Aflevering 1

Aandeelhouders kunnen naast hun kapitaalinbreng ook vreemd vermogen aan een vennootschap verschaffen. Wanneer een vennootschap failleert en de aandeelhouder zijn vordering ter verificatie indient, stuit hij niet zelden op verzet van de curator en (mede)crediteuren, die stellen dat de aandeelhouderslening een achtergesteld karakter heeft of moet hebben. De schrijvers bespreken of onder geldend recht ruimte bestaat voor de buitencontractuele achterstelling van aandeelhoudersleningen. Vervolgens gaan zij uitvoerig in op de vraag welke argumenten een bijzondere behandeling van aandeelhoudersleningen zouden kunnen rechtvaardigen, waartoe ook aandacht wordt besteed aan andere jurisdicties.

Bij de overdracht van registergoederen komt het regelmatig voor dat de koper de hypotheekakte niet wil laten verlijden door de notaris die de levering verzorgt, maar daartoe een andere notaris opdracht geeft. In deze situatie rijst de vraag hoe het geldverkeer via de kwaliteitsrekeningen van beide notarissen plaats moet vinden. De koper stort de gelden immers op de kwaliteitsrekening van de notaris die de hypotheekakte verlijdt, terwijl de notaris die de levering verzorgt, pas zal willen passeren als de gelden op zijn kwaliteitsrekening staan. De praktijk heeft een oplossing voor dit vraagstuk gevonden, de ‘quasi-Baarns-beslagbrief’. Hierin verbindt de notaris die de hypotheekakte verlijdt zich onder bepaalde voorwaarden de gelden na ontvangst op zijn kwaliteitsrekening over te boeken naar de kwaliteitsrekening van de leverende notaris. Deze tekent de brief voor akkoord. Wat nu als de koper failleert? Hij zal door zijn beschikkingsonbevoegdheid niet meer in staat zijn het hypotheekrecht te vestigen. De schrijver onderzoekt de werking van de quasi-Baarns-beslag-brief bij een faillissement van de koper/hypotheekgever aan de hand van twee casusposities: (i) inschrijving van de leverings- en hypotheekakte op verschillende dagen en (ii) inschrijving op dezelfde dag.

Wie is gerechtigd tot de gelden op de kwaliteitsrekening als de hypotheekakte op een latere dag wordt ingeschreven dan de leveringsakte en de koper/hypotheekgever op die latere dag failleert? De schrijvers bespreken deze casus en zetten vervolgens uiteen op welke wijze het risico van het faillissement van de koper kan worden ondervangen. Zij doen een aantal aanbevelingen.

Wettelijk uitgangspunt is dat degene die retentierecht uitoefent zich, als de openstaande rekening waarop het retentierecht rust niet wordt betaald, op het object waarop het retentierecht wordt uitgeoefend, kan verhalen. Daartoe is echter wel een executoriale titel vereist. Het proces-verbaal van de verificatievergadering (art. 196 Fw) levert een dergelijke titel op. De curator heeft medegedeeld dat er geen verificatievergadering zal worden gehouden, omdat er onvoldoende boedelactief zal zijn om enige uitkering aan de concurrente schuldeisers te kunnen doen. Dat er in casu geen verificatievergadering zal worden gehouden, moge waarschijnlijk zijn, maar is pas zeker als het faillissement wordt opgeheven wegens gebrek aan baten. Nadien herleeft overigens in beginsel de mogelijkheid om de failliet rechtstreeks in rechte te betrekken. Daargelaten of er nog andere mogelijkheden voor geïntimeerde zijn om hangende het faillissement een executoriale titel te verkrijgen, zoals door geïntimeerde feitelijk wordt geprobeerd in een bodemprocedure tegen failliet, berust de stelling van appellante dat geïntimeerde geen belang meer heeft bij de uitoefening van het retentierecht derhalve op drijfzand.

De bank heeft blijkens de door aan Donkers jr. en Knoop uitgebrachte hypotheekofferte als voorwaarde voor de hypotheekverlening verlangd dat appellanten hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor de gehele hypotheekschuld. In de notariële akte zijn appellanten bovendien als geldnemers aangemerkt die samen met de andere geldnemers (Donkers jr. en Knoop) hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor deze hypotheekschuld. In een dergelijk geval kan de bank, die kennelijk heeft beoogd appellanten tot hoofdelijk medeschuldenaren te maken, zich bezwaarlijk erop beroepen dat de uiteindelijke beslissing of een borgtocht al dan niet verantwoord is, aan de borg zelf overgelaten moet worden en op de bank aldus geen onderzoeksplicht rust naar de draagkracht van de door haar als hoofdelijk medeschuldenaren aangemerkte personen. Ook uit de door de bank in 2003 gehanteerde leidraad blijkt dat, indien sprake was van een hoofdelijk medeschuldenaar, er door de bank onderzoek werd gedaan naar de draagkracht van die hoofdelijk medeschuldenaar. De bank was derhalve gehouden onderzoek te doen naar de kredietwaardigheid van appellanten teneinde te voorkomen dat zij financiële lasten op zich zouden nemen die gelet op hun draagkracht onverantwoord zouden zijn.

Zoals de Hoge Raad recent heeft beslist, moet als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd (HR 21 maart 2014, «JOR» 2014/151). In casu gaat het om een beding in algemene voorwaarden waarover tussen partijen niet specifiek is onderhandeld, zodat een objectieve, tekstuele uitleg voorop wordt gesteld. Aan de taalkundige betekenis van de tekst van het beding, gelezen in het licht van de strekking daarvan, komt doorslaggevende betekenis toe voor het antwoord op de vraag welke betekenis de contractspartijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding hebben mogen toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de tekst wordt noch expliciet, noch door de gebruikte bewoordingen gerefereerd aan art. 3:83 lid 2 BW. In de tekst van art 14.1 wordt, anders dan in de tekst van art. 17.3 van de voorwaarden, niet specifiek gesproken over vorderingsrechten (zoals in art. 3:83 lid 2 BW aan de orde), maar in bredere zin over rechten en verplichtingen. Voorts wordt in de tekst, anders dan in art. 3:83 lid 2 BW, niet gesproken over een uitsluiting van de overdraagbaarheid van de genoemde rechten en verplichtingen. In de bepaling van art. 14.1 wordt aan de leverancier de verplichting opgelegd dat hij de voor hem uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van appellante geheel of gedeeltelijk zal overdragen. Voormelde bewoordingen van art. 14.1 van de algemene voorwaarden duiden, objectief bezien, meer op een in die bepaling aan de leverancier opgelegd verbod met verbintenisrechtelijke werking. Het beding moet dan ook in die zin worden uitgelegd.

Van voortijdigheid van opzegging van de rentevaste lening is hier sprake nu weliswaar de aflossing daarvan per 1 oktober 2014 was overeengekomen, maar de overeenkomst blijkens de tekst daarvan doorliep tot 9 januari 2015. Kennelijk is het de handelwijze van de bank om aflossing van krediet te bedingen op een moment voordat de overeenkomst afloopt, waarbij de bank omstreeks het moment van aflossing gaat beoordelen of de aflossing uitgesteld kan worden. Eiseres was gehouden tot aflossing van de € 700.000 per 1 oktober 2014, zulks ongeacht de vraag of aan de bank het recht toekwam om deze overeenkomst voortijdig op te zeggen (namelijk eveneens per 1 oktober 2014). Niettemin blijft eiseres voldoende belang houden bij de beoordeling of de kredietrelatie voortijdig mocht worden opgezegd, nu ook het rekening-courantkrediet is opgezegd. Of voortijdig mocht worden opgezegd, moet in beginsel beoordeeld worden aan de hand van wat partijen hierover zijn overeengekomen. De rechtbank acht in ieder geval voldoende aannemelijk dat zich een opzeggingsgrond uit de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (ABK) voordoet. Het krediet wordt vervroegd opeisbaar indien er naar het oordeel van de bank gegronde vrees bestaat voor onverhaalbaarheid van het door de kredietnemer uit hoofde van de overeenkomst en/of van enige andere met de bank verschuldigde. Het is het standpunt van de bank dat zij deze gegronde vrees heeft en naar voorlopig oordeel bevat de brief van 22 mei 2014 van de bank een alleszins adequate motivering voor deze bij de bank bestaande vrees, in het bijzonder voor zover in deze brief wordt beschreven dat en waarom de financiële situatie bij eiseres slecht is. Gelet op de beëindiging van het dealerschap voor Chevrolet en de halvering van de omzet is eveneens voldoende aannemelijk dat zich hier een in de ABK beschreven situatie, aanmerkelijke wijziging van bedrijfsactiviteiten, voordoet. Het beroep van eiseres op het arrest Hof Arnhem 18 februari 2003 («JOR» 2003/267) noopt niet tot een ander oordeel. De overeenkomst der partijen voorziet erin op welke wijze de overeenkomst voortijdig kan worden beëindigd. Het standpunt van de bank dat de overeenkomst in deze leidend is, wordt onderschreven. Het staat partijen immers vrij om overeen te komen in welke gevallen de overeenkomst voortijdig ten einde komt. Partijen mogen elkaar aan die bepalingen houden, tenzij deze bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn. De stellingen van eiseres volstaan evenwel niet voor het oordeel dat van een zodanige onaanvaardbaarheid sprake is.

Uit de wederzijdse zekerheidsarrangementen volgt dat failliet zich jegens eiseres heeft verbonden om, indien en voor zover eiseres aan haar voorwaardelijke betalingsverplichting uit hoofde van de borgstelling jegens ING Lease of ING voldoet, deze bedragen aan eiseres terug te betalen. Zowel de verplichting van eiseres om een bedrag ter grootte van de overwaarde van haar zekerheden aan ING Lease/ING uit te keren als haar daarop volgende bevoegdheid om eenzelfde bedrag in te houden op het surplus vloeit voort uit deze rechtshandeling. Daaruit en uit de wijze waarop dit is geformuleerd in art. 3 van de wederzijdse zekerheden-arrangementen (WZA’s) moet worden afgeleid dat de contractuele regresvordering van eiseres op failliet een reeds bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van voldoening door eiseres van hetgeen failliet verschuldigd is aan ING Lease of ING. Derhalve moet worden geoordeeld dat de uit art. 3 van de WZA’s voortvloeiende regresvordering ten tijde van de faillietverklaring voorwaardelijk reeds bestond (HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222). Het pandrecht strekt dus ook tot zekerheid van voornoemde contractuele regresvordering van eiseres op failliet, voortvloeiend uit de wederzijdse zekerheidsarrangementen.

Indien de bank ‘het nodige heeft gedaan’ om haar zekerheden uit te winnen, hoeft niet te worden vastgesteld of deze uitwinning geschiedde op basis haar zorgplicht, op grond van een daartoe met A gemaakte afspraak, dan wel op grond van haar vaste beleid. Geen van de door A (op wie de stel- en bewijslast drukt) aangevoerde stellingen kunnen tot de conclusie leiden dat de bank, gelet op haar eigen inspanningen en/of die van het door haar ingeschakelde incassobureau, geen beroep kon doen op de borgtochten die A had verleend. De vordering van de bank op Superkip NL en Superkip UK (de ondernemingen van A) bedroeg volgens de – bindende – administratie van de bank per 16 december 2008 € 1.671.081,77, vermeerderd met rente en kosten; de geïnde vorderingen waren toen al op de schuld aan de bank in mindering gebracht. A heeft dat onvoldoende betwist. Op dat moment waren de incassoactiviteiten van de bank afgerond en was volgens de bank verdere inning van verpande vorderingen ook niet meer mogelijk. Als dat laatste juist is, was op dat moment dan dus de resterende schuld van de ondernemingen van A aan de bank (€ 1.671.081,77) nog zo groot dat, aangezien geen incasso van verpande vorderingen meer mogelijk was, de bank niet alleen aanspraak kon maken op de vordering uit de lening van € 300.000, maar ook op de vorderingen uit de borgtochten van ieder € 300.000. Haar vordering is dan immers (€ 1.671.081,77 – € 300.000 – € 600.000 =) € 771.081,77 hoger dan de door de ondernemingen van A verschuldigde bedragen en de stelling van A dat de bank eerst haar overige zekerheden moest uitwinnen, faalt in dat geval; die uitwinning was dan immers niet meer mogelijk. A heeft aangevoerd dat de bank zich inzake de incasso onvoldoende heeft ingespannen, en dat verdere inning nog wel mogelijk was. De bank heeft dit uitdrukkelijk bestreden. Gelet op deze bestrijding is het aan A te stellen en te bewijzen dat inbare vorderingen niet waren geïnd door de bank, terwijl de bank daartoe wel gehouden was. Bovendien moet A dan stellen en bewijzen dat er nog inbare vorderingen waren tot een totaal van meer dan € 771.081,77. Inning tot een lager bedrag dan € 771.081,77 zou A immers niet hebben kunnen baten, omdat dan de bank A nog steeds uit de borgtochten zou hebben kunnen aanspreken, gelet op de totale omvang van de schulden van de ondernemingen van A aan de bank. A heeft onvoldoende geconcretiseerd welke vorderingen (en tot welk totaalbedrag) onbetaald zijn gebleven en voorts zijn stelling dat de bank zich onvoldoende heeft ingespannen inzake het innen van de verpande vorderingen, onvoldoende onderbouwd.

De vorderingen van geïntimeerde zien op persoonlijke aansprakelijkheid van appellant voor zijn handelen als curator in het faillissement van DBS. Over de maatstaf voor deze vorm van aansprakelijkheid zie de Hoge Raad in zijn arrest van 16 december 2011 («JOR» 2012/65 (Prakke/Gips)), r.o. 3.4.2 en 3.4.3. G heeft een eigendomsvoorbehoud ingeroepen op zaken in de feitelijke macht van de failliet. Het spreekt voor zich dat de curator, in geval van een gegrond beroep op een dergelijk voorbehoud, het eigendomsrecht van G moet respecteren en er in beginsel voor moet zorg dragen dat G gelegenheid krijgt om de hem toebehorende zaken terug te ontvangen. Specifieke regels ten aanzien van de uitvoering van de taak van de curator op dit punt geeft de wet niet. De curator komt dus vrijheid van handelen toe, waarbij het in beginsel aan zijn inzicht is overgelaten op welke wijze hij met de betrokken belangen rekening houdt. Het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement, dat de curator tevens moet behartigen, speelt daarbij ook een rol. Dit laatste belang levert in zijn algemeenheid alleen niet een zwaarwegend belang van maatschappelijke aard op als bedoeld in het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48), waaraan de curator onder omstandigheden voorrang kan geven boven de belangen van individuele schuldeisers (HR 19 december 2003, «JOR» 2004/61 (curatoren Mobell/Interplan)). Met andere woorden: de curator mag het belang van een schuldeiser om de hem krachtens eigendomsvoorbehoud toebehorende zaken terug te krijgen niet zonder meer opofferen aan het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement. Op welke wijze de curator zijn taak gestalte dient te geven, zal verder afhangen van de bijzonderheden van het geval.

De volmachtakte bevat geen minimumprijs. In de verwijzing naar het taxatierapport staat enkel één van de richtlijnen voor de vaststelling van de vraag- en verkoopprijs. Nu het vereiste van een minimumverkoopprijs echter niet op een rechtsregel berust, laat staan een regel die met nietigheid wordt gesanctioneerd, heeft het ontbreken van die minimumverkoopprijs geen rechtsgevolg (voor de rechtsgeldigheid van de volmacht). Ook de stelling dat de verkoop voor € 150.000 niet binnen de grenzen van de volmacht valt, omdat deze beneden de overeengekomen minimumverkoopprijs ligt, kan niet gevolgd worden.

G heeft zich in de concerngaranties van 12 februari 2010 en 6 augustus 2012 verbonden op eerste afroep zonder nadere opgaaf van redenen of nader bewijs te vragen al hetgeen te voldoen dat (thans) Unicum blijkens een schriftelijke verklaring van Spaces I en II te vorderen heeft. Het verweer dat het wezen van de borgtocht zich niet verhoudt met het inroepen van de onder de borgtocht gegeven garanties op het moment dat de vorderingen, waarop de garanties betrekking hebben, door de hoofdschuldenaar gedocumenteerd en onderbouwd worden betwist, wordt verworpen. In zijn algemeenheid is het inderdaad zo dat een schuldeiser zich pas op de borg mag verhalen op het moment dat verhaal op de hoofdschuldenaar onsuccesvol is gebleken, maar uit de tekst van de afgegeven garanties volgt duidelijk dat partijen hebben beoogd van dat algemene uitgangspunt ten nadele van G af te wijken. G heeft immers expliciet alle rechten die een borg toekomt, prijsgegeven en zich daarnaast verbonden vorderingen van (thans) Unicum op Spaces I en II op eerste afroep te voldoen. Het karakter van de afgegeven concerngaranties heeft daarmee veel meer weg van een garantie op eerste afroep dan van een borgtocht, zodat G op de wettelijke bescherming die een borg toekomt, geen beroep toekomt.

Pandrecht kan worden gevestigd op een vordering van de pandgever op de pandhouder zelf. Art. 24 lid 1 aanhef en sub a van de Algemene Bankvoorwaarden biedt hiervoor een contractuele grondslag. Het pandrecht is steeds openbaar. De akte waarbij het pandrecht wordt gevestigd, geldt ook als mededeling aan de schuldenaar. Die is immers in de hoedanigheid van pandhouder partij bij de akte. De bank heeft, in weerwil van het aan haar medegedeelde pandrecht, aan haar schuldeiser G betaald. Deswege is de bank evenwel niet genoodzaakt om ex art. 6:33 BW opnieuw te betalen. Het moge zo zijn dat deze betaling berustte op een organisatorische of administratieve vergissing, maar niemand, inclusief de bank zelf, verplichtte haar om nogmaals te betalen. Dat is ook niet gebeurd. Pas een tweede betaling doet een vorderingsrecht ex art. 6:33 BW ontstaan. De bank heeft aangevoerd dat zij nogmaals kan innen, wat zij in de praktijk doet door een bedrag van één van haar eigen rekeningen af te schrijven en te laten bijschrijven op de rekening-courant van X. Deze boeking kan worden gezien als een betaling door de bank (als debiteur) aan de bank (als inningsbevoegde pandhouder), aldus de bank. Dit betoog kan de bank echter niet baten. Van een genoodzaakt zijn opnieuw te betalen in de zin van art. 6:33 BW is geen sprake. Daarbij komt dat betaling, derhalve ook betaling in de zin van art. 6:33 BW, vermogensverschuiving is ten laste van het vermogen van de schuldenaar naar/ten gunste van het vermogen van de schuldeiser. Waar de bank weliswaar verschillende hoedanigheden kan hebben, blijft zij één rechtspersoon, met één vermogen. Dat brengt onmogelijkheid van vermogensverschuiving als voormeld mee.

Een fundamentele vraag bij de herziening van insolventiewetgeving, is die naar de omvang van de invloed en de rechtsbescherming die aan crediteuren moet worden toebedeeld. De keerzijde van omvangrijke crediteureninspraak en rechtsbescherming is dat deze ten koste kan gaan van waardebehoud. De schrijver bespreekt drie verschillende governance modellen in insolventieprocedures, die een verschillende mate van crediteurenbescherming kennen: het autocratische model, het judiciële model en het democratisch model. De meeste systemen die gebruikt worden, zijn mengvormen met meer accenten van het ene of het andere model. Wanneer moet welk model worden toegepast? De schrijver wijst erop dat bij het ontwikkelen van een modern insolventiesysteem dat crediteuren effectieve bescherming biedt, de aandacht niet moet liggen op het ontwerpen van gesofisticeerde juridische waarborgen. De aandacht moet blijven liggen op het voortdurend bewaken en bevorderen van de opleiding, deskundigheid en integriteit van de spelers, zodat de wetgever de procedure juist eenvoudiger, sneller en efficiënter kan maken.

De curator moet de boedel te gelde maken. Dit gebeurt in de regel door een onderhandse verkoop, al dan niet nadat een biedingsprocedure is doorlopen. De schrijver behandelt de verschillende verantwoordelijkheden van de curator en de rechter-commissaris, met name in het geval dat degene die heeft gecontracteerd onder het voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris, wordt overboden door een derde (Hof ’s-Gravenhage 25 maart 2014, «JOR» 2014/341, welk arrest de schrijver samen met HR 7 september 2001, NJ 2001, 526 behandelt). Dit is een complexe kwestie. Het belang van de boedel, de eisen van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement, de governance in faillissementssituaties en de normale vermogensrechtelijke regels spelen een rol. De schrijver trekt een aantal lessen uit de behandelde jurisprudentie.

Velen zijn de mening toegedaan dat de voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana vereiste wetenschap van benadeling, uitsluitend bewezen kan worden als het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de bij de benadelingshandeling betrokken partijen. Zij zullen daarbij wijzen op Van Dooren q.q./ABN II (HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19) en Roeffen q.q./Jaya (HR 23 november 2013, NJ 2014, 9), aldus de schrijvers. De schrijvers zijn echter van oordeel dat wetenschap ook op een andere manier kan worden bewezen en dat in de genoemde arresten niet het tegendeel mag worden gelezen.

Op 11 juli jl. heeft de Hoge Raad een principieel oordeel geveld over de mogelijkheden die een curator ten dienste staan om verbintenissen die voortvloeien uit overeenkomsten die de schuldenaar voor faillissement is aangegaan, niet na te komen (ECLI:NL:HR:2014:1681). Dat oordeel staat diametraal op het in 2006 gewezen Nebula-arrest (HR 3 november 2006, NJ 2007, 155). De schrijver bespreekt de wenselijkheid en de potentiële consequenties van deze onverwachte koerswijziging.

De pre-pack ligt onder vuur. In de faillissementen van Estro en Heiploeg zijn de vakbonden naar de rechter gestapt om de gevolgen van deze ‘flitsfaillissementen’ aan te vechten. Naar oordeel van de schrijver doen de acht (van de elf) rechtbanken in Nederland die met de pre-pack experimenteren er verstandig aan hiermee te stoppen tot de wetgever gesproken heeft. Hij somt vijf bezwaren op tegen de huidige pre-pack.

Sinds 1 juli 2013 voorziet de wet in een regeling die gericht is op het geval dat massaschade zich in een faillissement voordoet. De schrijver bespreekt een aantal voor de faillissementspraktijk relevante aspecten van de relatief nieuwe wet. Hij bespreekt ook de beschikking van het Hof Amsterdam van 13 mei 2014 dat is gewezen op verzoek van de curatoren van DSB Bank, een aantal belangenorganisaties en rechtsbijstandsverzekeraars, tot algemeen verbindend verklaren van de tussen hen gesloten overeenkomst ter afwikkeling van de geleden schade (ECLI:NL:GHAMS:2014:1690). Het is naar oordeel van de schrijver de vraag of in de toekomst de wijze van toetsing van de redelijkheid van de toegekende schade, die het hof in deze beschikking toepaste, partijen (zowel binnen als buiten faillissement) zal afschrikken een WCAM-procedure te starten.

Het fenomeen pre-pack is niet onomstreden, getuige de kwestie Estro. De schrijvers bespreken de verantwoording achteraf. Juist bij een in stilte voorbereide doorstart hebben schuldeisers en andere stakeholders er belang bij dat achteraf daadwerkelijk verantwoording wordt afgelegd over het handelen van de (beoogd) curator. Transparantie kan de transactie aanvaardbaar maken voor de stakeholders en de mogelijkheden om alsnog op te komen tegen onregelmatigheden vergroten. Aan deze verantwoording moeten hoge eisen worden gesteld, juist in het geval van partijen met tegenstrijdige belangen. Mede op basis van een genomen steekproef concluderen de schrijvers dat bepaald ruimte bestaat voor verbetering en zij doen een aantal praktische suggesties.

De schrijver bespreekt de vraag of het Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude – zoals beoogd – een vereenvoudiging van de huidige faillissementsbepalingen inhoudt en de mogelijkheden om strafrechtelijk tegen faillissementsfraude op te treden, zal verbeteren. Hij vraagt zich af of wel sprake is van een daadwerkelijke verbetering. Veel van de door hem gesignaleerde kritiekpunten zijn echter ook te vinden in het verslag van de vaste commissie van Veiligheid en Justitie, zodat een nadere beschouwing van het wetsvoorstel onvermijdelijk lijkt. Dit is voor alle betrokkenen een goede zaak.

De curator heeft de rechtshandeling, bestaande in de overdracht van enkele voertuigen, vernietigd op grond van art. 2:247 lid 1 BW. Dit artikel regelt de verplichting tot het schriftelijk vastleggen van rechtshandelingen tussen de enige aandeelhouder (i.c. de moedervennootschap) en de vennootschap (i.c. de failliete dochter) die wordt vertegenwoordigd door die aandeelhouder. De vraag is of de overdracht heeft plaatsgevonden binnen de normale bedrijfsuitoefening van de failliet (lid 2 van art. 2:248 BW).

Stemgerechtigd in een Nederlandse faillissements- of surseanceprocedure is in beginsel iedere (concurrente) ‘schuldeiser’ van de schuldenaar. Schuldeiser in de zin van de Faillissementswet is in beginsel de partij die juridisch rechthebbende is tot de vordering op de schuldenaar. Bij beursgenoteerde obligaties doet zich evenwel een aantal complicaties voor. De juridische eigendom en de economische eigendom zijn niet altijd in handen van dezelfde partijen, wat bij de stemming tot problemen kan leiden. Daarnaast zijn de obligaties verhandelbaar en is het niet altijd mogelijk of wenselijk om de handel na indiening stil te leggen. Het is dan praktisch ondoenlijk om vast te stellen of de partijen die ter vergadering stemmen, op dat moment nog obligatiehouder zijn. Voorts bestaat de mogelijkheid dat opvolgende verkrijgers van een verhandelde obligatie dezelfde vordering meerdere keren indienen. De Rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking d.d. 21 februari 2002 («JOR» 2002/107) geoordeeld dat art. 225 Fw een basis biedt om – zo nodig in afwijking van de Faillissementswet – voorzieningen te treffen over de wijze waarop stemmen op grond van art. 268 Fw moeten worden geteld. De rechtbank oordeelde verder dat, ook al hebben obligatiehouders geen toonderstukken in hun bezit, de betreffende obligaties voor de toepassing van de Faillissementswet te vergelijken zijn met ‘toonderstukken’ in de zin van art. 134 Fw vanwege de vergelijkbare kenmerken: het feit dat de obligatiehouders in principe anoniem zijn en zij hun schuldinstrumenten vrij kunnen verhandelen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de reden van invoering van art. 134 Fw niet is gelegen in de fysieke verschijningsvorm van het toonderstuk, maar in het feit dat het een verhandelbaar schuldinstrument – zoals een obligatielening – betreft. In de UPC-zaak (HR 26 augustus 2003, «JOR» 2003/211) heeft de Hoge Raad onder meer bevestigd dat de rechtbank krachtens art. 225 Fw bevoegd is een zogeheten ‘voting record date’ vast te stellen, mits tussen de datum van de voting record date en de datum van de stemming een niet te groot tijdsverloop bestaat. De vaststelling van een voting record date betekent dat uitsluitend die obligatiehouders tot de stemming worden toegelaten die obligatiehouder zijn op de dag van de voting record date. Deze obligatiehouders mogen ook stemmen indien zij na de voting record date hun obligaties hebben verkocht. Degene die na de voting record date een obligatie koopt, verkrijgt dus een obligatie zonder het recht om over het akkoord te stemmen.

Ingevolge art. 137e Fw kan een schuldeiser in verzet komen tegen de uitdelingslijst die is opgemaakt in het kader van een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement (art. 137a-137g Fw). Behoudens omstandigheden waarvan in het onderhavige geval geen sprake is, is bij de vereenvoudigde afwikkeling uitgangspunt dat geen verificatievergadering plaatsvindt. Een schuldeiser heeft dan ook geen mogelijkheid zich ter gelegenheid van zodanige vergadering op een recht van voorrang te beroepen. Evenmin kan een bevoorrechte vordering in een van zodanige vergadering op te maken proces-verbaal met kracht van gewijsde worden erkend of, in geval van betwisting van de voorrang, daarover eerder dan bij wege van verzet tegen de uitdelingslijst een beslissing van de rechter worden verkregen (vgl. art. 121-122 Fw). In dit systeem van vereenvoudigde afwikkeling past dat het aan de curator is om na te gaan welke vorderingen bevoorrecht zijn of zijn gedekt door pand, hypotheek of retentierecht, en daarover in geval van geschil in overleg te treden met de desbetreffende schuldeiser (art. 137b Fw). Hieruit volgt dat bij de vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement waarin geen verificatievergadering is gehouden, geen sprake is van een situatie die op één lijn kan worden gesteld met die van de door de rechtbank genoemde beschikking van de Hoge Raad van 9 oktober 1998b (NJ 1999, 467). Voorts vindt de opvatting van de rechtbank dat de schuldeiser die meent een recht van voorrang te hebben, zich daarop bij de indiening van zijn vordering bij de curator moet beroepen, mede gelet op het bepaalde in art. 137b Fw, geen steun in de wet. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte verzoeker de mogelijkheid onthouden om bij wege van verzet tegen de uitdelingslijst aanspraak te maken op voorrang, op de grond dat hij van zijn aanspraak op voorrang geen melding heeft gemaakt bij de indiening van zijn vordering.

Niet relevant is wanneer failliet de opdracht tot betaling heeft gegeven. Aangezien failliet en gedaagde dezelfde giro-instelling hebben, kan gedaagde alleen aan de verplichting tot terugbetaling ontkomen als de bijschrijving op haar rekening is voltooid op de dag vóór faillietverklaring, dus vóór 29 mei 2012. Op het bankafschrift van de girorekening van failliet staat dat op 29 mei 2012 € 28.000 is betaald aan gedaagde. Op het bankafschrift van de girorekening van gedaagde staat dat op 29 mei 2012 € 28.000 van failliet is ontvangen. Dit is dus niet vóór, maar op de dag van faillietverklaring. De betaling is onbevoegd door failliet verricht en moet door gedaagde worden terugbetaald. Of en in hoeverre met het overgemaakte bedrag door gedaagde energieleveranties zijn voldaan, doet voor de vraag of onbevoegd door failliet is betaald, niet ter zake.

Art. 61 lid 1 Fw houdt in dat de echtgenoot van de gefailleerde alle goederen kan terugnemen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Art. 61 lid 4 Fw voegt daaraan de bijzondere regel toe dat goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van aan de echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden, door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen mits de belegging of wederbelegging in geval van geschil door voldoende bescheiden ten genoege van de rechter wordt bewezen. Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat bewezen moet worden dat de goederen door de echtgenoot in eigendom zijn verkregen én – op grond van het tot 1 januari 2012 geldende recht – geheel met eigen middelen zijn gefinancierd, willen zij door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen. Wanneer de echtgenoot niet in dit tweeledige bewijs slaagt, vallen de goederen in de boedel (HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 817). Uit dit arrest en uit HR 27 mei 1966 (NJ 1966, 352) valt af te leiden dat voormelde regel ook van toepassing is indien de echtgenoten buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd.

Uit de uitspraken van het Hof van Justitie van 7 februari 1985, NJ 1985, 900, 901 en 902 blijkt dat een reden voor de in art. 7:666 lid 1 BW neergelegde uitzondering, inhoudende dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van faillissement, was om de curator meer mogelijkheden te geven om een doorstart van een gefailleerde onderneming te bewerkstelligen teneinde zo veel mogelijk werkgelegenheid te kunnen behouden. Uit HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 kan worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige, waarbij is aangestuurd op een faillissement met het voortzetten van de feitelijke activiteiten met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde personeel, dit alles buiten de curator om, deze uitzondering niet van toepassing is.

Het onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel ten onrechte daarop heeft gegrond dat de door de provincie ingeroepen tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (nu ter zake arbitrage is overeengekomen), daarmee toepassing gevend aan art. 6:136 BW. Het onderdeel voert aan dat de curator op grond van art. 53 lid 3 Fw geen beroep kan doen op art. 6:136 BW en dat hetzelfde geldt voor de pandhouder van een vordering waarvan de pandgever is gefailleerd en voor degenen die voor die pandhouder handelen, zoals in dit geval verweerster (in cassatie). Dit onderdeel is gegrond. Zoals is beslist in HR 18 november 2005 («JOR» 2006/28 (Nap/Rabobank)), kan in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, zulks in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen. Nu verweerster in deze procedure optreedt als lasthebber van de bank als pandhouder, geldt in de verhouding tussen haar en de provincie hetzelfde. Het hof heeft daarom het beroep op verrekening van de provincie niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven dan wel, indien een arbitrale uitspraak daarover was te verwachten tussen de provincie en de curator in het faillissement van failliet, zijn beslissing moeten aanhouden totdat die arbitrale uitspraak was verkregen.

A heeft gedurende de looptijd van haar op 19 juli 2011 uitgesproken faillissement de rechtbank verzocht op grond van art. 15b Fw haar faillissement op te heffen en om te zetten in een schuldsaneringsregeling. A heeft bij verzoekschrift d.d. 25 maart 2013 opnieuw verzocht tot opheffing van haar faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling. A is in haar verzoek niet-ontvankelijk nu, indien het faillissement op verzoek van een derde is gedaan, een omzettingsverzoek vanuit een faillissement naar de toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts eenmaal kan worden gedaan, althans indien een eerder verzoek tot opheffing van een door een derde bewerkstelligd faillissement en omzetting in een schuldsaneringsregeling is afgewezen (HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1686), een tweede verzoek is niet mogelijk.

A is niet in staat om binnen een redelijke termijn alle schulden te delgen. Aan deze constatering doet niet af dat zij betalingsregelingen zou hebben met een aantal crediteuren. Immers, van belang is of binnen redelijke termijn alle schulden kunnen worden ingelost. Hiervan is geen sprake. Dientengevolge verkeert A in de toestand te hebben opgehouden te betalen. In beginsel bestaat er derhalve grond om het reeds uitgesproken faillissement te bekrachtigen. A heeft zich echter beroepen op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Beide partijen zijn het erover eens dat er besprekingen plaats hebben gevonden waarbij een stappenplan is gemaakt voor A. Onderdeel van deze afspraken is een verrekening van de door A verschuldigde achterstallige schuld uit erfpacht met een via de Lumens Groep door de gemeente aan A verschuldigde huur voor de kantine. Deze regeling van verrekening is door A nagekomen. Er is dus kennelijk ingelopen op de schuld van A aan de gemeente, met de (voorlopige) toestemming van de gemeente als schuldeiser. Het is op zijn minst bevreemdend dat de gemeente vervolgens reeds op 6 augustus – twee maanden later – het faillissement heeft aangevraagd, terwijl daar kennelijk geen bijzondere aanleiding toe was, nu er in overleg tussen partijen tussentijds werd verrekend. Integendeel, uit de diverse overgelegde correspondentie komt juist een beeld naar voren waarbij het bestuur van A regelmatig contact had met de gemeente en met de Lumens Groep. In geen van de overgelegde mailwisselingen blijkt van enige reden waarom sprake zou zijn van veranderde omstandigheden op grond waarvan de gemeente genoodzaakt was een andere koers te varen. De gemeente heeft ook geen nadere verklaring kunnen of willen geven van de koerswijziging, anders dan dat het stappenplan niet (volledig) ten uitvoer is gebracht. De gemeente heeft echter nagelaten te stellen dat het stappenplan door toedoen van A niet naar behoren is uitgevoerd of dat A anderszins iets te verwijten valt. De enig mogelijke verklaring ten aanzien van de koerswijziging van de gemeente is gelegen in een ongedateerde brief van het sectorhoofd bij de gemeente. In deze brief wordt gesteld dat de betalingsachterstand inmiddels is opgelopen tot € 41.000 en dat reeds sinds maart 2013 wordt getracht met A in contact te treden teneinde de financiële situatie en tevens de zwakke organisatiegraad te bespreken. Vervolgens wordt door de gemeente geconstateerd dat een uitzichtloze situatie is ontstaan. In deze brief wordt echter in het geheel geen melding gemaakt van de inspanningen van A, zelfs niet dat die inspanningen onvoldoende (effectief) zouden zijn. Daar komt nog bij dat de gemeente in de ongedateerde brief weliswaar stelt dat de schuld is opgelopen naar € 41.000, maar dit heeft A gemotiveerd betwist. Er zou thans nog € 21.300 open staan. Het door de gemeente genoemde bedrag van € 41.000 is derhalve wellicht niet juist. Dit bedrag is ook niet onderbouwd. Dat onvoldoende aanleiding om de koerswijzing te verklaren klemt des te meer, omdat van een overheidsorgaan als de gemeente meer nog dan van een gewone schuldeiser zorgvuldigheid mag worden verlangd, zeker als er maatschappelijke belangen in het spel zijn zoals die van een vereniging met driehonderd actieve leden. De gemeente wordt aangerekend dat zij geen tekst en uitleg kan of wil verschaffen over de reden dat in augustus 2013 opeens ‘rauwelijks’ het faillissement is aangevraagd. Onder deze omstandigheden had de gemeente – in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening door de gemeente als schuldeiser en het belang van een maatschappelijk geëngageerde sportvereniging als A, die daarmee feitelijk wordt gedwongen op te houden te bestaan – naar redelijkheid niet tot die uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid door de gemeente.

De bewindvoerder heeft verzocht bij het uitspreken van het faillissement toepassing te geven aan art. 63a Fw en een afkoelingsperiode af te kondigen, waarin elke bevoegdheid van derden, met uitzondering van boedelschuldeisers, tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, voor een periode van ten hoogste twee maanden niet dan met machtiging van de rechter-commissaris kan worden uitgeoefend. Daarover wordt het volgende overwogen. Bij de beschikking van 8 november 2013, waarmee de voorlopige surseance van betaling werd verleend, heeft de rechtbank ex art. 241a Fw een afkoelingsperiode afgekondigd van twee maanden, vanaf de dagtekening van de beschikking. Art. 249 Fw bepaalt dat indien een faillissement wordt uitgesproken bij de intrekking van een (voorlopige) surseance van betaling, bepaalde termijnen worden berekend vanaf de datum van de aanvang van de surseance. Weliswaar is onder die bepalingen niet met zoveel woorden art. 63a Fw opgenomen, maar naar uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249) blijkt, is de in art. 249 Fw opgenomen opsomming niet limitatief bedoeld. De afkoelingsperiode behoort naar zijn aard van beperkte duur te zijn, nu zij een belangrijke beperking inhoudt van de rechten van derden. Een redelijke wetsuitleg brengt daarom mee dat de afkoelingsperioden van art. 241a Fw en van art. 63a Fw niet cumuleren. De termijn van de af te kondigen afkoelingsperiode wordt daarom geacht te zijn aangevangen op de datum dat de afkoelingsperiode in de surseance van betaling is aangevangen, 8 november 2013.

Aan de enkele stelling van de curator dat hij een Peeters/Gatzen-vordering instelt, kan die kwalificatie niet worden ontleend. Indien op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden de vordering als een Peeters/Gatzen-vordering kan worden gekwalificeerd, brengt dat (onder omstandigheden) de bevoegdheid van de curator tot het instellen van die vordering met zich mee. Voor zover voor die bevoegdheid de aard van het onrechtmatig handelen relevant is, zal ook moeten worden bezien of op grond van de gestelde feiten en omstandigheden tot onrechtmatig handelen van dien aard kan worden geconcludeerd. Van een Peeters/Gatzen-vordering is sprake indien door een derde jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde een onrechtmatige daad is gepleegd (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597). Onder omstandigheden kan de curator dan een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad instellen. In latere arresten heeft de Hoge Raad zijn oordeel over deze vordering verfijnd (Nimox/Van den End q.q. (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 en De Bont/Bannenberg q.q. (HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52)).

Het hof overweegt dat een leningsovereenkomst nietig is nu deze blijkens de considerans louter tot doel had vermogen aan het verhaal van schuldeisers te onttrekken. Feitelijk zou ook geen sprake zijn van een lening, nu leninggever exclusief bleef beschikken over het uitgeleende bedrag. In cassatie stelt leninggever dat het hof heeft miskend dat voor het intreden van de nietigheid van de leningsovereenkomst noodzakelijk is dat daadwerkelijke benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden (hetgeen wordt betwist), zoals dat ook vereist is bij paulianeus en onrechtmatig handelen.

De schrijvers bespreken op welke wijze een vordering gegrond op een 403-verklaring civielrechtelijk geduid kan worden. Drie mogelijke kwalificaties worden behandeld: de vordering is een afhankelijk recht, de vordering is een zelfstandige vordering of er is sprake van één vordering met twee hoofdelijke schuldenaren. Aan de hand van recente rechtspraak gaan zij vervolgens in op de vraag of een aan de vordering van de schuldeiser jegens de dochtermaatschappij verbonden wettelijk voorrecht of overeengekomen achterstelling doorwerkt in de verhouding tussen de schuldeiser en de moedermaatschappij.

Wanneer geldt de kennis van een functionaris als kennis van de rechtspersoon waar die functionaris voor werkt? Bij de beoordeling van deze vraag moeten vaak veel omstandigheden worden betrokken. Er bestaan echter veel niet-complexe of standaardgevallen. De schrijfster betoogt dat daarin aan de hand van een beperkt aantal omstandigheden kan worden bepaald of de rechtspersoon het relevante feit kende. Deze stelling bouwt de schrijfster uit aan de hand van het arrest Hof ’s-Gravenhage 18 maart 2014 («JOR» 2014/136).

De schrijvers bespreken enkele praktische vraagstukken bij het beëindigen van overblijvende aansprakelijkheid. Aan de orde komen de vragen: (i) wordt het groepsverband beëindigd indien de dochtermaatschappij waarvoor een 403-verklaring is afgegeven door ontbinding na vereffening ophoudt te bestaan, (ii) is het mogelijk reeds aan de voorwaarden van deponering en aankondiging te voldoen voordat het groepsverband is verbroken, en (iii) heeft de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid relatieve werking ten opzichte van verschillende schuldeisers?

Aan de hand van drie recent gewezen arresten bespreekt de schrijver de mogelijkheden voor het aansprakelijk stellen van een indirect bestuurder van een vennootschap uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling. Het gaat om de arresten Goedewaagen Gouda/Kamer Beheer (Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, «JOR» 2014/295), Kok/Maar (HR 23 mei 2014, «JOR» 2014/229) en Le Roux/Hyka (Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, «JOR» 2014/3).

Schending van de boekhoudplicht kan aanzienlijke gevolgen hebben, zowel intern (art. 2:9 BW) als extern (art. 2:248 BW) loopt de bestuurder een aansprakelijkheidsrisico. De bestuurder kan zelfs aansprakelijk worden gehouden voor het volledige faillissementstekort. De grenzen van de boekhoudplicht zijn echter niet duidelijk. De schrijver gaat nader in op de wettelijke regeling en de grenzen die in de jurisprudentie zijn aangegeven, meest recentelijk in HR 10 oktober 2014 («JOR» 2014/327, zie hierna nummer 47).

Op 7 juli 2014 is het wetsvoorstel dat strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie in consultatie gegaan. Het wetsvoorstel heeft tot doel een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen en tegelijkertijd een ongewenste claimcultuur tegen te gaan. Om dat te bewerkstelligen, heeft de wetgever de voorgestelde procedure met een aantal waarborgen omkleed. In deze bijdrage worden deze waarborgen kritisch bekeken waarbij in het bijzonder aandacht wordt geschonken aan de eisen die aan de belangenbehartiging in een collectieve (schadevergoedings)actie worden gesteld. Zijn de voorgestelde maatregelen doeltreffend en bovendien hanteerbaar in de praktijk?

Kroymans Real Estate Lease BV (KREL), Kroymans Lease Holding BV (KLH) en Stokvis BV (Stokvis) maakten deel uit van de Kroymans Groep. De topholding van de groep was (de later gefailleerde) Kroymans Corporation BV (KC). Het bestuur van KREL werd gevoerd door KLH. G was CFO van KC, en maakte tevens deel uit van de besturen van KLH en Stokvis.

Ook indien komt vast te staan dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW of van een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers, zijn de vorderingen van de curator alleen toewijsbaar wanneer de gedragingen afzonderlijk, of in ieder geval in hun onderlinge samenhang bezien, tot schade voor de Stichting Daidalos en/of gezamenlijke schuldeisers van de stichting hebben geleid ter hoogte van het faillissements­tekort. Het voeren van een deugdelijke administratie behoort tot de kerntaken van het bestuur van een rechtspersoon zoals een stichting (art. 2:10 BW). Op grond van de Regeling Verslaggeving Wet Toelating Zorginstellingen en op grond van de statuten was het bestuur ook verplicht een jaarrekening op te maken conform titel 9 van Boek 2 BW. Ook dat is de kerntaak van het bestuur. Worden deze verplichtingen niet nagekomen, dan staat daarmee in beginsel vast dat het bestuur collectief een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Daarnaast geldt dat een schending van een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen een zwaarwegende omstandigheid is die in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van het bestuur jegens de rechtspersoon. De bestuurders hebben hun bestuurstaak jegens de stichting onbehoorlijk vervuld door niet zorg te dragen voor een deugdelijke administratie in de periode van 2008 tot aan het faillissement, door geen jaarrekeningen op te maken over 2007 tot en met 2010 en door zich niet in te spannen voor de benoeming van een nieuwe Raad van Toezicht. Daarmee hebben zij ook onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de stichting. De curator heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat de stichting of haar gezamenlijke schuldeisers hierdoor schade hebben geleden. Dit geldt zowel voor elke besproken tekortkoming afzonderlijk als wanneer zij in hun onderlinge samenhang worden beschouwd. De rechtbank wijst de vorderingen af.

Wat betreft de vraag of sprake is van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW haalt het hof mede de maatstaf uit HR 4 april 2014 («JOR» 2014/290 (Cancun)) aan.

Het gaat om de vraag of Van der Meer door Hezemans Air Inc. in privé gevolmachtigd was dan wel gevolmachtigd in zijn hoedanigheid van bestuurder van Tulip-vennootschappen, derhalve om de status van Van der Meer in zijn verhouding tot Hezemans, die hem in deze procedure aansprakelijk stelt wegens overschrijding van de volmacht. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen de betrokkenen – Van der Meer en Hezemans – jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

Indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Nu het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat de onrechtmatige daad is gepleegd door Pommé bij zijn taakvervulling als bestuurder van Kameleon, had het hof de vraag moeten beantwoorden of Pommé ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 5 september 2014, «JOR» 2014/296 (Hezemans/Van der Meer)). Het onderdeel klaagt terecht dat het hof niet heeft vastgesteld of sprake is van een zodanig ernstig verwijt. Niettemin kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. De door het hof genoemde omstandigheden waarop het zijn oordeel baseert, komen erop neer dat Pommé niet alleen in privé, maar ook in hoedanigheid van bestuurder van Kameleon Beheer IV BV doelbewust met Hahnraths heeft samengespannen om een gedeelte van de overeengekomen koopprijzen aan het zicht van crediteuren van Hahnraths te onttrekken. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat Pommé persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de door Kameleon gepleegde onrechtmatige daad.

Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt, is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan – de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto’s –, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt. In het arrest van het hof ligt besloten dat RCI onvoldoende heeft gesteld dat de door haar geleden schade als gevolg van het niet verkrijgen van eerste pandrechten voorzienbaar was op het moment dat de bestuurder namens de vennootschappen de verplichting tot het vestigen van die pandrechten aanging. Dit oordeel is feitelijk van aard en geenszins onbegrijpelijk.

Schuldeiser Pergen c.s. komt in verzet tegen het voornemen van Eneco Holding tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden voortgevloeid uit rechtshandelingen van de vennootschap (art. 2:404 lid 5 BW). Het verzoek is drie dagen na het verlopen van de termijn van twee maanden ingesteld. Vraag is of onder de omstandigheden van het geval een beroep op deze – beperkte – termijnoverschrijding, misbruik van recht oplevert. Deze vraag moet worden beantwoord in het licht van de strekking van art. 2:404 BW dat bij intrekking van aansprakelijkheid, de reeds bestaande crediteuren worden geïnformeerd.

Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het arrest Brens q.q./Sarper (HR 11 juli 1993, NJ 1993, 713) heeft de Hoge Raad niet een hiervan afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Het hof heeft evenmin miskend dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. De klacht van het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

De bank stelt dat sprake was van onrechtmatig handelen door A, omdat er een reëel risico bestond dat het aangevraagde faillissement diezelfde dag nog zou worden uitgesproken en BTO in dat geval met terugwerkende kracht vanaf 00.00 uur niet meer over haar vermogen zou mogen beschikken, met als gevolg dat de bank de betalingen, voor zover gedaan ten laste van het creditsaldo, terug zou moeten draaien. Naar de mening van de bank had A vanwege dit risico van de betalingen moeten afzien of op zijn minst de bank moeten informeren over het aangevraagde faillissement.

Partijen hebben een overeenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. De curator zou het onderhanden werk verkopen aan A voor € 20.000. Deze koopprijs lag hoger dan de getaxeerde waarde van het onderhanden werk en bij de verkoop was spoed geboden. Gelet op deze vaststaande feiten en bij gebreke van een andersluidende stelling van de curator, is aannemelijk dat de rechter-commissaris toestemming zou hebben verleend, indien de curator niet (tevens) het nadien opgekomen bod van A aan de rechter-commissaris zou hebben voorgelegd. Nadat de wilsovereenstemming tussen partijen over verkoop van het onderhanden werk voor € 20.000 tot stand was gekomen, stond het de curator in beginsel niet langer vrij het onderhanden werk aan een derde te verkopen en te leveren, behoudens in het geval dat de rechter-commissaris toestemming aan de verkoop zou onthouden, waardoor de opschortende voorwaarde niet in vervulling zou gaan. A behoefde op grond van de overeenkomst – bij gebreke van andersluidende afspraken – niet te verwachten dat de curator na het sluiten van de overeenkomst opgekomen biedingen zou mogen doorgeleiden en voor toestemming zou mogen voorleggen aan de rechter-commissaris. A mocht, mede gelet op de mededeling van de curator dat A de enige bieder was en bij gebreke van andere mededelingen, de overeenstemming met de curator zo begrijpen dat het voorbehoud van toestemming door de rechter-commissaris niet zag op eventueel nog na te komen biedingen, doch uitsluitend op de vraag of de bieding van A op zichzelf aanvaardbaar was. Dat de curator tot taak heeft de opbrengst voor de boedel te maximaliseren, maakt dit niet anders, nu hij bij de vervulling van deze taak gebonden is aan de regels van het algemene (vermogens)recht voor zover daarvan in de Faillissementswet of in een andere wettelijke regel niet is afgeweken. Het feit dat de Faillissementswet een curator verplicht een door hem gesloten overeenkomst die strekt tot onderhandse verkoop uit de boedel, aan de rechter-commissaris voor te leggen voor toestemming, geeft een curator tegenover een wederpartij met wie hij onder voorbehoud van die toestemming heeft gecontracteerd – bij gebreke van andersluidende afspraken – niet de vrijheid de rechter-commissaris de keuze voor te leggen hetzij die gesloten (voorwaardelijke) overeenkomst goed te keuren, hetzij een later opgekomen bod goed te keuren. A heeft terecht naar voren gebracht dat het de curator in dit geval niet meer vrijstond het bod van X in behandeling te nemen en door te geleiden aan de rechter-commissaris voordat de rechter-commissaris over het bod van A als zodanig zou hebben beslist. Het stond de curator ook niet vrij dat beslissingsproces te beïnvloeden door de rechter-commissaris de keuze te laten welk van beide biedingen moest worden geaccepteerd.

C heeft een vordering van meer dan € 1 miljoen op een vennootschap die in faillissement terecht is gekomen. C kan dan op ex art. 29 lid 1 Wet OB 1968 de btw in de vordering bij de fiscus terugvragen zodra duidelijk is dat de vordering niet geheel of gedeeltelijk wordt voldaan. C werpt zich ook op als koper van de activa, wat hem ook tot debiteur maakt ten opzichte van de curator. Hij moet immers de koopprijs aan de boedel betalen. Het hoeft geen nadere toelichting dat de koper zijn positie als crediteur niet kan gebruiken om er bij de curator op aan te dringen dat hij minder voor de activa zal betalen, omdat hij tevens een vordering in het faillissement heeft. Vanuit de positie van de curator gezien is er in beginsel geen reden om bij de verkoop van de activa met de koper een afspraak te maken over diens vordering in het faillissement. Toch wordt in art. 5 van de koopovereenkomst bepaald dat koper afstand doet van het recht enige vordering – welke dan ook – in de faillissementen van verkoper in te dienen. De ‘dubbelafspraak’ leidt ertoe dat C volgens de rechtbank de btw niet meer kan terugvorderen. De redenering hierachter van de rechtbank is dat in een dergelijk geval sprake is van schuldvernieuwing in de zin van art. 6:160 BW. De rechtbank ziet in de afstand door C van het recht om nog een vordering in het faillissement in te dienen een aanwijzing voor een schuldvernieuwing.

Appellanten stellen dat G een niet bestaande vof heeft genoemd in de beslagexploten. Het hof legt de exploten uit om te bezien of het beslag is gelegd onder de (niet meer bestaande) vof of de bestaande cv.

De regeling van de beslagvrije voet berust op de gedachte dat ingeval de beslagene, zoals regel is, zijn noodzakelijke uitgaven uit periodieke inkomsten moet bekostigen, hij voor de lopende kosten van het bestaan nog juist genoeg in handen moet krijgen, ook al ligt er beslag op dit inkomen. De minimaal noodzakelijke bestaanskosten worden in art. 475d Rv in beginsel gesteld op negentig procent van de voor de schuldenaar geldende bijstandsnorm (waarin de aanspraak op vakantiegeld is inbegrepen). Blijkens art. 475d lid 8 Rv dienen de periodieke inkomsten in beginsel per maand te worden berekend. Hetzelfde geldt, zoals volgt uit art. 475d leden 1 en 2 Rv, voor de berekening en toepassing van de beslagvrije voet. Op grond van art. 475b lid 3 Rv dienen eventuele nabetalingen te worden toegerekend aan de maand waarin de betaling had dienen plaats te vinden. De aanspraak op vakantiegeld is een bij wet voorgeschreven vast onderdeel van lonen en uitkeringen en onderscheidt zich daarin van andere vormen van extra beloningen, zoals een dertiende maand. De aanspraak op vakantiegeld wordt per maand opgebouwd en in de regel één keer per jaar uitbetaald; dit laatste kennelijk om te stimuleren dat het vakantiegeld daadwerkelijk voor vakantie wordt gebruikt. Het vorenstaande geldt onder meer voor het vakantiegeld dat deel uitmaakt van een AOW-uitkering, om welke uitkering het in deze zaak gaat, en voor het vakantiegeld dat over loon is verschuldigd. De jaarlijkse uitbetaling van het vakantiegeld is geen nabetaling in de zin van art. 475b lid 3 Rv, omdat het niet gaat om een te late betaling van maandelijks verschuldigde bedragen. Hoewel de maandelijkse aanspraak op vakantiegeld dus niet tot een maandelijks opeisbare vordering leidt – behoudens de hierna te vermelden mogelijkheid van een afwijkende regeling –, is die aanspraak wel te rekenen tot het maandelijkse loon of de maandtermijn van een uitkering. Bij het einde van de dienstbetrekking wordt aan de werknemer dan ook het bedrag aan vakantiegeld uitbetaald waarop hij op dat tijdstip aanspraak heeft verworven. Voorts biedt de wet voor veel gevallen de mogelijkheid om het vakantiegeld maandelijks te voldoen. In verband met het hiervoor omschreven karakter van het vakantiegeld is het gerechtvaardigd, mede gelet op de strekking van de beslagvrije voet om het bestaansminimum te waarborgen, om voor de berekening van hetgeen aan de beslaglegger kan worden uitgekeerd in verband met de beslagvrije voet, de jaarlijkse uitkering van het vakantiegeld op één lijn te stellen met een nabetaling van de maandelijkse bedragen waarmee het vakantiegeld in de voorafgaande periode is opgebouwd. Een andere opvatting zou meebrengen dat de toepassing van de beslagvrije voet in gevallen waarin het maandelijkse inkomen beneden die voet blijft, tot verschillende uitkomsten leidt naar gelang het vakantiegeld jaarlijks dan wel maandelijks wordt uitbetaald. Aangezien het hier gaat om gevallen die in wezen gelijk zijn, bestaat voor dit verschil geen rechtvaardiging. Art. 475b lid 3 Rv dient daarom voor de berekening van hetgeen aan de beslaglegger kan worden uitgekeerd in verband met de beslagvrije voet overeenkomstig te worden toegepast op de jaarlijkse uitkering van het vakantiegeld op de wijze als hierna vermeld. Art. 475b lid 3 Rv houdt in dat beslag op nabetalingen niet verder geldig is dan indien de betaling gedurende het beslag tijdig is geschied. Dit moet aldus worden verstaan dat beslag op een nabetaling ongeldig is, indien en voor zover die betaling in de maand waarin deze zou hebben plaatsgevonden wanneer zij tijdig was geschied, niet onder het beslag zou zijn gevallen (bijvoorbeeld omdat in die maand nog geen beslag lag of omdat in die maand het inkomen beneden de beslagvrije voet bleef). Bij de hiervoor bedoelde overeenkomstige toepassing van deze bepaling voor de berekening van hetgeen aan de beslaglegger kan worden uitgekeerd in verband met de beslagvrije voet, dient de jaarlijkse uitbetaling van het vakantiegeld te worden gelijkgesteld aan twaalf nabetalingen die ieder moeten worden toegerekend aan de maand waarin het desbetreffende gedeelte van het vakantiegeld is opgebouwd, en wel – teneinde aan de strekking van de beslagvrije voet recht te doen – ongeacht of in die maanden het beslag al lag. Dit betekent dat beslag op vakantiegeld ongeldig is indien en voor zover het inkomen (inclusief de aanspraak op vakantiegeld) in de maand waarin het desbetreffende gedeelte van het vakantiegeld werd opgebouwd, beneden de beslagvrije voet bleef, ongeacht of in die maand beslag lag. Het voorgaande brengt mee dat de jaarlijkse uitbetaling van het vakantiegeld geheel voor beslag vatbaar is indien het maandelijkse inkomen in de maanden waarin het vakantiegeld werd opgebouwd, steeds boven de beslagvrije voet uitkwam. Indien het maandelijkse inkomen in die maanden steeds beneden de beslagvrije voet is gebleven, is het vakantiegeld slechts voor beslag vatbaar voor zover het als maandelijkse aanspraak tezamen met het daadwerkelijk in die maanden genoten inkomen zou zijn uitgekomen boven de beslagvrije voet in die maanden, telkens per maand beoordeeld. Indien de schuldenaar in de periode waarin het vakantiegeld werd opgebouwd een wisselend inkomen heeft genoten, waardoor het in sommige maanden beneden de beslagvrije voet bleef en in andere maanden daar bovenuit kwam, geldt eveneens hetgeen in de vorige volzin is vermeld.

Ingevolge art. 475c Rv is een beslagvrije voet verbonden aan vorderingen tot periodieke betaling van onder meer loon, pensioen en uitkering tot levensonderhoud. De wet verzet zich echter niet tegen beslaglegging op het saldo op een bankrekening zonder dat daarbij toepassing wordt gegeven aan de beslagvrije voet, ook niet wanneer daardoor feitelijk inkomen wordt beslagen dat nog wel onder het bereik van de beslagvrije voet zou zijn gevallen als het beslag zou zijn gelegd onder de betaler van het loon, het pensioen of de uitkering tot levensonderhoud. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt (art. 3:13 BW). De executoriale beslaglegging heeft doel getroffen ten aanzien van het tegoed op de spaarrekening van eiser. Deze executoriale beslaglegging als zodanig levert nog geen onevenredigheid op in voormelde zin. De stichting wist, noch behoorde te weten, of het executoriale beslag op de spaarrekening doel zou treffen en zo ja, uit welke bron het geld op de spaarrekening afkomstig was. Het handhaven van dit executoriale beslag levert in dit geval echter wel een misbruik van bevoegdheid op, voor zover hierbij de beslagvrije voet niet wordt toegepast. Uit de door eiser overgelegde verificatoire bescheiden blijkt immers genoegzaam dat DUO een bedrag van € 1.361,70 aan studiefinanciering op 24 september 2014 heeft betaald aan de partner van eiser en dat de partner daarvan – diezelfde dag nog – een bedrag van € 1.237,26 heeft overgemaakt naar de spaarrekening van eiser. Ingevolge art. 11.3 lid 1 Wet studiefinanciering 2000 is studiefinanciering in het geheel niet vatbaar voor vervreemding, verpanding, belening of beslag. In dit geval is weliswaar geen sprake van een (rechtstreeks) executoriaal beslag op studiefinanciering, maar is wel voldoende aannemelijk dat het beslag op de spaarrekening (voornamelijk) doel heeft getroffen op geld dat net daarvoor door DUO als studiefinanciering was uitbetaald. De herkomst van dit geld is derhalve in voldoende mate bepaalbaar. Uit de overgelegde bescheiden blijkt voorts dat de Belastingdienst op 22 september 2014 een bedrag van € 291 aan huurtoeslag heeft betaald aan eiser en dat eiser – wederom op dezelfde dag – een bedrag van € 176,09 heeft overgemaakt naar zijn spaarrekening. Ook de herkomst van dit geld is derhalve in voldoende mate bepaalbaar. Het is aannemelijk dat het geld op de spaarrekening van eiser de enige middelen van bestaan van eiser en zijn gezin vormt en dat dit geld de partner van eiser in staat stelt om een studie te volgen en de kosten van levensonderhoud tijdens die studie te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat eiser over andere financiële middelen beschikt. Eiser heeft onbetwist gesteld dat hij werkloos is. Voorts wordt geenszins uitgesloten dat eiser erin zal slagen om een betalingsregeling te treffen met Woonstad. Het is aannemelijk dat eiser voor het treffen van deze regeling het geld op zijn spaarrekening nodig heeft. Door het treffen van deze regeling kan mogelijk worden voorkomen dat eiser, zijn partner en hun twee kinderen op straat komen te staan. Het oordeel houdt in dat het misbruik van bevoegdheid niet is gelegen in het leggen van het beslag, maar in de onverkorte handhaving daarvan zonder het – in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigde – verzoek van eiser te honoreren om de beslagvrije voet toe te passen.

De gevolgen in Nederland van een buiten de EU geopende insolventieprocedure worden beheerst door het territorialiteitsbeginsel. De werking van dit beginsel is in de laatste Yukos-uitspraken sterk beperkt. De schrijver bespreekt de problematische route tussen de keuze voor volledige erkenning van de buitenlandse procedure en voor de keuze voor (de resten van) het territorialiteitsbeginsel. Hij bekijkt daarbij of de invoering van de UNCITRAL Modelwet dit probleem zou kunnen oplossen.

De schrijver bespreekt de effectiviteit van de bail-in methode. Hij onderzoekt ook of de Amerikaanse rechter de bail-in erkent van schulden en schuldinstrumenten beheerst door Amerikaans recht. Binnen de EU wordt de erkenning geregeld in de Sanerings- en liquidatierichtlijn voor banken (2014/59/EU). Zolang er geen sprake is van een bijkantoor in de VS zal de Amerikaanse rechter op basis van wederkerigheid de Europese bail-in erkennen.

Art. 1:88 lid 5 BW leent zich voor toepassing met betrekking tot een buitenlandse rechtspersoon, indien deze in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse bv of nv. Een dergelijke toepassing beantwoordt aan de ratio van art. 1:88 lid 5 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om (aansprakelijkstellingen ten behoeve van) buitenlandse rechtspersonen van de werking van deze bepaling uit te sluiten. De Hoge Raad legt deze bepaling ook naar haar ratio uit, zo nodig buiten de strikt taalkundige betekenis van de tekst ervan (HR 11 juli 2003, «JOR» 2003/223). Eiseres heeft niet onderbouwd dat een Chinese Limited zoals Yixing voor de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW niet in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse bv of nv.

De vraag naar het onrechtmatig handelen van de bank en haar schadeplichtigheid dient te worden beoordeeld naar het recht van België. De schadeveroorzakende gebeurtenis – de opnamen in contanten door failliet en de daaraan door de bank verleende medewerking – moet worden beoordeeld aan de hand van de toen nog van kracht zijnde Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD). Ingevolge art. 3 lid 1 WCOD, dat bepaalt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt, is Belgisch recht van toepassing. De geldopnamen vonden immers plaats in het filiaal van de bank te Maasmechelen. Daarbij komt dat ook het aan de conflictregels van de WCOD en Rome II ten grondslag liggende beginsel van de nauwste verbondenheid noopt tot toepassing van het recht van België. De contante geldopnamen – en daarmee het teloorgaan van de verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke schuldeisers ten behoeve van wie de curator optreedt – vonden plaats in België in een filiaal van een Belgische bank op grond van een reeds jaren bestaande, door Belgisch recht beheerste rekeningovereenkomst tussen failliet en die bank. De omstandigheid dat gefailleerden en hun schuldeisers Nederlands zijn en in Nederland wonen en gevestigd zijn, weegt daar niet tegenop.

Een faillissement van een energiebedrijf kan een vergaande maatschappelijke impact hebben, temeer indien een grote marktpartij omvalt. Mede vanwege de grote veranderingen die zich in de geliberaliseerde energiesector voltrekken, moeten we daarop bedacht zijn. Binnen de energiesector staan zwaarwegende algemene belangen op het spel die door het faillissement van een energiebedrijf in gevaar kunnen komen, namelijk de continuïteit van de levering aan verbruikers en de vereiste balans tussen aanbod en afname. Om deze te waarborgen, gelden bijzondere voorschriften naast de algemene in de Faillissementswet, die ook verplichtingen scheppen voor curatoren. Tot nu toe is alleen ervaring opgedaan met deze bijzondere voorschriften in relatief kleine faillissementen. Daarbij bleken zich al complicaties voor te doen die deels met onvoldoende inzicht in de regulering van de energiesector in verband kunnen worden gebracht. Als een grote marktpartij omvalt, kunnen zich extra complicaties voordoen. De curator vervult een wezenlijke rol bij het mitigeren daarvan. Dit artikel gaat nader in op de verplichtingen en mogelijkheden voor de curator uit hoofde van deze bijzondere voorschriften om een ‘ordentelijke’ val van een belangrijke marktpartij in de energiesector te bewerkstelligen. Tekstra bespreekt in zijn artikel hierna de insolventierechtelijke implicaties en stelt ook aan de orde hoe de genoemde algemene belangen zich verhouden tot het gezamenlijk belang van de crediteuren, dat de curator primair moet dienen.

Niet uitgesloten kan worden dat één of meer spelers in de energiemarkt in financiële problemen zullen komen, met een mogelijk faillissement tot gevolg. Een dergelijk faillissement zou een grote maatschappelijk impact kunnen hebben, onder meer te vergelijken met discontinuïteit van een financiële instelling of een gezondheidsinstelling, afhankelijk van de marktpositie. De aangestelde curatoren zullen als een ware octopus moeten opereren. Zij dienen immers met diverse belangen rekening te houden en daarnaast zal van hen worden verwacht dat zij snel besluiten nemen over het al dan niet voortzetten van (delen) van de energieonderneming en de voorwaarden waaronder dat zal geschieden. De rechter-commissaris zal vanuit zijn of haar toezichthoudende taak eveneens goed van het bestaande krachtenveld op de hoogte moeten zijn, om spoedig te kunnen aangeven of er van zijn of haar kant toestemming of machtiging wordt gegeven voor de voorgenomen handelingen van de curatoren, zoals het tijdelijk voortzetten van de energieonderneming. In deze bijdrage wordt ingegaan op de meer insolventierechtelijke aandachtspunten bij een ‘deconfiture’ van een energiebedrijf met een substantiële omvang.

In geval van een faillissement van een lid van een coöperatie komt regelmatig de vraag aan de orde of de vorderingen van het lid van een coöperatie uit hoofde van ledenleningen en/of participatiereserves al dan niet toekomstige vorderingen zijn. Zouden het immers toekomstige vorderingen betreffen, dan zou artikel 35 lid 2 Faillissementswet er aan in de weg staan dat deze vorderingen onder het pandrecht van de bank zouden vallen. Een verpanding bij voorbaat van deze (toekomstige) vorderingen zal de bank in dat verband niet baten. Zijn de vorderingen echter te kwalificeren als bestaande vorderingen (al dan niet onder voorwaarde of tijdsbepaling) dan kunnen deze vorderingen wel voorafgaande aan het faillissement van het lid aan de aan de bank verpand worden, en kan de bank deze verpanding met succes aan de boedel tegenwerpen.