziging is tevens in art. 71 lid 1 Fw de passage ‘Onverminderd het bepaalde in artikel 15, derde lid’ opgenomen. De wetgever heeft derhalve met het opnemen van art. 15 lid 3 Fw beoogd een afzonderlijke bepaling op te nemen met betrekking tot de vaststelling van het salaris van de curator in geval van vernietiging van het vonnis van faillietverklaring en heeft daarbij ervoor gekozen om voor dit geval een rechtsmiddelenverbod op te nemen. Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat de curator een rechtsmiddel kan aanwenden tegen een op de voet van art. 15 lid 3 Fw genomen beslissing omtrent de faillissementskosten en het salaris van de curator.

Het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van het Hof Amsterdam van 4 september 2012 brengt met zich dat de titel die de curator ontleende aan het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 16 februari 2011 is weggevallen en dat al hetgeen ten laste van appellante door de curator op basis van dat vonnis is geïnd, door het wegvallen van de rechtsgrond vooralsnog als onverschuldigd door appellante moet worden aangemerkt. Daarmee heeft appellante een boedelvordering (ter hoogte van de ten laste van haar geïnde bedragen) in de faillissementen gekregen. Deze boedelvordering heeft niet het karakter van een ‘superpreferente’ boedelvordering, in die zin dat zij buiten de afwikkeling van de faillissementen en met voorbijgaan aan de aanspraken van de andere (boedel)crediteuren moet worden voldaan. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie dat de aan de failliet of diens curator gedane betaling achteraf onverschuldigd bleek te zijn door het met terugwerkende kracht vervallen van de rechtsgrond voor betaling én de situatie waarin de betaling aan de gefailleerde of de curator slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing (of een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op één lijn te stellen oorzaak). Uitsluitend voor deze gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft de Hoge Raad, ter vermijding van ongerechtvaardigde verrijking van de (overige) schuldeisers, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden (HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102 en 7 juni 2002, «JOR» 2002/147). Daarvan is in het onderhavige geval géén sprake. Evenmin is er sprake van een situatie waarin tussen partijen nooit een rechtsgrond voor betaling heeft bestaan. Die rechtsgrond is weliswaar met het arrest van het Hof Amsterdam komen te vervallen, maar op die situatie ziet de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering niet. De situatie zoals hier ook aan de orde, dat de aan de curator gedane betaling achteraf onverschuldigd bleek te zijn door het met terugwerkende kracht vervallen van de rechtsgrond voor betaling, wordt door de Hoge Raad in het arrest van 7 juni 2002 nu juist niet als uitzondering aanvaard.

Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw mede betrekking heeft op een transactie waarbij zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet (zonder dat van voorafgaande kredietverlening tussen dezelfde partijen sprake is). In het onderdeel ligt de juiste veronderstelling besloten dat op de curator die op de voet van art. 42 Fw buitengerechtelijk een rechtshandeling vernietigt die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en de wederpartij (HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19). Volgens de tekst van art. 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw wordt echter wetenschap van benadeling vermoed aan beide zijden te bestaan indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring, de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht en het een rechtshandeling betreft ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld. Het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw is een uitzondering op de stelplicht en bewijslast op grond van art. 42 Fw en mag niet ruim worden uitgelegd (HR 4 februari 2000, «JOR» 2000/87). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 43 Fw blijkt dat het bewijsvermoeden zijn rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de rechtshandeling. Dit verdachte karakter berust erop dat de handelingen waarop het bewijsvermoeden betrekking heeft, gewoonlijk zullen worden verricht in het volle bewustzijn dat de schuldeisers erdoor benadeeld worden. Een dergelijk karakter kan niet op voorhand worden toegeschreven aan de rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte), zoals in het onderhavige geval.

Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, moet de rechter in hoger beroep opnieuw onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen. Aldus kan hij komen te staan voor de door hem opnieuw – maar dan naar dat tijdstip – te beantwoorden vraag of wordt voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. Hij zal dan in zijn onderzoek moeten betrekken of (alle) door de rechtbank in aanmerking genomen steunvorderingen nog bestaan. Het hof heeft overwogen dat in een eenmaal uitgesproken faillissement uitgegaan moet worden van het bestaan van – mogelijk nog onbekende – schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt, alsook dat het hof in het onderhavige geval uitgaat van het bestaan van mogelijk ten tijde van zijn beslissing nog onbekende steunvorderingen. Dit oordeel is onjuist. Voor het in hoger beroep handhaven van een faillissement is – evenals voor het uitspreken van een faillissement – vereist dat het bestaan van steunvorderingen summierlijk is gebleken. Het hof had derhalve naar aanleiding van de stellingen van verzoekster moeten onderzoeken of (nog) daadwerkelijk aan dit vereiste was voldaan. Ook het oordeel van het hof dat het in een faillissementssituatie betalen van steunvorderingen, al dan niet door derden, ontoelaatbaar is, is in zijn algemeenheid onjuist. Het staat derden in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. De paritas creditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277 BW).

Het onderdeel is gericht tegen de overweging van het hof dat sprake is van een achtergestelde vordering van betrokkene (de indirecte aandeelhouder en bestuurder van verzoeksters (tot cassatie)) van circa € 8 miljoen, en tegen zijn mede daarop gebaseerde oordeel dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat verzoeksters verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen. Verzoeksters hebben betoogd dat deze vordering is achtergesteld. Onder meer is gewezen op een schriftelijke verklaring van betrokkene waarin staat vermeld dat zijn vorderingen ‘are subordinated to all other creditors of Jemnice c.s. and need only to be paid upon the liquidation of either of these two latter companies’. Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 27 juni 2008 («JOR» 2008/248) heeft beslist, kan, indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan, slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. In het licht hiervan is het aangevallen oordeel van het hof – dat geen bijzondere omstandigheden als zojuist bedoeld heeft vastgesteld – ontoereikend gemotiveerd.

Voor het uitspreken van het faillissement is op grond van art. 6 lid 3 Fw onder meer vereist dat summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Dat kan onder meer blijken uit een verstekvonnis waarbij de vordering is toegewezen. Nu een verstekvonnis in eerste aanleg wordt gewezen zonder dat de gedaagde in de procedure is gehoord, kan in het kader van art. 6 lid 3 Fw de juistheid van dat vonnis echter niet zonder meer uitgangspunt zijn indien daartegen verzet is ingesteld of nog kan worden ingesteld. Dat geldt met name indien de veroordeelde gemotiveerd stelt dat en waarom het vonnis in de verzetprocedure geen stand zal houden in verband met feiten en omstandigheden waarmee in dat vonnis geen rekening is gehouden, omdat deze niet ter kennis van de rechter waren gebracht. Bij de behandeling van een faillissementsaanvraag is de rechter dan ook gehouden de daarop betrekking hebbende stellingen van de veroordeelde te betrekken bij zijn oordeel of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Dat geldt dus ook buiten het geval dat het vonnis berust op een kennelijke vergissing of er sprake is van relevante nieuwe feiten en omstandigheden. Het verweer van verzoeker (tot cassatie) houdt in dat het verstekvonnis waarop verweersters (in cassatie) zich voor hun faillissementsaanvraag beroepen, in het verzet dat verzoeker daartegen heeft ingesteld, geen stand zal houden op grond van feiten en omstandigheden waarmee in dat vonnis geen rekening is gehouden. Het hof is aan dit verweer voorbijgegaan op de grond dat het verstekvonnis niet berust op een kennelijke vergissing. Naar uit het hiervoor overwogene volgt, kan deze overweging de verwerping van dit verweer echter niet dragen.

De curator is op grond van art. 92 (en 93a) Fw gerechtigd en verplicht de gehele administratie, ook voor zover die zich elders bevindt, onder zich te nemen om deze voor verlies te bewaren en zelf in de gelegenheid te zijn de bedrijfsvoering en de rechten en verplichtingen van de failliet in het kader van de afwikkeling van het faillissement te beoordelen. Onder die administratie moet ook de e-mailcorrespondentie van de failliet begrepen worden. Het feit dat de server, inclusief de mailserver, geen eigendom is van failliet en daardoor goederenrechtelijk niet tot de boedel behoort, staat hier niet aan in de weg. Op grond van art. 92 Fw moet de curator de in dat artikel aangeduide bescheiden in het kader van zijn verplichtingen de stand van de boedel te bewaren en tegen onrechtmatige onttrekkingen te beschermen, onder zich nemen. Daarnaast ziet art. 92 Fw op het integraal bewaren van de administratie van de failliet, mede op grond waarvan de curator zich een oordeel moet vormen over de stand van de boedel en de wijze waarop de failliet werd bestuurd. Waar het de administratie van de failliet betreft, is de curator niet gehouden tegenover de bestuurder van de failliet zijn belang bij afgifte van de administratie af te wegen tegen een mogelijk belang van de bestuurder bij het niet-vrijgeven daarvan. Doordat de curator op grond van art. 92 Fw de gehele administratie inclusief de e-mailcorrespondentie van de failliet onder zich moet nemen, kan de curator niet reeds voorafgaand aan kennisname van deze gegevens met betrekking daartoe een handelwijze zoals vernietiging van bepaalde gegevens worden opgelegd. Evenmin kan de curator vooraf beperkt worden in de wijze waarop hij ten opzichte van derden met de gegevens die behoren tot de administratie en daarmee betrekking hebben op de bedrijfsvoering van de failliet, omgaat, aangezien een dergelijke voorafgaande beperking aan de juiste taakuitoefening van de curator in de weg staat.

Het geven van concrete instructies kan voor de moedervennootschap het risico met zich brengen dat zij door de curator als medebeleidsbepaler van haar dochter-bv in de zin van art. 2:248 lid 7 BW aansprakelijk wordt gesteld. Een concrete instructie kan immers de feitelijk ondergeschikte positie van het bestuur van de dochter aan de moeder zodanig onderstrepen, dat de moeder eerder gezien kan worden als degene die feitelijk het bestuur uitoefent. De schrijver zet de problematiek uiteen en gaat daarbij achtereenvolgens in op de vereisten voor kwalificatie van de moedervennootschap als medebeleidsbepaler, het instructierecht van de moedervennootschap op grond van art. 2:239 lid 4 BW, de gevolgen va een concrete instructie voor het dochterbestuur in hechte concernverhoudingen, de aansprakelijkstelling van de moedervennootschap op grond van art. 2:248 lid 7 BW en op de stelplicht, de bewijslast en disculpatiemogelijkheden.

De schrijver bespreekt de invloed die het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 («JOR» 2013/40) heeft op de lagere jurisprudentie. Hij bespreekt daartoe de tien uitspraken die tussen 23 november 2012 en 7 mei 2014 zijn gepubliceerd op rechtspraak.nl waarin onder verwijzing naar het arrest Spaanse Villa een beroep wordt gedaan op schending van een op een bestuurder ‘persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm’. Vooralsnog kan de schrijver in de lagere rechtspraak weinig consistentie ontdekken, noch wat betreft uitkomst, noch wat betreft rechtsoverwegingen.

Op verzoek van Ziengs (één van de voormalige bestuurders) is de stichting op 21 juli 2009 failliet verklaard. Op vordering van de curator heeft de rechtbank voor recht verklaard dat (onder anderen) Ziengs hoofdelijk aansprakelijk is op grond van art. 2:300a jo. 2:138 BW. De bestuurder Ziengs gaat in hoger beroep.

Het staat een bestuurder in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Selectieve betaling zonder meer maakt nog niet toerekenbaar onrechtmatig handelen. Niet is komen vast te staan dat de bestuurders van Granet (gedaagden) coûte que coûte wilden voorkomen dat eiseres nog enige betaling zou ontvangen van Granet. Integendeel, er is een betaling gedaan van € 250.000 op 17 augustus 2011 op de totale vordering van eiseres ter grootte van € 690.000 en voorts blijkt nergens uit dat gedaagden niet wilden dat eiseres betaald zou worden. De stelling van eiseres dat door de koopovereenkomst op 8 juli 2011 te sluiten (een activa-transactie) een sterfhuisconstructie is opgetuigd, waardoor betalingsonmacht is gecreëerd, faalt. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst behoort in beginsel tot beslissingen die in het domein van de bestuurder liggen die een onderneming leidt, met de daarbij behorende risico’s.

Er is feitelijk sprake geweest van een agioverrekening in rekening-courant die een nadelige invloed heeft gehad op zowel de solvabiliteitspositie als de liquiditeitspositie van de vennootschap. Het agio-besluit van 2011 betreft een besluit van de later gefailleerde vennootschap om ten laste van het eigen vermogen – waarvan de agioreserve onderdeel uitmaakt – een bedrag van € 220.000 aan agio uit te keren aan haar (enige) aandeelhouder Exiton Holding. Die agio-uitkering leidde direct tot een afname van het eigen vermogen van de vennootschap met eenzelfde bedrag en daarmee tot een afname van de waarde van de vennootschap. Bovendien zou de opbrengst van de vordering van de vennootschap op Exiton (van € 127.653,39) beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers.

Vonnis 18 september 2013

Het middel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat geen sprake is van ‘bodem van de belastingschuldige’ en aldus een te enge uitleg heeft gegeven aan dat begrip. Onderdeel 1.3 betoogt onder meer dat enig gebruik van het perceel door de curator voldoende is om het als bodem van de belastingschuldige aan te merken, althans dat als regel of uitgangspunt moet worden aanvaard dat daartoe voldoende is dat de curator op het perceel activiteiten verricht tot beheer en vereffening van de boedel, zoals het verkopen van voorraden of het in staat stellen van derden de aan hen toebehorende zaken op te halen, ongeacht de omvang van die activiteiten. Dit betoog is in zijn algemeenheid onjuist, zodat het onderdeel faalt. Voor zover de curator op het perceel handelingen verricht die strekken tot beheer en vereffening van de failliete boedel als bedoeld in art. 68 Fw, dient tot uitgangspunt dat niet reeds op die enkele grond sprake is van de bodem van de belastingschuldige in de zin van art. 22 lid 3 Iw 1990. Voor zover de curator echter op het perceel van de belastingschuldige handelingen verricht tot voortzetting van diens bedrijf als bedoeld in art. 98 Fw, brengt dat in beginsel wel mee dat sprake is van diens bodem in de zin van art. 22 lid 3 Iw 1990. De enkele aanwezigheid van (een gedeelte van) de administratie van de belastingschuldige op het perceel waarop voorheen de onderneming van de belastingschuldige werd geëxploiteerd, is onvoldoende grond voor de conclusie dat sprake is van bodem van de belastingschuldige.

The fact that a foreign company would not be wound up by the English court in the circumstances prevailing at the time of the scheme, is not a bar to the court sanctioning the scheme, provided that there is a sufficient connection with this jurisdiction. In this case, however, not only is the company registered in the Netherlands but the Notes are governed not by English law but by New York law. The purpose of this scheme is to affect the rights enjoyed by the Note Creditors under New York law by exchanging the existing notes for new notes and equity. The court will not generally make any order which has no substantial effect and, before the court will sanction a scheme, it will need to be satisfied that the scheme will achieve its purpose. The case made by the company on the present application is that the requirements for a sufficient connection with the jurisdiction and for the scheme achieving its purpose can be satisfied. Steps were taken from mid-August 2013, some time before the application to convene the meeting of creditors was issued, but in anticipation of it, to move the centre of main interests (COMI) of the company from the Netherlands to England. Detailed evidence has been provided to the Court that as at the date of the application and for some time before then, the COMI was located in England for the purposes of Council Regulation (EC) No 1346/2000 (the Insolvency Regulation), as interpreted by decisions of the European Court of Justice of May 2 2006 («JOR» 2006/224) and of October 20 2011 («JOR» 2012/30). As the only practical alternative to the restructuring proposed in the scheme or some other restructuring would be a formal insolvency process for the company, it follows that the insolvency would proceed under English law and in the English Courts. The detailed expert evidence of US law establishes that it is likely that the US Courts would, under Chapter 15 of the US Bankruptcy Code which gives effect to the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, recognise and give effect to the scheme, notwithstanding that it alters and replaces rights governed by New York law. Similarly, there is expert evidence that the courts of the Netherlands would recognise and give effect to the scheme, as would the courts of Hungary where some of the guaranteeing companies and secured assets are located. I am inclined to the view that the requirement to show a connection with England and the need to show that the scheme, if approved, will have a substantial effect are not wholly separate questions but, if not aspects of the same question, at least closely related. Although in theory a winding up order against a foreign company has as a matter of English law worldwide effect, the courts have always recognised that in practice its effect will be confined to the United Kingdom. The presence of assets within the jurisdiction is but the most obvious example of a connection which will give practical effect to a winding up order. Likewise, the presence in England of substantial assets belonging to a company proposing a scheme with its creditors could in an appropriate case provide the requisite connection, because the scheme if sanctioned would have the practical affect of preventing execution by the relevant creditors against those assets, save in accordance with the terms of the scheme. The presence of a sufficient number of creditors in England subject to the personal jurisdiction of the court might also supply the necessary connection, as those creditors would be bound to act in accordance with the scheme, both within and outside the jurisdiction. The importance of the connection provided in cases where the rights of creditors are governed by English law lies in the effect which foreign courts may be expected to give to an alteration of those rights in accordance with English law. In the present case, the significance of moving the COMI of the company to England again lies not so much in the establishment in the abstract of a connection between the company and England but, on the basis that any insolvency process for the company would be undertaken under English law in England, providing a solid basis and background for a scheme under English law which altered contractual rights governed by a foreign law. On any footing, the circumstances of this case and the evidence filed in support of the application establish that there exists a sufficient connection with England and that the scheme will substantially achieve its purpose.

Uit de bewoordingen van de verordening volgt niet de algemene en absolute voorwaarde dat deze slechts toegepast kan worden indien er sprake is van grensoverschrijdende elementen, in die zin dat binnen de werkingssfeer van de verordening alleen situaties vallen die verband houden met twee of meer lidstaten. Noch art. 1 IVO, met als titel ‘Toepassingsgebied’, noch bijlage A bij de verordening beperkt de toepassing van de verordening tot procedures met een grensoverschrijdend element in situaties die verband houden met twee of meer lidstaten. Hetzelfde geldt voor punt 14 van de considerans IVO, dat toepassing van de verordening slechts uitsluit indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar buiten de EU ligt. De doelstellingen van de verordening pleiten evenmin voor een enge uitlegging van de werkingssfeer van de verordening. Uit het enkele feit dat het hof in HvJ EG 12 februari 2009 («JOR» 2011/340) alleen heeft vastgesteld dat de rechter die de procedure heeft geopend, bevoegd is om uitspraak te doen over vorderingen tegen in een andere lidstaat gevestigde verweerders, kan niet worden afgeleid dat een dergelijke bevoegdheid a priori is uitgesloten indien de betrokken verweerder in een derde staat is gevestigd. De doelstellingen van art. 3 lid 1 IVO – de voorspelbaarheid van de rechterlijke bevoegdheid inzake faillissement en derhalve de rechtszekerheid te bevorderen – pleiten ervoor die bepaling aldus uit te leggen dat zij tevens de bevoegdheid verleent om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een verweerder die zijn woonplaats in een derde staat heeft. Deze doelstellingen hebben voorrang op het streven te voorkomen dat de verweerder wordt vervolgd voor een buitenlandse rechter. Art. 3 lid 1 IVO moet aldus worden uitgelegd dat de rechters van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure is geopend, bevoegd zijn om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een verweerder die zijn woonplaats niet in een lidstaat heeft.

Civielrechtelijke aansprakelijkheidsvorderingen die naar nationaal recht vorderingen uit onrechtmatige daad zijn, moeten niettemin worden geacht voort te vloeien uit ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van art. 5 onder 1 EEX-Verordening, indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst.

Het faillissementsrecht strekt ertoe het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers. Hoewel de belangen van de schuldeisers in beginsel prevaleren boven die van de schuldenaar behoort de curator, als hij het beheer voert over het vermogen van de schuldenaar, ook met de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar rekening te houden. Dit geldt ook voor de wijze waarop de curator lopende civiele procedures afhandelt waarbij de gefailleerde partij is.

In de praktijk rijst de vraag of de curator die de onderneming van de failliet (voorshands) voorzet (tijdens de afkoelingsperiode) bevoegd is zaken van derden die onder eigendomsvoorbehoud aan de failliet zijn geleverd mag verkopen. In dit artikel wordt die vraag onderzocht. Verdedigd zal worden dat de curator onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken mag verkopen als de latere failliet bevoegd was die zaken in de normale bedrijfsuitoefening te vervreemden. Verkoopt de curator bevoegdelijk onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, dan dient hij de koopprijs niet aan de boedel af te dragen, maar die meteen aan de koper door te betalen.

Met Dennis Winkel schreef Sjoerd Warringa in «FIP» van februari 2013 over het toenemend aantal gerechtelijke uitspraken op het gebied van art. 58 Faillissementswet (Fw). Aan de uitspraken die toen waren gewezen, is in de periode van de afgelopen anderhalf jaar nog een aantal relevante uitspraken toegevoegd, waaronder de veelvuldig in de literatuur aan de orde gestelde uitspraak van de Hoge Raad inzake Glencore/Curatoren Zalco. In het dispuut dat leidde tot die uitspraak is bij het arrest van het hof zijdelings aan de orde gekomen of (i) het einde van de gestelde termijn ex art. 58 lid 1 Fw of (ii) het moment dat de curator overgaat tot opeisen van het onderpand het verval van de rechten van een separatist tot gevolg heeft. In dit artikel gaat Sjoerd Warringa uitgebreider in op de opvattingen in de literatuur en rechtspraak daaromtrent. Tot slot zal hij een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam behandelen en mede aan de hand van die uitspraak concluderen op welk moment de rechten van een separatist komen te vervallen.