Aflevering 8

De schrijver bespreekt de vraag of een verzamelpandakte in notariële vorm opgemaakt zou kunnen worden. Hij komt tot de conclusie dat een notariële verzamelpandakte in vele opzichten niet voldoet aan de vereisten die de Wet op het notarisambt stelt. Om dat de notaris bewust essentiële vormvoorschriften zou veronachtzamen, zou de notaris op grond van art. 21 lid 2 Wna zijn medewerking moeten weigeren aan het verlijden van een dergelijke akte. Een toch opgemaakte notariële verzamelpandakte mist naar oordeel van de schrijver authenticiteit en kan niet leiden tot een geldig pandrecht.

In internationaal verband kunnen complicaties optreden bij gebruik van zekerheidsrechten als een eigendomsvoorbehoud of een pandrecht. De schrijver bespreekt beide zekerheidsrechten in de situatie dat professionele handelspartijen grensoverschrijdend goederen kopen en verkopen. Hij bespreekt in dat verband eerst de werking van het eigendomsvoorbehoud en het pandrecht naar Nederlands recht. Vervolgens gaat hij in op het internationaal privaatrecht en ten slotte bespreekt hij het Duitse en Belgische recht met betrekking tot eigendomsvoorbehoud en pand.

V betwist dat H – die een retentierecht uitoefent op een appartement – houder van het appartement is geworden, omdat H onder valse voorwendselen de sleutels van hem heeft verkregen, waardoor zij in staat werd gesteld het retentierecht te gaan uitoefenen.

Gedaagde heeft erop gewezen dat zijn echtgenote bij brief van 21 december 2012 op grond van art. 1:89 lid 1 BW de bij vaststellingsovereenkomst bedongen borgstelling heeft vernietigd wegens het ontbreken van haar toestemming. Daarmee zou een rechtsgrond ontbreken voor de vordering van eiseres. Dit verweer kan niet slagen. Ingevolge art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg of hoofdelijk schuldenaar verbindt. Ontbreekt die toestemming, dan kan de andere echtgenoot ingevolge art. 1:89 lid 1 BW de borgstelling vernietigen. Art. 1:88 lid 5 BW bepaalt dat toestemming niet vereist is voor, kort gezegd, borgstelling door een directeur-aandeelhouder van een bv (zoals gedaagde in de onderhavige zaak), indien het gaat om een borgstelling die ‘geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’. Daarvan is sprake. Naar niet bestreden is, was het inlenen van arbeidskrachten gebruikelijk binnen het (bouw)bedrijf van de bv en geschiedde dat om de door de bv verkregen opdrachten uit te voeren. Bij de vaststellingsovereenkomst werd een termijn overeengekomen waarbinnen de bv alsnog aan haar achterstallige betalingsverplichtingen zou voldoen. De vaststellingsovereenkomst behelst daarmee wat de bv betreft niet veel meer dan een vastlegging van hetgeen reeds verschuldigd was ter zake bedrijfsuitoefening in het verleden, met een nadere toezegging tot betaling daarvan. Eiseres en de bv zijn vervolgens op de oude voet zaken blijven doen. Zowel het inlenen van de arbeidskrachten als het doen van de betalingstoezegging moet onder deze omstandigheden geacht worden te hebben behoord tot de normale bedrijfsuitoefening van de bv. Het zich borg stellen door gedaagde voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de bv geschiedde derhalve ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap.

Vaststaat dat tussen de bank en de vennootschappen van gedaagde al langere tijd een kredietrelatie bestond, in het kader waarvan gedaagde zich reeds persoonlijk borg had gesteld. Het was gedaagde die zich eind 2008 tot de bank wendde met het verzoek de kredietfaciliteit te verhogen. De bank heeft gesteld dat het verzoek van gedaagde te maken had met de ontwikkelingskosten van een nieuw meubelconcept, liquiditeitskrapte als gevolg van reeds geplaatste orders met uitgestelde leveringen, beurskosten en de kosten van een nieuw verwarmingssysteem. Aan de hand daarvan heeft de bank de aanvraag beoordeeld, zo stelt zij. Gedaagde heeft een en ander onvoldoende betwist. Evenmin staat ter discussie dat als gevolg van de nieuwe kredietfaciliteit de schuld van de vennootschappen aan de bank uit hoofde van geldlening met € 300.000 werd verminderd en dat de bestedingsruimte van de vennootschappen met € 150.000 werd vergroot. De in dit kader door gedaagde verstrekte borgtocht diende ter vervanging van de eerder door gedaagde afgegeven borgtocht van € 100.000. Ten aanzien van die eerdere borgstelling is voldaan aan de vereisten voor de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW. Gelet op deze omstandigheden is de borgstelling van 5 december 2008 tot stand gekomen ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen. Met name redengevend is (i) dat het initiatief van gedaagde is uitgegaan, (ii) de gronden voor de aanvraag en van de beoordeling, (iii) het gevolg van de faciliteit, namelijk een lagere schuld en een grotere bestedingsruimte en (iv) het gegeven dat ook zonder deze faciliteit al sprake was van een borgstelling van gedaagde. De slotsom luidt dat de onderhavige borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen.

Het krediet waarvoor de nadere borgstelling is aangegaan, was bedoeld om te worden aangewend ten behoeve van de door Bergbron gedreven onderneming en dat is ook gebeurd. De extra vrijgekomen liquide middelen zijn ten goede gekomen van Bergbron en het werkkapitaal van de door haar gedreven onderneming is uitgebreid, zulks ten behoeve van het uitbouwen van de bestaande activiteiten van Bergbron. De wens tot deze investering was ingegeven door de bij gedaagde levende gedachte dat dit zou leiden tot groei van de onderneming. De door gedaagde genomen besluiten rondom het door Bergbron aangaan van extra krediet en de daaraan gekoppelde (gewijzigde) borgstelling zijn om die reden in zoverre te beschouwen als zijnde gebruikelijk in de uitoefening van een bedrijf. De aard van de nieuw te ontplooien activiteit – het voeren van een importeurschap van een biermerk – maakt dat in het onderhavige geval niet anders. Niet elke koerswijziging of verlegging van accenten binnen de bedrijfsvoering kan leiden tot het oordeel dat de daarmee verbonden activiteiten niet zouden behoren tot de normale bedrijfsvoering. Weliswaar ontplooide Bergbron de nieuwe activiteiten niet eerder, maar deze staan niet dermate ver af van de voorheen bestaande kernactiviteit dat moet worden gezegd dat de nieuwe activiteiten buiten de normale bedrijfsvoering vielen. Ook de omvang van de investering staat niet in de weg aan het oordeel dat gedaagde met zijn beslissingen is gebleven binnen de kaders van gewone bedrijfsvoering. Het enkele feit dat het extra krediet een niet onaanzienlijke verhoging van het totale krediet met zich bracht, is daarvoor niet voldoende. De omvang van het extra krediet is niet van dien aard dat alleen op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat het aangaan van een dergelijk krediet viel buiten de normale bedrijfsuitoefening.

Gelet op het karakter van de onderhavige bankgaranties en de functie die dergelijke garanties in het economisch verkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie als van degenen te wiens gunste de bankgarantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een doorslaggevende betekenis dient dan ook toe te komen aan de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de bankgarantie. Dit klemt te meer als ook de begunstigde een professionele partij is en de bankgarantie in verband met een commerciële transactie wordt gesteld. Uit de tekst van de bankgaranties blijkt dat Yemen Bank zich heeft verbonden tot uitbetaling onder de garanties op het eerste schriftelijk verzoek van CAMA onder diens mededeling dat E is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Gelet op de bewoordingen van de bankgarantie moet voorshands worden geconcludeerd dat sprake is van een abstracte bankgarantie, met als kenmerk dat als CAMA als begunstigde met inachtneming van de formele eisen die in de garantie worden gesteld, claimt, de bank in beginsel tot uitbetaling is gehouden zonder zich te verdiepen in de vraag of E inderdaad in de nakoming van haar verplichtingen jegens CAMA tekort is geschoten. Het abstracte karakter van de bankgarantie (‘eerst betalen, dan praten’) staat er in beginsel aan in de weg dat E uitbetaling blokkeert, indien is voldaan aan de voorwaarden die neergelegd zijn in de garantie. Dit beginsel kan uitzondering lijden indien CAMA kennelijk bedrieglijk of willekeurig tot het inroepen van de bankgarantie overgaat. E heeft gesteld dat zij Yemen Bank heeft gewaarschuwd dat zij niet wanpresteert. Gelet op de jurisprudentie heeft Yemen Bank, ook in geval van een abstracte bankgarantie, na een dergelijke waarschuwing een onderzoeksplicht. De omvang van deze onderzoeksplicht is echter beperkt. Het moet gaan om voor de bank kenbare gebreken aan de zijde van de partij die de garantie inroept. Tussen partijen bestaat een aanzienlijk verschil van mening of E al dan niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Het onderzoek dat door de bank verricht moet worden, gaat, mede gelet op de tekst van de garanties, niet zo ver dat zij zich moet verdiepen in de aard en omvang van verplichtingen die voortvloeien voor beide partijen uit de tussen hen gesloten overeenkomst, waarbij de bank zelf geen partij is. Alles in overweging nemend, is geen sprake van een zonneklare kenbaarheid voor Yemen Bank van het willekeurig of bedrieglijk inroepen van de bankgaranties. Yemen Bank is dus gehouden en gerechtigd over te gaan tot het uitkeren onder de bankgaranties aan CAMA en dientengevolge is ING gehouden aan Yemen Bank te betalen op basis van de contragaranties.

A wenst een opgave te ontvangen van alle ‘goederen als bedoeld in art. 3:1 BW’ die toebehoren aan haar schuldenaren. A heeft gesteld dat zij geen inzicht heeft in haar verhaalspositie en dat er mogelijk onvoldoende vermogensbestanddelen zijn die zekerheid kunnen bieden voor haar vorderingen. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat een informatieplicht op de schuldenaren rust. Deze op Q en E rustende verplichting is echter beperkt tot gegevens over de jaarstukken en gegevens uit hun administratie. A heeft niet gesteld dat zij een ander belang heeft bij de ontvangst van inlichtingen dan het belang haar verhaalspositie te verduidelijken en te versterken. Daarom is de vordering van A een opgave te ontvangen van alle ‘goederen als bedoeld in art. 3:1 BW’ te ruim. A vordert verder een verklaring van C (die het aandeelhoudersregister van OIM bijhoudt) of een bij C aangesloten instelling (die ten behoeve van anderen aandelen OIM beheert) te verstrekken met betrekking tot aan de schuldenaren toebehorende aandelen OIM. De door de schuldenaren gehouden aandelen OIM zijn een belangrijk vermogensbestanddeel zodat zij verplicht zijn hierover inlichtingen te verstrekken. Verder vordert A een uittreksel uit het aandeelhoudersregister van Q. Inlichtingen over wie aandelen in Q houdt, behoren tot de administratie van Q, zodat Q gehouden is het uittreksel te verstrekken.

Hoewel de executerende hypotheekhouder verkoper van het registergoed is, dient de koopsom ex art. 3:270 BW aan de notaris te worden betaald. De executerende hypotheekhouder die ook als koper op de veiling optreedt, zal zijn verbintenis de koopsom te voldoen niet kunnen verrekenen met zijn vordering op de schuldenaar. De notaris ontvangt de koopsom voor de gezamenlijk belanghebbenden. De bepaling van art. 3:270 lid 1 BW is van dwingend recht. Belanghebbenden kunnen geen hiervan afwijkende afspraken maken. De toepasselijke veilingvoorwaarden kunnen van deze bepaling niet afwijken (art. 3:270 lid 7 BW) en sluiten verrekening uitdrukkelijk uit. De koopsom moet bij de notaris worden gedeponeerd. Hiermee wordt ‘storting’ op een (door de notaris aangewezen) bankrekening bedoeld. Hiermee wordt in elk geval niet verrekening bedoeld of ‘betaling aan zichzelf’.

De curator moet de boedel te gelde maken. Dat geschiedt in de regel door een onderhandse verkoop, al dan niet nadat een biedingsprocedure is doorlopen. De schrijver behandelt de verantwoordelijkheden van de curator en van de rechter-commissaris, met name ingeval degene met wie onder het voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris is gecontracteerd, wordt overboden door een derde. Het belang van de boedel, de eisen van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement, de ‘governance’ in faillissementssituaties en de normale vermogensrechtelijke regels spelen een rol. Hoe te komen tot een hanteerbaar, effectief en efficiënt systeem?

Vaak wordt gemeend dat de curator de voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana vereiste wetenschap van benadeling, uitsluitend kan bewijzen als het faillissement én het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de bij de benadelingshandeling betrokken partijen. Zij zullen daarbij wijzen op Van Dooren q.q./ABN III (HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19) en Roeffen q.q./Jaya (HR 29 november 2013, NJ 2014/9). De schrijvers zijn echter van oordeel dat ‘wetenschap’ ook op andere wijze kan worden bewezen; in de genoemde arresten mag niet het tegendeel worden gelezen.

Op 11 juli jl. heeft de Hoge Raad een principieel oordeel geveld over de mogelijkheden die de curator ten dienste staan om verbintenissen die voortvloeien uit door de schuldenaar vóór faillissement aangegane overeenkomsten niet na te komen (ECLI:NL:HR:2014:1681). Dat oordeel staat diametraal op het in 2006 gewezen Nebula-arrest (HR 3 november 2006, NJ 2007, 155). De schrijver bespreekt de wenselijkheid en de potentiële consequenties van deze onverwachte koerswijziging.

Voor de risico’s van het faillissement van de koper bestaat op dit moment nog nauwelijks aandacht. De schrijver onderzoekt welke gevolgen het faillissement van de koper in een transactie met notariële tussenkomst heeft. Hij gaat er daarbij van uit dat de betaling van de koopprijs via de kwaliteitsrekening plaatsvindt. Hoe kunnen de gevolgen van het faillissement van de koper worden ondervangen? De schrijver geeft daartoe drie aanbevelingen. Hij gaat nog kort in op de situatie dat de koper niet failleert, maar dat hem surseance van betaling wordt verleend of dat ten aanzien van hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken.

Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod introduceert de mogelijkheid om bestuurders die zich bezighouden met faillissementsfraude of die zich schuldig hebben gemaakt aan wanbestuur in de aanloop naar een faillissement, langs civielrechtelijke weg een bestuursverbod op te leggen. Naar verwachting van de wetgever zal deze mogelijkheid een eminente rol spelen bij de bestrijding van faillissementsfraude en bovendien bijdragen aan een eerlijk handelsklimaat. De schrijvers bespreken het wetsvoorstel. In het bijzonder gaan zij in op de verschillende gronden op basis waarvan een bestuursverbod kan worden opgelegd. Daarnaast bespreken zij de rollen van de verschillende partijen die het bestuursverbod kunnen vorderen en de partijen die het kunnen handhaven.

Op 1 september 2014 is het wetsvoorstel voor een civielrechtelijk bestuursverbod ingediend bij de Tweede Kamer. Met dit wetsvoorstel wordt het mogelijk gemaakt bestuurders die zich onder andere schuldig maken aan faillissementsfraude een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen. De schrijvers bespreken de kern van wat dit bestuursverbod inhoudt en stippen daarbij een aantal punten van kritiek aan.

A is op verzoek van X als bestuurder van Y BV aangetreden. De curator stelt dat A in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van Y onrechtmatig jegens hem dan wel de faillissementsboedel van X heeft gehandeld door X volledig vrij te laten in zijn doen en laten binnen Y, terwijl hij wist dat X failliet was verklaard, waardoor X via Y privé-inkomen kon genereren dat buiten de faillissementsboedel werd gehouden. X zou hebben bewerkstelligd dat, uit de aan Y beschikbaar gestelde gelden, voor € 640.000 betalingen werden gedaan aan (onder meer) familieleden (echtgenote en zonen) en aan een aantal privécrediteuren van X, welke bedragen als inkomen van X moeten worden aangemerkt en aan de faillissementsboedel hadden moeten toekomen.

Het hof ziet aanleiding en is het voornemens de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. De vragen overlappen elkaar deels, maar hebben toch ieder een eigen strekking. Vraag 1 heeft betrekking op de handelingen die al dan niet kunnen of moeten worden verricht in het kader van het beproeven van een buitengerechtelijke schuldregeling. Vraag 2 ziet op de vereisten die aan het verzoekschrift kunnen of moeten worden gesteld. Vraag 3 ziet op de (procedurele) consequenties die eventueel aan het ontbreken van een verklaring zoals bedoeld in art. 285 lid 1 sub f Fw moeten worden verbonden.

B heeft eisers hoge rendementen uitgekeerd en hun inleg terugbetaald, maar hij heeft 1418 anderen voorgehouden dat hij de geleende gelden uiterst profijtelijk belegde. B is inmiddels gefailleerd én strafrechtelijk veroordeeld voor zijn piramidespel. Eisers hebben vorderingen ter verificatie ingediend. De curatoren betogen dat erkenning van de vorderingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daaraan leggen zij het volgende ten grondslag.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het gaat in de onderhavige, op de art. 352-354 Fw berustende procedure uitsluitend om de vraag welke beslissing ex art. 354 Fw moet worden gegeven: of aan het einde van de toepassing van de schuldsaneringsregeling al dan niet een ‘schone lei’ moet worden verleend, met het in art. 3581 lid 1 Fw vermelde gevolg. In deze procedure kan, anders dan uitgangspunt vormt van het middel en het daaraan ten grondslag liggende betoog van V, niet worden opgekomen tegen beslissingen omtrent de verificatie van vorderingen en omtrent het plaatsvinden van een verificatievergadering.

Het hof overweegt, dat eerst ter beantwoording de rechtsvraag voor ligt of de curator ingevolge art. 37 Fw het recht verliest om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling van de overeengekomen en door Utiliteitsbouw voor de faillissementsdatum daadwerkelijk verrichte meerwerk werkzaamheden, ter zake waarvan op de faillissementsdatum de afgesproken betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren. Het hof overweegt dat in de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 387-390) geen duidelijkheid wordt gegeven over de vraag of het verlies van het recht om nakoming te vorderen ook betrekking heeft op vóór faillissement door de gefailleerde verrichte werkzaamheden. Uit literatuur en jurisprudentie op dit punt blijkt dat er de nodige onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van art. 37 lid 1 Fw in een situatie als deze. Daarbij komt ook de vraag aan de orde, of art. 37 Fw restrictief moet worden uitgelegd in die zin, dat het verlies van het recht om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie voor de al door de gefailleerde vóór de faillietverklaring verrichte werkzaamheden. Het hof wil dan ook de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad stellen, nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover bij akte uit te laten: ‘Verliest een curator die een slechts gedeeltelijk nagekomen aannemingsovereenkomst niet gestand doet, ingevolge art. 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling voor door de gefailleerde vóór de faillissementsdatum daadwerkelijk verrichte (meerwerk) werkzaamheden, ter zake waarvan op de faillissementsdatum de in de aannemingsovereenkomst overeengekomen betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren?’

Het hof heeft de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd.

Bij tussenvonnis is geoordeeld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a BW en art. 7:667 BW (zie HR 11 mei 2012, «JOR» 2012/278 (Van Tuinen/Taxicentrale L. Wolters)). Gelijktijdig met de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft eiser een hem voorgelegde vaststellingsovereenkomst getekend, waarbij hij heeft ingestemd met de verklaring dat gedaagde nimmer als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt van failliet als bedoeld in art. 7:667 lid 5 en/of art. 7:668a lid 2 BW en dat de nieuw aangeboden arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen op de overeengekomen datum. Vraag is of de arbeidsovereenkomst door het enkele verloop van tijd geëindigd is, hetzij door de werking van de vaststellingsovereenkomst. Er bestaat geen onderlinge rangorde tussen art. 7:667 lid 4 BW en art. 7:668a lid 2 BW en deze artikelen kunnen dus als nevengeschikt worden beschouwd. Eiser heeft zich in casu beroepen op de ketenregeling van art. 7:668a BW. Niet gebleken is dat gebruik is gemaakt van de mogelijkheid die lid 5 biedt om van dit artikel af te wijken, zodat partijen aan de ketenregeling gebonden zijn. De voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, omdat de arbeidsovereenkomsten samen de duur van 36 maanden te boven zijn gegaan. Resteert de vraag of partijen van deze wettelijke bepaling konden afwijken in een vaststellingsovereenkomst die maakt dat de arbeidsovereenkomst op grond daarvan alsnog geëindigd is. Op grond van art. 7:902 BW zijn partijen ook gebonden aan een vaststelling, indien deze in strijd is met dwingend recht, tenzij deze naar inhoud en strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Het bewust buiten toepassing laten van dwingend recht maakt dat strijd bestaat met de openbare orde. Toegestaan is slechts afwijking van dwingend recht over de uitleg of toepassing waarvan, na het ontstaan van onzekerheid of een geschil, in redelijkheid verschil van mening kan bestaan. Feitelijk regelt de vaststellingsovereenkomst dat partijen zich op voorhand neerleggen bij het einde van de arbeidsovereenkomst, waar dit zonder de overeenkomst op grond van dwingend recht niet het geval zou zijn. Aldus is kennelijk bewust afgeweken van dwingend recht, zonder een reeds bestaande discussie tussen partijen. Was die strijd met dwingend recht er niet geweest, dan was er geen reden voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Gelet op de ontstaansgeschiedenis van art. 7:902 BW hoort dat niet mogelijk te zijn. Daarbij komt dat door het toestaan van deze constructie de werknemer feitelijk ook zijn bescherming bij ziekte verminderd ziet en regels die behoren te gelden bij een bedrijfseconomische beëindiging buiten toepassing gelaten kunnen worden. Daar staat weliswaar tegenover dat gedaagde een aantal werknemers van haar gefailleerde voorganger opnieuw werkgelegenheid heeft geboden. Er bestaat een maatschappelijk belang bij het kunnen voortzetten van activiteiten, waarbij voorstelbaar is dat de voortzettende partij de risico’s wil kunnen overzien. Deze kunnen echter ook verdisconteerd worden in de aan de curator te betalen koopprijs. De dwingendrechtelijke bescherming van de werknemer behoort echter te prevaleren en van een overnemende partij kan ook gevraagd worden dat deze de gebruikelijke regels volgt. Dat betekent dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet op voorhand in een vaststellingsovereenkomst gerealiseerd moet worden.

Blijkens de wetsgeschiedenis dient de benoeming van een commissie uit de schuldeisers ex art. 74 en 75 Fw ertoe de schuldeisers te allen tijde de nodige invloed op de gang van zaken in het faillissement te verzekeren. Uit de wetsgeschiedenis van art. 74 Fw blijkt dat de benoeming niet is voorgeschreven, omdat in kleine faillissementen zich slechts hoogst zelden de behoefte aan een dergelijke commissie zal doen gevoelen. Met de woorden ‘de belangrijkheid of de aard des boedels’ is tot uitdrukking gebracht dat het in dit verband niet louter aankomt op de omvang van de boedel, maar dat ook de wijze waarop de boedel moet worden beheerd, de benoeming van een commissie uit de schuldeisers kan rechtvaardigen.

De onderhavige beschikking van de rechter-commissaris op het verzoek ex art. 69 Fw is niet vergelijkbaar met een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, waarvan de tenuitvoerlegging alleen kan worden geschorst door een executiegeschil aanhangig te maken, al is het alleen maar omdat er door de rechter-commissaris geen beslissing is genomen die ten uitvoer kan worden gelegd. De rechter-commissaris heeft eiseres in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Zij beoogt met het onderhavige kort geding dan ook geen schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking te verkrijgen, maar een voorlopige maatregel, om te voorkomen dat de curatoren hangende de beroepsprocedure een onomkeerbare beslissing nemen. In zoverre is er geen sprake van een executiegeschil (art. 438 Rv).

Aan de algemene vergadering van aandeelhouders van een bv die in zwaar weer verkeert, lijken drie keuzemogelijkheden toe te komen: het aanvragen van het eigen faillissement, overgaan tot ontbinding die zal resulteren in het faillissement via art. 2:23a lid 4 BW, of een ontbinding via een turboliquidatie. De schrijver onderzoekt of aan de algemene vergadering daadwerkelijk deze keuzemogelijkheden toekomen, waarbij hij ingaat op de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 20 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2052), waarin de rechtbank uiteenzet dat de genoemde keuzemogelijkheid niet bestaat: aan een bv zonder baten maar met schulden staat enkel de weg van de turboliquidatie open. Gezien de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de turboliquidatie is deze mogelijkheid echter niet geschreven voor situaties waarin de bv enkel schulden heeft ten tijde van de ontbinding. Om duidelijkheid te scheppen, moet de wetstekst van art. 2:19 lid 4 BW worden aangepast.

De vraag wanneer een niet-bestuurder van een bv of nv als beleidsbepaler in de zin van art. 2:138/248 lid 7 BW kan worden aangemerkt, bereikt regelmatig de Hoge Raad, maar deze heeft nog geen uitspraak gedaan waarin een duidelijke (allesomvattende) rechtsregel wordt geformuleerd. De schrijver probeert nadere kaders te schetsen. Naar zijn oordeel is het begrip ‘beleidsbepaler’ uitsluitend bedoeld om aansprakelijkheid een wettelijke basis te geven en is het onlosmakelijk verbonden met de faillissementsoorzaak. Het gaat om de vraag of de betrokken persoon een rol heeft gehad in de faillissementsoorzaak en daarom aansprakelijk zou moeten zijn. Dit laatste is zijns inziens alleen het geval wanneer de beleidsbepaler (i) handelde met volledige terzijdestelling van het bestuur, (ii) samen met het bestuur het algehele beleid mede bepaalde en geen maatregelen nam om de faillissementsoorzaak af te wenden, of (iii) een ‘enkele gedraging‘ verrichte die kort gezegd zeer nadelige gevolgen had voor de vennootschap en het faillissement heeft ingeleid.

De Hoge Raad heeft op 5 september 2014 twee arresten gewezen over bestuurdersaansprakelijkheid. In de zaak Tulip Air (ECLI:NL:HR:2014:2628) verduidelijkt de Hoge Raad een aantal overwegingen uit Spaanse Villa en zet de Raad nogmaals de criteria uiteen voor aansprakelijkheid van een bestuurder uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling tegenover de vennootschap op grond van art. 2:9 BW, tegenover een derde op grond van art. 6:162 BW, en voor schending van een persoonlijke zorgvuldigheidsnorm. De schrijver behandelt de arresten Spaanse Villa (HR 23 november 2012, «JOR» 2013/40) en Tulip Air. Daarna gaat hij in op de rechtvaardiging voor de hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de vennootschap en een derde. De schrijver sluit af met de opmerking dat na Tulip Air kan worden geconcludeerd dat het debat rondom het arrest Spaanse Villa een storm in een glas water was en dat de Hoge Raad de lijn van Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, NJ 2007/38) niet heeft verlaten.

E en Kameleon (E c.s.) voeren aan dat het hof gelet op HR 16 juni 2000 (NJ 2000, 578) heeft miskend dat feitelijke gronden die «JOR» geen paulianeus handelen opleveren evenmin een onrechtmatige daad kunnen opleveren.

C heeft de eerste op grond van een met Vebu gesloten beëindigingsovereenkomst verschuldigde betalingstermijn voldaan. Als gevolg van haar faillissement (d.d. 21 december 2012) heeft zij de overige drie verschuldigde termijnen (in totaal € 93.750) niet betaald. Haar zustervennootschap Installatietechniek had zich in de beëindigingsovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor betaling, maar heeft dit bedrag ook niet voldaan, nu zij reeds op 31 december 2011 is ontbonden zonder vereffening. Vebu betoogt dat Holding als direct bestuurder van Installatietechniek en G als indirecte bestuurder van Installatietechniek onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld.

SNS Bank heeft ten kantore van het handelsregister een verklaring (ex art. 2:404 lid 1 BW) neergelegd waarbij zij haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uit rechtshandelingen van (ex-dochtervennootschappen) Propertize en PRPZ voortvloeiende schulden intrekt. Ook heeft zij haar voornemen tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid voor schulden ter inzage gelegd (zie art. 2:404 lid 3 BW). Twee curatoren hebben verzet tegen dit voornemen gedaan ex art. 2:404 lid 5 BW. De vraag is of de gefailleerde vennootschappen een vordering op Propertize hebben die onder de reikwijdte van de aansprakelijkheidsverklaring van SNS Bank valt.

In geschil is de uitleg van de dechargebepaling zoals opgenomen in het aandeelhoudersbesluit. Volgens vaste jurisprudentie geldt als uitgangspunt voor de uitleg van een bepaling de bedoeling van partijen. De rechtbank zal moeten nagaan welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat hier om een zakelijke overeenkomst die tussen professionele partijen is gesloten en waarbij partijen juridische bijstand van een notaris hebben genoten. Een redelijke taalkundige/grammaticale uitleg brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat voorshands moet worden aangenomen dat de decharge zo moet worden uitgelegd dat deze zich mede uitstrekt over de aan de bestuurder (De Graaf Holding BV) gelieerde vennootschappen gedane betalingen. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat alle betalingen in de boekhouding van GBL zijn verwerkt en daaruit redelijkerwijs zijn af te leiden. Voorts was GBL op de hoogte van die betalingen en was de omvang daarvan bekend. Daarnaast mag het er voor worden gehouden dat de notaris heeft voldaan aan de op hem rustende Belehrungspflicht en (de aandeelhouders/bestuurders van) GBL zodoende heeft gewezen op (de gevolgen van) decharge. Het niet voldoen aan de stelplicht brengt mee dat GBL ter zake van de door haar verdedigde uitleg van de dechargebepaling niet zal worden toegelaten tot het bewijs daarvan. Nu De Graaf, hoewel formeel niet de bestuurder van GBL, als indirect/middellijk bestuurder van De Graaf Holding toch als feitelijk bestuurder van GBL is opgetreden, geldt de aan De Graaf Holding verleende decharge ook voor De Graaf in privé.

Uit de vastgestelde feiten wordt geconcludeerd dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige selectieve betaling doordat hij de groepsvennootschap vanaf 22 juni 2008 opdracht heeft gegeven om in totaal € 74.500 aan hem zelf over te maken aan huurpenningen. Dit betekent namelijk rekenkundig het volgende: vóór 22 juni 2008 was er al € 40.000 aan huur betaald. Van de totaal verschuldigde huur van ongeveer € 125.000 over de volledige huurperiode van juli 2007 tot 18 juli 2008 op 22 juni 2008 moest derhalve nog € 85.000 worden betaald. Van dit bedrag is na 22 juni 2008 (de dag dat de bestuurder wist dat de groepsvennootschap naar een einde ging) tot en met 30 juli 2008 nog € 74.500 betaald, ruim 86% van de totale huurvordering. Daarmee heeft de bestuurder veel meer ontvangen dan welke crediteur in die periode heeft ontvangen, terwijl is gesteld noch gebleken dat de betaling van deze huurpenningen van voldoende groot bedrijfsbelang was om de bestuurder dermate te bevoordelen. Daar waar niet is gebleken dat de bestuurder voor 22 juni 2008 voldoende zeker wist dat de groepsvennootschap naar het einde ging, en de twee betalingen van voor 22 juni 2008 in totaal € 40.000 bedroegen, terwijl op dat moment reeds een bedrag van € 120.000 aan huurpenningen inclusief de huur van juni 2008 opeisbaar was, kan niet worden geoordeeld dat die betalingen zodanig selectief waren dat zij als onrechtmatig moeten worden gekwalificeerd.

Bij de beantwoording van de vraag of de curator gehouden is om appellant de gevraagde inzage te verlenen, wegen de volgende feiten mee:

In 2011 oordeelde de Hoge Raad in het arrest ING/Hielkema q.q. (NJ 2012, 74) dat verkoop van verpande zaken door de curator (‘oneigenlijke lossing’) een wijze van executie van het pandrecht is. In 2013 zei de Hoge Raad in het arrest Staatssecretaris van Financiën/X (ECLI:NL:HR:2013:BZ4072) hetzelfde over hypotheek. In 2014 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Feenstra q.q./ING («JOR» 2014/118) dat ook verkoop van verpande zaken door de niet failliete pandgever een wijze van executie van het pandrecht kan zijn. Deze drie arresten roepen een aantal vragen op: welke eisen moeten aan verkoop door de klant of de curator worden gesteld wil de verkoop kwalificeren als executie van het pand- of hypotheekrecht en kan verkoop door de hypotheekgever buiten faillissement ook executie zijn? De schrijver beantwoordt beide vragen.

Zowel de civiele als de fiscale kamer van de Hoge Raad plaatst de figuur van oneigenlijke lossing onder de wettelijke bepalingen over onderhandse executieverkoop. De schrijfster analyseert beide uitspraken (HR 25 februari 2011, NJ 2012, 74 (ING/Hielkema q.q.) en HR 15 maart 2013, BNB 2013/131). Na het uiteenzetten van de fiscale achtergrond van beide uitspraken en een bespreking van de figuren eigenlijke en oneigenlijke lossing, gaat de schrijfster in op de grondslag die de Hoge Raad in het verleden hanteerde voor oneigenlijke lossing, maar die hij met ING/Hielkema q.q. heeft verlaten. Deze ontwikkeling leidde tot de beschikking van de fiscale kamer van 15 maart 2013, waarin de Hoge Raad afstand neemt van de dwingendrechtelijke vereisten voor een onderhandse executieverkoop van verhypothekeerde zaken ex art. 3:268 lid 2 BW. De schrijfster concludeert dat, gelet op de strikt fiscale aarde van het geschil dat aan de Hoge Raad voorlag, het arrest niet zo ruim moet worden opgevat dat ook buiten de fiscale grenzen de vereisten van art. 3:268 lid 2 BW facultatief zijn geworden.

De schrijver bespreekt het arrest van het Hof Amsterdam van 13 april 2013 («JOR» 2014/173), waarin de vraag speelt of een VVE een door haar (executoir) beslagen appartementsrecht waarop tevens een aflossingsvrije hypotheek rust, wil executeren, om achterstallige bijdragen te verhalen. De bank wil de executie niet overnemen. De VVE mag het appartement executeren om de achterstallige bijdragen te verhalen, ondanks dat zij een betrekkelijk kleine vordering heeft. Het voor de VVE gunstige neveneffect dat zij een lastig lid kwijtraakt, levert niet zonder meer misbruik van bevoegdheid op.

De Eerste Kamer heeft ingestemd met het wetsvoorstel om de executoriale veiling van onroerende zaken te verbeteren (33 484). De minister van Veiligheid en Justitie streeft naar invoering van de wet op 1 januari 2015. Volgens het overgangsrecht blijven de huidige regels gelden als vóór de datum van inwerkingtreding de executie is aangezegd. De nieuwe wet houdt onder meer de volgende wijzigingen in.

Ingevolge art. 3:268 lid 1 BW is een schuldeiser/hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar te doen verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Ingevolge art. 3:268 lid 2 BW is onder de in deze bepaling vermelde voorwaarden ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de hypotheekhouder het recht van parate executie uit. Er is geen reden anders te oordelen ingeval de hypotheekhouder en de hypotheekgever onderhandse verkoop zijn overeengekomen zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die art. 3:268 lid 2 BW stelt. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verbonden goed immers ten behoeve van de hypotheekhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan (HR 3 december 1993, NJ 1994, 176). Dit is niet anders bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de hypotheekhouder ingeval de hypotheekgever in faillissement verkeert (zogeheten oneigenlijke lossing). Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, te onderscheiden van lossing (art. 58 lid 2 Fw) die juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie (HR 25 februari 2011, «JOR» 2014/271 (ING/Hiel­kema q.q.)). Gelet op de omstandigheid dat de hypotheekhouder in casu vooraf heeft ingestemd met de onderhandse verkoop door de curator en aanspraak is blijven maken op de opbrengst, zij het na aftrek van de overeengekomen boedelbijdrage, moet ervan worden uitgegaan dat ook hier sprake is van een vorm van executie. Daaraan doet niet af dat de verkoop en de levering van het verbonden goed niet plaatsvinden op last van de hypotheekhouder en evenmin dat geen overeenkomst is gesloten waarbij de curator zich heeft verbonden het verbonden goed namens de hypotheekhouder te verkopen. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet de levering ingevolge een verkoop in het kader van een oneigenlijke lossing – daaronder begrepen de verkoop waarmee de hypotheekhouder heeft ingestemd – worden aangemerkt als een levering tot executie van zekerheid, bedoeld in art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitv.besl. OB 1968. Het hof heeft vastgesteld dat de verkoop en de levering van het schip aan belanghebbende hebben plaatsgevonden met instemming van de hypotheekhouders (de bank en de Belastingdienst). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hebben de verkoop en de levering derhalve plaatsgehad in het kader van oneigenlijke lossing, zodat ter zake van de levering in beginsel art. 12 lid 4 Wet OB 1968 in samenhang gelezen met art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitv.besl. OB 1968 van toepassing is.

Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 Fw en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2 Fw juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Eigenlijke en oneigenlijke lossing moeten, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar worden onderscheiden. De onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder.

Gedaagde in het onderhavige executiegeschil heeft beslag gelegd op twee tot de huwelijksgoederengemeenschap van eiser en zijn vrouw behorende onroerende zaken. Eiser vordert opheffing en een verbod tot verdere executie.

Zoals ook in de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 4 augustus 2004, ECLI:NL:RBAMS:2004:AR4008 is overwogen, dient het maatschappelijk belang dat is gediend met de geheimhoudingsverplichting van gedaagde (een stichting beheer derdengelden van een advocaat), te wijken voor het maatschappelijk belang dat is gemoeid met de verklaringsplicht ex art. 476a Rv, te weten het waarborgen van de mogelijkheid van verhaal door een schuldeiser op alle goederen van de schuldenaar, dus ook door middel van derdenbeslag, welk beslag zonder verklaring illusoir wordt. Aan de stelling van gedaagde dat het beslag ook zonder verklaring blijft liggen, zodat geen sprake is van een illusoir beslag, wordt voorbijgegaan. Het is de curator nu juist niet bekend of het beslag doel heeft getroffen en zo ja, voor hoeveel, en hij kan dus ook niet beoordelen of hij (de boedel) er nog belang bij heeft om de lopende procedure voort te zetten. Indien het beslag geen doel heeft getroffen, worden onnodig kosten gemaakt. Voorts valt niet in te zien waarom art. 476a Rv niet ook in de conservatoire fase zou gelden.

Verhuurder verkoopt verhuurde pand aan derde en handelt daarmee in strijd met recht van huurder om als eerste het gehuurde te kopen. Verhuurder wordt veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Huurder legt vervolgens executoriaal beslag op panden van verhuurder. Deze vordert opheffing van de beslagen. De voorzieningenrechter oordeelt dat uit art. 504a Rv, dat inhoudelijk overeenstemt met art. 441 Rv, volgt dat in beginsel executoriale beslaglegging mogelijk is. In dit geval is voor het leggen van het beslag voldoende dat de vordering van huurder (te zijner tijd) bepaalbaar is; de vordering hoeft niet reeds bepaald te zijn. In een geval als dit kan executoriaal beslag worden gelegd, zonder dat al kan worden geëxecuteerd. Het executoriale beslag krijgt hierdoor het karakter van een conservatoir beslag. Voor de vraag of het beslag (deels) moet worden opgeheven, hanteert de voorzieningenrechter dezelfde criteria als voor opheffing van conservatoir beslag.

De gevolgen in Nederland van een buiten de EU geopende insolventieprocedure worden beheerst door het territorialiteitsbeginsel. De werking van dit beginsel is in de laatste Yukos-uitspraken echter sterk beperkt. De schrijver bespreekt de problematische route tussen volledige erkenning van de buitenlandse procedure, en de resten van het territorialiteitsbeginsel. Bekeken wordt of de invoering van de UNCITRAL Modelwet dit probleem zou kunnen oplossen.

De afgelopen jaren is een aantal buitenlandse banken onaangenaam verrast door de verstrekkende gevolgen van de typisch Nederlandse gezinsbeschermende bepalingen van art. 1:88 en 1:89 BW. Bij wanbetaling door de debiteur blijkt de door de buitenlandse bank ter zekerheid verlangde borgstelling opeens minder zekerheid te geven dan verwacht doordat de echtgenote van de borgsteller met succes een beroep doet op vernietiging van de borgtochtovereenkomst. De schrijver bespreekt twee uitspraken van het Hof Arnhem, van 12 juni 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BX0484) en 6 november 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BY2736) waarin de problematiek van grensoverschrijdende borgtochten in volle omvang aan de orde komt.

Op 1 januari 2016 treedt de tweede pijler van de Europese bankenunie in werking, het Eenvormig Afwikkelingsmechanisme of Single Resolution Mechanism (SRM). Met de inwerkingtreding van de SRM-verordening zullen Europese banken die in (financiële) problemen verkeren op Europees niveau door de Single Resolution Board (SRB) worden hersteld of afgewikkeld. Dit herstel vindt allereerst plaats door middel van een bail-in, waarbij de verliezen worden afgeschreven op de aandeelhouders en crediteuren met ongedekte vorderingen op de bank. De schrijver behandelt de effectiviteit van de bail-in methode. Buitenterritoriale toepassing is nodig voor gelijke concurrentie en voldoende bail-in vermogen. De schrijver onderzoekt of de Amerikaanse rechter de bail-in erkent van schuld(instrument)en beheerst door Amerikaans recht. Hij wijst erop dat bail-in een afwikkelingsmaatregel is. Binnen de EU is deze erkenning geregeld in de Sanerings- en liquidatierichtlijn voor banken. Zolang er geen sprake is van een bijkantoor in de VS zal de Amerikaanse rechter op basis van wederkerigheid de Europese bail-in erkennen.

De overdracht van een onderneming uit een failliete boedel leidt niet tot toepasselijkheid van de (Europese) regels inzake overgang van onderneming, aldus art. 7:666 BW. Hoewel de wettekst duidelijk is, is twijfel gerezen of de categorische uitsluiting in overeenstemming is met hoe het Hof van Justitie van de EU naar deze materie kijkt. Houdt het hof vast aan een formele benadering – faillissement is faillissement – of bieden de uitspraken van het hof ruimte voor de gedachte dat ‘wezen voor sch

Deze bijdrage gaat in op de vraag of op een na de faillietverklaring van de vervreemder geëffectueerde doorstart de regeling van de overgang van onderneming (‘662’) van toepassing is. Vier argumenten passeren de revue, waaronder het argument dat het doel van de Nederlandse faillissementsprocedure verschuift, het argument dat de Abels-leer inmiddels zou zijn verlaten en het argument dat de pre-pack het zwaartepunt van de overname naar voren haalt. Geen van de argumenten haalt de eindstreep. Het op doorstarts in faillissement van toepassing verklaren van 662 barricadeert deze transacties en belast de werkgelegenheid. Het tegengaan van misbruik vergt een fijnzinniger benadering.

In Nederland zijn op grond van art. 7:666 BW de beschermende bepalingen inzake overgang van onderneming uitgezonderd wanneer de vervreemder zich in een faillissementsprocedure bevindt. In Duitsland en België is de Richtlijn Overgang van Onderneming op dat punt anders geïmplementeerd. De auteur zet kort uiteen wat de arbeidsrechtelijke gevolgen van een overdracht van de onderneming die zich in een insolventieprocedure bevindt zijn, en hoe dat verschilt van de Nederlandse situatie.

Een pre-pack wordt in het algemeen gerealiseerd zonder invloed van de OR. De auteur stelt zich op het standpunt dat dat ten onrechte is. Het verzoek tot benoeming van een stille bewindvoerder is adviesplichtig ex art. 25 lid 1 sub n WOR omdat deze als een deskundige in de zin van dit artikel kan worden beschouwd. Een dergelijk volledig adviesrecht inclusief beroepsrecht verhoudt zich echter slecht tot de doelstellingen van de pre-pack. Een pre-pack moet immers snel en in het geheim plaatsvinden. Auteur roept de wetgever daarom op in de Wet continuïteit van onderneming met een specifieke medezeggenschapsregeling te komen die enerzijds recht doet aan de belangen bij het goed verlopen van de pre-pack en anderzijds aan de belangen van de werknemers bij raadpleging.

Een doorstart biedt voordelen, ook voor werknemers, nu een deel van de werkgelegenheid in de regel bij een doorstart behouden blijft. Een doorstart leent zich echter ook gemakkelijk voor misbruik door de werkgever, die immers gemakkelijk en goedkoop van (onder meer) personeel afkomt. In deze bijdrage wordt nagegaan waar de grens tussen gebruik en misbruik ligt. En wat de instrumenten zijn die een gedupeerde werknemer ter beschikking staan. Er staat de werknemer een heel arsenaal aan middelen ter beschikking, maar daarbij de juiste keuze maken blijkt nog niet altijd eenvoudig te zijn.

In dit artikel wordt de rechtspositie van de werknemers besproken in het geval hun werkgever failliet is verklaard. Omdat de Hoge Raad het karakter van het faillissement en die beginselen vaak vooropstelt, zal allereerst worden nagegaan wat een faillissement is, welke belangen door de curator moeten worden behartigd en welke beginselen van faillissementsrecht kunnen worden onderscheiden. Daarna wordt ingegaan op art. 39 Faillissementswet (‘Fw’) met betrekking tot het faillissement van de huurder, omdat volgens de Hoge Raad in dit artikel eenzelfde belangenafweging als in art 40 Fw, dat ziet op het faillissement van de werkgever, is opgenomen en voor de uitleg van art. 40 Fw de uitleg van art. 39 Fw dan ook van belang is. Vervolgens volgt een bespreking van art. 40 Fw. Het artikel wordt afgesloten met een slotbeschouwing.

Pensioenfouten bij een faillissement van de werkgever kunnen leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders en beroepsfouten van advocaten. In dit artikel bespreekt de auteur wat er met pensioen gebeurt bij faillissement van de werkgever en wat er niet mag gebeuren.

Bestuurders van rechtspersonen hebben historisch gezien een moeizame verstandhouding met het werknemersbegrip onder de Werkloosheidswet (‘WW’). Dat werkt dóór in de loongarantieregeling onder de WW, in geval van faillissement. Hoge Raad en Centrale Raad van Beroep huldigden een kwart eeuw lang verschillende opvattingen. De Centrale Raad moest in 2013 op zijn schreden terugkeren, wat betekent: meer bestuurders zijn verzekerd. De auteur analyseert de gang van zaken. De vraag rijst of de wetgever de bestaande Regeling Aanwijzing Directeur-grootaandeelhouder nu ongemoeid zal laten.

Met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) verandert het arbeidsrechtelijke stelsel ingrijpend. Onder meer gaat het ontslagsysteem op de schop en worden de zogeheten flexbepalingen aangepast. Diverse wijzigingen, die vanaf 1 januari 2015 stapsgewijs worden ingevoerd onder het motto dat het ontslagrecht ‘sneller, goedkoper en eerlijker’ dient te worden, zijn ook van belang voor partijen die overwegen een failliete onderneming door te starten en daarbij personeel over te nemen. De in dit kader belangrijkste wijzigingen komen in dit artikel aan bod.

In 1977 werd mr. B.F.M. Knüppe advocaat-stagiair van de destijds bekende curator mr. R.P.W. Frima. Ben Knüppe is nu al tien jaar geen advocaat meer, maar nog wel curator in het faillissement van DSB Bank N.V. (‘DSB’). De auteur sprak met Knüppe over zijn ervaringen als curator in een groot aantal grote en kleinere faillissementen. Hij vroeg hem vooral hoe hij meent dat omgegaan dient te worden met de werknemers die in dienst zijn van de failliete werkgever. Wat de auteur betreft, kan de praktijk profiteren van de ervaringen en opvattingen van Knüppe.