Aflevering 7

Verpanding van aandelen op naam is van groot belang voor de financieringspraktijk. Daarbij is het gebruikelijk dat het stemrecht op de verpande aandelen, onder opschortende voorwaarden, toekomt aan de pandhouder. De schrijver bespreekt de rechten en mogelijkheden die de (stemgerechtigde) pandhouder van aandelen op naam heeft op grond van het vennootschapsrecht, waaronder het enquêterecht. Daarbij gaat hij in op de gevolgen van de flexibilisering van het bv-recht en op de risico’s voor de pandhouder op aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler door uitoefening van het stemrecht op de verpande aandelen. Ook bespreekt de schrijver de rol van de doelwitvennootschap bij de uitwinning van het pandrecht en de mogelijkheden die deze vennootschap heeft daarbij sturend op te treden. De schrijver probeert de vraag te beantwoorden of de doelwitvennootschap in het kader van een executietraject verplicht kan worden mee te werken aan een due diligence-onderzoek door de executiekoper(s).

De Hoge raad beantwoordt in het Coface/Intergamma-arrest (HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682) de vraag op welke wijze contractuele cessieverboden en onoverdraagbaarheidsbedingen moeten worden uitgelegd. De schrijvers analyseren het arrest en de daarin vervatte bijzondere uitlegregel. Daarnaast gaan zij in op de door de Hoge Raad nog niet beantwoorde vragen of een cessieverbod noodzakelijkerwijs een verpandingsverbod met zich brengt en op welke manier een door een onoverdraagbaarheidsbeding ongeldige cessie of verpanding alsnog tot stand kan komen.

In het algemeen hoeft een financier van een professionele partij, wanneer die partij niet in financiële moeilijkheden verkeert en geen faillissement is te verwachten, zich de belangen van derden niet aan te trekken. Hij hoeft dan in beginsel geen onderzoek te doen naar de gevolgen van de financieringsconstructie voor de (verhaals)positie van overige schuldeisers van de contractspartij. Het staat hem vrij om bij het verstrekken van krediet (dan wel bevoorschotting) door het bedingen van zekerheden een positieverbetering na te streven ten koste van de positie van de overige schuldeisers. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een onderzoeks-/zorgplicht van de financier jegens zijn mede-schuldeisers worden aangenomen.

Ingevolge art. 3:264 lid 4 BW kan het huurbeding niet worden ingeroepen jegens de huurder, voor zover de woonruimte of bedrijfsruimte ten tijde van de vestiging van de hypotheek reeds was verhuurd. Uit de huurovereenkomst d.d. 30 mei 2011, blijkt dat met ingang van 1 juni 2011 een kamer op de begane grond van het woonhuis aan haar is verhuurd. Nu de notariële akte van 8 juni 2011, waarbij aan V het recht van eerste hypotheek is verleend op het pand, op 9 juni 2011 is ingeschreven in de openbare registers, moet worden aangenomen dat de woonruimte ten tijde van de vestiging van de hypotheek reeds was verhuurd. Daarmee kan het huurbeding, op grond van art. 3:264 lid 4 BW niet tegen H worden ingeroepen. Nu geldt dat het huurbeding niet jegens H kan worden ingeroepen, moet worden uitgegaan van een pand in verhuurde staat, met een daarbij behorende executiewaarde. Omdat voor de hoogte van deze executiewaarde kennelijk niet bepalend is hoeveel huurders zich in het pand bevinden, zal het verlof jegens de overige huurders worden geweigerd, nu van een belang bij ontruiming van de overige huurders daarmee onvoldoende is gebleken. Ingevolge art. 3:267 eerste zin BW is de hypotheekhouder bevoegd een beheersbeding in te roepen en het onderpand in beheer te nemen, indien de hypotheekgever in ernstige mate tekortschiet in zijn verplichtingen jegens de hypotheekhouder en hiervoor machtiging wordt verleend door de voorzieningenrechter. In onderhavige hypotheekakte is een beheersbeding opgenomen. In voldoende mate is aannemelijk dat hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens V in ernstige mate is tekortgeschoten. Niet alleen is sprake van een betalingsachterstand, maar ook heeft de hypotheekgever het onderpand geheel of gedeeltelijk verhuurd (aan anderen dan H) in strijd met het huurbeding. Het verzoek tot machtiging om het onderpand in beheer te nemen, zal derhalve worden toegewezen. Ingevolge art. 3:267 tweede zin BW is de hypotheekhouder bevoegd een ontruimingsbeding in te roepen en het onderpand onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie vereist is. In onderhavige hypotheekakte is een ontruimingsbeding opgenomen op basis waarvan V, indien zulks met het oog op de executie vereist is, bevoegd is het onderpand onder zich te nemen en hypotheekgevers verplicht zijn het onderpand te ontruimen en ter vrije beschikking van V te stellen. Aangezien voor het gebruikmaken van deze bevoegdheid geen machtiging van de voorzieningenrechter vereist is, heeft V geen belang bij deze voorziening en zal het gevraagde op dat punt worden afgewezen. Indien zulks met het oog op de executie vereist is, kan de deurwaarder op grond van de grosse van de hypotheekakte na betekening daarvan tot ontruiming van hypotheekgever overgaan. Het ontruimingsbeding kan, nu het huurbeding niet jegens huurders kan worden ingeroepen, uitdrukkelijk niet aan huurders worden tegengeworpen.

Om de consument een doeltreffende bescherming te bieden tegen de onverantwoorde toekenning van kredieten die hun financiële capaciteit te boven gaan en tot hun insolvabiliteit kunnen leiden, bepaalt art. 23 Richtlijn 2008/48/EG (i) dat

Blijkens het addendum bij het bouwcontract zijn de pandgever en de derde overeengekomen om het bouwcontract in aangepaste vorm voort te zetten, en wel aldus dat de oorspronkelijk beoogde ‘levering van een afgebouwde ecotanker’ werd ‘omgezet’ in de ‘levering van een casco’. Met het oog daarop kwamen partijen overeen om de contractuele bepalingen uit het bouwcontract buiten werking te stellen ‘indien en voor zover die betrekking hebben op levering van een afgebouwde ecotanker en allerlei kwesties die met de levering van een “eenvoudig” casco niet van doen hebben.’ Het oordeel dat voor de derde een nieuwe betalingsverplichting is ontstaan uit een nieuwe rechtsverhouding met de pandgever is onbegrijpelijk, nu uit het addendum blijkt dat de pandgever en de derde zijn overeengekomen om hun in het bouwcontract vervatte rechtsverhouding in aangepaste vorm voort te zetten, waarbij de verplichting van de pandgever werd teruggebracht tot levering van een casco, en het beloop van de op de derde rustende betalingsverplichting dienovereenkomstig werd verminderd.

Op 1 september 2014 is het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod ingediend bij de Tweede Kamer. Een bestuurder mag op grond van het ingediende voorstel maximaal vijf jaar geen rechtspersoon meer besturen als de rechter een civielrechtelijk bestuursverbod heeft opgelegd. De maatregel maakt onderdeel uit van het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ en is gericht op een effectievere bestrijding van faillissementsfraude. Het verbod kan worden opgelegd voor gedragingen die zich hebben voorgedaan binnen drie jaar voorafgaand aan het faillissement. De bestuurder moet een bijzonder verwijt treffen. Daartoe behoort onder meer de vaststelling van aansprakelijkheid wegens wanbeleid dat tot een faillissement heeft geleid. Ook kan gedacht worden aan het doelbewust benadelen van schuldeisers door vlak voor een faillissement bedrijfsvermogen weg te sluizen of voor zelfverrijking aan te wenden. Verder kan een bestuursverbod worden opgelegd als de curator ernstig wordt tegengewerkt, of als een bestuurder in drie jaar tijd bij drie of meer faillissementen betrokken is geweest. Wordt een bestuursverbod opgelegd, dan kan de betrokkene – tenzij de rechter anders beslist – bij geen enkele rechtspersoon aanblijven als bestuurder. Ook kan hij niet opnieuw als bestuurder of commissaris worden benoemd. Bestuursverboden worden ingeschreven bij het Handelsregister, zodat belanghebbenden, de notaris en de Kamer van Koophandel in staat worden gesteld eenvoudig na te gaan of een persoon die een onderneming wil oprichten of als bestuurder wil worden ingeschreven een bestuursverbod heeft. Is dat het geval, dan werken de notaris en de Kamer van Koophandel niet mee aan de oprichting van de onderneming of de inschrijving van de bestuurder.

De schrijver bespreekt de vraag of het mogelijk is om goederen ten titel van koop onder de opschortende voorwaarde van het faillissement van de vervreemder geldig over te dragen. Indien vóór de faillietverklaring overeenkomstig de toepasselijke wettelijke bepaling ten titel van een dergelijke koop is geleverd door de beschikkingsbevoegde eigenaar, is aan alle drie vereisten van art. 3:84 lid 1 BW voldaan. Op grond van art. 3:84 lid 4 BW is het recht van de verkrijger onderworpen aan de opschortende voorwaarde van faillissement van de vervreemder. Het goed gaat onvoorwaardelijk over op de verkrijger op het moment waarop de vervreemder failliet wordt verklaard. De art. 23 en 35 lid 1 Fw staan daaraan niet in de weg, omdat al vóór de faillietverklaring door een beschikkingsbevoegde onvoorwaardelijk geleverd is. Doel van deze constructie is te voorkomen dat het goed in de faillissementsboedel belandt waardoor het gecontinueerde gebruik in gevaar kan komen. De vraag is echter of de constructie onbetamelijk of ongeldig is.

De Hoge Raad heeft in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. afscheid genomen van het veel bekritiseerde ‘toedoen-criterium’ voor boedelschulden. Daarbij heeft de Hoge Raad een (nieuwe) limitatieve opsomming gegeven van een drietal categorieën van vorderingen die als boedelvordering kwalificeren. De schrijver bespreekt deze. De vraag daarbij is niet zozeer welke vorderingen in deze categorieën vallen, maar of de Hoge Raad met het formuleren van deze categorieën niet nog steeds op het verkeerde spoor zit. Dat de Hoge Raad het ongelukkige ‘toedoen-criterium’ overboord heeft gegooid, is winst. Het arrest Koot beheer/Tideman q.q. schept wel (enige) duidelijkheid. Voor de rest roept het naar oordeel van de schrijver echter meer vragen op dan het beantwoordt.

Is de verkoop door de curator van een orderportefeuille die met name bestaat uit opdrachten voor overheden wel zinvol? Op grond van de huidige stand van de Europese en Nederlandse rechtspraak kan men zicht deze vraag stellen. In beginsel moeten via een aanbesteding door de failliet verkregen overheidsopdrachten opnieuw worden aanbesteed. Een onderhandse verkoop van een dergelijke orderportefeuille is dan dus niet mogelijk. De recentelijk in werking getreden Europese richtlijnen bieden enige verlichting, maar zeker niet in alle gevallen. Curatoren moeten zich ter dege bewust zijn van de blokkerende werking van het aanbestedingsrecht en het daarmee samenhangende risico in de overname-overeenkomst te ondervangen.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge raad van 22 februari 2013 («JBPr» 2013/37), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de schuldsaneringsregeling geen saneringsprocedure is maar een liquidatieprocedure. Dat blijkt uit de plaatsing van de schuldsaneringsregeling in bijlange B van de Insolventieprocedure, waarin louter liquidatiepocedures zijn opgenomen. Daarom kan een hoofdinsolventieprocedure die is geopend in een andere lidstaat er niet aan in de weg staan dat in Nederland de schuldenaar wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, indien de schuldenaar een vestiging in Nederland heeft.

De schrijvers bespreken de voor de rechtsontwikkeling in het insolventierecht belangrijkste arresten van de Hoge Raad en de voor de praktijk relevante lagere rechtspraak uit het jaar 2013.

Wordt een door de pandhouder en pandgever overeengekomen alternatieve wijze van verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW beheerst door de strenge regels van verrekening in (het zicht van) een faillissement? In navolging op zijn eerdere arrest ING/Hielkema q.q. oordeelt de Hoge Raad van niet en verbreedt en verduidelijkt hij het genoemde kader (HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319, Feenstra q.q./ING). De schrijver beschouwt het belang van het recht van executie bij een overeengekomen afwijkende wijze van verkoop tussen pandgever en pandhouder.

Op de AVA van het later gefailleerde Ceramicas van 24 mei 2005 is met algemene stemmen het besluit genomen om ten laste van de algemene reserve dividend van € 192.000 uit te keren aan de aandeelhouder – de erfgenamen van de overleden X. Y heeft als executeur testamentair het besluit getekend. De curator heeft jegens Y en de erfgenamen de vernietiging van het dividendbesluit ingeroepen. In de onderhavige procedure spreekt de curator de erfgenamen aan.

Indien verzoekster € 35.000 betaalt aan de boedel en haar restantvordering niet ter verificatie indient en buiten het faillissement laat, kunnen alle kosten van het faillissement en alle schuldeisers (op verzoekster na) voor 100% worden voldaan. Het nadeel daarbij is dat de faillieten na afwikkeling van het faillissement nog geconfronteerd kunnen worden met de restantvordering van verzoekster en zij ieder daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn. De faillieten hebben er weliswaar belang bij dat zij zijn bevrijd van al hun schulden, waaronder de restantvordering van verzoekster, maar dit belang weegt niet op tegen het belang van de gezamenlijke schuldeisers om hun vorderingen tegen een zo hoog mogelijk percentage betaald te krijgen. Hierbij weegt mee dat de wet voorziet in het herleven van executierechten na het einde van het faillissement en dat verzoekster niet verplicht is haar vordering ter verificatie aan te melden. Verder heeft de curator weliswaar aangevoerd dat failliet X hem kenbaar heeft gemaakt dat hij vreest dat verzoekster zich voor wat betreft het verhaal van de restantvordering waarschijnlijk enkel zal richten op failliet X (vanwege de familierelatie tussen de bestuurder van verzoekster en failliet Y), maar niet valt in te zien waarom failliet X in het kader van het beheer en de vereffening van de failliete boedel zou moeten worden beschermd ten opzichte van failliet Y. Beide faillieten zijn immers extern evenzeer aansprakelijk en failliet X heeft een intern verhaalsrecht op failliet Y. Zowel de curator als de rechter-commissaris had het belang van alle schuldeisers op een zo hoog mogelijke uitkering meer kenbaar moeten laten meewegen in zijn beoordeling. Zij hebben zich laten leiden door het uitgangspunt dat een dading een einde moet maken aan alle geschillen en door het belang van failliet X. Een dading hoeft niet per definitie een einde te maken aan álle geschillen. Nu een schuldeiser niet gedwongen kan worden zijn vordering ter verificatie in te dienen dan wel deze gedeeltelijk prijs te geven en een betaling van € 35.000 in de boedel tot gevolg heeft dat niet alleen alle schuldeisers 100% van hun vorderingen betaald krijgen, maar ook de kosten van het faillissement gedekt zijn (wat uitzonderlijk is), had de rechter-commissaris de curator moeten bevelen de vaststellingsovereenkomst met verzoekster te ondertekenen.

Schuldenares is ontbonden en er heeft geen vereffening plaatsgevonden. Uit art. 2:19 lid 5 BW jo art. 2:23a lid 4 BW volgt dat, wanneer er op het moment van de ontbinding nog baten aanwezig zijn, de vennootschap na haar ontbinding niet ophoudt te bestaan tot vereffening heeft plaatsgevonden. Wanneer vervolgens blijkt dat de baten van de vennootschap de schulden (dreigen te) overtreffen, moet de vereffenaar aangifte tot faillietverklaring doen, tenzij alle schuldeisers instemmen met een vereffening buiten faillissement. Om te beoordelen of er terecht geen vereffening van schuldenares heeft plaatsgevonden, moet de vraag worden beantwoord of er op het moment van de ontbinding van de schuldenares nog baten aanwezig waren. Hiervoor wordt aangesloten bij het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 6 september 2012 («JOR» 2013/217). Op grond van de eerdergenoemde betalingen van € 11.662,32 aan de bestuurder en van € 25.000 aan de makelaar, is niet onaannemelijk dat er in geval van faillissement een vordering ex art. 2:248 BW of art. 3:45 BW zal worden ingesteld door de curator, uit welke aanspraken een bate voor de boedel kan voortvloeien. Verzoekster heeft derhalve recht en belang bij een faillietverklaring van schuldenares, waarna de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van (eventueel te realiseren) vermogen.

Art. 1 lid 2 Fw geeft het OM de bevoegdheid een faillietverklaring te verzoeken om redenen van openbaar belang. De OvJ heeft in dat verband aangevoerd dat het openbaar belang zich in deze zaak manifesteert in het belang van diverse failliete boedels waaraan het vermogen van verweerster is onttrokken, het belang van waarheidsvinding in het tegen verweerster lopende strafrechtelijke onderzoek alsmede het voorkomen van verder wegsluizen van vermogen dat in feite toekomt aan de echtgenoot van verweerster, buiten toezicht van curatoren. Het OM heeft, mede gelet op het door verweerster gevoerde verweer, het aan dit verzoekschrift ten grondslag gelegde openbaar belang onvoldoende aangetoond. In het algemeen geldt dat van een openbaar belang als in dit artikel bedoeld slechts sprake is indien er belangen spelen die de belangen van de afzonderlijke of gezamenlijke crediteuren overstijgen. Zonder toelichting valt niet in te zien waarom de mogelijkheid dat aan diverse failliete boedels vermogen van verweerster is onttrokken, een openbaar belang oplevert dat het belang van de afzonderlijke of gezamenlijke crediteuren overstijgt en ingrijpen door het OM noodzakelijk maakt. Het is immers aan de curatoren van de betreffende failliete boedels om daartegen te ageren. Dat die curatoren mogelijk op ‘informatieachterstand’ staan en daarom nog geen stappen hebben gezet tegen verweerster, kan op zich nog geen faillietverklaring om redenen van openbaar belang rechtvaardigen. Het belang van waarheidsvinding in het tegen verweerster ingestelde strafrechtelijk onderzoekt vormt op zich geen openbaar belang dat het faillissementsverzoek rechtvaardigt. Deze stellingname miskent het doel en de strekking van een faillissement: het vereffenen van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Bovendien is onvoldoende aangetoond dat het faillissement van verweerster noodzakelijk is voor het strafrechtelijk onderzoek, gelet op alle strafrechtelijke bevoegdheden waarover het OM in het kader van dat onderzoek reeds beschikt. Hoewel niet op voorhand valt uit te sluiten dat door verweerster is meegewerkt aan aanzienlijke vermogensverschuivingen tussen haar en haar man, waarbij de grondslag niet in alle gevallen duidelijk is dan wel er redenen zijn te twijfelen aan de rechtsgeldigheid daarvan, is niet duidelijk geworden dat het openbaar belang op dit moment vergt dat verweerster failliet wordt verklaard. Immers, de echtgenoot van verweerster is reeds enige tijd failliet, zodat van wegsluizen van vermogen van de echtgenoot van verweerster op dit moment geen sprake meer zou moeten kunnen zijn, althans de curator van de echtgenoot van verweerster daarop zal toezien.

Het cassatieberoep is mede ingesteld door de rechter-commissaris en is in zoverre niet-ontvankelijk. De rechter-commissaris is op grond van art. 64 Fw als rechter belast met het toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Weliswaar kan de rechtbank op zijn voordracht bevelen dat de failliet ex art. 87 Fw in verzekerde bewaring wordt gesteld, maar ook bij die voordracht treedt de rechter-commissaris op in zijn hoedanigheid van rechter en uit hoofde van zijn wettelijke taak. De rechter-commissaris kan daarom niet worden aangemerkt als een verzoeker of belanghebbende die het recht toekomt een rechtsmiddel aan te wenden tegen de op zijn voordracht gegeven beschikking van de rechtbank.

Art. 87 lid 1 Fw geeft de rechtbank de (discretionaire) bevoegdheid de inbewaringstelling van de failliet te bevelen ‘wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen’. De inbewaringstelling strekt ertoe de failliet ertoe te bewegen alsnog aan de informatieplicht van art. 105 Fw te voldoen. De faillissementsgijzeling is geen sanctie op het niet verstrekken van informatie in het verleden, maar een dwangmiddel om de gefailleerde een prikkel te geven zijn medewerking te verlenen. De inbewaringstelling wegens het niet naleven van deze informatieplicht is niet in strijd met art. 5 EVRM, nu lid 1 aanhef en sub b van dit artikel een rechtvaardigingsgrond voor detentie inhoudt. De toepassing van art. 87 Fw is als reactie op het plichtsverzuim van failliet ook niet in strijd met art. 6 EVRM, meer in het bijzonder met het nemo tenetur-beginsel. Zonder dwangmiddel zou de voor een goede afwikkeling van het faillissement noodzakelijke inlichtingenplicht haar effectiviteit voor een belangrijk deel missen. De mogelijkheid dat failliet gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een eventuele strafvervolging tegen hem te beginnen, doet niet af aan zijn verplichtingen. Door failliet is echter terecht aangevoerd dat de Nederlandse wet thans niet voorziet in een waarborg tegen het gebruik in een (eventuele) strafzaak van informatie die in het kader van de inlichtingenplicht op grond van art. 105 Fw wordt verstrekt. Daarbij heeft hij onder meer verwezen naar de conclusie van de A-G van 1 maart 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640). De Hoge Raad heeft inmiddels in die zaak uitspraak gedaan (HR 12 juli 2013, «JOR» 2013/339). Hoewel het arrest betrekking heeft op de fiscaalrechtelijke inlichtingenplicht van een belastingplichtige, is het ook relevant voor de inlichtingenplicht van de gefailleerde ex art. 105 Fw in het kader van een door de rechter-commissaris of de curator gevorderde en door de rechter bevolen inbewaringstelling. Nu de rechtbank heeft overwogen dat de vraag of, en zo ja in hoeverre, van de van failliet aan de curator te verstrekken gegevens gebruik mag worden gemaakt in een eventuele strafzaak, in deze procedure niet aan de orde is, zal in navolging van het arrest van de Hoge Raad nader bepaald worden dat de van failliet afkomstige informatie – voor zover sprake is van ‘wilsafhankelijke’ informatie als bedoeld in vermeld arrest – niet zal mogen worden gebruikt in het kader van een eventuele strafvervolging of bestuurlijke boeteprocedure tegen failliet. Zou dit toch gebeuren, dan moet de strafrechter bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

De inbewaringstelling ex art. 87 lid 1 Fw is niet bedoeld als straf, maar dient als dwangmiddel tegen het verzuim door de gefailleerde van de verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel als dwangmiddel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen. Ingevolge vaste jurisprudentie (o.a. HR 22 juli 1991, NJ 1991, 766 en HR 10 januari 2014, «JOR» 2014/248) moet de rechter, mede in verband met art. 5 en 6 EVRM, onderzoeken of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde wordt afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. De curatoren maken geen misbruik van hun bevoegdheid ex art. 105 lid 1 Fw door failliet op te roepen in persoon voor hen te verschijnen, ook niet als zij met die oproepen mede beogen dat failliet in bewaring wordt gesteld. De oproepen zijn er uiteindelijk immers op gericht om failliet in persoon te kunnen horen. Bovendien is er sinds 13 december 2013 weer een rechterlijk bevel strekkende tot de inbewaringstelling van failliet van kracht en leert de ervaring dat de inbewaringstelling zal bevorderen dat failliet zijn informatieverplichting zal nakomen, nu de drie weken in september 2013 waarin failliet in verzekerde bewaring was gesteld, de enige periode is geweest waarin een soepele, vlotte informatieverschaffing op gang kwam.

Uit de vaststaande feiten volgt dat de gijzeling – die inmiddels is beëindigd – ertoe diende om van failliet inlichtingen te verkrijgen omtrent tot de faillissementsboedel behorende goederen. Het uitoefenen van dwang door gijzeling die erop is gericht failliet ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting om de curator alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, levert geen strijd met art. 6 EVRM op. Dergelijke inlichtingen moeten worden aangemerkt als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van failliet in de zin van HR 12 juli 2013 («JOR» 2013/339). Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen ook in verband met een ‘criminal charge’ tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. De curator heeft te kennen gegeven dat de gedragingen van failliet zouden kunnen leiden tot een strafrechtelijke aangifte tegen hem. Daarom kan niet worden uitgesloten dat de door failliet te verschaffen inlichtingen mede zullen worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging. Aan failliet zijn geen waarborgen verschaft als hiervoor bedoeld. Dit wordt niet gerechtvaardigd doordat bij de gijzeling zelf nog niet daadwerkelijk sprake is van ‘determination of a criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. In het genoemde arrest van de Hoge Raad is geconstateerd dat in Nederland regelgeving ontbreekt die erop is gericht dat de (in dat geval) belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen en dat derhalve de rechter in de vereiste waarborgen moet voorzien. De rechter moet een hierop gerichte clausulering aan zijn uitspraak verbinden. Deze bestaat in casu hierin dat aan de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit verzekerde bewaring de restrictie wordt verbonden dat de door failliet te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. Worden die inlichtingen desondanks gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de restrictie, toe aan de rechter die over de bestraffing beslist.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het productschap zijn vorderingen op failliet ter zake van de heffingen over de periode 1995-1998 niet ex art. 53 Fw kan verrekenen met hetgeen het productschap ter zake van de voorschotheffingen aan failliet moet terugbetalen. De centrale stelling is dat de vorderingen uit de heffingsverordening van het productschap jegens failliet zijn ontstaan (in de zin van art. 53 Fw) vóór de faillietverklaring. Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. De verordening is in werking getreden op het tijdstip dat door de voorzitter van het productschap is bepaald in zijn besluit van 4 december 1999, namelijk op de dag na afkondiging van dat besluit. Dat tijdstip is gelegen na de faillietverklaring. Het besluit bepaalt evenwel dat de verordening terugwerkt tot en met 1 augustus 1995. Het productschap heeft daardoor op grond van de verordening heffingen kunnen opleggen over de periode vanaf 1 augustus 1995. Dit betekent echter niet dat het productschap ook geacht moet worden reeds voor 1 juni 1999 (datum faillissement) vorderingen op failliet te hebben verkregen die het ex art. 53 Fw in het faillissement in verrekening kan brengen. Dat dit het geval zou zijn, volgt niet uit art. 10 lid 2 van de verordening en evenmin uit het besluit van de voorzitter. Eerst vanaf het moment van inwerkingtreding van de verordening was het productschap tot heffing gelegitimeerd. Dit brengt voor de toepassing van art. 53 Fw mee dat de schulden van failliet over de periode van 1995-1998 zijn ontstaan na 4 december 1999, dus na haar faillietverklaring.

De Hoge Raad heeft in 1993 overwogen dat het oordeel van het hof dat de administratie aan de eisen van art. 2:14 (oud) BW voldeed, wanneer snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de rechtspersoon, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). Deze formulering is vervolgens de leidraad geworden in vele procedures waar de vraag aan de orde was of aan de administratieplicht van art. 2:10 BW was voldaan. Op 19 juni 2013 wees de Rechtbank Midden-Nederland vonnis in de procedure tussen de curatoren in het faillissement van onder meer Landis Group NV en diverse bestuurders en commissarissen van deze vennootschap (Rb. Midden Nederland 19 juni 2013, «JOR» 2013/237). In deze uitspraak speelt de administratieplicht een belangrijke rol en wordt deze op een aantal aspecten nader ingevuld. De schrijver bespreekt de uitspraak.

Onduidelijkheid bestaat over de relatie tussen schending van publiekrechtelijke gedragsregels en normstelling in het privaatrecht. Op het gebied van financiële dienstverlening spitst deze onduidelijkheid zich toe op de vraag of in het privaatrecht verdergaande of soepelere verplichtingen kunnen gelden dan op basis van de Wet op het financieel toezicht. Dit artikel onderzoekt deze vraag vanuit een Duitse invalshoek en een Europese invalshoek, geboden door de relatief recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Genil/Bankinter, en bekijkt welke lessen de Nederlandse discussie daaruit zou kunnen trekken.

In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad op de grond dat Kok heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van Kok Bouwbedrijf BV (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, terwijl Kok ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Kok Beheer Ridderkerk BV (Beheer), de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. Kok bepaalde het beleid van Bouwbedrijf.

Twee 50%-aandeelhouders in een bv komen overeen dat de een zijn aandelen verkoopt aan de ander. De bestuurder van de bv (tevens enig aandeelhouder en bestuurder van de overnemende aandeelhouder) bewerkstelligt dat de bv de verkoopprijs ad € 325.000 aan de ‘uittredende’ aandeelhouder (A) betaalt. De vennootschap failleert en de curator spreekt K aan.

De (rechts)persoon die een 403-verklaring afgeeft, heeft in beginsel de vrijheid de reikwijdte daarvan – in duur of anderszins – te beperken. De omvang van die reikwijdte hangt in belangrijke mate af van de (uitleg van) de bewoordingen van de verklaring. De strekking van een 403-verklaring zoals deze volgt uit de context van de wet, kan daarbij ook een rol spelen, maar dient niet voorop te staan. Indien daaromtrent niets anders in de verklaring is opgenomen, brengt een redelijke en op (de praktijk van) het handelsverkeer toegesneden wetstoepassing mee dat de werking van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap voor de schulden van de dochtervennootschap ook geldt voor schulden die tijdens de looptijd van de 403-verklaring ontstaan uit duurovereenkomsten die vóór het ingangstijdstip van de 403-verklaring zijn aangegaan. Dit geldt ook in het geval van een arbeidsovereenkomst

De Hoge Raad stelt voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/260). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen), geval (i)). In de kern houdt dit ‘Beklamel-criterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

V heeft namens E vliegtuigen gekocht. Daarbij heeft V de koper verzocht de koopsom aan een vennootschap te doen komen, waarvan V indirect bestuurder en enig aandeelhouder was, T. E ontvangt de koopprijs uiteindelijk niet en spreekt T en V aan. In cassatie is de vraag aan de orde of naast T, ook V jegens E aansprakelijk is voor dit bedrag.

In dit artikel staat de invloed van het elektronisch rechtsverkeer, in het bijzonder door gebruikmaking van het internet, op de executoriale verkoopprocedure centraal. Hierbij komen zowel vragen naar de wenselijkheid daarvan, als meer praktische vragen aan de orde. De nadruk ligt op de mogelijkheden die de huidige en toekomstige wetgeving op het gebied van de executoriale verkoop bieden voor elektronisch rechtsverkeer, in het bijzonder door gebruikmaking van het internet.

Ingevolge art. 203 Fw moeten schuldeisers die na de faillietverklaring hun vordering geheel of gedeeltelijk afzonderlijk verhaald hebben op zich in het buitenland bevindende, aan hen niet bij voorrang verbonden, goederen van de in Nederland gefailleerde schuldenaar, het aldus verhaalde aan de boedel vergoeden. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de rechtsgrond van de in art. 203 Fw bedoelde vergoedingsplicht gelegen in de omstandigheid dat de schuldeiser die zich verhaalt op in het buitenland gelegen goederen van de gefailleerde, inbreuk maakt op het uitgangspunt van gelijkheid van schuldeisers (art. 3:277 lid 1 BW). Vraag is of van voorrang als bedoeld in art. 203 Fw sprake is indien de schuldeiser zich beroept op een voorrangsrecht naar buitenlands recht. Voor de beantwoording van deze vraag moet, gelet op doel en strekking van art. 203 Fw, worden beoordeeld of dat recht naar dat buitenlandse recht een voorrangspositie oplevert en de aan dat recht te ontlenen voorrangspositie naar inhoud of strekking kan worden gelijkgesteld met een Nederlands voorrangsrecht (vgl. HR 14 december 2001, «JOR» 2002/70). Het oordeel van het hof komt erop neer dat de Rule B Attachment (RBA) een beslagmaatregel is, dat beslag naar Nederlands recht geen voorrang schept en dat uit de stellingen van eiseres (tot cassatie) niet volgt dat de aan het RBA te ontlenen voorrangspositie kan worden gelijkgesteld met een voorrangspositie als bedoeld in art. 3:278 BW. Het hof heeft hieraan terecht de gevolgtrekking verbonden dat het recht waarop eiseres zich beroept, niet kan worden beschouwd als een recht van voorrang in de zin van art. 203 Fw.

Op het tijdstip waarop de insolventieprocedure in Oostenrijk is geopend, 5 december 2003, bevonden de goederen van de schuldenaar waarop het betrokken zakelijke recht betrekking had, zich in Hongarije, derhalve op het grondgebied van een staat die op dat tijdstip nog geen lidstaat van de Unie was. Dit neemt evenwel niet weg dat de bepalingen van de verordening in Hongarije van toepassing zijn vanaf de datum van toetreding tot de Europese Unie, sinds 1 mei 2004. De Hongaarse rechterlijke instanties waren vanaf deze datum dan ook gehouden de door de Oostenrijkse rechterlijke instanties genomen beslissing tot inleiding van de insolventieprocedure te erkennen. Art. 5 lid 1 IVO dient aldus te worden uitgelegd dat deze bepaling, in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, zelfs van toepassing is op insolventieprocedures die zijn ingeleid voordat de Republiek Hongarije tot de Europese Unie is toegetreden, ingeval de goederen van de schuldenaar waarop het betrokken zakelijke recht betrekking had, zich op 1 mei 2004 op het grondgebied van deze staat bevonden, hetgeen de verwijzende rechter dient te verifiëren.

In de Nederlandse leningsmarkt wordt geregeld gebruikgemaakt van een kredietovereenkomst die gebaseerd is op een LMA-standaard maar beheerst wordt door Nederlands recht. Een belangrijk onderdeel van een dergelijke kredietovereenkomst is de sectie die eventuele remedy periods regelt ingeval er een Event of Default heeft plaatsgevonden. De auteur behandelt de verhouding tot het leerstuk van de fatale termijn. Aan bod komt of de fatale termijn een rol speelt in dit kader en zo ja wat eventueel het effect van dit leerstuk kan zijn aan de hand van een aan de praktijk ontleende verplichting om binnen een bepaalde periode zekerheid te stellen. De auteur sluit af met een suggestie voor practici hoe eventuele onduidelijkheden voorkomen kunnen worden door een heldere redigering in de kredietovereenkomst.

Op 30 september 2014 is door de Eerste Kamer het wetsvoorstel ‘Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek in verband met het transparanter en voor een breder publiek toegankelijk maken van de executoriale verkoop van onroerende zaken’ aangenomen. Deze wet treedt per 1 januari 2015 in werking. Met dit wetsvoorstel beoogt de regering met name om de opbrengst van executieveilingen te verhogen. Dit is zowel in het belang van de schuldenaar als de schuldeiser. Meest in het oog springende wijziging is dat executieveilingen onder de nieuwe wet ook plaats kunnen vinden via (enkel) internet. In dit artikel zal de auteur kort de huidige regeling rondom executieveilingen bespreken. Daarna bespreekt ze de belangrijkste wijzigingen, waarna ze iets dieper zal ingaan op het aspect van executieveilingen via internet.

WCO II maakt een dwangakkoord buiten faillissement of surseance van betaling mogelijk indien de meerderheid van vermogensverschaffers hiermee instemt. WCO II biedt daarnaast de mogelijkheid dat een akkoord dat niet wordt gesteund door de meerderheid van vermogensverschaffers alsnog algemeen verbindend kan worden verklaard. Voor vermogensverschaffers wiens vordering of aandelenbelang als gevolg van het akkoord wordt gewijzigd, geldt in dat geval als waarborg dat zij op grond van het akkoord in ieder geval een bedrag ontvangen dat zij naar verwachting na vereffening van de boedel in faillissement ook zouden kunnen ontvangen. In dit artikel wordt ingegaan op deze toets voor vermogensvergelijking, twee mogelijke gevolgen daarvan en wordt een suggestie gedaan voor een aanpassing van het wetsvoorstel.

Faillissementsfraude is een maatschappelijk probleem, dat zich niet met louter juridische middelen laat oplossen. Het gemak waarmee kan worden gefraudeerd, wordt niet weggenomen door een repressieve aanpak. Efficiëntieslagen binnen het strafrecht zijn prijzenswaardig, maar we dienen we meer na te denken over mogelijkheden om het plegen van fraude te voorkomen. Buiten de wereld van het insolventierecht gebeurt dat al en daar worden innovatieve vormen van preventieve fraudebestrijding ontwikkeld.

Vorig jaar is de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade in werking getreden. Dit schept voor de curator de mogelijkheid om een faillissement met een groot aantal schuldeisers door middel van de WCAM af te wikkelen. De wetgever heeft hiermee beoogd om een effectiever en efficiënter alternatief voor de afwikkeling van massavorderingen in faillissement te bieden. In deze bijdrage wordt bezien hoe de WCAM-procedure bij de afwikkeling van faillissementen in de praktijk uitwerkt en of de beoogde voordelen worden gerealiseerd.