Aflevering 2

In de afgelopen jaren zijn verschillende enquêtebeschikkingen gepubliceerd over vennootschappen die dringend een financiële injectie nodig hadden, om hun voortbestaan en de continuïteit van de door hen gedreven ondernemingen te verzekeren. De schrijver bespreekt de vraag of de enquêteprocedure een geschikte rechtsingang is om vennootschappen voor een faillissement te behoeden. Hij onderzoekt in dat kader welke onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer getroffen mogen worden en of de Ondernemingskamer bevoegd is onmiddellijke voorzieningen te treffen als er geen aanleiding is voor het instellen van onderzoek of verzoeker geen behoefte heeft aan een onderzoek.

De schrijver beschrijft mede aan de hand van het arrest Coface/Intergamma (HR 21 maart 2014, «JOR» 2014/151) de ontwikkeling waarin de positie van de kredietverstrekker als pandhouder in faillissement is versterkt en betoogt dat ingrijpen door de wetgever gewenst is.

In WPNR 2014/7039 onderzochten Van Drunen en Dijkhorst wie tot de gelden op de kwaliteitsrekening is gerechtigd in de situatie dat de hypotheekakte door omstandigheden een dag later wordt ingeschreven dan de leveringsakte en de koper op de dag van inschrijving van de hypotheekakte failleert. In hun reactie op het artikel betogen de schrijvers dat niet de hypothecaire financier maar de verkoper het risico draagt van een eventueel faillissement van de koper zolang de door de financier verstrekte gelden nog op de kwaliteitsrekening staan. Van Drunen en Dijkhorst verzorgen een naschrift op de reactie.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, waarin deze duidelijkheid schept over de maatstaf die moet worden gehanteerd bij de beoordeling of een kredietovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Hij gaat daarbij ook in op eerder gewezen rechtspraak over de geldigheid van een kredietopzegging en beziet de mogelijke gevolgen van het arrest voor de financierings- en rechtspraktijk.

De schrijver bespreekt het proefschrift van mr. I. Visser

In zijn arrest van 28 november 2014 («JOR» 2015/26, zie hieronder nr. 73) geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag wat rechtens is in geval dat de verkrijger van een onder eigendomsvoorbehoud geleverd goed een pandrecht daarop heeft gevestigd ten behoeve van een derde en de vervreemder nadien afstand doet van zijn recht. Ook komt de vraag aan de orde in hoeverre de vervreemder afstand van het eigendomsvoorbehoud jegens een derde kan doen. De schrijver bespreekt het arrest.

Eiseres heeft een op onrechtmatige daad gegronde vordering, gebaseerd op het niet afleveren, respectievelijk het verkopen en afleveren aan derden door de curator van aan eiseres in eigendom toebehorende partijen sojaolie. De aard van deze boedelschuld levert geen hogere voorrang dan andere boedelschulden. Echter, er bestond van meet af aan goede grond om de boedelvordering van eiseres dadelijk en apart van de faillissementsboedel af te wikkelen en deze niet achter te stellen bij diverse andere boedelschulden. De partijen sojaolie hebben nimmer deel uitgemaakt van de faillissementsboedel, zodat deze niet onder het beheer van de curator vielen. Het lag daarom in de rede dat de curator de door hem gerealiseerde bruto-opbrengsten van de verkopen afgescheiden zou houden van de faillissementsboedel (Hof Amsterdam 28 mei 1998, «JOR» 1999/13). Uit die bruto-opbrengsten zou de curator de schadevergoeding hebben kunnen betalen. Indien en voor zover de curator die bruto-opbrengsten niet zou hebben afgezonderd en deze deel waren gaan uitmaken van de faillissementsboedel, is de boedel wegens onjuist handelen van de curator zonder rechtsgrond verrijkt ten laste van eiseres. In dat geval behoort de boedelvordering tot schadevergoeding van eiseres met voorrang boven andere boedelschulden te worden voldaan. De boedelvordering van eiseres heeft voorrang boven alle kosten die de boedel heeft gemaakt, met inbegrip van het salaris en de kosten van de curator en van door deze ingeschakelde derden in verband met het geschil met eiseres. Anders zou immers, doordat de curator verweer voert tegen haar vordering tot schadevergoeding, eiseres de haar toekomende schadevergoeding zien verdampen aan de kosten van het voeren van dat verweer. De vordering gaat ook voor op een vordering van de bank ter zake van een door deze gesteld pandrecht en op een vordering van een koper onder de door de curator verrichte (her)verkopen van de tweede en de derde categorie. Mocht de curator bij het beheer van de faillissementsboedel anders hebben gehandeld of handelen dan hiervoor beschreven, dan kan zodanig ander gedrag onder omstandigheden grond opleveren voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid.

De bank stelt zich op het standpunt dat zij op grond van haar openbaar gemaakt pandrecht op de vordering van Pegas op Marell-oud gerechtigd is de vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets te innen. In de stukken spreekt zij in dit verband onder meer van een ‘afgeleid pandrecht’. Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft de bank geen inningsbevoegdheid.

Nu het overwaardearrangement op 29 juli 2010 is overeengekomen, moet de vraag worden beoordeeld of de relevante partijen op die dag wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers hiervan het gevolg zou zijn. Onderzocht moet worden of de relevante partijen gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat het beoogde herstel van de onderneming haalbaar was, langs de lijnen van het door het bestuur uit te voeren reddingsplan, dan wel dat het faillissement van Thieme met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon worden voorzien. De relevante partijen zijn in elk geval Thieme en D. Het effect van het overwaardearrangement is immers dat Thieme een deel van haar schuld aan PGB betaalt en met het oog daarop de overwaarde in haar vastgoed te gelde maakt. D heeft deze betaling voorlopig voor haar rekening genomen en daarmee het risico dat geen sprake zou zijn van enige overwaarde (boven het aan A, B en C verschuldigde waarvoor hypotheek was verleend). Thieme en D hebben beoogd te bereiken dat Thieme respijt zou krijgen waardoor zij de voorgenomen reorganisatie zou kunnen uitvoeren. Het overwaarde­arrangement is ten aanzien van Thieme en D anders dan om niet aangegaan. Vermoed wordt dat Thieme en D op 29 juli 2010 wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van het overwaardearrangement nu de enig aandeelhouder van D daarnaast commissaris van Thieme is geweest (art. 43 lid 1 onder 5 onder c Fw). Thieme is binnen een jaar na 29 juli 2010 failliet verklaard. Tot het gesprek met A, B en C eind september was het bestuur oprecht ervan overtuigd dat de onderneming de moeilijke zomerperiode zou overleven en dat het herstel daarna haalbaar was. Onvoldoende toegelicht tegenover de gemotiveerde stellingen van gedaagden is de stelling van de curator dat de inspanningen van Thieme (evident) kansloos en nutteloos waren, dan wel dat een succesvolle uitvoering van de reorganisatie in samenhang met nieuwe investeringen van externe financiers dermate onwaarschijnlijk was dat betrokkenen (D en Thieme) daarop niet gerechtvaardigd mochten vertrouwen. De schuldeisers, met uitzondering van PGB, gooiden ook geen roet in het eten, door partijen is niets gesteld over ongunstige reacties op het door Thieme op 27 mei 2010 verzonden verzoek om uitstel van betaling. Kortom, Thieme zag zich op 29 juli 2010 geplaatst voor grote risico’s en gevaren, maar zag ook kansen en had in dit opzicht concrete, voldoende onderbouwde plannen. Thieme en D mochten er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het beoogde herstel van de onderneming haalbaar was en dat de schuldeisers van de onderneming, na de uitvoering van het overwaardearrangement, de reorganisatie en de overige plannen, zouden worden voldaan. Daarom kan niet worden gezegd dat het faillissement op 29 juli 2010 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon worden voorzien. Het vermoeden van art. 45 Fw, waarop de curator zich heeft beroepen, is ontzenuwd en het beroep van de curator op art. 42 Fw moet worden verworpen.

Partijen zijn het erover eens dat de door gefailleerden aan E verschafte pandrechten mede strekken tot zekerheid van elkaars kredietschulden aan E (in zoverre is sprake van derdenpandrecht). Ook zijn partijen het erover eens dat de uit hoofde van het overwaardearrangement (in de visie van partijen: voortgevloeide of) voort te vloeien regresvordering niet meer dan een wettelijke regresvordering is. Het is dus geen (voorwaardelijk) vorderingsrecht dat als zodanig is bedongen tussen E en gefailleerde Ouweland (zoals aan de orde in HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222) en waarvan het ontstaansmoment eventueel contractueel is vervroegd, voor zover mogelijk, ten opzichte van het ontstaansmoment van wettelijke regresvorderingen. Op grond van jurisprudentie (HR 6 april 2012, «JOR» 2014/172 en HR 14 september 2012, «JOR» 2012/346) moet (thans) worden aangenomen dat het wettelijk regresrecht van de borg toekomstig is tot het moment van betaling door de borg aan de schuldeiser.

Uit art. 3:294 BW volgt dat het retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende, tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Aangenomen wordt dat G het appartement weer onder zich heeft gekregen. Zij heeft immers de sloten (weer) vervangen en beschikt als enige over de passende sleutels. Dat zij het appartement niet op grond van dezelfde rechtsverhouding onder zich heeft als die op grond waarvan zij het appartement onder zich had totdat appellanten andere sloten op het appartement plaatsen, is niet gesteld. In zoverre is aan de eisen van art. 3:294 BW voldaan. In de oorspronkelijke redactie van art. 3:294 BW eindigde het retentierecht niet alvorens de schuldenaar of de rechthebbende op rechtmatige wijze de macht over de zaak had verkregen. Hoewel in de huidige wettekst de toevoeging ‘rechtmatig’ is verdwenen, moet worden aangenomen dat, wanneer een rechthebbende de zaak op onrechtmatige wijze onder zich krijgt, het retentierecht herleeft wanneer de retentor de zaak vervolgens weer in zijn macht krijgt (HR 8 november 2002, NJ 2002, 623). G heeft aangevoerd dat appellanten op onrechtmatige wijze de macht over het appartement hebben verkregen omdat zij, voordat de werkzaamheden waren afgerond en terwijl er nog bouwmaterialen aanwezig waren, tijdens de bouwvakvakantie de sloten hebben vervangen. G wordt voorshands in die stelling gevolgd. Door de sloten te vervangen, hebben appellanten het G immers onmogelijk gemaakt het appartement te betreden en aldus haar werkzaamheden af te ronden. Aangezien het appartement kennelijk nog niet aan de ontwikkelaar was opgeleverd en G toegang moest hebben om aan haar verplichtingen jegens de ontwikkelaar te voldoen en eventuele calamiteiten te bestrijden, stond het appellanten niet vrij dit te doen. Dat brengt mee dat G ex art. 3:295 BW ook jegens appellanten als eigenaren het recht had de sleutels weer op te eisen. Zelfs als G onder valse voorwendselen de sleutels van appellanten zou hebben verkregen, heeft dat in zoverre dan ook geen betekenis dat zij die sleutels of het appartement ook anderszins van appellanten had kunnen opeisen. In ieder geval kan op die grond dan ook niet worden aangenomen dat het retentierecht verloren is gegaan.

Het hof heeft geoordeeld dat de wederpartij, Tatra Woods, bij de aanvaarding van de afstand van het eigendomsvoorbehoud werd vertegenwoordigd door haar financier, de bank, zulks op grond van een daartoe strekkend beding in de door Tatra Woods aanvaarde algemene voorwaarden van de bank. Het hierin besloten liggende oordeel van het hof dat een afstand van recht namens de wederpartij ook door een daartoe bevoegd vertegenwoordiger kan worden aanvaard, is juist. Opmerking verdient nog dat de ongegrondheid van de klacht niet reeds voortvloeit uit HR 22 februari 2008 («JOR» 2008/118). Het antwoord op de vraag of in de gegeven omstandigheden de bank (mede) in haar hoedanigheid van bevoegd vertegenwoordiger van Tatra Woods deze afstand van recht heeft aanvaard, is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). In het arrest van het hof ligt besloten dat het deze maatstaf heeft gehanteerd. Op zichzelf is juist dat op de bank de stelplicht en bewijslast rustten van haar stelling dat zij Tatra Woods in zoverre vertegenwoordigde. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat de curator de desbetreffende stelling van de bank onvoldoende heeft betwist, zodat deze geen bewijs behoefde. De daaraan ten grondslag liggende rechtsopvatting is juist. Het oordeel van het hof is voor het overige feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Indien de curator de verhypothekeerde zaak onderhands verkoopt krachtens een daartoe strekkende afspraak met de hypotheekhouder (die onder meer inhoudt dat met de opbrengst de vordering van de hypotheekhouder wordt ingelost), moet die verkoop worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de hypotheekhouder en moet die verkoop derhalve, waar het betreft de bevoegdheid om het ontruimingsbeding in te roepen, als executie door de hypotheekhouder worden beschouwd. De bank komt derhalve een beroep toe op het ontruimingsbeding in de hypotheekakte en is ook gerechtigd de nakoming daarvan in rechte te vorderen.

De vorderingen waar de bank in haar hoedanigheid van pandhouder aanspraak op wenst te maken, bestonden ten tijde van datum faillissement reeds. Daaraan doet niet af dat er nog wel gefactureerd moest worden. Gebleken is dat de administratie van failliet een achterstand vertoonde. Dit is echter niet relevant voor de beoordeling of de vorderingen verpand zijn. Voor verpanding van vorderingen ligt in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald. De grondslag voor de verzamelpandakte-constructie is te vinden in HR 20 september 2002 («JOR» 2002/211). In een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, een vangnet- of catch all-clausule. Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien de akte zodanige gegevens bevat dat – eventueel (achteraf) in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten – aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen. De curator is in staat gebleken met hulp de gegevens in de administratie zodanig te ordenen dat de vorderingen konden worden vastgesteld. De vorderingen zijn dan ook voldoende identificeerbaar, waarmee aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan.

Met een beroep op art. 3:92 lid 1 BW stelt de bank dat failliet als koper onder eigendomsvoorbehoud niet een toekomstig goed, te weten het eigendomsrecht, heeft verkregen, maar dat zij terstond een goed, een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde, heeft gekregen en dat daarop het pandrecht van de bank is gevestigd. Dit standpunt komt erop neer dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud een goederenrechtelijke positie wordt toegekend die kan worden aangemerkt als een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde waarover hij kan beschikken. Het eigendomsrecht wordt aldus gesplitst in een door de vervreemder behouden eigendomsrecht onder de ontbindende voorwaarde en een aan de verkrijger toegekend eigendomsrecht onder de opschortende voorwaarde van volledige voldoening van het aan de vervreemder nog verschuldigde. Dit standpunt wordt door vele rechtsgeleerde schrijvers verdedigd, maar door anderen bestreden. Het hof sluit zich bij deze laatsten aan. De wet omschrijft in art. 5:1 BW de eigendom als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben en, omdat slechts één recht het meest omvattende kan zijn, daaruit vloeit voort dat in de visie van de wetgever op een zaak slechts één eigendomsrecht kan bestaan. Dat eigendomsrecht kan gedeeld zijn tussen een aantal mede-eigenaren, maar dan als in beginsel gelijkwaardige gerechtigden tot hetzelfde eigendomsrecht. Ook kan het recht onvolledig zijn door beperkingen die het recht de eigenaar oplegt in de wijze waarop hij zijn eigendomsrecht mag gebruiken, of door het bestaan van beperkte rechten op de zaak. Een splitsing zoals de bank die bepleit, wordt in de wet niet voorzien. Dat doet ook art. 3:92 lid 1 BW niet. Die bepaling voorziet wel in een voorwaardelijke overdracht van de zaak en deze geeft de koper onder eigendomsvoorbehoud wel een sterkere positie dan die welke toekomt aan de koper aan wie de zaak nog niet (voorwaardelijk of onvoorwaardelijk) overgedragen is, maar dat betekent nog niet dat de koper ook terstond het (of een) recht van eigendom verwerft en hij verwerft ook niet een beperkt recht op de zaak (wat de bank trouwens ook niet gesteld heeft) of een vorderingsrecht. Het is immers niet duidelijk welk vorderingsrecht dat zou moeten zijn, tenzij een vorderingsrecht tot overdracht, maar dat kan het ook niet zijn, want wat de vervreemder daartoe moest verrichten, heeft hij al verricht. Volgens art. 3:84 BW zijn andere rechten dan eigendom, beperkte rechten of vorderingsrechten slechts vatbaar voor overdracht (en ex art. 3:98 BW voor verpanding) als de wet dat bepaalt, maar voor de positie van de koper onder eigendomsvoorbehoud bepaalt de wet dat niet. Daarom wordt geoordeeld dat het onder eigendomsvoorbehoud aan failliet geleverde teeltsysteem voor haar slechts een toekomstige zaak was. Als men haar positie aanduidt als een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde, is dat slechts juist in de zin van een eigendomsrecht dat zij kon verwachten te verwerven na vervulling van de voorwaarde, maar niet eerder. Dat sluit niet uit dat zij op het teeltsysteem een pandrecht vestigde want toekomstige zaken zijn ook vatbaar voor overdracht of voor verpanding, maar de levering geschiedt dan bij voorbaat en verkrijgt pas werking nadat de voorwaarde vervuld is. Toen echter verkeerde failliet in staat van faillissement en had zij haar beschikkingsbevoegdheid verloren. Art. 35 lid 2 Fw brengt dan met zich dat het ten gunste van de bank gevestigde pandrecht in de boedel viel en door de bank niet meer kon worden ingeroepen.

In cassatie geldt het uitgangspunt dat Leven (onderdeel van Delta Lloyd c.s.) met haar ex art. 3:251 lid 1 BW ingediende verzoek enkel een aanvang met de executie van het te haren behoeve verstrekte derdenpandrecht op de aandelen B heeft gemaakt, maar dat deze, bij gebreke van eigendomsoverdracht van de aandelen dan wel uitkering van het liquidatiesaldo na de ontbinding van B, niet is voltooid.

Curatoren hebben bij de afwikkeling van faillissementen te maken met maatschappelijke opvattingen en dus met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als wel of niet betamelijk wordt gezien. Aannemelijk lijkt dat daarbij aan het beleid en het handelen van een curator hogere en dwingender eisen worden gesteld dan aan een bestuurder van een onderneming. De curator vervult immers een publieke taak, wordt door de rechtbank aangesteld en staat onder toezicht van een rechter-commissaris. Daar komt bij dat hij opereert in situaties waarin vaak grote belangen van derden, zoals schuldeisers, contractspartijen en werknemers, op het spel staan. Schulden blijven onbetaald, contracten worden verbroken en arbeidsovereenkomsten die wellicht al decennia lopen, worden op een termijn van enkele weken zonder enige afvloeiingsregeling beëindigd. Dit vraagt om een transparant beleid waarbij de belangen van de stakeholders op een aanvaardbare wijze zijn afgewogen. Ontbreekt het daaraan, dan loopt de curator het risico zijn ‘license to operate’ te verliezen. De schrijver bespreekt de vraag in hoeverre de Faillissementswet en de daarin omschreven taak een curator ruimte bieden voor een dergelijk beleid.

Het uitvoeren van een activatransactie in de vorm van een pre-pack kan ertoe bijdragen dat voor de schuldeisers van een onderneming waarde wordt behouden. Een pre-pack vereist echter beslotenheid, zodat het risico bestaat op een gebrekkige prijsvorming. De schrijver bespreekt de vraag hoe de waarde van de activa in een pre-packaged activatransactie kan worden gemaximaliseerd door een juiste inrichting van het verkoopproces. Daarbij gaat hij in het bijzonder in op de Amerikaanse figuur van de stalking horse.

Een curator kan al snel worden beticht van witwassen. Beschikt hij over goederen die afkomstig zijn van enig misdrijf of gefinancierd zijn met door misdrijf verkregen geld, dan zal dat in beginsel strafbaar zijn. Denk aan de curator die fiscaal verzwegen vermogensbestanddelen opspoort, zoals een buitenlandse bankrekening. De wet biedt de curator geen ruimte om straffeloos over zulke tegoeden te beschikken. Ook is niet duidelijk of de curator een wettelijke meldingsplicht heeft indien hij stuit op vermoedens van witwassen in het faillissement van een meldingsplichtige (rechts)persoon. De schrijver analyseert een aantal voor de curator potentiële probleemsituaties en geeft daarbij een aantal aanknopingspunten voor oplossingen.

Op grond van het wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod kan een bestuurder van een failliete rechtspersoon een bestuursverbod opgelegd krijgen wanneer hij niet voldoet aan of in ernstige mate tekortschiet in zijn in de Faillissementswet neergelegde informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator. De schrijfster bespreekt de vraag of dit toelaatbaar is in het licht van het in art. 6 EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel.

De praktijk worstelt met de pre-pack. Het gaat daarbij om vragen als welke eisen worden gesteld aan de beoogd curator, welke rol heeft hij en hoe verkoop je een bedrijf in stilte. De schrijver gaat in op de concept praktijkregels van Insolad en besteedt daarbij bijzondere aandacht aan de voortzetting van de activiteiten, de verkoop van de onderneming en de verantwoordingsplicht.

De schrijver bespreekt de steeds toenemende lege-boedelproblematiek centraal. Recent heeft de Rechtbank Rotterdam in een viertal uitspraken de eigen aangifte tot faillietverklaring afgewezen, omdat er sprake zou zijn geweest van misbruik van bevoegdheid. Vanwege het feit dat de bv’s waarvan aangifte tot faillietverklaring werd gedaan over geen (te verwachten) baten beschikten, zouden de eventuele faillissementskosten bij faillietverklaring niet kunnen worden voldaan. De curator zou het faillissement bij gebrek aan baten opheffen en geconfronteerd worden met een onbetaald salaris. De schrijver plaatst een aantal kanttekeningen bij de opvatting van de Rechtbank Rotterdam.

In HR 6 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1338) heeft de Hoge Raad het cassatieverzoek van een aantal banken tegen een afwijzing om een voorlopige crediteurencommissie in te stellen ex Fw, verworpen. Op instelling daarvan bestaat géén aanspraak (art. 74 Fw), anders dan op een definitieve crediteurencommissie ( Fw). Het recht op de instelling van een definitieve commissie ontstaat echter pas bij de verificatievergadering en een dergelijke vergadering komt er in de regel niet of pas in een zodanig laat stadium dat alle belangrijke vereffeningshandelingen al zijn verricht. De schrijvers bespreken de beschikking en gaan vervolgens in op de stand van de literatuur rond de voorlopige crediteurencommissie. Ook kijken zij naar economische argumenten die pleiten voor instelling van een crediteurencommissie. Zij doen ten slotte een voorstel dat de op het oog alomvattende informatieverplichting van art. 76 Fw met gebruikmaking van geheimhoudingsovereenkomsten te verlichten.

De schrijver bepreekt het proefschrift van mr. R.J. van der Weijden met als onderwerp de faillissementspauliana. Hij stelt daarin de vraag of de huidige regeling van de faillissementspauliana – en de uitleg die daaraan door de Hoge Raad wordt gegeven – mede gelet op de door de wetgever geformuleerde uitgangspunten, thans nog als instrument ter ongedaanmaking van onoorbare verhaalsbenadeling kan dienen.

De Hoge Raad heeft bij prejudiciële beslissing van 9 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:42, zie hieronder nr. 88) helderheid verschaft over de vraag of de specifieke regels van art. 39 Fw ook van toepassing zijn op de verhuur van roerende zaken. Dat de regeling op de huur van onroerende zaken van toepassing was, was duidelijk. Ondanks diverse eerdere uitspraken van de Hoge Raad en lagere rechters die er al op leken te duiden dat ook roerende zaken onder deze regeling vielen, bestond tot voor kort nog geen volstrekte zekerheid. De beslissing heeft voor de faillissementspraktijk aanzienlijke gevolgen. De schrijver zet allereerst uiteen wat de regeling van art. 39 Fw inhoudt, waarna hij de casus bespreekt en de gevolgen van de beslissing voor de praktijk.

De schrijver gaat in op het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2014 (NJ 2014, 299). De rechtbank had een verzoek afgewezen van een tweetal banken tot instelling van een voorlopige commissie van schuldeisers. De Hoge Raad heeft deze beschikking in stand gehouden.

De kantonrechter te Leeuwarden heeft bij tussenvonnis van 8 juli 2014 – en het daartoe geuite voornemen bij tussenvonnis van 13 mei 2014 – aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vraag gesteld: ‘In artikel 39 Fw, laatste volzin, is bepaald dat van de dag der faillietverklaring af de huurprijs boedelschuld is. Geldt deze bepaling ook ten aanzien van de huur van roerende zaken (als de onderhavige)?’

Failliet heeft een incomplete drukpers geleverd en de nakoming is al geruime tijd blijvend onmogelijk, terwijl de afspraak was dat de wasinstallatie korte tijd na de koopovereenkomst alsnog zou worden geleverd. Failliet heeft dat vervolgens ongeveer een jaar lang steeds toegezegd, maar is die toezegging, ondanks sommaties en een aansprakelijkstelling, nooit nagekomen. Ook de curator is de sommatie niet nagekomen. Zij heeft pas anderhalf jaar na datum faillissement, in december 2011, voor het eerst richting gedaagde gereageerd, daarbij betwistende dat er een tekortkoming zijdens failliet was. Na een verzoek tot overlegging van stukken in februari 2012 heeft de curator pas in april 2013 nogmaals tot betaling van de leasetermijnen gesommeerd. In al die tijd was bij de curator bekend dat gedaagde aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding en daarom haar leasetermijnen heeft opgeschort. De curator zag daarin geen aanleiding de overeenkomst met gedaagde te ontbinden. De drukpers staat door de ontbrekende wasinstallatie ongeveer 30% van de werkdag stil in verband met de schoonmaak. Verder was het voor gedaagde feitelijk niet mogelijk de overeenkomst met failliet te ontbinden, omdat zij dan de drukpers moest inleveren. Zij kon vanwege de strengere houding van de banken tegen die tijd geen financiering voor een nieuwe drukpers meer krijgen en moest daarom met de incomplete drukpers verdergaan, terwijl de wasinstallatie in kwestie ook niet meer anderszins kon worden verkregen. Als gedaagde haar gestelde schade niet zou kunnen verrekenen, dan zou dat tot gevolg hebben dat zij alsnog de leasetermijnen over de volledige leaseperiode zou moeten betalen, terwijl de drukpers vanaf het begin al niet goed werkte en tot schade, onder meer in de vorm van omzetderving, heeft geleid. Voor die direct uit de tekortkoming van failliet voortvloeiende schade zou gedaagde dan als concurrente crediteur in het faillissement achter in de rij moeten aansluiten. Failliet en de curator waren nooit daadwerkelijk bereid en in de gelegenheid de overeenkomst na te komen en hebben vervolgens jaren stilgezeten en niets gedaan. Niettemin vraagt de curator nu om betaling van de leasetermijnen vanaf juli 2010, terwijl gedaagde van haar kant de leaseovereenkomst niet tussentijds kon ontbinden en haar benarde situatie dus niet kon veranderen. Dat gedaagde nu de geleden schade in het faillissement niet zou kunnen verrekenen en achter het net zou vissen om de enkele reden dat de curator zich beroept op het opschortings- en verrekeningsverbod, is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Gedaagde mocht op grond van de toerekenbare tekortkoming van failliet haar verplichting tot betaling van de leasetermijnen opschorten en is derhalve ook geen rente en incassokosten daarover verschuldigd. In het verlengde van de opschorting kan gedaagde in beginsel ook door haar geleden schade met de leasetermijnen verrekenen.

Krachtens art. 10 lid 1 Fw heeft elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke belanghebbende recht van verzet. Vooropgesteld wordt dat in art. 10 lid 1 Fw in algemene bewoordingen noch in concreto wordt aangegeven wie, naast ‘elke schuldeiser’, als belanghebbende in de zin van deze bepaling moeten worden aangemerkt, zodat dit uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen zal moeten worden afgeleid. Een rol zal spelen in hoeverre een partij door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. Gelet op deze maatstaf en op het doel van een verzetprocedure, wordt aangenomen dat de aandeelhouder van een nv of bv die volgens een daartoe ingediend verzoek failliet dreigt te worden, als belanghebbende kan worden aangemerkt. Deze aandeelhouder is (mede-)eigenaar van de vennootschap. Op de aandeelhouder rusten in dat kader rechten en plichten en hij is, door zijn deelname in het (risicodragend) kapitaal tevens economisch mede-eigenaar van de vennootschap. Ook een aandeelhouder, die tot op zekere hoogte in enige rechtsbetrekking tot de vennootschap/schuldenaar staat, wordt door de uitkomst van een faillissementsprocedure zodanig in een eigen belang getroffen dat hij daarin behoort te kunnen opkomen ter bescherming van dat belang. Immers, een faillissementsaanvraag werkt voor de betrokken aandeelhouder in zowel juridische als financiële zin door.

Verzoekster heeft betoogd dat het de curator niet vrijstaat namens de fiscus met een beroep op art. 57 lid 3 Fw de opbrengst van de houtbewerkingsmachines op te eisen, omdat die opbrengst slechts wordt aangewend voor de boedelschulden in het faillissement en niets daarvan aan de fiscus zal toekomen. Voorshands moet met de curator geoordeeld worden dat hij overeenkomstig de in de faillissementspraktijk alom gangbare en ook door de Hoge Raad geaccepteerde werkwijze eerst al het actief mocht realiseren en dus tot opeising van de houtbewerkingsmachines op grond van art. 57 lid 3 Fw verplicht althans gerechtigd was. De genoemde algemeen aanvaarde en toegepaste werkwijze brengt mee dat de curator ten tijde van de opeising niet weet of het tot een daadwerkelijke uitkering aan de fiscus zal kunnen komen. Dit behoeft de curator niet van opeising te weerhouden.

Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn de faillissementscuratoren na faillietverklaring verantwoordelijk voor de naleving van de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van de gefailleerde, ook als de curator de onderneming niet heeft voortgezet. Dit betekent concreet dat de curatoren verantwoordelijk zijn voor naleving van de uit de milieu­wetgeving voortvloeiende opruimverplichtingen van failliet. Uit de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt voorts dat de curator de geadresseerde is van de opruimverplichtingen. Bij het niet-nakomen door de curator van deze verplichtingen kunnen aan hem handhavingsbesluiten worden opgelegd. Dat is in de onderhavige zaak ook gebeurd. Of en in hoeverre op de curatoren opruimverplichtingen rusten, of en in hoeverre de curatoren aan die opruimverplichtingen hebben voldaan en of in hoeverre aan de curatoren handhavingsbesluiten ter zake die verplichtingen kunnen worden opgelegd, is ter beoordeling aan de bestuursrechter en de civiele rechter is in dat opzicht aan dat oordeel gebonden. De vraag of de opruimkosten, die voortvloeien uit de opruimverplichtingen, en de handhavingskosten, die voortvloeien uit de handhavingsbesluiten, kwalificeren als boedelschuld, is echter een vraag die de civiele rechter moet beantwoorden.

Gelet op art. 5:1 lid 2 Awb is de overtreder

Er valt niet aan de stellige indruk te ontkomen dat gebruikmakend van het snelle besluitvormingsproces in hechte samenwerking van bestuur en management van Brema-Air I en Interduct eerst op faillissement en vervolgens op een sterk afgeslankte doorstart is aangestuurd. Dit gebeurde nadat het waarschijnlijk door eigen falen van de leiding van Brema-Air I niet gelukt was het UWV WERKbedrijf te overtuigen van de noodzaak de omvang van het personeel terug te brengen. Het vermoedelijke falen van het management leidde uiteindelijk tot een veel drastischer ‘sanering’. In nog geen twee weken (aanvraag faillissement 26 juni 2013; voorlopige aanstelling 5 juli 2013) zou voor 22 van de 117 vaste werknemers door het faillissement de arbeidsovereenkomst eindigen en voor de overige 95 zou slechts de bescherming van een contract voor 2 maanden resteren. Dit opende voor Brema-Air II de weg zich per 1 september 2013 op het standpunt te stellen dat 21 van de 95 werknemers met tijdelijk contract zonder meer moesten wijken, terwijl zij het bestaan van de overige 74 ‘medewerkers’ uiterst onzeker liet blijven. De vraag of juist de bewuste 21 werknemers ‘boventallig’ waren en de overige 74 in de toekomst mogelijk zouden worden, wenste Brema-Air II aldus aan rechterlijke en/of bestuurlijke toetsing te onttrekken. Die opzet slaagt niet, nu de met name in de persoon van de bestuurder van Brema Air I gelegen hechte en in voldoende mate continue band tussen de oude en de nieuwe werkgever maakt dat Brema-Air II toch als opvolgend werkgeefster beschouwd moet worden. In ieder geval ten opzichte van eiser, die exact hetzelfde werk is blijven doen en die dit ook per 1 september 2013 had willen blijven doen. De directe coöperatie van de bestuurder ten aanzien van zowel de eerste selectie als de vervolgselectie ‘op afkomst herkomst’ heeft tot effect dat Brema-Air II die daar gebruik van maakte daarop thans afgerekend wordt. Zij zal als opvolgend werkgeefster veroordeeld worden wegens vernietiging van de ‘opzegging’ van de arbeidsovereenkomst om de werknemer opnieuw tewerk te stellen en hem met ingang van 1 september 2013 het loon te betalen.

In een situatie waarin de curator een vordering van de failliet – in dit geval de vordering van failliet op appellante uit hoofde van de onbetaald gebleven facturen – overdraagt aan een derde, geldt ten aanzien van de mogelijkheid van verrekening op grond van HR 11 juli 2003 («JOR» 2003/210) het volgende. In geval van faillissement worden aan een beroep op verrekening ingevolge art. 53 Fw minder zware eisen gesteld dan buiten faillissement voortvloeit uit art. 6:130 BW; voldoende is dat de schuld en de vordering beide reeds bestonden voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering op de gefailleerde hoeft dus niet, zoals buiten faillissement wél het geval is, liquide te zijn. Dit is in HR 21 januari 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4528) gemotiveerd. Indien de curator een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53 lid 1 Fw is gebaseerd – namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering – mee art. 53 lid 3 Fw van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent allereerst dat indien appellante ten tijde van de overgang van de vordering van failliet op geïntimeerde een tegenvordering op failliet had, appellante deze tegenvordering op failliet bij wijze van verweer tegen de vordering van geïntimeerde kan inbrengen en dat dit verweer niet kan worden gepasseerd op de grond dat de vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Het betekent ook, dat de tegenvordering van appellante in verrekening kan worden gebracht indien deze voldoet aan de eisen van art. 53 lid 1 Fw, waarbij de vordering zo nodig kan worden berekend aan de hand van de regel van art. 130 Fw, naar welke bepaling art. 53 lid 2 Fw verwijst.

Onderdeel II klaagt terecht over het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod tussen partijen belet dat eiseres tot cassatie (de schuldenaar) haar betalingsverplichting opschort met een beroep op haar eis tot schadevergoeding. Nu het hof niet het tegendeel heeft vastgesteld, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat het bestaan van de tegenvordering van de schuldenaar voorshands aannemelijk is en dat die vordering haar beroep op een opschortingsrecht rechtvaardigt (vgl. HR 21 september 2007, NJ 2009, 50). In dat geval valt niet in te zien waarom de schuldenaar niet haar verplichting tot betaling zou mogen opschorten totdat haar tegenvordering wordt voldaan. Het verrekeningsverbod brengt in dit verband immers slechts mee dat indien een schadevergoedingsverplichting van de schuldeiserkomt vast te staan, de schuldenaar zich niet geheel of ten dele van zijn betalingsverplichting kan kwijten door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring. Dit staat echter los van zijn bevoegdheid tot opschorting, die immers ertoe strekt pressie uit te oefenen opdat de hem toekomende schadevergoeding wordt voldaan. Die opschortingsbevoegdheid wordt dan ook niet beïnvloed door het verrekeningsverbod.

E heeft uit de failliete boedel onderhanden werken, werken in portefeuille, servicecontracten en de goodwill van de curator gekocht. De stelling van G dat zij altijd intensief heeft samengewerkt met failliet en dat vanaf het begin gestreefd is naar een steeds verdergaande synergie tussen beide bedrijven en dat om die reden het klantenbestand van failliet het klantenbestand van gedaagde is en vice versa, wordt niet gevolgd. In de eerste plaats zijn G en failliet verschillende entiteiten. Voor het samen delen van activa of voor het overdragen daarvan is meer nodig dan – slechts – de intentie van de bestuurder. Verder is genoegzaam aannemelijk geworden dat G voor haar activiteiten op het gebied van rolluiken gebruikmaakt van bedrijfsinformatie van failliet die E van de curator heeft gekocht. Met de kennis van ex-werknemers van failliet en de kennis van de voormalig bestuurder van failliet wil G klanten van reeds aangeschafte rolluiken van dienst zijn, terwijl E de bedrijfsinformatie van de verkochte rolluiken heeft gekocht uit de boedel. Ook probeert G actief (voormalige) klanten van failliet voor zich te winnen door kosteloos aan te bieden de garantie over te nemen. G doet dit alles in de wetenschap dat E voor deze bedrijfsinformatie heeft betaald om de bedrijfsactiviteiten van failliet te kunnen voortzetten. Door gebruik te maken van de bedrijfsinformatie handelt G onrechtmatig jegens E en belet zij E de onderneming van failliet voort te zetten. Het gevorderde verbod komt derhalve voor toewijzing in aanmerking. Voorts is voldoende aannemelijk dat G zich niets gelegen laat liggen aan het feit dat E heeft betaald om de bedrijfsactiviteiten van failliet te kunnen voortzetten. Zij biedt aan, een maand na de overname door E, de garanties kosteloos over te nemen. Daarmee profileert G zich aan de klanten van E als zijnde de onderneming die de bedrijfsactiviteiten van failliet zal voorzetten, hetgeen onjuist is. Dit maakt dat de gevorderde rectificaties eveneens voor toewijzing in aanmerking komen.

Kenmerkend voor onderhavig geval is dat G is opgericht door haar enig aandeelhouder en bestuurder, die als medebestuurder en aandeelhouder sinds 2004 bij failliet betrokken is geweest. In het licht daarvan kan, ongeacht een eventueel non-concurrentiebeding, van ongeoorloofd handelen sprake zijn indien namens G de door eiseressen van failliet overgenomen medewerkers worden benaderd. Datzelfde geldt voor de mogelijke benadering van de van failliet naar eiseressen overgestapte opdrachtgevers, te meer in geval deze benadering feitelijk plaatsvindt door de enig aandeelhouder en bestuurder van G en/of door de van failliet afkomstige, van eiseressen naar G overgestapte medewerkers. Van onrechtmatig handelen is sprake indien G, bewust gebruikmakend van de door haar enig aandeelhouder en bestuurder bij failliet opgedane kennis, ervaring en contacten, voordeel behaalt en dientengevolge nadeel toebrengt aan eiseressen, welk nadeel bestaat uit een verminderd rendement op de investering in de overname van de bedrijfsactiviteiten en activa van failliet. Anders dan G meent, doet hieraan niet af dat eiseressen niet de goodwill van failliet hebben verkregen. Voldoende aannemelijk is geworden dat de enig aandeelhouder en bestuurder van G direct na het faillissement en de overname door eiseressen is begonnen met het benaderen en bewerken van oud-medewerkers. Gerechtvaardigd is dan ook de verwachting dat een eventuele bodemrechter aan de hand van de vastgestelde omstandigheden zal komen tot het oordeel dat G onrechtmatig jegens eiseressen heeft gehandeld.

Hoewel zij opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de inschrijving in het daartoe bestemde register van het Russische vonnis van 15 november 2007, waarbij het faillissement van Yukos Oil werd beëindigd, ‘niets anders (is) dan de min of meer automatische administratieve afronding van de Russische faillissementsprocedure’, heeft A niet weten duidelijk te maken dat en waarom dat oordeel onjuist is. A heeft niet betwist dat naar Russisch recht het vonnis, waarbij het faillissement van een rechtspersoon wordt beëindigd, noopt tot inschrijving door de curator van dat vonnis in het daartoe bestemde register en dat als gevolg daarvan die rechtspersoon ophoudt te bestaan. Daarmee is het ophouden te bestaan van Yukos Oil een rechtsgevolg van het Russische faillissementsrecht. Met haar betoog dat het al dan niet bestaan van Yukos Oil een vraag is van corporatierecht, dat op grond van zowel Nederlands internationaal privaatrecht als Europese verwijzingsregels te dezen het Russische corporatierecht toepasselijk is, dat daarmee vaststaat dat Yukos Oil is opgehouden te bestaan en dat tegen een niet bestaande rechtspersoon niet kan worden geprocedeerd noch daartegen een executoriale titel kan worden verkregen, beoogt A te bewerkstelligen dat de door geïntimeerden gelegde beslagen als vervallen worden beschouwd, althans worden opgeheven, en daarmee tevens dat geïntimeerden zich niet meer kunnen verhalen op vermogensbestanddelen van Yukos Oil. Nu echter – als hiervoor gezegd – ervan moet worden uitgegaan dat het niet meer bestaan van Yukos Oil een rechtsgevolg is van het Russische faillissementsrecht, beroept A zich aldus op rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van de Russische Federatie aan een faillissement worden verbonden. Op grond van HR 13 september 2013 («JOR» 2014/50, Promneftstroy c.s./Godfrey c.s.) is dat niet mogelijk (toegestaan), omdat dit ertoe zou leiden dat onvoldane crediteuren, geïntimeerden, zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van Yukos Oil. Dit betekent dat Yukos Oil (in ieder geval) met het oog op (het verhaal voor) de onderhavige vorderingen van geïntimeerden geacht moet worden (nog) te bestaan.

Er is geen sprake van schorsing van het geding van rechtswege op grond van art. 29 Fw. De in die bepaling vervatte schorsingsregeling ziet uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen, waarbij een vordering als bedoeld in art. 29 Fw is toegewezen, en stelt de curator na het uitspreken van het faillissement hoger beroep in tegen dat vonnis, dan vindt geen schorsing van rechtswege plaats (HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./Van den Heuvel c.s.) en HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./Van Schijndel)).

Bij de toepassing van insolventieclausules kan het geïndiceerd zijn terughoudendheid te betrachten. Vraag is of G de insolventieclausules heeft mogen inroepen. Voorop wordt gesteld dat in het algemeen een faillissement op zichzelf niet van invloed is op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. De rechten en plichten van contractspartijen blijven na het faillissement van een van hen onverminderd van kracht. Dit geldt ook voor de (gevolgen van de) tussentijdse beëindiging van de wederkerige overeenkomst met een gefailleerde wederpartij. Op dit beginsel voorziet de Faillissementswet in een uitzondering voor een aantal gespecificeerde overeenkomsten. Van die categorieën overeenkomsten is in casu geen sprake. Indien G door haar beroep op de insolventieclausules niet meer rechten zou verkrijgen dan zij wettelijk heeft en in zoverre geen benadeling van de schuldeisers van failliet zou ontstaan door toepassing van de insolventieclausules, kan dit een aanwijzing zijn dat het inroepen van de insolventieclausules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.

Bij arrest van 20 maart 2014 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:

Indien tijdens het faillissement onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, leidt dit in beginsel tot een concurrente boedelvordering. Wanneer echter tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde, geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, handelt de curator die wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing (HR 6 september 1997, NJ 1998, 437). De hiermee corresponderende verplichting van de curator bestaat slechts wanneer geen rechtsverhouding tussen de betaler en de gefailleerde bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. In dat geval valt voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel omdat evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan, voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren. Dat van een onmiskenbare vergissing sprake moet zijn, betekent niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk moet zijn. Zij moet echter als zodanig wel door de curator zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte gegevens dan wel, als daartoe (nog) aanleiding bestaat, na eigen onderzoek zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige tijd gemoeid kunnen zijn (HR 8 juni 2007, «JOR» 2007/221). Het hof heeft de hiervoor weergegeven maatstaf vooropgesteld en ook toegepast, zodat de rechtsklacht faalt. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat de betalingen van E niet berustten op een onmiskenbare vergissing, nu zij voortvloeiden uit een rechtsverhouding tussen E en failliet, die in ieder geval de curator (ook na enig onderzoek) aanleiding kon geven te veronderstellen dat (mogelijk) een rechtsgrond bestond voor de betalingen waarvan E terugbetaling verlangt. Ook de tegen dit oordeel gerichte motiveringsklachten falen. Het hof heeft in aanmerking genomen dat E PGB-budgetten niet uitkeerde aan de PGB-houders, maar betaalde op inzake-rekeningen van failliet, waaruit failliet zichzelf rechtstreeks voldeed in verband met door haar ten behoeve van de PGB-houders verrichte zorgwerkzaamheden uit hoofde van de gesloten zorgovereenkomsten. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat E deze gang van zaken, ook nadat de wettelijke regeling aldus was gewijzigd dat PGB-gelden nog slechts aan PGB-houders zelf mochten worden betaald, in elk geval in 2009 deels in stand heeft gelaten, terwijl haar voordien al duidelijk was dat er sprake was van inzake-rekeningen van failliet. Het hof kon op grond van deze vaststellingen tot het oordeel komen dat tussen E, failliet en de PGB-houders sprake is geweest van een zodanige rechtsverhouding dat de curator daarin aanleiding heeft kunnen vinden te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betalingen. Het hof behoefde zich niet van dat oordeel te laten weerhouden door de omstandigheden dat (de curator wist dat) de betalingen geschiedden in strijd met de wettelijke regeling en in afwijking van de inhoud van de brief van 3 augustus 2009, noch door de stelling dat E en failliet meenden dat de PGB-houders zelf gerechtigd waren tot de rekeningen waarop de bewuste betalingen zijn gedaan. Deze omstandigheden maken immers niet onbegrijpelijk het oordeel dat de curator in de verhouding tussen E, de PGB-houders en failliet – die volgens de vaststelling van het hof inhield dat E rechtstreeks aan failliet betaalde voor de aan de PGB-houders verleende zorg – en de handelwijze van E na de wijziging van de wettelijke regeling – die erop neer kwam dat zij die betalingen nog enige tijd voortzette – aanleiding kon vinden te veronderstellen dat er voor de desbetreffende betalingen (mogelijk) een rechtsgrond bestond, zodat voor de curator niet onmiskenbaar van een vergissing sprake was.

De curator stelt met een beroep op art. 54 Fw dat gedaagden (de verzekeraars) niet bevoegd waren om tot verrekening over te gaan. Dit omdat gedaagden volgens de curator bewust gekozen hebben voor afkoop van de provisieaanspraken van failliet, gedaagden daarmee een schuld hebben gecreëerd met als doel deze schuld te verrekenen met hun vordering op failliet uit de rekening-courantverhouding, terwijl gedaagden wisten dat het faillissement van failliet als gevolg daarvan viel te verwachten. Het beroep van de curator op art. 54 Fw slaagt niet. Het artikel heeft betrekking op de overname van een vordering van een derde op de gefailleerde vóór de faillietverklaring teneinde deze in verrekening te brengen met een schuld aan de gefailleerde. Verrekening is in dat geval niet toegestaan indien de partij die in voorkomend geval een vordering op de gefailleerde van een derde heeft overgenomen, niet te goeder trouw is. In dit geval is evenwel geen sprake van overname door gedaagden van een schuld van een derde, zodat art. 54 Fw toepassing mist. De vorderingen op failliet die gedaagden in verrekening brengen, zijn vorderingen van henzelf – ze zijn immers niet overgenomen van een derde – die voortvloeien uit de tussen hen en failliet bestaande rekening-courantverhouding, zodat art. 54 Fw hierop geen betrekking heeft (HR 21 juni 2013, «JOR» 2013/320).

De Hoge Raad oordeelt aan de hand van het proces-verbaal van de verificatievergadering dat de rechtbank heeft kunnen oordelen dat de rechter-commissaris een beslissing heeft genomen over de toelating tot de verificatie van een aantal schuldvorderingen, hoewel deze niet door de schuldeisers bij de curator zijn ingediend. Deze beslissing mocht de rechter-commissaris naar oordeel van de Hoge Raad ook nemen.

Voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, is niet vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid vindt reeds haar grond in de door het hof vastgestelde onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en (anders dan het geval is bij de rechtsgevolgen van paulianeus of onrechtmatig handelen) niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen. Eiser heeft onder meer gesteld dat verweerders, die geen partij bij de betrokken overeenkomst zijn, ‘gezien alle omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid geen beroep (zouden) mogen en kunnen doen op de strijd met de goede zeden’. Hierbij had eiser onder meer het oog op zijn stelling dat hij bij het sluiten van de overeenkomst geen crediteuren had of (daadwerkelijk) heeft benadeeld, en voorts dat verweerders zich wel aan frauduleuze benadeling van eiser schuldig maken. Door zonder motivering aan dit betoog voorbij te gaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Met het arrest Spaanse Villa (HR 23 november 2012, «JOR» 2013/40) leek de Hoge Raad een nieuwe weg te zijn ingeslagen bij de te hanteren criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid. Dit blijkt echter niet het geval te zijn. In zijn arrest van 5 september 2014 («JOR» 2014/294) legt de Hoge Raad uit hoe het arrest Spaanse Villa moet worden begrepen. De schrijver bespreekt Spaanse Villa en de daaropvolgende controverse, daarna gaat hij in op het arrest van 5 september, waaruit blijkt dat de controverse kort samengevat kan worden als much ado about nothing.

De concernvrijstelling van art. 2:403 BW stelt vrij van veel verplichtingen, maar niet van alle. Het bestuur van een vrij te stellen rechtspersoon moet nog aan een behoorlijk aantal verplichtingen voldoen. Met name ten aanzien van de voor vrijstelling vereiste instemmingsverklaring en de voor vrijgestelde rechtspersonen nog altijd geldende boekhoudplicht in de zin van art. 2:10 BW wordt in de praktijk nogal eens lichtzinnig gedaan. Die lichtzinnigheid kan echter vervelende consequenties hebben.

De cassatieklachten falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen). Het hof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.

Weliswaar had Rabobank op 2 juni 2005 het aan de bv verleende krediet opgezegd per 1 juli 2005 en dreigde het faillissement als er op 1 juli 2005 geen herfinanciering was, maar dat betekent nog niet dat de bv, en X als haar bestuurder, na de opzegging door Rabobank geen poging meer mocht ondernemen om de onderneming te redden en tijdens die reddingspoging geen normale handelstransacties meer mocht verrichten, zoals het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst op 18 juni 2005. Evenmin was X als bestuurder na de opzegging door Rabobank verplicht om surseance van betaling voor de bv aan te vragen als hij nog normale handelstransacties wilde verrichten. Voorts is van belang dat als onbetwist vaststaat dat SNS pas op ‘het allerlaatste moment’ voor 1 juli 2005 is afgehaakt als mogelijke nieuwe financier en dat dit op 18 juni 2005 nog niet het geval was. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het faillissement van de bv niet reeds op 18 juni 2005 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar was. Voorts kan niet geoordeeld worden dat X op 18 juni 2005 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Het hof tekent aan dat de enig indirect bestuurder (Dennis de Vries) langs de weg van art. 2:11 BW aansprakelijk is indien de direct bestuurder (Dexx International BV) dat ook is. Daarnaast kan echter ook de indirect bestuurder rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van het onbetaald laten en onverhaalbaar blijven van vorderingen door de vennootschap. Daarvoor geldt dezelfde maatstaf als voor de directe bestuurder (HR 23 mei 2014, «JOR» 2014/229). De maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid is neergelegd in HR 8 december 2006 («JOR» 2007/38). In de onderhavige zaak gaat het dan om de onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Dit geldt ook voor een enig indirect bestuurder zoals Dennis de Vries. Voldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de conclusie gewettigd is dat de financiële situatie van de failliete vennootschap (De Vries Yacht- en Interieurbouw BV) zodanig slecht was dat Dennis de Vries c.s. als (indirect) bestuurders ten tijde van de gewraakte betalingen wisten of behoorden te weten dat een faillissement van de vennootschap (redelijkerwijs) te verwachten viel. Het hof neemt als vaststaand aan dat de gewraakte betalingen plaatsvonden terwijl Dennis de Vries c.s. als (in)direct bestuurders wisten of behoorden te weten dat een faillissement van De Vries Yacht- en Interieurbouw aanstaande was.

Bij een louter tekstuele interpretatie geldt dat de woorden ‘zelfstandige verbintenis jegens de bank’ en ‘als eigen schuld aan de bank’ duiden op een voor G uitsluitend jegens ING bestaande verbintenis. De vraag of de KIV ertoe strekt mede rechten aan derden te verlenen, moet worden beantwoord na beoordeling van alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De curator heeft niet aangevoerd dat van de zijde van ING of G uitlatingen zijn gedaan op grond waarvan Henry’s Kitchen B.V. of haar crediteuren erop mochten vertrouwen dat ook aan hen jegens G een beroep op de kapitaalbijstortingsverplichting toekomt. Derhalve resteren voor de beoordeling meer objectieve omstandigheden. Noch de tekst van de KIV in samenhang bezien, noch de aard en strekking van de KIV bieden aanknopingspunten voor het oordeel dat de KIV ertoe strekt om ook aan derden, in dit geval Henry’s Kitchen BV en haar crediteuren, rechten te verstrekken. Dan resteert enkel de vaststelling dat Henry’s Kitchen BV en haar crediteuren belang hebben bij nakoming van de KIV. Deze enkele vaststelling is echter ontoereikend voor het oordeel dat de KIV ertoe strekt zelfstandig rechten aan derden toe te kennen.

Het enkele feit dat een (mede)bestuurder er niet op toeziet dat de vennootschap tijdig haar betalingsverplichting jegens een crediteur nakomt, is in beginsel onvoldoende om hem persoonlijk aansprakelijk te achten (HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825 (De Leeuw/Wijnen)). Voorts moet worden vooropgesteld dat het geïntimeerden in beginsel vrijstond om tot verkoop van de activa van failliet over te gaan. Failliet was verliesgevend en de met Theo Pouw overeengekomen koopprijs voor de activa van failliet in de toenmalige marktsituatie moet als een ‘wereldprijs’ worden aangemerkt. Met die koopsom zouden de bestaande vorderingen van de bank op zowel failliet, G, RIN recycling BV en T.A.R. worden afbetaald, terwijl het restant van de koopsom en de (niet mee verkochte) debiteuren van failliet zouden worden aangewend ter betaling van de overige crediteuren, waaronder A. Van een ‘opgetuigde sterfhuisconstructie’ is geen sprake. Dat zou het geval zijn als de activa zouden worden verkocht met achterlating van alle schulden in het besef dat daarvoor geen enkel verhaal zou bestaan. Volgens geïntimeerden verkeerde men juist in de veronderstelling dat uit de opbrengst van de debiteuren 70% à 80% van de crediteuren voldaan kon worden. Die veronderstelling bleek niet uit te komen. Blijkens de definitieve eindafrekening van de bank viel het bedrag ter zake van de SWAP-rentes onverwacht hoog uit, terwijl de debiteuren veelal dubieus bleken te zijn. Dat de hoogte van de SWAP-rentes ten tijde van de verkoop aan Theo Pouw voor geïntimeerden niet voorzienbaar was, heeft A niet (voldoende) gemotiveerd betwist en A heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat voor geïntimeerden bij het aangaan van de koopovereenkomst met Theo Pouw redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest dat haar veronderstelling dat zij met de opbrengst van de debiteuren 70% à 80% van de crediteuren van failliet zou kunnen voldoen, onjuist was. Evenmin is concreet onderbouwd dat debiteurenopbrengsten zouden zijn ‘omgeleid’. Daaruit volgt dat niet kan worden gezegd dat de (mede)bestuurders van failliet door het aangaan van de activatransactie met Theo Pouw feitelijke betalingsonmacht hebben gecreëerd met voorzienbare benadeling van haar crediteuren als gevolg.

Art. 33 onderdeel 8 van de Successiewet 1956 kent een vrijstelling voor de schenkbelasting indien iemand die zijn schulden niet kan betalen, door een schenking daartoe in staat wordt gesteld. In 2013 en 2014 hebben de hoven van Amsterdam en Den Haag uitspraak gedaan inzake een beroep op deze vrijstelling. De schrijver bespreekt de beschikkingen (Hof Den Haag 21 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2773 en Hof Amsterdam 24 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BY9886).

Centraal staat de vraag hoe art. 33 Fw en art. 22a Iw 1990 zich tot elkaar verhouden. Voor de uitleg van de verhouding tussen beide wetsartikelen wordt aansluiting gezocht bij de bedoeling van de wetgever bij art. 22a Iw 1990 en bij de toelichting die in diverse bronnen bij dit artikel is gevonden, bezien in verhouding tot de aard van het faillissementsrecht. Bij het faillissementsrecht is van belang om in ogenschouw te houden dat als hoofdregel geldt de gelijkheid van schuldeisers. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 22a Iw 1990 in het kader van het Belastingplan 2000 is ingevoerd om op zo kort mogelijke termijn de constructie van katvangers effectief te bestrijden. De katvanger is in dat kader een insolvabel persoon die tegen betaling het kenteken van een motorvoertuig op zijn naam laat zetten. De identiteit van degene die gebruikmaakt van de katvanger (de verschuiler), blijft onbekend. Daardoor kan hij niet worden aangesproken voor de betaling van de motorrijtuigenbelasting, terwijl de katvanger geen verhaal biedt. Door de ontvanger een verhaalsrecht te geven als bedoeld in art. 22a Iw 1990, wordt het eigendomsrecht van de verschuiler ondergeschikt gemaakt aan de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger. De ontvanger hoeft niet te bewijzen dat het om een katvanger gaat; voor het ontstaan van de bijzondere verhaalsbevoegdheid is voldoende dat de formeel belastingschuldige ter zake van een naheffingsaanslag motorrijtuigenbelasting kennelijk insolvabel is. Daardoor is het verhaalsrecht ook toepasbaar als een bepaalde persoon voor slechts één auto optreedt als katvanger. Zowel de regeling van art. 33 Fw als die van art. 22a Iw 1990 is vastgelegd in een wet in formele zin. Er zijn geen specifieke regels die zien op de verhouding tussen beide wetten, zodat niet zonder meer is aan te nemen dat art. 22a Iw 1990 is bedoeld als inbreuk op art. 33 Fw. Verder is van belang dat de Faillissementswet van (veel) eerdere datum is dan art. 22a Iw 1990. Als art. 22a Iw 1990 was bedoeld als inbreuk op de regel van art. 33 Fw, zou het minst genomen voor de hand hebben gelegen dat hierover in de parlementaire geschiedenis van art. 22a Iw 1990 iets zou zijn terug te vinden. Het omgekeerde lijkt eerder het geval te zijn. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2000 wordt gewezen op de mogelijkheid dat in beginsel ook anderen dan de verschuiler zijn te kwalificeren als ‘enig ander (dan de katvanger) die enig recht op een bepaalde auto zou kunnen tegenwerpen’, bijvoorbeeld een bank aan welke de auto in bezitloos pand is gegeven in verband met een verleend krediet. Vervolgens blijkt uit de Nota dat het de bedoeling is dat deze regeling alleen wordt gebruikt in geval van een echte katvanger en dus niet aan een bank met een bezitloos pandrecht is tegen te werpen. Verder blijkt dat art. 22a Iw 1990 vooral is bedoeld als een inperking van de

Een curator kan worden ontslagen (art. 73 Fw). In dit artikel worden enkele vraagstukken behandeld die verband houden met het doen van een voordracht tot ontslag door de rechter-commissaris, het verzoek daartoe door een of meer van de schuldeisers, de gefailleerde of de curator zelf. Uitgewerkt wordt op welke wijze de rechtspraak omgaat met een van de belangrijkste redenen voor ontslag: tegenstrijdige belangen. Vervolgens komen enkele meer formele vereisten aan bod inzake de inkleding van het verzoek, de behandeling van de voordracht of het verzoek en de te geven beschikking en haar motivering. Ten slotte wordt aandacht besteed aan de verplichting van de curator tot rekening en verantwoording (jegens de opvolgend curator) en de vraag of er een zelfstandige verantwoordingsplicht bestaat jegens de gefailleerde zelf.

Sinds het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2014 is het niet langer mogelijk voor curatoren om vordering proactief te erkennen. In deze bijdrage wordt geconcludeerd dat de Hoge Raad hiermee een kans heeft gemist om het faillissementsrecht efficiënt toe te passen. Er worden enkele argumenten aangedragen op grond waarvan de Hoge Raad tot een andere conclusie had kunnen komen. Tot slot wordt een oproep gedaan aan de wetgever om proactieve erkenning alsnog mogelijk te maken.

Dit artikel bevat een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen in het Duiste zekerhedenrecht van het afgelopen jaar.