Aflevering 6

De WHOA: korte beschrijving van de inhoud van de voorgestelde regeling en van de manier waarop deze tot stand is gekomen

Het wetsvoorstel voor de WHOA beoogt een regeling voor het tot stand brengen van een dwangakkoord buiten faillissement te introduceren.

Het recente voorstel van Wet homologatie onderhands akkoord (hierna ‘WHOA’) biedt een extra instrumentarium voor het gezond maken van ondernemingen die zonder een verlichting van hun schuldpositie richting faillissement zouden koersen. Hiermee is de wet belangrijk voor de optimale allocatie van financiële middelen en het behoud van werkgelegenheid. De WHOA is dan ook wat ons betreft zeer welkom. Bij het gebruik maken van de WHOA voor een herstructurering van de schuldpositie, speelt de waardering van de onderneming op verschillende manieren een centrale rol.

De legitimiteit van het principe dat door stemming over het akkoord de meerderheid de minderheid kan binden, wortelt in de stemming in klassen en in het verlengde daarvan in de klassenindeling. Een stemming door schuldeisers die in volstrekt verschillende posities verkeren is betekenisloos, zo een stemming zegt in feite alleen iets over de verschillende individuele posities van de betrokkenen. Wanneer daarentegen schuldeisers die in min of meer vergelijkbare posities verkeren een stem uitbrengen over een kwestie die hen allen gemeenschappelijk raakt, krijgt de uitslag van een stemming tussen deze schuldeisers betekenis en kan van deze uitslag een legitimerende werking uitgaan.

De WHOA introduceert een akkoordprocedure met stemming in klassen naar Amerikaans, Engels en Europees voorbeeld. Bij de indeling in klassen speelt de rangorde van de vorderingen een grote rol. Nederlandse rangordebepalingen verschillen echter fundamenteel van de rangordebepalingen in landen waarin het stemmen in klassen is ontwikkeld. Naar Nederlands recht heeft de rangorde niet altijd de vorm van een ranglijst. Dit artikel onderzoekt hoe de klassenvorming onder de WHOA recht kan doen aan de bijzondere vormen die een Nederlandse rangorde van vorderingen aan kan nemen.

Dit artikel gaat in op de regeling die in het WHOA wetsvoorstel is opgenomen voor het gebruik, verbruik en de vervreemding van goederen waarop rechten van derden rusten. Het is goed dat een dergelijke regeling in het wetsvoorstel is opgenomen. Ten gevolge van de Insolventieverordering is de werking van deze regeling beperkt voor zover het goederen betreft die zich in het buitenland bevinden. De regeling voor het gebruik, verbruik en de vervreemding van goederen is geïnspireerd op de regeling zoals die in Chapter 11 van de US Bankruptcy Code is opgenomen. Er bestaat echter een cruciaal verschil tussen de WHOA en Chapter 11, en dat verschil is dat de schuldenaar onder de WHOA volledig beschikkingsbevoegd blijft en de zekerheidsrechten van de financiers (voor zover toepasselijk) dus op alle goederen van de schuldenaar blijven rusten. Dit leidt ertoe dat de schuldenaar in veel gevallen alleen adequate protection aan derden kan geven als de bestaande financier daaraan meewerkt.

Het bij de Tweede Kamer ingediende voorstel voor de WHOA kent diverse facetten die fiscale consequenties kunnen hebben. Helaas wordt in het wetsvoorstel of de toelichting daarop in het geheel niet op deze (mogelijke) fiscale consequenties ingegaan en hun eventuele effecten op de totstandkoming en homologatie van een WHOA-akkoord. De praktijk zal hier dus zelf, via trial and error, een weg in moeten zoeken. In deze bijdrage worden de fiscale aandachtspunten bij de WHOA in kaart gebracht, teneinde deze zoek/speurtocht te faciliteren.

In het consultatievoorstel voor de WHOA uit 2017 werd geen aandacht geschonken aan de internationale aspecten van de akkoordprocedure. Dat is anders in het huidige wetsvoorstel. De bijzondere en belangwekkende vondst van de wetgever om een akkoord langs twee verschillende wegen tot stand te kunnen brengen – een besloten akkoordprocedure of een openbare akkoordprocedure – geeft aanleiding tot enkele overpeinzingen met betrekking tot rechtsmacht en erkenning. Na een korte toelichting op de introductie van deze twee varianten van het WHOA-akkoordproces zal ik stilstaan bij enkele internationaalprivaatrechtelijke implicaties van beide varianten. In dat kader bespreek ik ook de toepasselijkheid van mogelijk relevante Europese regelgeving, in het bijzonder de Europese Insolventieverordening. en de EEX-Verordening