Aflevering 7

In dit artikel staat de auteur uitvoerig stil bij de pre-pack in de Nederlandse faillissementspraktijk. De pre-pack is echter nog niet verankerd in een wet. Door het ontbreken van een wettelijk kader bestaat er dan ook veel onduidelijkheid. Met name vanuit arbeidsrechtelijk perspectief is volgens de auteur reden voor kritiek, nu de wettelijke regels bij overgang van onderneming niet van toepassing zijn op de faillissementsprocedure. In lijn met de nationale rechtspraak wordt de pre-pack over het algemeen gelijk gesteld met de faillissementsprocedure, nu deze primair gericht lijkt op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De vraag is echter of dat een juist uitgangspunt is, nu het doel van een pre-pack ook ziet op behoud van werkgelegenheid en continuïteit van de onderneming. Met de pre-pack is het mogelijk om de arbeidsrechtelijke regels te omzeilen. Daar staat echter tegenover dat toepasselijkheid van deze regels op de pre-pack juist nadelig voor de werknemer kan zijn, nu geen verkrijger genegen is de onderneming over te nemen, terwijl gebleken is dat bij een succesvolle pre-pack bijna 70% van de werkgelegenheid behouden blijft. In de literatuur wordt meer dan eens verzocht om het stellen van prejudiciële vragen over de toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23/EG inzake het behoud van rechten van werknemers bij een overgang van onderneming bij gebruikmaking van de pre-pack. De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft naar aanleiding van het faillissement van Estro Groep BV dan ook besloten een aantal prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De auteur bespreekt in dit artikel de achtergrond van de huidige pre-pack alsmede de gevolgen van de gestelde prejudiciële vragen worden besproken.

Op 1 juli 2016 is de Wet tot Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een civielrechtelijk bestuursverbod (Wet civielrechtelijk bestuursverbod) in werking getreden. In een eerdere bijdrage (JBN 2015, nr. 19) heeft de auteur de contouren geschetst van het toenmalige wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod. In dit artikel gaat de auteur in op een aantal voor praktijk van belang zijnde onderwerpen. Daarbij behandelt de auteur allereerst het criterium persoonlijk verwijt. Daarna geeft de auteur aan wie het bestuursverbod kan vorderen. Vervolgens gaat de auteur in op de vraag voor welke rechtspersonen het bestuursverbod van toepassing is en bespreekt hij eveneens toepassing voor natuurlijke personen met beroep of bedrijf en commissarissen. Hierna gaat de auteur in op de civielrechtelijke gevolgen van het bestuursverbod voor zowel Nederlandse en buitenlandse rechtspersonen. Tot slot gaat de auteur in op de registratie van het bestuursverbod en de handhaving hiervan. Daarnaast behandelt de auteur feitelijke bestuurders en de gelijkstelling daarvan met statutaire bestuurders.

Steeds meer ondernemingen binnen de retailsector vallen om of dreigen om te vallen. Opvallend is dat deze ondernemingen in de meeste gevallen niet volledig uit het straatbeeld verdwijnen, omdat ze een ‘doorstart’ kunnen maken na faillissement. Een bedrijf kan op dezelfde dag failliet worden verklaard, maar tevens bekendmaken dat een doorstart zal worden gemaakt. Deze snelle omschakeling kan in Nederland worden gerealiseerd door gebruikmaking van een ‘pre-pack’ constructie. Tijdens de voorbereiding van een pre-pack kan de relatie tussen bestuurders en aandeelhouders op de proef worden gesteld, met name op het gebied van bevoegdheden. In het artikel gaan de auteurs in op de wijze waarop een doorstart kan worden gerealiseerd, waarbij de auteurs specifiek de verdeling van bevoegdheden tussen de diverse spelers behandelen die betrokken zijn bij een doorstart. Daarnaast lichten de auteurs toe dat regelgeving op dit front in ontwikkeling is en geven zij aan welke veranderingen beoogd zijn. De auteurs concluderen dat een bestuurder dusdanig veel vrijheid en bevoegdheden krijgt dat deze de aandeelhouder in geval van een technisch faillissement volledig buitenspel kan zetten. De auteurs pleiten in dit kader voor het opnemen van een informatieplicht, waardoor het bestuur bij een voornemen tot indiening van een verzoek tot aanstelling van een beoogd curator wel de algemene vergadering hierover dient te informeren, maar geen goedkeuring van de algemene vergadering benodigd heeft.

De curatoren van het failliete PaperlinX wensen, na ontslag van het personeel, veertien werknemers van de divisie Packaging te houden aan hun non-concurrentiebedingen als bedoeld in art 7:653 BW. Zij hebben de activa van (dit deel) van de onderneming verkocht aan een doorstarter. Of de werknemers allen bij deze in dienst konden komen, staat niet geheel vast, in ieder geval: zij hebben ervoor gekozen over te stappen naar een directe concurrent. De werknemers eisen in kort geding (primair) schorsing van de bedingen. Curatoren eisen in reconventie, los van de concurrentiekwestie, nakoming van geheimhoudingsbedingen en een voorschot op schadevergoeding.

Nog steeds dringt de vraag zich op, in hoeverre de formulering van art. 42 Fw bijdraagt aan rechtszekerheid. De praktijk blijft behoefte houden aan nadere invulling en verduidelijking van het leerstuk. De Rechtbank Den Haag daaraan bij te dragen. Deze uitspraak over art. 42 leden 1 en 2 Fw is in zoverre bijzonder dat de rechtbank zich slechts hoeft uit te spreken over het criterium ‘wetenschap van benadeling’, nu partijen het erover eens zijn dat aan de andere criteria voor een geslaagd beroep op de actio Pauliana voldaan is.

In deze zaak richt een doorstarter zijn pijlen op aandeelhouder, bestuurder en enige werknemers van gefailleerden, en voorts op een nieuwe vennootschap, opgericht door die aandeelhouder, een en ander met het doel dezen tot staking van een nieuw ontwikkelde activiteit te dwingen. De doorstarter doet dat samen met de curator van gefailleerden.

PNKB heeft werkzaamheden verricht aan de woning van gedaagde en gefailleerden hebben deze werkzaamheden betaald aan PNKB. In geschil is of gedaagde door deze betalingen ongerechtvaardigd is verrijkt. Gedaagde en S (bestuurder van gefailleerden) waren ter aflossing van de door gedaagde aan S verstrekte geldlening overeengekomen dat S de werkzaamheden aan de woning zou betalen en dat de betreffende factuur op naam van S zou worden gezet. Deze afspraken zijn op zichzelf bezien onvoldoende om aan te nemen dat gedaagde door PNKB volledig was ontslagen van haar betalingsverplichtingen ten aanzien van de aan haar woning verrichte werkzaamheden. Dat PNKB gedaagde heeft ontslagen van haar betalingsverplichtingen, volgt evenmin uit de aan S in persoon en/of failliet gerichte facturering. Immers bij een dergelijke betalingsconstructie wordt de derde in beginsel hoofdelijk medeschuldenaar. Dit is slechts anders indien de schuldeiser op verzoek van de schuldenaar en de derde toestemming geeft voor een volledige overname van de schuld en daarbij ondubbelzinnig te kennen geeft dat hij de voormalig schuldenaar ontheft van diens verplichtingen. Gedaagde heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen om een dergelijke voltooide schuldoverneming aan te nemen, zodat ervan wordt uitgegaan dat gedaagde hoofdelijk medeschuldenaar is gebleven voor de betaling van de overeengekomen werkzaamheden. Dit betekent dat indien en voor zover S de facturen niet betaalt, gedaagde alsnog gehouden is deze facturen te betalen. Vervolgens is onvoldoende gemotiveerd betwist dat gefailleerden de facturen van PNKB onverplicht hebben betaald. Voor zover gedaagde in dit kader bedoeld heeft te stellen dat uit de tenaamstelling en gedeeltelijke betaling van de vermelde factuur van 12 mei 2013 zou volgen dat failliet deze factuur zou hebben geaccepteerd en dat daaruit zou blijken dat zij gehouden was deze te betalen, kan deze stelling niet worden gevolgd. Immers door het enkel niet protesteren tegen een factuur en het betalen hiervan ontstaat nog geen rechtsverhouding op grond waarvan gefailleerden verplicht zouden zijn tot een dergelijke betaling. Bovendien heeft S in de schuldsaneringsprocedure bij het Hof Arnhem-Leeuwarden nu juist verklaard dat zij zelf de geldlening zou terugbetalen door de rekening van de aannemer te voldoen, waarbij zij tevens heeft verklaard dat de factuur abusievelijk is voldaan door failliet. Het voorgaande in aanmerking nemende heeft gedaagde onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op basis waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat S de onderhavige facturen heeft voldaan. Het gevolg hiervan is dat gedaagde, als hoofdelijk medeschuldenaar, alsnog aangesproken had kunnen worden tot betaling van de overeengekomen werkzaamheden. Nu gefailleerden de betreffende facturen inmiddels hadden betaald, heeft PNKB echter nimmer betaling van gedaagde gevorderd. In zoverre is sprake van verrijking van gedaagde. Deze verrijking strekt echter niet verder dan de tussen gedaagde en PNKB overeengekomen werkzaamheden aan de woning. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is voor deze verrijking geen rechtvaardiging aanwezig. Nu bovendien onvoldoende gemotiveerd is betwist dat gefailleerden zijn verarmd door de voormelde betalingen, is sprake van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van art. 6:212 lid 1 BW.

De rechtbank wijst het verzoek van de Rabobank ten aanzien van de benoeming van een voorlopige commissie van schuldeisers in het faillissement van Imtech toe en benoemt ingevolge art. 74 Fw drie leden. Als eerste lid benoemt zij Pica, als vertegenwoordiger uit de groep van de financiers van Imtech. Pica heeft ervaring met het optreden als lid van een crediteurencommissie in meerdere jurisdicties. De internationale ervaring zal van pas komen gezien het internationale werkterrein van Imtech. Daarnaast zal Pica als financier van Imtech sinds 2012 op de hoogte zijn van de (ingewikkelde) financieringsconstructies binnen het concern en de curatoren hierbij van advies kunnen dienen. Als tweede lid benoemt de rechtbank VolkerWessels, als vertegenwoordiger van de handelscrediteuren. Zij is een grote handelscrediteur die beschikt over kennis van de branche, wat van toegevoegde waarde kan zijn bij het adviseren van de curatoren. Dat VolkerWessels geen rechtstreekse vordering heeft op Royal Imtech (maar op Imtech Building Services BV), doet hier niet aan af. Moedermaatschappij Royal Imtech heeft zich bij de afgegeven 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de uit rechtshandelingen van Imtech Building Services BV voortvloeiende schulden. De crediteuren van een vennootschap ten aanzien van wie een 403-verklaring is afgegeven, zijn ingevolge de 403-verklaring tevens (concurrente) crediteuren van de moedermaatschappij. Als derde lid benoemt de rechtbank de ontvanger, als vertegenwoordiger namens andere betrokkenen. De ontvanger heeft ervaring heeft met schuldeiserscommissies en vertegenwoordigt een breder (maatschappelijk) belang. Ook kan van de ontvanger verwacht worden dat hij over bepaalde (financiële) inzichten en instrumenten beschikt waar andere leden niet of in mindere mate over beschikken.

Benoeming van een voorlopige crediteurencommissie op grond van art. 74 Fw is mogelijk indien de belangrijkheid of de aard van de boedel hiertoe aanleiding geeft. Onder belangrijkheid en aard moeten worden verstaan de omvang van activa en passiva van de boedel respectievelijk de bijzondere kenmerken en gecompliceerdheid daarvan. Aan de rechtbank komt een discretionaire bevoegdheid toe. De rechtbank weegt mee in hoeverre een adequate afwikkeling van het faillissement naar verwachting gediend zal zijn met de instelling van een crediteurencommissie, waarbij de (technische en/of commerciële) kennis van de leden van een crediteurencommissie een rol speelt. In de tussenbeschikking is reeds geoordeeld dat het verzoek van verzoekster betrekking heeft op zes afzonderlijke faillissementen die weliswaar met elkaar samenhangen omdat de vennootschappen deel uitmaken van dezelfde Imtechgroep, maar die niet geconsolideerd worden afgewikkeld, zodat het verzoek tot het instellen van een commissie voor iedere vennootschap apart moet worden beoordeeld. De algemene stelling dat een commissie ingesteld moet worden in het faillissement van ieder van de Imtechvennootschappen naast de commissie die reeds is aangewezen in het faillissement van Royal Imtech, omdat de Imtechvennootschappen financieel en juridisch met elkaar verweven zijn, is op zichzelf geen reden om de onderhavige verzoeken toe te wijzen. Per vennootschap zal beoordeeld dienen te worden of het verzoek kan worden toegewezen. De rechtbank wijst de verzoeken tot benoeming van voorlopige crediteurencommissies voor de zes vennootschappen van de Imtechgroep om verschillende redenen af. Onder andere omdat de boedel leeg is en dat er geen activa te verkopen zijn, zodat er ook geen bijzonderheden of gecompliceerde zaken spelen en kennis van de leden van een commissie niet benodigd zal zijn. Of omdat de discussie speelt tussen de curatoren en de financiers en er geen rol is weggelegd voor een crediteurencommissie. De rechtbank overweegt dat er in de loop van de tijd mogelijk ontwikkelingen in (een van) de faillissementen zijn, die het instellen van een voorlopige commissie van schuldeisers in dat faillissement wel rechtvaardigen.

Vervolg op Rb. Amsterdam 8 januari 2015, «JOR» 2015/195. De stichting Castle Capital staat aan het hoofd van een vastgoedconcern. Tot 15 juli 2014 was Lips enig bestuurder van Castle Capital. Per die datum is Lips opgevolgd door zijn echtgenote Van Sluisveld. Helemaal naar de achtergrond verdwijnt Lips niet. De rechtbank oordeelde in haar tussenbeschikking dat Van Sluisveld handelde op instructie van Lips en/of dat Lips zich als bestuurder van Castle Capital bleef gedragen. De curatoren vragen de rechtbank om te bepalen dat Lips op grond van artikel 2:298 lid 3 BW gedurende vijf jaar geen bestuurder van een stichting kan worden. De rechtbank overweegt dat het door de curatoren ingeroepen bestuursverbod van art. 2:298 lid 3 BW de wettelijke sanctie is op het ontslag van een bestuurder van een stichting door de rechtbank. Lips is en wordt niet door de rechtbank ontslagen. Voor de redenering van curatoren dat, waar Van Sluisveld als formele bestuurder wordt ontslagen, de wettelijke sanctie ook voor Lips als materiële bestuurder dient te gelden, biedt de wet geen althans onvoldoende basis. Het verzoek te bepalen dat Lips gedurende vijf jaar na indiening van het Eerste Verzoek geen bestuurder van een stichting kan worden, wordt derhalve afgewezen. De annotator kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank. Hij wijst er op dat feitelijke en gewezen bestuurders wél onder het bereik van de op 1 juli 2016 in werking getreden Wet civielrechtelijk bestuursverbod vallen. De annotator gaat in op de vraag of Lips in aanmerking zou komen voor een bestuursverbod op basis van art. 106a Fw indien de gebeurtenissen zich na 1 juli 2016 hadden afgespeeld. Lips had niet als gewezen en/of feitelijk bestuurder van Castle Capital geconfronteerd kunnen worden met een dergelijk bestuursverbod, omdat deze niet failliet is verklaard, maar mogelijk wel bij die van één van de subholdings.

Vervolg op Rb. Amsterdam 8 januari 2015, «JOR» 2015/195. De rechtbank oordeelt dat dat Van Sluisveld als bestuurder van Castle Capital dient te worden ontslagen. Curatoren hebben voldoende nader toegelicht en onderbouwd dat het bestuur van Castle Capital in strijd met de wet en/of statuten heeft gehandeld dan wel zich schuldig heeft gemaakt aan (financieel) wanbeheer en Van Sluisveld en Lips hebben dat op hun beurt niet voldoende betwist. Als gevolg daarvan doet zich de in art. 2:299 BW bedoelde situatie voor: het door de statuten voorgeschreven bestuur van Castle Capital ontbreekt en daarin wordt niet overeenkomstig de statuten voorzien. Daarom is hier het vervolg van die bepaling van toepassing en kan de rechtbank, nu daarom is verzocht, in de vervulling van de ledige plaats voorzien. Bestuurder van Castle Capital wordt de door de rechtbank benoemde tijdelijk bestuurder. Het ontslag van Van Sluisveld heeft tot gevolg dat zij gedurende vijf jaar na dit ontslag geen bestuurder van een stichting kan worden (art. 2:298 lid 3 BW).

Het gaat in deze procedure over de vraag of bij een doorstart na faillissement die heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 (inwerkingtreding grootste deel WWZ), de doorstarter als opvolgend werkgever van de failliete werkgever aangemerkt dient te worden. Na het faillissement van Constar International in mei 2014 zegt de curator de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op. UTB koopt de activa van de curator en zet een deel van de activiteiten voort, in een nieuw opgerichte BV. Deze doorstarter neemt ook 23 werknemers van Constar in dienst. Met hen zijn tijdelijke arbeidsovereenkomsten gesloten. Omdat de financiële resultaten van de doorstarter tegenvallen, besluit UTB de activiteiten te beëindigen en meldt zij de werknemers dat hun arbeidscontracten niet worden verlengd. Zes werknemers stellen dat zij voor onbepaalde tijd in dienst waren bij de doorstarter. Omdat bij de opzegging niet de juiste opzegtermijnen in acht zijn genomen, zijn de arbeidsovereenkomsten volgens hen onregelmatig beëindigd en vorderen zij vergoedingen voor onregelmatige opzegging en transitievergoedingen, omdat het arbeidsverleden bij de failliete werkgever volgens hen meetelt. In eerste aanleg oordeelt de kantonrechter dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap naar het recht van vóór 1 juli 2015 beoordeeld moet worden. De vóór 1 juli 2015 geldende vereisten voor opvolgend werkgeverschap zijn dat de werknemers bij beide bedrijven dezelfde of soortgelijke werkzaamheden moeten verrichten en het ‘zodanige banden’ criterium (HR 11 mei 2012, «JOR» 2012/278 (Wolters/Van Tuinen)). De kantonrechter oordeelt dat de doorstarter als opvolgend werkgever van Constar aangemerkt dient te worden. Dat de werknemers bij beide werkgevers dezelfde of soortgelijke werkzaamheden hebben verricht is niet in geschil. De kantonrechter oordeelt dat er tussen de failliete werkgever en de doorstarter zodanige banden bestonden, dat het door de failliete werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemers verkregen inzicht in hun hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moest worden toegerekend aan de doorstarter. Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, omdat niet voldaan is aan het ‘zodanige banden’-criterium. De rol die de directeur heeft gespeeld bij de selectie van de werknemers is daarvoor volgens het hof onvoldoende. Hij was weliswaar directeur bij beide bedrijven, maar was geen aandeelhouder of bestuurder van de doorstarter en had daar geen belangen in. Hij heeft geadviseerd met betrekking tot de werknemers, maar de bestuurder van de doorstarter heeft beslist aan wie een contract zou worden aangeboden. De doorstarter is volgens het hof materieel gezien niet dezelfde werkgever als Constar. Er is dus geen sprake van opvolgend werkgeverschap. De arbeidsovereenkomsten tussen de doorstarter en de werknemers hebben korter dan 24 maanden geduurd. De werknemers hebben geen recht op transitievergoedingen. De annotator merkt op dat sinds 1 juli 2015 het ‘zodanige banden’-criterium voor opvolgend werkgeverschap bij de ketenregeling en de transitievergoeding geen vereiste meer is en dat alleen het vereiste van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden geldt. Voor de ketenregeling is dit vastgelegd in art. 7:668a lid 2 BW en voor de transitievergoeding in art. 7:673 lid 4 sub b BW. Als gevolg daarvan is de doorstarter na faillissement in beginsel opvolgend werkgever. Door het gewijzigde criterium voor opvolgend werkgeverschap in combinatie met de ketenregeling zullen werknemers eerder voor onbepaalde tijd in dienst van een doorstartende werkgever blijken te zijn en zal een doorstartende werkgever bij ontslag hogere vergoedingen verschuldigd zijn. Bij een reorganisatieontslag na een doorstart moet ook bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel rekening worden gehouden met het arbeidsverleden van de werknemers bij hun gefailleerde werkgever. Het gevolg hiervan kan zijn dat er minder werknemers worden overgenomen en dat aan werknemers met weinig dienstjaren de voorkeur gegeven zal worden. De mogelijkheden om een proeftijdbeding en een concurrentiebeding overeen te komen zijn eveneens beperkter. De annotator is van mening dat de WWZ daarom belemmerend werkt voor de doorstartpraktijk.

Na het faillissement van een onderwijsstichting ontstaat er een geschil tussen de curator en een gemeente over de eigendom van de grond en het daarop gebouwde schoolgebouw. Daarbij rijst de vraag of de grond en het schoolgebouw in de boedel valt of dat dit aan de gemeente toekomt. Het hof concludeert dat art. 20 Fw niet in de weg staat aan eigendomsverkrijging door de gemeente op basis van art. 110 lid 4 WPO. De gemeente Stichtse Vecht heeft grond in eigendom gegeven aan de Stichting Jenaplan Onderwijs Maarssen en heeft de bouw van een school op deze grond gefinancierd. Op 1 december 2011 is de stichting failliet verklaard en vanaf 24 december 2011 zijn de activiteiten van de stichting beëindigd. In deze zaak draait het om de vraag of het faillissement van de stichting verhindert dat de eigendom van de grond en het gebouw, nadat die niet meer voor het beoogde doel worden gebruikt op grond van art. 110 WPO teruggaan naar de gemeente. De vorderingen van de curator strekken er primair toe dat het eigendomsrecht op het schoolgebouw aan de stichting toekomt, waardoor vervreemding of bezwaring door de curator niet wordt getroffen door nietigheid op grond van art. 106 lid 2 WPO en dat de gemeente jegens de curator geen beroep kan doen op het bepaalde in de artikelen 106, 110 en 163 WPO. Dan wel subsidiair dat de gemeente door herkrijging van het eigendomsrecht ongerechtvaardigd is verrijkt of onverschuldigd is betaald. Het hof concludeert dat het hier vaststellingen betreft die tot de taak van de civiele rechter behoren en geen geschillen die aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. De curator betwist immers de rechtsgeldigheid van die eigendomsverkrijging op grond van civiel- en faillissementsrechtelijke bepalingen. Het staat haar vrij dat in een civielrechtelijke procedure te laten toetsen. De curator kan hierdoor in haar vorderingen worden ontvangen. Daarbij stelt het hof dat de formele rechtskracht van de bestuursrechtelijke besluiten niet in de weg staat aan de vorderingen van de curator. Het juridisch fixatiebeginsel op grond van art. 20 Fw houdt in dat de boedel het gehele vermogen van de gefailleerde schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat. Nu de stichting zowel de grond als het schoolgebouw in eigendom heeft verkregen en nog steeds had op het moment van faillietverklaring, vallen beide in beginsel in de boedel. Hierdoor rijst de vraag of met een beroep op de bepalingen in de WPO ten aanzien van het economisch claimrecht van de gemeente, de grond en het gebouw aan de boedel kunnen worden onttrokken. Het hof meent dat eigendomsverkrijging door de gemeente op basis van art 110 WPO onder de ‘op de overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijzen van rechtsverkrijging’ op grond van art. 3:80 lid 3 BW valt. Daarbij is niet van belang dat niet naar artikel 3:80 lid 3 BW wordt verwezen. Hierdoor is geen levering op basis van een geldige titel door een beschikkingsbevoegde vereist voor de overgang van de eigendom naar de gemeente. Het hof concludeert op basis hiervan dat art. 20 Fw niet in de weg staat aan eigendomsverkrijging door de gemeente op basis van art. 110 lid 4 WPO. Nu de eigendom succesvol is overgegaan naar de gemeente en dus geen deel meer uitmaakt van de failliete boedel, kan de curator hierdoor de grond en het gebouw niet meer vervreemden. Het hof wijst de vorderingen van de curator af en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

De failliet heeft voorafgaand aan haar faillissement enkele betalingen verricht aan haar moedermaatschappij. De curator heeft de vernietiging van deze betalingen ingeroepen op grond van art. 47 Fw. De rechtbank stelt dat er geen sprake was van benadelingsoverleg. G houdt aandelen in een viertal dochtervennootschappen, waaronder de failliet. De failliet hield zich bezig met dienstverlening op IT-gebied, waaronder de ontwikkeling van en de handel in software. G vormde gezamenlijk met de failliet en de andere dochtervennootschappen voor de omzetbelasting een fiscale eenheid. G droeg als houdstervennootschap steeds de groepsschuld aan omzetbelasting aan de fiscus af. Op grond van geldleningsovereenkomsten was de failliet vanaf 31 maart 2014 € 876.000 aan G verschuldigd. De failliet dient deze som binnen tien jaar af te lossen waarover rente was verschuldigd. A was via G werkzaam voor failliet, waarvoor G ten laste van de failliet een maandelijkse management-fee in rekening bracht. Op 30 oktober 2014 heeft de failliet een geldbedrag aan G betaald op grond van de afgesloten geldleningsovereenkomsten. Op 3 november 2014 heeft de failliet € 38.414 aan G betaald voor haar aandeel in de groepsschuld aan omzetbelasting over het derde kwartaal van 2014. Verder heeft de failliet op 5 november 2014 betalingen gedaan aan G dan wel aan één van haar zustervennootschappen ter voldoening van een openstaande factuur van die vennootschap. Eind oktober 2014 heeft de failliet de lonen van haar werknemers en haar verplichtingen aan het UWV over die maand volledig voldaan. In aanloop naar het faillissement heeft de failliet haar andere schuldeisers (geen van allen groepsvennootschappen) voldaan ten belope van 60% van hun vorderingen. Op 4 november 2014 dan wel op 6 november 2014 heeft G als enig aandeelhouder van de failliet besloten het faillissement van de failliet aan te vragen. Op 7 november 2014 heeft de failliet haar eigen faillissement aangevraagd. Op 11 november 2014 is zij failliet verklaard. Op 21 juli 2015 heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de van 30 oktober 2014, 3 november 2014 en 5 november 2014 op grond van art. 47 Fw. Ten aanzien van het bedrag aan omzetbelasting beroept de curator zich op art. 42 Fw. Daarbij stelt de curator dat die betaling onverplicht was omdat er geen afspraak tussen G en de dochtervennootschappen bestond op grond waarvan deze vennootschappen gehouden waren hun aandeel in de groepsschuld ten aanzien van de omzetbelasting aan G te voldoen. Daarbij voert de curator eveneens aan dat die groepsschuld nog niet door de fiscus opeisbaar was op het moment dat de failliet de gewraakte betaling deed. Uit het feit dat G en haar dochtervennootschappen voor de omzetbelasting een fiscale eenheid vormen en G degene is die telkens het bedrag van de groepsschuld aan de fiscus afdraagt, vloeit de plicht voort voor de failliet en elk van haar zustervennootschappen om hun aandeel in die groepsschuld aan G te vergoeden. Dat G en haar dochtervennootschappen die plicht ook onderling hebben erkend en zich daarnaar hebben gedragen, volgt uit het feit dat de failliet en haar zustervennootschappen steeds hun aandeel in de omzetbelasting aan G hebben vergoed. Daarbij is niet van belang dat op elk van de groepsgenoten een hoofdelijke betaalplicht tot voldoening van de groepsschuld ten opzichte van de fiscus rust omdat dat los staat van hoe de groepsgenoten in dit verband hun onderlinge verhoudingen hebben vormgegeven. Dat de gewraakte betaling onverplicht zou zijn omdat G zelf nog niet gehouden was de desbetreffende groepsschuld aan de fiscus te voldoen, is niet voldoende door de curator onderbouwd. De rechtbank stelt verder dat de vraag is of het beroep van de curator op art. 47 Fw ten aanzien van elk van de gewraakte betalingen hout snijdt. Dit vereist dat G wist dat het faillissement van de failliet reeds was aangevraagd. Dit doet zich hier niet voor doordat het faillissement van de failliet eerst na de gewraakte betalingen is aangevraagd. Daarbij is niet van belang op welke datum tot de aanvraag is besloten (HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662). Hierdoor resteert de vraag of de betalingen het gevolg waren van overleg tussen de failliet en G met als doel G door die betalingen boven andere schuldeisers van de failliet te begunstigen. De rechtbank geeft aan dit eveneens niet het geval is. Daarbij wijst zij erop dat gewraakte betalingen circa 35 procent van de schuldpositie van de failliet betreft ten opzichte van G. De andere schuldeisers van de failliet hebben in de aan het faillissement voorafgegane periode hun vordering ofwel volledig ofwel voor 60% voldaan gekregen. Er was aldus bezien geen sprake van benadeling van schuldeisers en dus evenmin van aan de gewraakte betalingen voorafgegaan overleg tussen de failliet en G dat tot doel had G boven die andere schuldeisers te begunstigen. Evenmin was die begunstiging en het oogmerk daarop gelegen in een nadelige behandeling en verhaalspositie van de overige schuldeisers in het faillissement van de failliet. De rechtbank wijst de vorderingen van de curator af.

De aandeelhouders van het failliete Eurocommerce leggen een klacht klagen zonder succes over een registeraccountant, die samen met twee advocaten tot curator is benoemd. De tuchtrecht stelt dat een gebrek aan ervaring geen reden is voor een accountant om een benoeming als mede-curator te weigeren. In de periode van 12 juli 2012 tot en met 9 april 2013 zijn nagenoeg alle tot de Eurocommerce Groep behorende vennootschappen failliet verklaard. Eurocommerce was een projectontwikkelaar dan wel het vastgoedconcern. De rechter-commissaris benoemt naast twee advocaten een registeraccountant tot mede-curator. Op 27 november 2012 wordt de oprichter en grootaandeelhouder failliet verklaard. De oprichter en grootaandeelhouder dient gezamenlijk met zijn vrouw en twee kinderen, die de rest van de aandelen van Eurocommerce bezitten, een klacht in tegen de accountant die tot mede-curator is benoemd. De aandeelhouders van het failliete Eurocommerce stellen allereerst dat tot mede-curator benoemde accountant de benoeming tot curator ten onrechte aanvaard. Daarbij wijzen zij erop dat de betreffende account te weinig ervaring heeft en geven zij aan dat er belangenconflicten waren. Er was immers een huurconflict tussen Eurocommerce en het kantoor waaraan de accountant destijds was verbonden en er eveneens een belangenconflict was met Rabobank, doordat de desbetreffende accountant daarvoor activiteiten heeft ontplooid en de accountant een hypotheek heeft bij de Rabobank. Verder stellen de aandeelhouders dat de accountant bij het aanvaarden van de benoeming tot mede-curator zich louter heeft laten leiden door zijn eigen financiële belangen en zijn taak als curator niet goed heeft vervuld door alleen de belangen van Rabobank te dienen.

X en Y vormen samen een maatschap en zijn meerdere jaren als longarts werkzaam geweest bij het failliete Ruwaard van Puttenziekenhuis, dat werd geëxploiteerd door SRPZ. Na het faillissement van SRPZ bereiken de curatoren een akkoord met SMC over een ‘koude’ doorstart. Na het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd besluit SMC een nieuwe praktijk op te zetten, waarbij andere longartsen worden aangenomen. De rechtbank concludeert dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking door de voorzetting van de praktijk van X en Y zonder daarvoor een redelijke vergoeding te betalen.

Op 9 februari 2016 zijn meerdere vennootschappen behorend tot het Paradigit-concern failliet verklaard. X en Y zijn statutair dan wel middelijk bestuurders van deze vennootschappen. P-Hold BV heeft kort na de faillietverklaringen een doorstart gemaakt van een gedeelte van de ondernemingen van de failliete Paradigit-vennootschappen. X en Y zijn eveneens statutair bestuurders van deze vennootschap. Nadat 6 terabyte aan data is veiliggesteld, ontstaat er een geschil tussen de curatoren en de bestuurders over de toegang tot deze data. De voorzieningenrechter stelt dat de curatoren geen spoedeisend belang hebben en wijst de vorderingen van de curatoren af. Op 9 februari 2016 zijn meerdere vennootschappen behorend tot het Paradigit-concern failliet verklaard. X en Y zijn statutair dan wel middelijk bestuurders van deze vennootschappen. P-Hold BV heeft kort na de faillietverklaringen een doorstart gemaakt van een gedeelte van de ondernemingen van de failliete Paradigit-vennootschappen. X en Y zijn eveneens statutair bestuurders van deze vennootschap. De curatoren hebben op 16 februari 2016 aan Assist Automatisering opdracht gegeven om de digitale data van de administratie en de daarbij horende informatie en documenten van de failliete Paradigit-vennootschappen veilig te stellen. Vanwege de verwevenheid van de servers van de verschillende Paradigit-vennootschappen en daaraan gelieerde vennootschappen, is Fox-iT ingeschakeld en heeft Fox-iT de opdracht van Assist Automatisering overgenomen.

Werknemers van een onderneming hebben een faillissementsverzoek ingediend. Uiteindelijk wordt de onderneming failliet verklaard. De werknemers gaan in hoger beroep en verzoeken het hof het faillissement met terugwerkende kracht uit te spreken. De curator vordert in hoger beroep vernietiging van het faillissement wegens onvoldoende baten. Het hof verklaart de curator en de werknemers niet-ontvankelijk in het hoger beroep. Het faillissement van Flex is aangevraagd door de werknemers. De werknemers stellen in het inleidend verzoekschrift van 28 december 2015 een vordering te hebben op hun werkgever Flex vanwege niet uitbetaald salaris en loonemolumenten. Deze vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. Flex zou daarnaast ook andere schuldeisers onbetaald laten. Flex is uiteindelijk op 28 juni 2016 failliet verklaard. De werknemers van Flex gaan in hoger beroep tegen het faillissementsvonnis en verzoeken het hof daarbij het faillissement van Flex met terugwerkende kracht uit te spreken. De werknemers kunnen zich er niet mee verenigen dat de rechtbank niet reeds op 12 januari 2016 het faillissement van Flex heeft uitgesproken. Hierdoor kunnen de werknemers van Flex geen aanspraak meer maken op een faillissementsuitkering van het UWV op grond van de Loongarantieregeling. De curator vordert in hoger beroep vernietiging van het faillissement van Flex. Daarbij stelt de curator dat niet summierlijk is gesteld noch gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en er ook geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen worden gegenereerd door toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW. Het hof stelt dat de werknemers niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep.

De uitspraak van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1046) heeft aan alle twijfel een einde gemaakt. Degene die eigenaar is van een goed onder opschortende voorwaarde, heeft geen verwachting, maar een recht dat tot zijn vermogen behoort en waarover hij kan beschikken, al voordat de voorwaarde is vervuld. De rechthebbende onder opschortende voorwaarde kan zijn voorwaardelijke recht vervreemden en met een beperkt recht bezwaren. Beschikkingsbevoegdheid is vereist op het moment van deze overdracht of vestiging, niet op het moment waarop de opschortende voorwaarde in vervulling gaat. In het artikel behandelt de auteur kort de casus waarna hij vervolgens ingaat op het oordeel van de Hoge Raad. Hierna bespreekt hij kort het obligatoir verpandingsverbod en behandelt de auteur het eigendomsvoorbehoud bij levering onroerende zaken. Tot slot behandelt de auteur enkele praktijktoepassingen. De auteur constateert dat het arrest maakt duidelijk dat één goed tegelijkertijd kan toebehoren aan twee rechthebbenden zonder dat er sprake is van een gemeenschap. Deze goederenrechtelijke ‘samenloop’ is aanvaardbaar, omdat de rechten inhoudelijk gezien elkaars complement vormen en de bevoegdheden die eraan worden ontleend elkaar dus niet kunnen bijten.

De Hoge Raad heeft op 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1046) een knoop doorgehakt die van groot belang is voor de financierings- en insolventiepraktijk. In de zaak Reuser/Rabobank heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een koper onder eigendomsvoorbehoud direct bij aflevering van de zaak al een voorwaardelijk eigendomsrecht verkrijgt, waarover hij in juridische zin ook al kan beschikken door er bijvoorbeeld een pandrecht op te vestigen. In dit artikel behandelt de auteur eerst het juridisch kader aangaande eigendomsvoorbehoud waarna hij ingaat op het voorwaardelijk eigendomsrecht door het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep te behandelen. De auteur concludeert dat de positie van financiers dan wel pandhouders is versterkt door de uitspraak van de Hoge Raad.

Contractspartijen nemen ten aanzien van vorderingsrechten vaak onoverdraagbaarheidsbedingen op in overeenkomsten of in toepasselijke algemene voorwaarden. Vorderingsrechten zijn een belangrijke categorie rechten waarvan de wet bepaalt dat zij contractueel onoverdraagbaar kunnen worden gemaakt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest Coface/Intergamma geoordeeld dat bij de uitleg, die moet plaatsvinden naar objectieve maatstaven, van contractueel (schriftelijk) overeengekomen onoverdraagbaarheidsbedingen als uitgangspunt moet worden genomen dat onoverdraagbaarheidsbedingen alleen verbintenisrechtelijke werking hebben. In dit artikel gaat de auteur in op de achtergrond van het uitgangspunt bij de uitleg zoals geformuleerd door de Hoge Raad. Hierna richt hij de aandacht op de totstandkomingsgeschiedenis en de plaats van art. 3:83 lid 2 BW binnen het Nederlandse goederenrecht. Vervolgens gaat de auteur kort in op kritiek op het arrest Coface/Intergamma vanuit de literatuur, waarna hij een antwoord formuleert op de vraag: komt het door de Hoge Raad in zijn arrest Coface/Intergamma geformuleerde uitgangspunt bij de uitleg van onoverdraagbaarheidsbedingen overeen met de bedoeling van de wetgever ten tijde van de invoering van art. 3:83 lid 2 BW? Tot slot geeft hij aan indien dit niet het geval is, welke oplossingen denkbaar zijn.

Interessant in deze uitspraak is het oordeel van de kantonrechter over de aanspraak van de verhuurder op diverse contractuele boetes uit een huurovereenkomst en geïncasseerd via een bankgarantie voorafgaand aan het faillissement van de huurder. De bank heeft aan gedaagde (in conventie) een bankgarantie verstrekt waarin zij zich heeft garant gesteld voor al hetgeen failliet als huurder aan gedaagde als verhuurder verschuldigd is en waarbij zij zich heeft verbonden om als eigen schuld te voldoen alle schade die gedaagde lijdt als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huur wegens faillissement. Niet in geschil is dat de bank het bedrag dat zij uit hoofde van de bankgarantie aan gedaagde heeft voldaan, ten laste van de boedel heeft gebracht. Dat betekent dat de vorderingen van gedaagde (uiteindelijk) op de boedel zijn verhaald. Uitgangspunten bij een faillissement zijn evenwel de gelijkheid van crediteuren en de fixatie van het passief op de datum van het faillissement. Alle baten worden, behoudens enkele uitzonderingsgevallen, gelijkelijk over de (concurrente) crediteuren verdeeld en vorderingen die pas na de datum van het faillissement ontstaan, kunnen in beginsel niet in het faillissement worden ingediend. Voor wat betreft lopende huurovereenkomsten heeft de curator de keuze om de huur voort te zetten, in welk geval de huur een boedelschuld wordt, of om deze te beëindigen, in welk geval de verhuurder voor zijn contractuele aanspraken aangewezen is op de verificatievergadering. Uit HR 19 april 2013, «JOR» 2013/224, m.nt. Boekraad (Koot Beheer/Tideman q.q.) volgt dat een opzegging door de curator op grond van de Faillissementswet als een regelmatige wijze van beëindiging van de huur moet worden beschouwd die niet tot schadevergoeding verplicht. De verhuurder kan zich in dat geval niet verhalen op de bankgarantie voor de gemiste huur na afloop van de huurovereenkomst, althans de verhuurder wordt in dat geval ongerechtvaardigd verrijkt (zie Hof Amsterdam 2 juni 2015, «JOR» 2016/45, m.nt. Dullaart (Verwiel q.q./Hansteen)). Voor wat betreft de schade die de verhuurder lijdt als gevolg van het niet deugdelijk opleveren van het gehuurde door de curator, volgt uit voornoemd arrest dat die vordering niet als een boedelvordering, maar als een concurrente vordering moet worden aangemerkt. Verder kan alleen sprake zijn van verrekening met de bankgarantie als de verhuurder daadwerkelijk een opeisbare vordering op de (failliete) huurder, althans de boedel, heeft: indien dat niet het geval is, zou de verhuurder ongerechtvaardigd verrijkt zijn door het incasseren van de bankgarantie. Gedaagde heeft ten onrechte de break-boete, die zij heeft beperkt tot een bedrag van € 17.177,16, op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, gebracht. Blijkens de daarop ziende bepaling van de huurovereenkomst was deze boete eerst verschuldigd a) bij een beëindiging door de huurder per 1 april 2016, in welk geval b) de huurder bij aangetekend schrijven uiterlijk op 31 maart 2015 de verhuurder over zijn wens om van de optie gebruik te maken, had moeten informeren. Dat aan deze voorwaarden is voldaan, is gesteld noch gebleken. De enkele mededeling van de bestuurder van failliet achteraf dat tijdens een gesprek in januari (2014?) de mogelijkheid van opzegging aan de orde is geweest, maakt niet dat aan de contractuele voorwaarden ter zake de break-mogelijkheid is voldaan. Zou dat overigens al het geval zijn, dan kan uit de betreffende contractuele bepaling worden afgeleid dat de boete pas per 1 april 2016 opeisbaar is. De break-mogelijkheid is inmiddels doorkruist door de huuropzegging door de curator. Kortom, de break-boete is niet opeisbaar geworden, zodat van verrekening met de bankgarantie geen sprake kan zijn. Voorts valt niet in te zien op grond waarvan de break-boete als boedelschuld gekwalificeerd zou moeten worden, zodat ook op grond daarvan verrekening met de bankgarantie niet aan de orde is. Voor wat betreft de contractuele boetes wegens het niet tijdig betalen van de huur en wegens het niet stellen van de bankgarantie, geldt dat deze niet op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, kunnen worden gebracht. Zoals de curator, met een beroep op analoge toepassing van art. 611e Rv, heeft betoogd, zou het in mindering brengen van die boetes op de bankgarantie niet zozeer de schuldenaar (failliet) die door de boetes tot nakoming aangespoord had moeten worden, benadelen, maar vooral de overige schuldeisers. Dit, terwijl die aansporing in de gegeven (financiële) situatie feitelijk zinloos was, hetgeen gedaagde, die zeer kort na de aanmaning het faillissement van failliet heeft verzocht, bekend moet zijn geweest. Gedaagde heeft overigens ook geen schade geleden door deze niet-nakoming: de huur is vervolgens door het incasseren van de bankgarantie alsnog voldaan, terwijl het aanvullen van de bankgarantie tot het overeengekomen bedrag gegeven het faillissement toch zinloos zou zijn geweest. De boetes zijn dus niet verbeurd, althans gedaagde kan op betaling daarvan in dit faillissement geen aanspraak maken. De annotator stelt dat de vraag rijst hoe analogische toepassing van art. 611e Rv zich verhoudt tot de bankgarantie. Aangezien contractuele boetes in dat geval gedurende het faillissement niet kunnen worden verbeurd en dus niet ontstaan, is het incasseren van deze boetes via de bankgarantie evenmin aan de orde. Contractuele boetes die vóór de faillietverklaring zijn verbeurd, worden in die opvatting in het passief van het faillissement niet toegelaten. Deze boetes zijn dus wél ontstaan, maar enkel niet-verifieerbaar.

Teidem heeft een kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO. Na een eerdere minnelijke oplossing bevriest ABN AMRO de kredietovereenkomst. De voorzieningenrechter stelt dat ABN AMRO gerechtvaardigd heeft mogen anticiperen op de uitzichtloze situatie en kunnen besluiten de kredietovereenkomst te bevriezen en/of andere maatregelen te nemen teneinde haar verliezen niet nog verder te doen oplopen. De activiteiten van Teidem bestaan uit de import en export van textiel en het voeren van een groothandel in met name bovenkleding voor het goedkopere segment van de markt. Op 7 maart 2007 heeft ABN AMRO een kredietovereenkomst met Teidem gesloten, bestaande uit een leningdeel A van € 21 miljoen, een leningdeel B van € 13 miljoen en een garantiefaciliteit tot € 15,5 miljoen.

In deze zaak betreffende een bankgarantie is wederom sprake van een geval waarin de in de bankgarantie opgenomen data een vergissing bevatten. De vraag waar het dan om gaat, is of de gevolgen daarvan voor de begunstigde hersteld kunnen worden of niet. De rechtbank meent van niet. De annotator plaatst daarbij enige kanttekeningen.

Op 21 maart 2014 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak Coface/Intergamma (HR 21 maart 2014, «JOR» 2014/151) waarin aan de orde was of een overgangsverbod goederenrechtelijke werking kan hebben. De Hoge Raad bevestigde dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Het leidt tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. De vraag of een overdrachtsverbod is overeengekomen (zodat de betreffende bepaling inderdaad goederenrechtelijke werking heeft) of alleen de positie van de schuldeiser is bepaald (zodat de betreffende bepaling alleen verbintenisrechtelijke werking heeft), moet uitgelegd worden naar objectieve maatstaven met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. De vraag is of dit arrest nog invloed kan hebben op de rechtsverhouding tussen schuldenaar en schuldeiser (en daarmee cessionaris), en zo ja, of art. 10 van de algemene voorwaarden van schuldenaar goederenrechtelijke werking heeft. Schuldenaar heeft zich beroepen op het fundamentele rechtszekerheidsbeginsel en al even fundamentele legaliteitsbeginsel, en verwezen naar art. 4 van de Wet van 15 mei 1829, houdende ‘algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk’, welk artikel bepaalt: ‘de wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht’. Dit beginsel geldt volgens schuldenaar ook voor het recht dat zich in de rechtspraak ontwikkelt. Schuldenaar kan geheel in haar betoog worden gevolgd. Het feit dat de Hoge Raad, nadat alle relevante rechtshandelingen hebben plaatsgevonden, een arrest wijst dat – wellicht – een andere/genuanceerdere uitleg geeft aan de rechtshandelingen, kan niet maken dat die rechtshandelingen daarmee anders beoordeeld moeten worden dan op het moment dat zij plaatsvonden. Dat zou inderdaad in strijd komen met het rechtszekerheidsbeginsel. De rechtbank wijst er op dat ook de annotator van het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014 pleit voor een uitgestelde werking van het arrest (in plaats van terugwerkende of zelfs maar eerbiedigende werking) en daarbij verwijst naar de opmerking van de Hoge Raad zelf waar deze zegt dat de rechtspraktijk zich op niet-overdraagbaarheid met goederenrechtelijke werking zal hebben ingesteld. Het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2014 kan dus geen invloed hebben op de uitleg van art. 10 van de algemene voorwaarden zoals die gold op het moment dat ze werd overeengekomen en op het moment dat schuldeiser daarmee in strijd handelde. Dat betekent dat het overdrachtsverbod van art. 10 van de algemene voorwaarden, ingevolge art. 3:83 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. De vorderingen van schuldeiser op schuldenaar zijn dus niet aan cessionaris gecedeerd. Cessionaris heeft geen vordering op schuldenaar.

In 2011 hebben drie bedrijven een kredietfaciliteit afgesloten met een bank. De bestuurders X en Y hebben in dit kader borgtochtovereenkomsten gesloten voor al hetgeen de bank heeft te vorderen. Nadat de drie bedrijven in april 2013 failliet worden verklaard, spreekt de bank X en Y aan onder de borgtochtovereenkomsten. De echtgenotes beroepen zich op vernietiging van de borgtochtovereenkomsten op grond van art. 1:88 jo. 1:89 BW. De rechtbank stelt dat slechts één van de vier gesloten borgtochtovereenkomsten rechtsgeldig is vernietigd. Verder faalt het verweer van X en Y op grond van misbruik van omstandigheden.

Het Duitse Wilbert Towercranes heeft een geschil met vervoerder Alphatrans over de afgifte van een torenkraan. Alphatrans zou de kraan in (onder)opdracht van Lammers vervoeren vanuit Engeland naar Duitsland. Doordat Lammers nog rekeningen open had staan, weigerde Alphatrans de kraan af te geven aan Wilbert Towercranes. Lammers is vervolgens failliet verklaard. Het hof heeft Alphatrans veroordeeld tot afgifte van bepaalde kraanonderdelen. Naar aanleiding hiervan stelt Alphatrans een vordering in bij wege van voorlopige voorziening.

X verleent een eerste pandrecht op vorderingen die zij op debiteuren heeft of zal krijgen aan ABN AMRO. Hierna is een tweede stil pandrecht verleend aan Y, eveneens op vorderingen van X op derden. Hierna gaat X failliet. Y dient een verzoek in tot verdeling van de executieopbrengst. De rechter-commissaris stelt dat Y kan als stil pandhouder aanspraak maken op de executieopbrengst, maar dat Y alleen meedeelt in de opbrengst van de executie voor zover het gaat om bedragen die door de curator zijn geïnd en op de boedelrekening zijn betaald.

ECT komt retentierecht toe op containers van Hanjin Shipping dat uitstel van betaling heeft aangevraagd. Het retentierecht strekt echter niet verder dan tot vergoeding van de werkelijke kosten die samenhangen met het goed waarop het retentierecht wordt uitgeoefend vermeerderd met € 25 per container. Vrijstelling van containers onder voorwaarden wordt hierdoor de voorzieningenrechter gelast. Daarnaast verbiedt de voorzieningenrechter om een borg per container te vragen.

Op 10 juni 2016 is bij de Tweede Kamer het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen ingediend. Het Wetsvoorstel maakt onderdeel uit van een verdere modernisering en harmonisering van het rechtspersonenrecht. Daarbij beoogt het zowel harmonisatie van wetgeving als codificatie van huidige normen gehanteerd in rechtspraak en literatuur. In dit artikel bespreekt de auteur summierlijk de belangrijkste elementen van het wetsvoorstel. Daarbij gaat hij onder meer in op de uniformering van de regels voor aansprakelijkstelling in geval van faillissement.

Als het faillissement van een turbogeliquideerde rechtspersoon wordt aangevraagd, is het regelmatig van belang of de art. 2:248 BW-vordering, de paulianavordering en de Peeters/Gatzen-vordering baten zijn van de rechtspersoon in de zin van art. 2:19 lid 4 BW. Als de rechtspersoon nog een bate heeft en voldaan is aan de overige voorwaarden, kan het faillissement worden uitgesproken. De auteur behandelt de vraag in hoeverre de verschillende vorderingen als bate kunnen worden aangemerkt. Voorts reikt hij alternatieven aan voor de schuldeisers van een turbogeliquideerde rechtspersoon.

Door middel van kennispresumpties kunnen partijen verantwoordelijk worden gehouden voor hetgeen zij ‘geacht’ of ‘vermoed’ worden te weten. In deze bijdrage wordt aan de hand van de arresten Inbev/Van der Valk en Ponzi-zwendel van de Hoge Raad van 27 november 2015 een onderscheid gemaakt tussen twee typen kennispresumptie: het normatieve en het feitelijke type. Tevens wordt ingegaan op de toerekening van kennis en de rol van kennispresumpties in dat kader.

De auteur heeft al eerder betoogd dat de ‘ernstig verwijt’-maatstaf dient te worden losgelaten bij de beoordeling van externe bestuurdersaansprakelijkheid omdat (i) externe bestuurdersaansprakelijkheid beoordeeld dient te worden aan de hand van de ‘gewone’ regels van art. 6:162 BW en (ii) primair en secundair daderschap geen rechtvaardiging vormen voor het hanteren van een hoge drempel voor aansprakelijkheid. In dit kader heeft de auteur nader gekeken naar de oorsprong van de ‘ernstig verwijt’-maatstaf die wordt gehanteerd bij interne bestuurdersaansprakelijkheid zoals die per 1 januari 2013 bij de Wet Bestuur en Toezicht is gecodificeerd in art. 2:9 BW. Naar aanleiding betoogt de auteur in dit artikel dat de maatstaf ook dient te worden losgelaten bij de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid. Ter onderbouwing hiervan gaat de auteur in op de ratio en systematiek van art. 2:9 BW, de betekenis van (on)behoorlijk bestuur, de oorsprong van de ‘ernstig verwijt’-maatstaf en tot slot de codificatie van de maatstaf in art. 2:9 BW.

In dit artikel gaan de auteurs in op de ‘stille voorbereidingsfase’. De voorgestelde regeling komt erop neer dat de rechtbank de mogelijkheid krijgt om al vóór een faillietverklaring in stilte aan te wijzen wie zij zal benoemen tot curator en rechter-commissaris als het tot een faillissement komt. De stille voorbereidingsfase geeft de kans om in relatieve rust de mogelijkheden van een doorstart te onderzoeken en voor te bereiden. In deze bijdrage onderzoeken de auteurs in het bijzonder de mogelijke gevolgen van het wetsvoorstel voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de onderneming. Daarbij maken zij een vergelijking tussen de huidige situatie en de situatie na invoering van WCO I. Daarnaast behandelen de auteurs de aansprakelijkheid van de beoogd curator waarbij zij ingaan op de maatstaf voor aansprakelijkheid en de toepasbaarheid van de Beklamel-norm ten aanzien van de beoogd curator. Vervolgens maken de auteurs een vergelijking met de aansprakelijkheid tijdens surseance van betaling en schetsen zij een mogelijke maatstaf tijdens de stille voorbereidingsfase.

In deze bijdrage onderzoekt de auteur de verhouding tussen de bijzondere zorgplicht en de leerstukken van wanprestatie, onrechtmatige daad en dwaling. Meer specifiek probeert de auteur een antwoord te geven op de vraag hoe de bijzondere zorgplicht zich als overkoepelende gedragsnorm manifesteert binnen deze leerstukken. Het antwoord op deze vraag kan mogelijk bruikbaar zijn voor andere gebieden waar een vergelijkbare abstracte gedragsnorm bepaalt welke eisen worden gesteld aan het gedrag van een specifieke partij. Daarbij komt allereerst de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen in vogelvlucht aan bod. Hierna volgt de manier waarop de bijzondere zorgplicht ingewerkt kan worden in de bovengenoemde leerstukken. Daarbij besteedt de auteur specifieke aandacht aan de verhouding tussen de uit de bijzondere zorgplicht afgeleide informatieverplichting en de mededelingsplicht op de voet van dwaling, waarom deze plichten een meer gelijke behandeling kunnen verdienen en wat daar de gevolgen van zouden kunnen zijn. In zijn conclusie stelt de auteur dat het erop lijkt dat de bijzondere zorgplicht en de daaruit in de omstandigheden van het geval afgeleide verplichtingen zich vrij eenvoudig laten inwerken in wanprestatie en onrechtmatige daad. Het leerstuk van dwaling bleek vooralsnog in het spoor van de effectenlease-arresten een lastiger verhaal.

Langelaar en Golterman hadden samen een kostenmaatschap en oefenden het beroep van advocaat uit door middel van hun praktijkvennootschappen. De maatschap is ontbonden en de praktijkvennootschap van Langelaar (The Law) is in een andere procedure door de rechter hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst met de maatschap, derhalve voor de voldoening van de gehele huurprijs. The Law is vervolgens gefailleerd en de curator vordert veroordeling van Langelaar voor het faillissementstekort ex art. 2:248 BW. Langelaar richt zich in het cassatiemiddel tegen verwerping van zijn verweer dat als belangrijke oorzaak van het faillissement van The Law moet worden aangemerkt het achterblijven van de omzet bij de praktijkvennootschap van Golterman en het daardoor voor de helft onbetaald blijven van de aan de verhuurder verschuldigde huur.

Een bestuurder wordt door de curator aangesproken op grond van art. 2:248 BW. De rechtbank oordeelt dat vaststaat dat het bestuur van Hildon niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen door het niet tijdig deponeren van de jaarrekening 2011 en het niet voldoen aan de boekhoudplicht. Gesteld noch gebleken is dat op dit punt sprake is van een verzuim dat als onbelangrijk is aan te merken. Daarmee staat ingevolge art. 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn taak over de hele linie onbehoorlijk heeft vervuld. F.H. heeft een beroep op disculpatie als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW gedaan. Hij heeft in dit verband aangevoerd dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur niet aan hem te wijten is, maar aan het handelen van zijn broer en medebestuurder.

Meubelzaak VSW wordt in mei 2009 failliet verklaard op verzoek van twee werknemers. VSW heeft vanaf begin 2009 de salarissen niet meer betaald, maar heeft nog wel ruim € 50.000 overgemaakt aan haar (indirect) bestuurder ter zake van achterstallige huur. De curator stelt dat de bestuurder geen deugdelijke administratie heeft gevoerd en geen definitieve jaarrekening over 2007 heeft gedeponeerd. Gedaagde betwist niet dat die jaarrekening niet definitief is gemaakt. Het bestuur van de vennootschap heeft daarmee niet voldaan aan zijn verplichting ex art. 2:394 BW. Op grond van art. 2:248 lid 2 BW is sprake van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Gedaagde stelt dat VSW al jaren verliesgevend was en dat er – mede gelet op de financiële crisis – geen goede vooruitzichten waren. De curator betwist deze feiten en omstandigheden niet. De curator heeft daarentegen in de opvolgende faillissementsverslagen onder de kop ‘oorzaak van het faillissement’ bevestigd: ‘Het faillissement is aangevraagd door een werknemer die niet meer is uitbetaald. De onderneming was echter al jarenlang verlieslatend.’ Gedaagde heeft volgens de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de door hem geschetste feiten en omstandigheden de oorzaak van het faillissement zijn. Daarmee heeft gedaagde het wettelijk vermoeden (dat zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is) ontzenuwd. De rechtbank stelt vast dat gedaagde in het zicht van het faillissement de paritas creditorum heeft doorbroken door VSW betalingen te laten verrichten aan hem en zijn vennootschap Beheer. Dat behoort het bestuur in het zicht van het faillissement niet te doen. De rechtbank is echter van oordeel dat deze handelwijze van gedaagde – hoewel die op zichzelf de toets der kritiek niet kan doorstaan – geen belangrijke oorzaak is van het faillissement van VSW. Ook als de werknemers van VSW het faillissement niet hadden aangevraagd, was VSW in een toestand geraakt van opgehouden zijn te betalen. Toen gedaagde in de gaten kreeg dat de onderneming niet meer levensvatbaar was, na een eerste reorganisatie in 2004 en na drie jaren opeenvolgend verliezen te hebben geleden, heeft hij de nodige maatregelen genomen om tot bedrijfsbeëindiging te komen, zoals het opzeggen van de huurovereenkomst en het starten van de uitverkoop. Verder is gebleken dat hij heeft geprobeerd een ontslagvergunning te krijgen, dat de grootste crediteuren in het faillissement Beheer en gedaagde zelf zijn en dat er voor ongeveer € 20.000 aan overige concurrente crediteuren zijn. Aldus heeft gedaagde aannemelijk gemaakt dat voor zover er sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door hem, dit geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. De vordering van de curator wordt afgewezen.

De bestuurder van een gefailleerde horecaonderneming wordt aangesproken door de curator. De bestuurder weerlegt het wettelijk vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, nu blijkt dat het intrekken van de exploitatievergunning door de gemeente een belangrijke oorzaak van het faillissement was en hij voldoende maatregelen heeft genomen om dit te voorkomen.

De eigenaar van een vleesgroothandel heeft paardenvlees vermengt met rundvlees. Begin 2013 merkte de NVWA de volledige voorraad van het bedrijf aan als potentieel gevaarlijk voor de volksgezondheid en nam de vleesvoorraad in bewaring. De productie werd stilgelegd en op 16 april 2013 werd Y failliet verklaard. De rechtbank concludeert dat er met de paardenvleesaffaire sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De eigenaar overtrad bewust de Europese voorschriften voor vleesverwerking en moest begrijpen dat de gevolgen voor het bedrijf waarschijnlijk desastreus zouden zijn als dit werd ontdekt. X is eigenaar van Y. Y exploiteerde een EG-erkende uitsnijderij van hoefdieren. Y kocht daartoe karkassen van runderen in, die zij verwerkte tot vleesproducten voor menselijke productie. Y maakte in 2012 een winst van € 200.000.

Een curator vordert op grond van art. 6:162 BW schadevergoeding van Drinkwaard die kort vóór faillissement activa kocht van Wilmarna en deel van de koopprijs verrekende met opeisbare vordering op Wilmarna. De rechtbank stelt dat de curator onvoldoende heeft gesteld dan wel bewijs heeft aangeboden om over te gaan tot het toewijzen van de Peeters/Gatzen-vordering. Doordat Drinkwaard voor activa een normale prijs heeft betaald, kan benadeling c.q. schade alleen betrekking hebben op verrekening. Curator stelt niet dat de activa bij verkoop door curator evident meer zouden opbrengen dan het door Drinkwaard feitelijk betaalde bedrag. Van welbewuste benadeling van schuldeisers op grond van art. 47 Fw is geen sprake.

A is bestuurder van een BV en door de Belastingdienst aansprakelijk gesteld voor een belastingschuld. Het hof oordeelt dat medebestuurder B degene was die feitelijk leiding gaf aan het bedrijf en de beslissingen nam. Bestuurder A was enkel bestuurder om aan formele vereisten te voldoen en heeft zich nooit met besturen van de BV bezig gehouden. Bestuurder B is daarom volgens het hof aansprakelijk voor hetgeen bestuurder A ter zake van de belastingschuld heeft betaald.

In oktober 2010 wordt het faillissement van een privépersoon uitgesproken. Ondanks een uitnodiging, een herinnering en een aanmaning van de Belastingdienst verzuimt de curator, dan wel de failliet zelf, om aangiften IB over 2011 en 2012 in te dienen. De Belastingdienst legt daarom tijdens het faillissement ambtshalve aanslagen IB op over deze twee jaren. Tegen deze aanslagen wordt niet binnen de zeswekentermijn bezwaar aangetekend. Pas in juli 2015 dient de privépersoon, die inmiddels niet meer failliet is, aangiften IB over 2011 en 2012 in, naar een verzamelinkomen van € 0. De Belastingdienst merkt deze aangiften aan als bezwaarschriften tegen de reeds opgelegde ambtshalve aanslagen en verklaart ze niet-ontvankelijk wegens termijnoverschrijding.

De uitwinning van verpande aandelen is summier geregeld in de wet. De executie dient naar omstandigheden zo veel mogelijk op te brengen. De pandhouder heeft echter soms geen belang bij opbrengstmaximalisatie. Gezien de eigen belangen van de pandhouder is onvoldoende gewaarborgd dat deze steeds de beste verkoopstrategie volgt, zowel wat betreft aantal te verkopen aandelen als de wijze van verkoop daarvan. Bij verkoop van verpande aandelen door middel van openbare veiling is geen sprake van rechterlijk toezicht, waardoor opbrengstmaximalisatie daarbij sterk afhankelijk kan zijn van de oplettendheid en proactiviteit van de betrokken deurwaarder of notaris. In het artikel bespreekt de auteur eerst de onderhandse verkoop op grond van art. 3:251 BW. Hierna gaat de auteur in op de openbare verkoop op basis van art. 3:250 BW. Daarbij bespreekt hij de rol van de deurwaarder en notaris bij een openbare veiling en de wenselijkheid van een rechterlijke toets voorafgaand aan een openbare verkoop. De auteur concludeert dat in dit kader te veel wordt verwacht van de toezichthoudende notaris en deurwaarder. Bij gerede twijfel raadt de auteur hen aan zelf een kort geding te starten.

Tijdens het eerste TvI/INSOLAD-diner op 14 juni 2016, dat was gewijd aan art. 58 Fw, heeft de auteur gesproken over de bevoegdheid van de curator om een pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn recht van parate executie over te gaan, op straffe van het verlies van de separatistenpositie. De auteur benadert het onderwerp vanuit bancair perspectief. In de bijdrage gaat de auteur in op de positie van de separatist in faillissement, de lege boedelproblematiek en de taak van de curator om de belangen van alle crediteuren, dus ook die van de separatisten, te waarborgen. Daarbij trekt hij een parallel met de curator als onafhankelijk scheidsrechter in de sport. Vervolgens gaat de auteur in op de achtergrond van de boedelbijdrage en de situatie dat er (enkele) curatoren zijn die daarvan misbruik maken die proberen een hogere boe-delbijdrage of een omslag in de algemene faillissementskosten te forceren door een termijn op grond van art. 58 Fw te stellen. De auteur licht toe dat enkel een termijn kan worden gesteld bij nodeloos stilzitten door de separatist en dat een redelijke termijn moet worden gegeven om tot verkoop te kunnen komen. Daarbij geldt dat een onredelijke termijn geen termijn is.

In dit artikel gaat de auteur met name in op het doel van art. 58 Fw en hoe dit artikel zich verhoudt tot het doel van het faillissementsrecht. De auteur licht toe dat het middel en het doel van art. 58 Fw tegenstrijdig zijn en dat dit kan leiden tot misbruik van recht en waardevernietiging. Daarbij worden enkele suggesties voor verbetering van art. 58 Fw gedaan mede aan de hand van rechtsvergelijkende beschouwingen met de Verenigde Staten en Duitsland.

In dit artikel gaat de auteur in op de vraag of en wanneer de curator een belang heeft bij termijnstelling op grond van art. 58 Fw, anders dan het omslagbelang. Daarbij wijst de auteur op het voorstel dat INSOLAD aan de Minister van Justitie heeft gedaan om de regeling te wijzigen in die zin dat de verdeling van de opbrengst hetzelfde zal zijn ongeacht wie verkoopt.

Mol (gedaagde in conventie) heeft beslag gelegd op de faillissementsrekening tot verhaal van zijn (boedel)vordering uit hoofde van een proceskostenveroordeling. De curator vordert in kort geding opheffing van dat beslag. De curator beroept zich op het feit dat sprake is van een negatieve boedel zodat de boedelcrediteuren (waaronder Mol) ponds-pondsgewijs een uitkering ontvangen en dat Mol zich dan niet middels een beslag met voorrang kan verhalen op het saldo. Mol stelt dat hem wel voorrang toekomt omdat de proceskostenvergoeding die de curator hem verschuldigd is, zou behoren tot de bijzondere faillissementskosten.

Op 23 juni 2016 heeft het Britse volk bij referendum gekozen voor uittreding uit de Europese Unie. De onderhandelingen hierover zijn nog niet begonnen, nu er nog geen officieel verzoek tot uittreding is ingediend, maar het werpt wel zijn schaduwen vooruit. Zo ook op het terrein van het (internationale) insolventierecht. Uittreding uit de EU zal er immers toe leiden dat de Europese Insolventieverordening (InsVo), zowel de huidige versie (1346/2000) als de herschikking (848/2015) die per 26 juni 2017 in werking treedt, als zodanig geen effect meer zal hebben. In dit artikel geeft de auteur een korte beschouwing van de invloed van de Brexit voor het Nederlandse (internationale) insolventierecht. Daarbij gaat hij met name in op de blijvende toepasbaarheid van de ‘scheme of arrangement’. Niettemin pleit de auteur ervoor dat titel 10 van het terzijde gestelde Voorontwerp Insolventiewet alsnog wordt meegenomen door de wetgever in het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht.

Dit tussenarrest draait om een grensoverschrijdende Peeters/Gatzenvordering ingesteld door de curator in de (geconsolideerde) Nederlandse faillissementen van een gerechtsdeurwaarderskantoor en haar enig bestuurder/aandeelhouder in privé jegens de in België gevestigde bank Fortis. Zoals in het tussenarrest van 4 juni 2013, «JOR» 2013/318, m.nt. Veder met betrekking tot de aard van de Peeters/Gatzenvordering is overwogen, is een curator, zonder dat hij daartoe door de gezamenlijke crediteuren specifiek hoeft te worden gemachtigd, uitsluitend op grond van zijn taak in het faillissement gerechtigd om ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een derde aan te spreken voor een door die derde jegens de gezamenlijke crediteuren van de failliet gepleegde onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Een dergelijke vordering strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers en wel binnen het kader van het faillissement. De opbrengst daaruit valt immers in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. In zijn arrest van 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK (De Bont/Bannenberg q.q.) heeft de Hoge Raad overwogen dat de curator “zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent (...) aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel”. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat zij blijft bij haar in het bevoegdheidsincident gegeven oordeel dat sprake is van een Peeters/Gatzenvordering. Thans wordt in de hoofdzaak opnieuw een oordeel gegeven over de vraag of sprake is van een Peeters/Gatzenvordering. Daarbij staat voorop dat de vraag of een curator (in de zin van de thans geldende IVO) bevoegd is tot het instellen van een specifiek soort vordering zoals de Peeters/Gatzenvordering, moet worden beantwoord naar het recht dat het faillissement beheerst (art. 4 lid 2 aanhef en sub c IVO; cf. HR 24 oktober 1997, «JOR» 1997/146, m.nt. Verhagen (Gustafsen q.q./Mosk)). In dit geval is dat dus het Nederlandse recht, volgens welk recht een curator een Peeters/Gatzenvordering kan instellen. In dit geval is ook daadwerkelijk sprake van een Peeters/Gatzenvordering. Door de deurwaarder werd een kwaliteitsrekening aangehouden als geregeld in art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet. De gelden op deze rekening komen blijkens dat artikel en de daarop gegeven toelichting niet toe aan de deurwaarder, maar aan de rechthebbenden op deze gelden. De deurwaarder mag deze rekening slechts beheren. Blijkens de toelichting op art. 19 lid 1 wordt met de derdenrekening “nu juist bewerkstelligd dat de voor derden bestemde gelden niet in het vermogen van de gerechtsdeurwaarder vallen, maar in een wettelijk afgescheiden vermogen: de opdrachtgever heeft een vordering op de bank (niet op de gerechtsdeurwaarder).” Deze gelden vallen dan ook niet in het faillissement van de deurwaarder of het deurwaarderskantoor. Het door de deurwaarder overboeken van gelden van deze kwaliteitsrekening naar de zichtrekening bij de bank in België was dan ook alleen onrechtmatig (en in strafrechtelijke zin een verduistering) jegens de rechthebbenden op die op die kwaliteitsrekening gestorte gelden. Inzake deze handeling van de deurwaarder zou de curator dan ook geen Peeters/Gatzenvordering kunnen instellen en dat heeft de curator ook uitdrukkelijk niet gedaan. De gelden zijn vervolgens door de deurwaarder gestort op de zichtrekening van het deurwaarderskantoor bij de bank in België; deze zichtrekening is geen kwaliteitsrekening in de zin van art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet. Door deze storting gingen deze gelden – hoezeer dat ook het gevolg was van onrechtmatig handelen – deel uitmaken van het vermogen van het deurwaarderskantoor. Het uit het faillissement van het deurwaarderskantoor voortvloeiende beslag had daardoor mede betrekking op het saldo van de door het deurwaarderskantoor bij de bank aangehouden zichtrekening, en daarmee ook op het geld dat naar de zichtrekening was overgeboekt vanuit de kwaliteitsrekening. Het vervolgens in contanten opnemen van het vrijwel volledige saldo van de zichtrekening bij de bank geschiedde dan ook ten nadele van de kort daarop uitgesproken faillissementen, en daarmee ten nadele van alle crediteuren van de geconsolideerde boedel. Door het onrechtmatig handelen van de deurwaarder werden de rechthebbenden op de gelden op de kwaliteitsrekening crediteuren in de geconsolideerde faillissementen van de deurwaarder en het deurwaarderskantoor, zodat na de opname in contanten in België de spoeling in die faillissementen aanzienlijk werd verdund; de opbrengst van de failliete boedels moest immers nu ook mede worden verdeeld onder de crediteuren van de kwaliteitsrekening, die door het onrechtmatig handelen van de deurwaarder gezamenlijk een grote vordering hadden gekregen op de deurwaarder. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat sprake was van een Peeters/Gatzenvordering.

In deze zaak draait het om de vraag of het retentierecht op een jacht is prijsgegeven en zo ja wat de invloed daarvan is op de procedure. Het hof stelt dat dit naar Nederlands recht dient te worden beantwoord. X is een vennootschap die zich bezighoudt met de stalling van en service dan wel onderhoud aan schepen. Benelux Yacht was een Belgische vennootschap die zich bezighield met de in- en verkoop van luxe vaartuigen. Vanaf augustus 2008 stalde Benelux Yacht schepen bij X, die aan deze schepen ook werkzaamheden verrichtte. Op 5 januari 2009 een pandakte opgemaakt tussen Benelux Yacht en ING België. Naar aanleiding hiervan is op 14 januari 2010 een inschrijvingsborderel opgemaakt en het pandrecht is op 22 januari 2010 ingeschreven bij een hypotheekkantoor. Aan Benelux Yacht behoorde een jacht toe dat behoorde tot de handelsvoorraden van Benelux Yacht en dus onder het pandrecht van ING België viel. Verder blijkt dat het jacht een zeeschip dat op 14 november 2012 is geregistreerd en waarop sinds 15 november 2012 een hypotheek rust ten gunste van ING België.

Cloudiax heeft haar eigen faillissement aangevraagd. De rechtbank Gelderland heeft zich bij beschikking onbevoegd verklaard om deze insolventieprocedure te openen op grond van art. 3 lid 1 InsVo. Cloudiax gaat in hoger beroep. Het hof stelt vast dat de statutaire zetel van Cloudiax, Apeldoorn te Nederland is. Hierdoor wordt het centrum van de voornaamste belangen vermoed in Apeldoorn te zijn. Bij de evaluatie van factoren en omstandigheden oordeelt het hof dat dit vermoeden niet is weerlegd. Het hof wijst dan ook het verzoek van Cloudiax haar aangifte tot faillietverklaring toe.

De curator van een failliete BV spreekt de Belgische gedaagden aan op grond van onrechtmatige daad. De gedaagden stellen dat de Nederlandse rechter onbevoegd is. De rechtbank oordeelt anders. De vordering is weliswaar ingesteld door de curator en tussen de BV en de gedaagden bestaat een handelsrelatie, maar de vordering houdt geen rechtstreeks verband met het faillissement of de handelsrelatie. De rechtsgrondslag van de vordering is bepalend. De bevoegdheid om van de vordering kennis te nemen moet daarom worden vastgesteld aan de hand van de Herschikte EEX-Vo en niet aan de hand van de IVO of de overeengekomen algemene voorwaarden.

Maneesh is een farmaceutisch bedrijf met haar hoofdvestiging in India. In het verleden is het plan opgevat om te investeren in het buitenland waarbij Svizera Holdings BV is opgericht om te functioneren als houderstermaatschappij van de buitenlandse belangen. Op 1 augustus 2014 is het faillissement uitsproken van Svizera Holdings BV. Naar aanleiding van het faillissement heeft de curator een beroep gedaan op art. 42 Fw met als doel de vernietiging van de verkoop van de aandelen, de levering van de aandelen en de voldoening van de koopsom via verrekening. Maneesh vordert schorsing van de hoofdzaak vanwege een lopende reorganisatieprocedure in India. De rechtbank wijst de door Maneesh ingestelde incidentele vordering af. Maneesh is een farmaceutisch bedrijf met haar hoofdvestiging in India. In het verleden is het plan opgevat om te investeren in het buitenland waarbij Svizera Holdings BV is opgericht om te functioneren als houderstermaatschappij van de buitenlandse belangen.

Op 12 juli 2016 heeft het Ministerie van Financiën een internetconsultatie opgestart voor enkele voorgestelde wijzigingen van art. 29 Wet OB. Het betreft met name een voorstel tot een vereenvoudiging van de teruggaaf van btw op oninbare vorderingen. Op een dergelijke wijziging wordt al sinds enige tijd aangedrongen vanuit het bedrijfsleven. In de huidige praktijk doen zich veel problemen voor bij het terugvorderen door een crediteur van de btw in geval diens debiteur niet in staat is openstaande facturen te voldoen, bijvoorbeeld wegens faillissement

De Hoge Raad heeft op 3 juni 2016 een arrest gewezen dat van belang is voor de financieringspraktijk: dit arrest heeft betrekking op een levering onder eigendomsvoorbehoud. In het arrest van 3 juni 2016 wordt door de Hoge Raad ingegaan op de beschikkingsbevoegdheid van een verkrijger ten aanzien van zijn ‘voorwaardelijke eigendomsrecht’. In dit artikel wordt nader ingegaan op de reikwijdte en consequenties van dit arrest in de financieringspraktijk.

It has become likely that the UK will withdraw from the EU. In this article we consider some of the main potential implications of this withdrawal for restructuring and insolvency laws, from both a British and a Dutch perspective.