Aflevering 3

De Raad van State heeft de volgende adviezen uitgebracht:

De volgende wetsvoorstellen en besluiten zijn en worden geconsulteerd:

Op 7 mei 2015 is de Wijzigingswet financiële markten 2016 ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel maakt deel uit van de jaarlijkse wijzigingscyclus en heeft als beoogde inwerkingtredingsdatum 1 januari 2016. In het wetsvoorstel wordt onder meer geregeld dat derivatenbezitters worden beschermd tegen het faillissement van hun tussenpersoon. Ook wordt uitvoering gegeven aan aanbevelingen die zijn gedaan naar aanleiding van de evaluatie van de Interventiewet. Verder introduceert het wetsvoorstel onder meer de mogelijkheid tot intrekking van een vergunning indien een onderneming niet aan de betalingsverplichtingen onder de Wbft voldoet, de verplichting voor tussenpersonen om in zijn administratie bij te houden van welke corresponderende posities de rechten en verplichtingen tot het derivatenvermogen behoren en een aantal aanvullende voorwaarden voor het aanbieden van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen.

Op 15 mei 2015 is de Wet uitvoering verordening centrale effectenbewaarinstellingen ingediend bij de Tweede Kamer. De Wft wordt gewijzigd in samenhang met Verordening (EU) 909/2014 betreffende de verbetering van de effectenafwikkeling in de EU en centrale effectenbewaarinstellingen. De verordening voorziet in Europees geharmoniseerde regels op het gebied van het afwikkelen van effectentransacties en bevat geharmoniseerde vereisten voor de vergunningverlening aan en het toezicht op centrale effectenbewaarinstellingen. De verordening heeft rechtstreekse werking en hoeft niet te worden omgezet in Nederlandse wet- en regelgeving. Om naleving van de bepalingen uit de verordening te bevorderen, moeten lidstaten er wel voor zorgen dat de nationale toezichthouders bij overtreding van de bepalingen uit de verordening maatregelen en sancties kunnen opleggen. Het systeem van de Wft wordt door middel van dit wetsvoorstel in lijn gebracht met de verordening. Ook de Wet bekostiging financieel toezicht moet in lijn worden gebracht met de verordening.

Op 26 mei 2015 is de Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van de Herstel- en afwikkelingsrichtlijn (2014/59/EU) en ter uitvoering van de Verordening inzake het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (EU 806/2014), waarmee het wetsvoorstel voor Nederland de uitwerking vormt van het Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen. Bij nota van wijziging (Kst. II, 2014/15,34208, nr. 7) is een bepaling opgenomen over het depositogarantiefonds. Dit was noodzakelijk nu de Richtlijn depositogarantiestelsels (2014/79/EU) per 3 juli 2015 geïmplementeerd moest zijn. Besloten is naar analogie van het afwikkelingsfonds aan het depositogarantiefonds publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid toe te kennen. Daarvoor is vereist dat de wettelijke bepaling inzake het depositogarantiefonds wordt aangepast.

Op 18 juni 2015 is de Implementatiewet wijziging richtlijn transparantie ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van Richtlijn 2013/50/EU tot wijziging van de Richtlijn transparantie. De wijzigingsrichtlijn beoogt de toepassing van de Richtlijn transparantie voor met name kleine en middelgrote ondernemingen te vereenvoudigen. Ook richt de wijzigingsrichtlijn zich op de verbetering van transparantie met betrekking tot de zeggenschap in uitgevende instellingen. Onderdeel van de wijzigingsrichtlijn en daarmee het wetsvoorstel is het afschaffen van de verplichting voor uitgevende instellingen om tussentijdse verklaringen algemeen verkrijgbaar te stellen en de verplichting voor uitgevende instellingen in de winningsindustrie en de houtkap van oerbossen om een verslag algemeen verkrijgbaar te stellen over betalingen aan overheden. Wat betreft de handhavingsbevoegdheden van de nationale toezichthouders, moet het systeem van de Wft in lijn worden gebracht met de wijzigingsrichtlijn. Verder wordt onder meer nog de definitie van lidstaat van herkomst verduidelijkt, en voorziet het voorstel in verlenging van de uiterste termijn voor (i) het voor het publiek beschikbaar houden van het jaar- en halfjaarverslag en (ii) het algemeen verkrijgbaar stellen van het halfjaarverslag. Voorgesteld wordt de verplichtingen met betrekking tot de bekendmaking van nieuwe emissies van leningen en het melden van een ontwerp van een voorgenomen statutenwijziging af te schaffen.

Op 18 juni 2015 heeft de Tweede Kamer het Wetsvoorstel algemeen pensioenfonds aangenomen. Met dit wetsvoorstel wordt het algemeen pensioenfonds geïntroduceerd met als doel het verbeteren van de keuzemogelijkheden voor werkgevers en werknemers om een kwalitatief hoogstaande en veilige pensioenuitvoering tegen een scherpe prijs te realiseren. Een nieuwe vorm van bundeling in de uitvoering van pensioenregelingen wordt mogelijk gemaakt. De huidige keuzemogelijkheden – ander pensioenfonds, verzekeraar, premiepensioeninstelling (PPI), multi-ondernemingspensioenfonds (multi opf) – kennen beperkingen in de mogelijkheden tot bundeling van verscheidene pensioenregelingen. Door de gescheiden uitvoering van pensioenregelingen in een algemeen pensioenfonds kan een evenwicht gevonden worden tussen enerzijds de eigen identiteit en solidariteit van de collectiviteitskring in stand houden en anderzijds de schaalvoordelen worden gerealiseerd waarmee bestuurlijke lasten en uitvoeringskosten kunnen worden beperkt.

Op 23 juni 2015 is de Wet implementatie Omnibus II richtlijn door de Eerste Kamer als hamerstuk afgedaan. De wet dient in de eerste plaats ter implementatie van de Omnibus II-richtlijn (2014/51/EU) en wijzigt de Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II en de Implementatiewet richtlijn financiële conglomeraten I die beide strekken tot wijziging van de Wft. Daarnaast wordt van de gelegenheid gebruik gemaakt om de Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II aan te passen aan de inmiddels door andere wetten reeds gewijzigde Wft. De wet treedt in werking op 1 januari 2016, met uitzondering van een aantal onderdelen, die in werking is getreden op 13 juli 2015.

De Minister van Financiën heeft de nieuwe tarieven voor het toezicht vastgesteld. Deze zijn op 29 mei 2015 in de Staatscourant gepubliceerd (Stcrt. 2015, 14729). Doordat het Ministerie van Financiën met ingang van 2015 niet meer mee betaalt aan de kosten van het toezicht, valt de overheidsbijdrage van € 20,2 miljoen weg waardoor de bijdragen aan het toezicht voor ondernemingen toeneemt. Daarnaast valt de begroting voor het toezicht dit jaar € 2,9 miljoen hoger uit onder meer als gevolg van investeringen in de verdere professionalisering van het toezicht.

Dinsdag 19 mei 2015 heeft minister Dijsselbloem van Financiën schriftelijk Kamervragen beantwoord over de wens van de AFM meer transparant te kunnen zijn over haar toezicht. De minister schrijft dat hij het in het algemeen wenselijk vindt dat er waar mogelijk transparantie en openheid is over het toezicht dat op de financiële sector wordt uitgeoefend. Dit komt tegemoet aan een breed levende behoefte aan meer inzicht in de prestaties van de marktpartijen en in de werkzaamheden van de toezichthouders.

De krimp in de levenmarkt en de lage rentestand zijn onder meer de oorzaak dat de Nederlandse verzekeringssector onder druk staat. Juist nu ook de druk groot is om de bedrijfsvoering aan te passen aan nieuwe regels en noodzakelijke kostenbesparingen door te voeren, is het aan verzekeraars om risico’s op waarde te blijven schatten en zich continu bewust te blijven van hun gedrag richting de klant. Technologische ontwikkelingen bieden kansen om te innoveren en bedrijfsmodellen toekomstbestendig te maken in het belang van de klant. Dit schrijft de AFM in een verzonden position paper aan de Tweede Kamer, vooruitlopend op een op 11 juni 2015 gehouden rondetafelgesprek met de vaste commissie voor Financiën over de toekomst van de verzekeringssector.

Op maandag 22 juni 2015, is na jarenlange voorbereiding TARGET2-Securities van start gegaan. Dit platform van het Eurosysteem voor afwikkeling van effectentransacties wordt ook wel T2S genoemd. Aan deze (eerste) gefaseerde operationele start nemen de centrale effectenbewaarinstellingen (CSDs) van Roemenië, Griekenland, Malta en Zwitserland deel. Op 31 augustus 2015 is de operationele deelname van Monte Titoli, de Italiaanse CSD, aan T2S voorzien. Volgens planning wordt Euroclear Nederland eind maart 2016 operationeel op het T2S-platform.

In juni 2015 heeft de AFM de nieuwsbrief crowdfunding uitgebracht, met een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen in het toezicht op crowdfunding van de afgelopen periode. In de nieuwsbrief zijn onder meer het stappenplan voor het verkrijgen van een vergunning of ontheffing van de AFM en de aankomende wetswijzigingen opgenomen.

In deze nieuwsbrief wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste ontwikkelingen in het toezicht op kapitaalmarkten van de afgelopen periode. Onderwerpen zijn onder meer de bijdrage voor het toezicht in 2015, de ontwikkelingen rond MiFID II, de interne beheersing van geautomatiseerde handel, de inhoudelijke aanpassing van een prospectus na goedkeuring, de procedure bij de aanvraag tot goedkeuring van een prospectus en het Meldpunt marktmisbruik.

Laag volatiele beleggingsfondsen blijken volatieler te zijn dan de belegger mag verwachten. Dit blijkt uit recent onderzoek van de AFM. Vooral laag volatiele exchange traded funds, ook wel ETF’s of indextrackers genoemd, kunnen aanzienlijk volatieler zijn dan ETF’s die een marktgewogen index volgen. De AFM ziet een grote verscheidenheid aan fondsen die beweren laag volatiel te zijn en de mate waarin ze erin slagen om de volatiliteit te reduceren. De AFM vindt dat aanbieders van laag volatiele fondsen hun belofte waar moeten maken of deze bewering achterwege moeten laten en heeft hen hierop aangesproken. De AFM vindt dat ook distributeurs van beleggingsfondsen verantwoordelijkheid moeten nemen voor producten die ze verkopen. Zij moeten bijvoorbeeld onderzoeken in hoeverre beleggingsfondsen daadwerkelijk doen wat ze beloven. Dit is in lijn met de vereisten uit MiFID II, die per 3 januari 2017 in werking treedt. Aanbieders moeten volatiliteit op een voor de belegger zinvolle wijze berekenen en de berekening daarom op beursprijzen baseren. Het beleggen in laag volatiele fondsen is wereldwijd sterk in opkomst. Mede op basis van de resultaten uit dit onderzoek is de AFM een vervolgonderzoek gestart naar het gebruik van indices door beleggingsfondsen.

Van beleggingsondernemingen wordt verwacht dat zij de interne beheersing van geautomatiseerde handel op orde hebben. Dat is nodig om verstoringen van de eerlijke en ordelijke werking van financiële markten te voorkomen. De AFM verwacht van huidige en toekomstige vergunninghouders dan ook dat zij maatregelen treffen om de beheersing van geautomatiseerde handel te waarborgen. In 2014 en 2015 heeft de AFM onderzocht in hoeverre marktpartijen de interne beheersing op orde hebben. Met dit rapport presenteert de AFM de belangrijke aandachtspunten voor beleggingsondernemingen, om duidelijkheid te verschaffen over wat wij van marktpartijen verwachten. Daarnaast geeft de AFM uitleg over een aantal specifieke onderwerpen uit de ESMA Richtsnoeren, omdat gebleken is dat die voorschriften in sommige gevallen niet goed worden nageleefd of regelmatig verkeerd worden geïnterpreteerd.

AFM heeft marktcijfers per beleggingscategorie gepubliceerd, zodat pensioenfondsen met behulp van een kostenspiegel duidelijker uitleg kunnen geven over hun kostenniveau, in samenhang met de beleggingsmix van het fonds. De beleggingsmix van een pensioenfonds bepaalt voor een groot deel de hoogte van de totale kosten van vermogensbeheer. Beleggingen in aandelen en obligaties kennen bijvoorbeeld vaak lagere kosten dan beleggingen in vastgoed, private equity of hedgefondsen. De Pensioenfederatie verkent de mogelijkheden om aanvullende aanbevelingen te doen over benchmark-systematieken. Kosten zijn belangrijk, zeker wanneer er sprake is van een lange tijdshorizon, zoals bij pensioenen. In 2011 meldde de AFM dat een besparing van 0,1%-punt in kosten van het belegd vermogen een toename van 3% van het pensioenvermogen kan betekenen.

Hypotheekverstrekkers moeten consumenten met hetzelfde risicoprofiel en dezelfde rentevastperiode ook hetzelfde rentetarief voor een hypothecair krediet aanbieden. Er mag geen verschil zitten tussen de hypotheekrente die nieuwe klanten krijgen en de rente die woningbezitters ontvangen bij het verlengen van de rentevastperiode. Dat bepaalt de wetgeving over het zogenoemde eensporig rentebeleid, die in 2013 is ingevoerd. Hoewel de hypotheekverstrekkers dit beleid onderschrijven, constateert de AFM dat op een aantal punten verbetering mogelijk is in de naleving van de regels. De AFM heeft de regelgeving op haar website daarom nader toegelicht.

DNB signaleert dat regelmatig beleggingsondernemingen kampen met een tekort op de solvabiliteitseis of de eigen vermogenseis. Deze overtredingen op de wet- en regelgeving kunnen nadelige gevolgen hebben voor de continuïteit van de dienstverlening aan de klanten. DNB heeft twee acties ondernomen om het aantal overtredingen te verlagen. (i) De opstelling van een beleidsregel Internal Capital Adequacy Assessment (ICAAP). Deze beleidsregel heeft als doel ondernemingen te helpen hun risico’s te beoordelen en voldoende kapitaal te reserveren om deze risico’s te mitigeren. Dit kan leiden tot een vermindering van het aantal kapitaaltekorten door onjuiste of ontbrekende risicobeheersing. (ii) De introductie van nieuw handhavingsbeleid bij kapitaaltekorten. Dit beleid is opgesteld om tot verdere versterking van de kapitaalspositie van beleggingsondernemingen te komen en voor die situaties waarin instellingen alsnog een kapitaaltekort hebben.

DNB heeft in 2015 onderzoek gedaan naar de vastekosteneis, die vaak geldt als de hoogste solvabiliteitseis voor een beleggingsonderneming. Met dit onderzoek wilde DNB nagaan of zij de vastekosteneis berekenen in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving. Uit het onderzoek komen meerdere algemene aandachtspunten naar voren, die DNB op haar website samenvat. De onderzochte beleggingsondernemingen krijgen een brief van DNB met een detailterugkoppeling van de bevindingen van het onderzoek.

In april 2015 heeft DNB de nieuwste versie van Wwft en Sw gepubliceerd Deze gaat in op diverse onderwerpen, zoals de risicogeoriënteerde bandering van integriteitregelgeving, het cliëntenonderzoek, monitoring, melding van ongebruikelijke transacties, training en opleiding en sanctiemaatregelen. De leidraad is gewijzigd naar aanleiding van de wijzigingen in de Wwft per 1 januari 2015. Ook zijn een aantal wijzigingen aangebracht naar aanleiding van de ervaringen uit het toezicht van het afgelopen jaar.

Middelgrote Nederlandse ondernemingen krijgen in toenemende mate toegang tot alternatieve financieringsvormen voor bancair krediet. De markt voor onderhandse leningen (private placements) komt langzaam van de grond. Dit vermindert de afhankelijkheid van bancaire financiering. Voor banken betekent dit een nieuwe rol waarbij ze kredietvragers en –verschaffers bij elkaar brengen. DNB schrijft hierover in DNBulletin.

De Nederlandse bankensector moet meer divers en concurrerender worden. Dat zal de stabiliteit en efficiëntie van de bancaire dienstverlening vergroten. DNB verwelkomt meer toetreding door buitenlandse banken en door nieuwe innovatieve partijen. Daarnaast moeten fiscale stimulansen en andere marktverstoringen die aanzetten tot een grote sectoromvang verder worden afgebouwd. Dit zijn de belangrijkste conclusies uit het rapport ‘Visie op de structuur van de Nederlandse bankensector’ dat DNB heeft uitgebracht.

DNB heeft vooruitlopend op een op 11 juni 2015 gehouden rondetafelgesprek naar aanleiding van het in maart 2015 gepubliceerde rapport van de Commissie Verzekeraars een position paper aan de Tweede Kamer gezonden. DNB schrijft daarin dat de snel veranderende omgeving in de verzekeringssector verzekeraars in Nederland voor aanzienlijke uitdagingen stelt, maar ook kansen biedt. Het is belangrijk dat verzekeraars hun traditionele verdienmodel meer toekomstbestendig maken, zodat zij in staat zijn blijvend aan de verplichtingen jegens polishouders te voldoen en hun belangrijke rol in de Nederlandse economie ook in de toekomst te vervullen.

Naar aanleiding van de aanbevelingen van de Commissie De Wit heeft de Tweede Kamer DNB en het CPB verzocht jaarlijks te rapporteren over financiële stabiliteitsrisico’s, aan welk verzoek DNB in juni 2015 heeft voldaan. Zij zet in een brief aan de Tweede Kamer de belangrijkste risico’s en beleidsmaatregelen uiteen als aanvulling op het onlangs verschenen Overzicht Financiële Stabiliteit, dat inzicht biedt in de risico’s voor de financiële stabiliteit en aanbevelingen geeft om deze tegen te gaan.

Pensioenfondsen in tekort hebben uiterlijk 1 juli 2015 een herstelplan moeten indienen bij DNB. Vanwege de overgang naar het nieuwe Financieel Toetsingskader (FTK) zijn er enkele veranderingen doorgevoerd met betrekking tot het invullen van de herstelplanrapportage. DNB heeft op haar website een overzicht opgenomen met veelgestelde vragen over de rapportage.

DNB is een themaonderzoek gestart met als doel de identificatie en analyse van de belangrijkste technologische innovaties en hun impact op de bedrijfsmodellen en strategieën van Nederlandse financiële instellingen. Ook wil DNB in kaart brengen wat de gevolgen zijn voor haar toezichtdoelstellingen, het bevorderen van de integriteit van instellingen en de financiële stabiliteit. DNB spreekt met meerdere banken, verzekeraars, beleggingsondernemingen en betaalinstellingen en met verschillende experts en collega-toezichthouders in binnen- en buitenland. De onderzoeksbevindingen deelt DNB aan het einde van het jaar met de sector.

Onder veel verzekeraars bestaat nog onduidelijkheid over de invulling van de actuariële functie na de invoering van Solvency II. DNB geeft op haar website uitleg.

DNB heeft een aantal Q&A’s gemaakt over de vraag hoe verzekeraars om moeten gaan met uitgestelde belastingen onder Solvency II. Deze zijn te vinden in het Open Boek Toezicht. Verder heeft DNB vier Q&A’s toegevoegd over Solvency II die relevant zijn voor zorgverzekeraars.

Besluit (EU) van de Europese Centrale Bank van 10 april 2015 betreffende het totale bedrag van de jaarlijkse vergoeding voor toezicht voor de eerste vergoedingsperiode en voor 2015

Verordening (EU) 2015/751 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2015 betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties

Gedelegeerde Verordening (EU) 2015/850 van de Commissie van 30 januari 2015 tot wijziging van Gedelegeerde Verordening (EU) 241/2014 tot aanvulling van Verordening (EU) 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot technische reguleringsnormen betreffende eigenvermogensvereisten voor instellingen

Op 29 juni 2015 heeft het Comité van permanente vertegenwoordigers, namens de Raad bevestigd dat een akkoord is bereikt over het verbeteren van de transparantie van effectenleningen en retrocessietransacties (repo’s). De voorgestelde verordening moet de financiële stabiliteit ten goede komen door ervoor te zorgen dat informatie over zogenaamde effectenfinancieringstransacties op efficiënte wijze wordt gerapporteerd aan transactieregisters en beleggers in instellingen voor collectieve belegging. Over de tekst werd op 17 juni 2015 een akkoord bereikt met het Parlement. Effectenfinancieringstransacties zijn alle transacties waarbij gebruik wordt gemaakt van activa van de tenenpartij om financiering te genereren. Verbeterde transparantie moet voorkomen dat banken en andere financiële intermediairs de regelgeving proberen te omzeilen door een deel van hun activiteiten onder te brengen bij het schaduwbankwezen, dat minder gereglementeerd is.

De Raad voor de Europese Unie heeft overeenstemming bereikt over haar onderhandelingspositie met betrekking tot structurele maatregelen die de veerkracht van kredietinstellingen binnen de EU moet verbeteren. De voorgestelde verordening beoogt de financiële stabiliteit te versterken door depositowerkzaamheden van de grootste en meest complexe banken binnen de EU te beschermen voor potentieel risicovolle handelsactiviteiten en is van toepassing op ofwel wereldwijd systeemrelevante banken of op banken die bepaalde drempels met betrekking tot handelsactiviteit en absolute omvang overschrijden. Ondanks hervormingen in de bankensector blijven deze banken too big to fail, too big to save en too complex to manage, supervise and resolve. De Raad kan nu de onderhandelingen met het Europees Parlement starten zodra dit zijn standpunt heeft vastgesteld.

De Europese Commissie heeft een uitvoeringsbesluit aangenomen dat de overgangsperiode voor kapitaalvereisten met betrekking tot de vorderingen van bankgroepen in de EU op centrale tegenpartijen (CCP’s) onder de Richtlijn Kapitaalvereisten verlengt tot 15 december 2015. De Richtlijn Kapitaalvereisten heeft kapitaalvereisten geïntroduceerd voor de vorderingen van banken en hun dochterondernemingen in de EU op CCP’s. De overgangsperiode voor de inwerkingtreding zou op 15 juni 2015 verlopen.

De Europese commissie heeft een vragenlijst opgesteld met betrekking tot de Verordening betreffende de Europese Marktinfrastructuur (EMIR), welke verordening een belangrijk onderdeel vormt van de wetgeving die na de financiële crisis is geïntroduceerd die ten doel heeft de financiële markten veiliger en stabieler te maken. EMIR vereist dat een groot aantal derivatencontracten voortaan door centrale tegenpartijen worden gecleared en introduceert een verplichting om derivatencontracten te melden aan transactieregisters. De consultatie loopt tot 12 augustus 2015.

Het Europees Parlement heeft overeenstemming bereikt over een onderhandelingsmandaat met betrekking tot de voorgestelde verordening die het functioneren en de governance van benchmarks in de EU, zoals Euribor en Libor, moet verbeteren. Niet alleen de governance, maar ook de transparantie van en het toezicht op benchmarks en registratie van degenen die betrokken zijn bij het vaststellen van de benchmarksvormen onderwerpen van de verordening, die voldoet aan de internationale principes die zijn vastgelegd door IOSCO in 2012 en 2013. De Raad was het in februari 2015 reeds over een onderhandelingsmandaat eens geworden, zodat de onderhandelingen kunnen beginnen.

Het gezamenlijk comité van de ESA’s heeft op 12 mei 2015 een rapport gepresenteerd waarin zij hun conclusies en aanbevelingen uiteenzetten, over de transparantievereisten en verplichtingen met betrekking tot due diligence, toezichthoudersrapportage en regels voor het bewaren, van gestructureerde financieringsinstrumenten (Structured Finance Instruments, SFI’s), zoals deze nu luiden in het EU recht. Het gezamenlijk Comité doet een aantal aanbevelingen ter bevordering van de transparantievereisten voor SFI’s en die mede moeten worden gelezen in het licht van de consultatie van de Commissie over securitisaties.

Het gezamenlijk comité van de ESA’s heeft haar vijfde rapport over de risico’s en kwetsbare punten in het financiële stelsel van de EU gepubliceerd. Zij hebben vastgesteld dat over de afgelopen zes maanden de risico’s waaraan het financiële systeem binnen de EU worden blootgesteld, niet wezenlijk zijn veranderd, maar dat zij wel zijn geïntensifieerd. De economische performance is begin 2015 enigszins verbeterd, maar de financiële sector blijft de invloed voelen van factoren als een lage investeringsvraag, economische onzekerheid in de Eurozone en haar buurlanden en de wereldwijde economische vertraging en de lage rente. Het rapport identificeert een aantal risico’s, maar wijst erop dat een aantal beleids- en regelgevingsinitiatieven bijdragen aan het vergroten van de stabiliteit van en het vertrouwen in het financiële systeem en het faciliteren van additionele financieringsbronnen voor de reële economie. Het rapport duidt hier onder meer op MiFID II,MiFIR, CRDIV/CCR, Solvency II en de Capital Markets Union (CMU).

De guidelines zijn ontwikkeld door het gezamenlijk comité van de ESA’s om verder uit te werken hoe ondernemingen in de EU die zich bezig houden met koppelverkoop in de financiële sector, moeten voldoen aan algemene gedragsnormen jegens hun klanten.

EBA heeft op 18 juni jl. haar vierde jaarlijks rapport over Consumer Trends gepubliceerd. Het rapport beslaat alle producten die onder het consumentenbeschermingsmandaat van EBA vallen, zoals hypotheken, persoonlijke leningen, deposito, betaalrekeningen, betaalservices en elektronisch geldt, bespreekt de trends die EBA heeft opgemerkt met betrekking tot deze producten in 2015 en de issues die kunnen opkomen, of zijn opgekomen, voor de consument die van deze diensten en producten gebruik maakt. Het geeft ook een indicatie welke onderwerpen nadere aandacht vragen en vat de maatregelen samen die EBA reeds getroffen heeft. EBA heeft 8 relevante trends gesignaleerd, waarvan 6 trends reeds sinds het rapport van vorig jaar de aandacht hebben: de schulden van huishoudens, met een focus op hypotheken; transparantie en vergelijkbaarheid van de kosten die banken in rekening brengen; innovatie in betalingen; gestructureerde deposito’s; verkoopmethoden en daaraan verbonden verdiensten; en alternatieve verstrekkers van financiële diensten. Twee nieuw gesignaleerde trends zijn consumer data, die meer en meer door financiële instellingen wordt aangewend om extra verdiensten te genereren en negatieve rente en wat de effecten daarvan op zowel leningen als deposito’s. EBA zal haar bevindingen gebruiken bij het opstellen van haar werkprogramma voor 2016.

Op 15 juni 2015 heeft EBA haar jaarrapport over 2014 gepubliceerd, met een gedetailleerd verlag van het werk dat zij in het afgelopen jaar heeft uitgevoerd en wat zij in het afgelopen jaar heeft bereikt. Ook wordt besproken op welke onderwerpen EBA in de komende jaren de focus zal leggen. Belangrijke resultaten voor het jaar 2014 waren het verder ontwikkelen van het Single Rulebook voor bankieren, de voortdurende bevordering van de convergentie van het toezicht en de beoordeling van risico’s en het voortgaande werk in het kader van de bevordering van de transparantie in de bankensector. Verder heeft EBA zich ingezet voor de bescherming van consumenten en bij de monitoring van financiële innovatie.

EBA heeft op 29 mei 2015 haar finale versie van het bijgewerkte rapport over de monitoring van aanvullende Tier-1 kapitaalinstrumenten die worden uitgegeven door instellingen in de EU. Het rapport vervangt het ontwerprapport dat op 4 mei 2015 is uitgegeven en is gebaseerd op een evaluatie van nieuwe Tier-1 uitgiftes. Het bevat een aantal definitieve conclusies van EBA met betrekking tot issues die voorheen nog werden onderzocht. EBA gaat ervan uit dat zij aan de hand van toekomstige uitgiftes aanvullende inzichten zal verkrijgen. De eerste editie van het rapport was uitgegeven op 7 oktober 2014. Op grond van artikel 80 van de Verordening Kapitaalvereisten (575/2013) houdt EBA toezicht op de kwaliteit van eigen vermogensinstrumenten die worden uitgegeven door instellingen in de EU.

Op 21 maart 2015 heeft EBA aangekondigd dat zij werkt aan voorschriften in het kader van de harmonisatie van die regelgeving en toezicht, zodat veilige, gemakkelijke en efficiënte betaalservices in de EU zullen worden gewaarborgd. EBA doet dit op grond van het mandaat dat haar in de herziene Richtlijn Betalingsdiensten (PSD2) zal worden toegekend. Daarbij heeft EBA Final Guidelines voor de veiligheid van internetbetalingen gepubliceerd. Deze houden minimum veiligheidsvoorschriften in voor aanbieders van betalingsdiensten in de EU en moeten verbeterde bescherming bieden aan consumenten tegen betalingsfraude op het internet.

EBA heeft in mei en juni 2015 behalve de hierboven genoemde guidelines, nog de volgende guidelines gepubliceerd:

Op 24 juni 2015 heeft EBA herziene Implementing Technical Standards (ITS) gepubliceerd over rapportage door toezichthouders over de liquiditeitsdekkingsratio van kredietinstellingen in de EU. De ITS bevatten templates en aanwijzingen voor het updaten van het kader voor verslaglegging, nu de Commissie op 10 oktober 2014 de Delegated Act met betrekking tot het liquiditeitsdekkingsvereiste heeft aangenomen.

ESMA heeft haar eindrapport gepubliceerd over MiFID II en MiFIR draft RTS over autorisatie, paspoorten en registratie van instellingen uit derde landen, en samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten. Het eindverslag bevat het overgrote deel van de draft RTS en ITS met betrekking tot beleggersbescherming die ESMA moet ontwikkelen. De overige RTS zullen aan het einde van 2015 worden gepubliceerd. Het eindrapport wordt ter goedkeuring ingediend bij de Commissie. De tweede set RTS en ITS met betrekking tot uitgifte op de secundaire markt, zal in september en december gereed zijn.

ESMA heeft het jaarverslag over 2014 en haar strategie voor de periode van 2015-2020 gepubliceerd. Zij heeft een strategische evaluatie uitgevoerd om een nieuwe oriëntatie en nieuwe prioriteiten van ESMA vast te stellen in een veranderend klimaat. De focus van ESMA zal verschuiven van het maken van regels naar de implementatie ervan en het verzekeren van convergentie van toezichthoudende praktijken. Ook verwacht ESMA dat nieuwe regelgevende activiteiten kan volgen uit huidige initiatieven zoals de kapitaalmarkt unie. De strategie van ESMA focust op drie doelstellingen: het beschermen van beleggers, ordentelijke markten en financiële stabiliteit. Deze drie doelen moeten middels vier activiteiten worden bereikt: het inschatten van risico’s voor beleggers en de financiële stabiliteit, het bevorderen van convergentie op het gebied van toezicht, direct toezicht op specifieke financiële instellingen en het afmaken van een Single Rulebook voor de financiële markten in de EU.

De derivatenmarkten in de EU worden meer transparant met de beschikbaarheid van geharmoniseerde informatie die wordt gerapporteerd aan de zes transactieregisters die zijn geregistreerd bij ESMA onder EMIR. De beschikbare data stelt marktdeelnemers in staat de reikwijdte, dynamiek en trends van de derivatenmarkt in de Unie te monitoren en daarbij te identificeren wat binnen- of buitenbeurs verhandeld wordt. De transactieregisters zijn de cijfers na februari 2014 gaan publiceren. Vanaf 2015 wordt de informatie wekelijks bijgewerkt door alle transactieregisters.

ESMA heeft een opinie doen toekomen aan de instellingen van de EU met betrekking tot de impact van EMIR op de ICBE-richtlijn. ESMA bepleit een aanpassing van laatstgenoemde richtlijn om zo rekening te houden met verplichtingen met betrekking tot clearing van bepaalde OTC-derivaten onder EMIR.

ESMA heeft een antwoord gepubliceerd op het Groenboek van de Europese Commissie over het opzetten van een Kapitaalmarkt-unie. ESMA onderschrijft de doelstellingen van de Kapitaalmarktunie, die zijn gericht op een dieper en meer geïntegreerde kapitaalmarkt, die de 28 leden van de Unie omvat. ESMA heeft zich gecommitteerd om met de Commissie samen te werken om dit doel te bereiken. Het vergroten van de rol van de niet-bancaire sector en het diversifiëren van financieringsbronnen, kan de toegang tot kapitaal voor investeringen vergroten, terwijl daarmee ook de switch kan worden gemaakt van schuld naar financiering door middel van eigen kapitaal. Om dit te bereiken is de medewerking van investeerders essentieel, net als het vertrouwen dat zij in de kapitaalmarkten hebben. Om deze reden moeten alle initiatieven gericht op de kapitaalmarktunie, doelstellen van beleggersbescherming omvatten. ESMA zet uiteen hoe zij haar doelen van beleggersbescherming en het bevorderen van stabiele en ordelijke financiële markten kunnen bijdragen aan de kapitaalmarktunie en doet een aantal concrete voorstellen.

ESMA heeft in mei 2015 een bijgewerkte Q&A gepubliceerd met betrekking tot de toepassing van de AIFMD. De Q&A bevat nieuwe vragen en antwoorden met betrekking tot rapportage en berekening van schuldposities.

In mei en juni 2015 heeft ESMA de volgende opinie en guidelines gepubliceerd

EIOPA heeft haar jaarverslag over 2014 gepubliceerd. In het rapport worden de belangrijkste prestaties van EIOPA uiteengezet met betrekking tot haar doelstellingen: het verbeteren van consumentenbescherming; het op tijd leveren van kwalitatief goede regelgeving; het verzekeren van convergentie, consistentie en kwaliteit van toezicht; het ondersteunen van de financiële stabiliteit; en het doorontwikkelen als moderne en competente autoriteit. EIOPA ziet zich ook voor een aantal uitdagingen gesteld, waarbij de belangrijkste de ongelijkheid is, die bestaat tussen de aan EIOPA opgedragen taken in vergelijking met de middelen waarover zij beschikt om deze taken uit te voeren. In het jaarverslag is uiteengezet hoe EIOPA haar middelen beheert zodat zij haar doelen kan bereiken.

In mei 2015 heeft EIOPA een stresstest voor bedrijfspensioenfondsen gestartikel Deze stress test omvat zowel toegezegd-pensioenregelingen als toegezegde-bijdrageregelingen. De uitkomsten van de stresstest bieden ondersteuning bij het adviseren van de Europese commissie over EU solvency-regels voor bedrijfspensioenfondsen. EIPA verwacht de Europese Commissie in maart 2016 te kunnen adviseren. Inmiddels heeft EIOPA een aantal Q&A’s over de stress test gepubliceerd en de reporting tools een aantal keren bijgewerkt.

Sinds februari 2015 publiceert EIOPA maandelijks de relevante risicovrije rentetermijnstructuren die zijn gebaseerd op de Solvency II Richtlijn. De methodologie voor het afleiden van deze termijnstructuren is uiteengezet in technische documentatie op de website van EIOPA. EIOPA heeft besloten de methodologie enigszins aan te passen. De aanpassing heeft betrekking op de dagelijkse tijdstippen voor het vaststellen van de swaprente, de overnight index swaprente en de rente van bij wege van de overheid uitgegeven obligaties, waar de berekening op is gebaseerd. De aangepaste methodologie zal voor het eerst worden toegepast voor de termijnstructuren van eind juni 2015 en zal in juli 2015 worden gepubliceerd. De technische documentatie is aangepast. EIOPA heeft ook de Q&A bijgewerkt.

EIOPA heeft haar ‘Financial Stability Report May 2015’ gepubliceerd. De risico’s die in het vorige rapport, van december 2014 zijn gesignaleerd, blijven grotendeel ongewijzigd. Er is sprake van een zwak macro-economisch klimaat, langdurig lage rente en een vergroot kredietrisico, wat de (her)verzekering- en pensioensector in de Europese Economische Ruimte blijft beïnvloeden. De quantitative easing policy (QE) in de eurozone zou op de lange termijn betere voorwaarden kunnen creëren voor verzekeraars en pensioenfondsen, mits de economische groei verbetert. Op de korte termijn heeft het QE beleid echter het risicovrije tarief verlaagd en additionele druk gecreëerd voor bepaalde businessmodellen van verzekeraars en pensioenfondsen. Bovendien kan het QE programma de marktvolumes van sommige asset categorieën op significante wijze reduceren, wat ook risico’s met zich brengt. In het rapport worden de geconstateerde risico’s per sector uiteengezet.

Het Financieel Stabiliteitscomité (FSC) adviseert aan volgende kabinetten om de Loan-to-Value (LTV)-limiet geleidelijk verder af te bouwen tot een niveau van 90% in 2028. In het FSC zitten vertegenwoordigers van het Ministerie van Financiën, DNB en de AFM. De AFM is voorstander om de LTV-limiet na 2018 verder te verlagen. Met een verdere stapsgewijze verlaging van de LTV-limiet, conform het FSC advies, zal het restschuldrisico’s voor Nederlandse huishoudens verder worden beperkt. Nederland doet het internationaal gezien slecht als we naar de gemiddelde schulden per huishouden kijken. Het grootste deel van deze schulden is gerelateerd aan hypotheken. De relatief hoge hypotheekschuld maakt Nederlandse huishoudens erg kwetsbaar voor sterke huizenprijsdalingen en financiële tegenslagen. Om huishoudens bij financiële tegenvallers meer weerbaar te maken is een verdere stapsgewijze verlaging van de LTV-limiet noodzakelijk. Huishoudens zouden zodoende in 2028 een hypotheek moeten kunnen krijgen die maximaal 90% van de woningwaarde bedraagt.

RTL heeft de Minister van Financiën op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) gevraagd om openbaarmaking van het dossier van de Commissie Scheltema, die onderzoek heeft gedaan naar de ondergang van DSB-bank en de rol van de toezichthouders DNB en AFM. De Rechtbank Rotterdam heeft op 27 maart 2014 ECLI:NL:RBROT:2014:6139 geoordeeld dat de minister onvoldoende inzicht heeft gegeven in de samenstelling van het archief en onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke weigeringsgronden hij zich precies beroept. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuwe beslissing op bezwaar moest nemen. De minister is hiertegen in beroep gegaan bij het CBb. Volgens de minister valt het hele archief van de commissie Scheltema onder de Wft en mag het daarom niet openbaar worden gemaakt. RTL stelt dat de minister ten onrechte niet inzichtelijk heeft gemaakt welke documenten in het archief onder de geheimhoudingsverplichting van artikel 1:42 Wft vallen.

Het bedrijf van X en Y heeft tussen mei 2011 en maart 2013 via een website zogenoemde flitskredieten aangeboden; lage, zeer kortdurende leningen met hoge rentelasten. De AFM heeft aan het bedrijf wegens het verstrekken van krediet zonder vergunning (artikel 2:60 lid 1 Wft) een bestuurlijke boete van € 150.000 opgelegd. Aan X en Y heeft de AFM boetes van € 100.000 en € 50.000 opgelegd. Nadat de AFM de bezwaren hiertegen ongegrond heeft verklaard, zijn het bedrijf en X en Y hiertegen in beroep gegaan.

De AFM heeft E beboet voor een overtreding van artikel 2:60 lid 1 Wft door aan consumenten krediet aan te bieden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. Het onderzoek van de AFM heeft reeds eerder geleid de oplegging van een last onder dwangsom, strekkende tot het staken van de overtreding van artikel 2:60 lid 1 Wft. In juni 2012 heeft de AFM € 32.000 aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. De bezwaren van E tegen deze besluiten heeft de AFM ongegrond verklaard en het beroep van E heeft de rechtbank ongegrond verklaard (ECLI:NL:RBROT:2013:8801). Het CBb bevestigt (ECLI:NL:CBB:2015:62).

Om te bezien of de beslissing tot openbaarmaking moet worden geschorst, moet eerst de rechtmatigheid van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden beoordeeld. Is de boete niet op goede gronden opgelegd, dan bestaat aanleiding tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking. Wat betreft de hoogte van de boete geldt als uitgangspunt dat pas tot schorsing wordt overgegaan als de hoogte van de boete in wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. Het oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van het bestreden besluit bindt de AFM niet bij het nemen van een beslissing op het bezwaar.

De provisies die E heeft ontvangen in de vijf dossiers die ten grondslag liggen aan de opgelegde boete van de AFM, waren niet noodzakelijk voor het verlenen van de desbetreffende diensten of maakten deze niet mogelijk. E heeft aldus artikel 149a lid 1 BGfo overtreden indien de door haar in rekening gebrachte provisies kennelijk onredelijk zijn gelet op de aard en de reikwijdte van haar dienstverlening. Uitgangspunt van de wetgever is dat bemiddelaars en adviseurs in beginsel vrij zijn om met de cliënt een beloning overeen te komen. Mede gelet op het gebruik van het woord ‘kennelijk’ in artikel 149a lid 2 aanhef en onder a BGfo en de zinsnede “evident afbreuk doen aan het belang van de cliënt” in de Nota van toelichting op de wijziging van het BGfo per 1 januari 2012 moet uit de door de AFM aangevoerde feiten en omstandigheden blijken dat de in rekening gebrachte provisies duidelijk te hoog zijn gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening. Een lagere bewijsmaatstaf doet onvoldoende recht aan het uitgangspunt van contractvrijheid in de verhouding tussen E en haar cliënten en de door de wetgever gekozen norm van de kennelijke onredelijkheid.

De AFM heeft eiser op 19 april 2013 een bestuurlijke boete van € 100.000 opgelegd wegens marktmanipulatie (artikel 5:58 lid 1 Wft) in de periode van 1 augustus tot en met 21 september 2011. Het bezwaar hiertegen is door de AFM ongegrond verklaard. Eiser heeft hiertegen verschillende beroepsgronden aangevoerd.

Naar oordeel van de AFM heeft eiseres in de uitoefening van een beroep of bedrijf van consumenten inschrijfformulieren ontvangen, die zij heeft doorgestuurd aan de bewaarder van F en voor iedere participatie een provisie van € 2.800 (28%) heeft ontvangen van de beherend vennoot. Op grond hiervan heeft de AFM geconcludeerd dat eiseres beleggingsdiensten heeft verleend en, gezien het ontbreken van een daartoe door de AFM verleende vergunning, artikel 2:96 lid 1 Wft heeft overtreden.

Op grond van artikel 86a BGfo voert een financiële onderneming een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van degenen die het beleid van de onderneming bepalen of mede bepalen, haar werknemers en andere natuurlijke personen die zich onder haar verantwoordelijkheid bezighouden met het verlenen van financiële diensten of andere activiteiten leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers.

A exploiteert een onderneming die voor eigen rekening als “daytrader” handelt in aandelen. Bij besluit van 31 augustus 2012 heeft de AFM aan A een boete opgelegd van € 50.000 wegens overtreding van artikel 5:58 lid 1 aanhef en onder a en b Wft. A voert in hoger beroep aan dat de overtreding niet door haar is begaan. De transacties zouden zijn gedaan door D, een dochter van de moedervennootschap van A, M BV. De AFM stelt dat A aangemerkt moet worden als overtreder op grond van de criteria voor functioneel daderschap (HR van 23 februari 1954 (NJ 1954, 378)).

De rechtbank concludeert dat E met het aanbieden van binaire opties (ook) beleggingsdiensten verleent waarop artikel 19 MiFID van toepassing is.

Niet kan worden gezegd dat de aangevallen uitspraak (Rb. Rotterdam 16 januari 2015, «JOR» 2015/166) kennelijk op een misslag berust. De aan de orde zijnde kwesties van uitleg en toepassing van artikel 4:11 lid 1 Wft, mede in het licht van de MiFID en de MiFID Uitvoeringsrichtlijn, zijn door de rechtbank gemotiveerd beoordeeld en vormen thans onderwerp van het hoger beroep van de AFM bij het College. Deze kwesties zijn complex en kunnen wellicht aanleiding geven tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU.

De rechtbank is met DNB van oordeel dat de door A verrichte diensten zijn aan te merken als diensten in de zin van artikel 1 aanhef en onder d sub 3 Wtt. Uit de beschreven werkwijze volgt dat klanten met A contact opnamen als zij een rechtspersoon wilden aanschaffen. E had (als enig bestuurder van B en later ook van A) vanuit de vestiging in Den Haag toegang tot een geautomatiseerd computersysteem, met behulp waarvan B formeel de oprichting van de limiteds (ltd’s) uitvoerde. Bij de oprichting van een ltd werden de aandelen op naam van B gezet. De aandelen werden bij verkoop van de ltd direct door B overgedragen aan de klant van A door middel van een koop- en verkoopovereenkomst. E, handelend namens B, ondertekende samen met de koper deze overeenkomst. In de periode in geding heeft deze handelwijze in ieder geval 550 keer plaatsgevonden.

De taak van de belastinginspecteur en de belastingrechter bij het vaststellen dan wel beoordelen van besluiten op grond van de belastingwetgeving is niet vergelijkbaar met de taak van de strafrechter ten aanzien van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. De zeer terughoudende uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken, in gevallen waarin artikel 6 EVRM daar niet toe dwingt, komt op een nog steeds adequate wijze tot uitdrukking in het “zozeer indruist”-criterium uit BNB 1992, 306. De Hoge Raad ziet dan ook geen aanleiding om terug te komen van dit criterium en van de rechtspraak die aan de hand daarvan tot ontwikkeling is gekomen.

Feitelijk kreeg in het verdienmodel van A een niet bedrijfs- of beroepsmatig handelende natuurlijke persoon gedurende een korte periode de beschikking over een geldsom, waarna een geldstroom plaatsvond ten laste van deze persoon naar A ter hoogte van het ter beschikking gestelde bedrag, vermeerderd met een aanzienlijke verhoging. De natuurlijke persoon kreeg het bedrag dus niet blijvend in handen. Voor de natuurlijke persoon voorzag dit geldbedrag in de economische behoefte aan een krediet, zoals blijkt uit de website van A, waarin de dienst nadrukkelijk wordt gepresenteerd als alternatief voor een lening. De vervulling van die behoefte was formeel juridisch anders vormgegeven, maar dat maakt geen doorslaggevend verschil, nu feitelijk werd voldaan aan de economische behoefte van consumenten aan krediet. De terugbetalingsverplichting was strikt contractueel vastgelegd. Daarbij was in het modelcontract noch in de algemene voorwaarden een clausule opgenomen voor het geval de vordering voor de verkoper/lasthebber bij de debiteur oninbaar bleek te zijn. De verhoging (van 25% of meer van het ter beschikking gestelde bedrag) bij de terugbetaling was de vergoeding voor A voor het ter beschikking stellen van de geldsom, immers daarop berustte haar verdienmodel, en is daarom te kwalificeren als betaald ter zake van het ter beschikking stellen van die geldsom. Daarmee is voldaan aan de elementen van “krediet” in artikel 1:1 Wft, namelijk dat aan een consument een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake waarvan de consument gehouden is een betaling te verrichten.

A heeft aangevoerd dat de in artikel 1:1 Wft artikel 4 lid 1 punt 4 MiFID en artikel 52 Uitvoeringsrichtlijn MiFID neergelegde criteria onvoldoende houvast bieden om te kunnen bepalen wanneer sprake is van effectenbemiddeling en wanneer van beleggingsadvisering. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank hieraan de volgende criteria ontleend aan de hand waarvan wordt beoordeeld of sprake is van een beleggingsadvies:

De AFM heeft de informatie van de Belastingdienst dat eiser een inkeerder is en de nadere informatie hierover onrechtmatig verkregen. De belastingwetgever heeft ervoor gekozen een Inkeerregeling in het leven te roepen om “zwartspaarders” in de gelegenheid te stellen schoon schip te maken zonder een vergrijpboete opgelegd te krijgen. Gelet hierop en gezien het bepaalde in artikel 43c lid 1 aanhef en sub s van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake Rijksbelastingen 1994 (Ur Awr) alsmede de toelichting op dit artikel mochten inkeerders, onder wie E, erop vertrouwen dat informatie aan de Belastingdienst in het kader van de Inkeerregeling uitsluitend zou worden gebruikt voor het opleggen van een naheffingsaanslag en niet aan de AFM zou worden verstrekt in het kader van de betrouwbaarheidstoetsing.

Dexia vordert een verklaring voor recht dat zij jegens G aan al haar verplichtingen heeft voldaan en daarom niets meer aan G verschuldigd is.

De leningsovereenkomst en de swapovereenkomst hangen dermate met elkaar samen dat zij als een samenstel van overeenkomsten en derhalve als een geheel moeten worden beschouwd. De overeenkomsten zijn op dezelfde datum aangegaan en door dezelfde partijen, en de in de leningsovereenkomst genoemde debetrenteopslag werd afhankelijk gesteld van het al of niet afdekken van het renterisico door middel van het aangaan van de swapovereenkomst en was de hoofdsom van de swapovereenkomst gelijk aan het uitstaande bedrag van de lening. Het uitgangspunt was dan ook om met de renteswap het aan de Euroflexlening verbonden risico van een rentestijging te beperken.

Eiseres was al geruime tijd cliënte van de bank. Dat betekent dat de bank geweten moet hebben dat zij een persoon is met beperkte intellectuele vermogens, zoals ook de op zitting onmiskenbaar bleek en verder door haar eigen huisarts is bevestigd. Zij woonde reeds tientallen jaren in de woning. Weliswaar verkocht zij deze woning aan haar zoon, maar gelijktijdig verkreeg zij een levenslang recht van gebruik en bewoning. Gesteld noch gebleken is dat de bank haar heeft geïnformeerd over de minder florissante positie van de onderneming van haar zoon. Uiteraard verwachtten de bank en de zoon dat de nieuwe geldinjectie het tij zou keren, maar zeker was dit niet. Er moest ook op dat moment rekening mee worden gehouden dat de situatie niet zou verbeteren. Indien geen verbetering zou optreden, kon de financiering slechts worden afgelost door de verkoop van de onroerende zaken waarop het hypotheekrecht ten gunste van de bank was gevestigd, hetgeen er tevens toe zou leiden dat er een einde kwam aan het woonrecht van eiseres. Eiseres, 77 jaar, zou van huis en haard worden verdreven. Dat dit scenario reeds bij het sluiten van de verschillende overeenkomsten geenszins denkbeeldig was, wordt bevestigd door het feit dat nauwelijks een jaar daarna de financiering daadwerkelijk door de bank moest worden opgezegd.

Op grond van genoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat X de bepalingen in het Aanmeldingsformulier zo heeft mogen begrijpen als hij heeft gedaan, namelijk dat het Dexia Aanbod en daarmee de afstand van alle rechten geen betrekking had op de onderhavige overeenkomst en dat Dexia er redelijkerwijs rekening mee heeft moeten houden dat consumenten als X de bepalingen in die zin zouden begrijpen, ondanks de in artikel 5.1.2 van de Overeenkomst Dexia Aanbod opgenomen afstand van alle rechten ter zake van ‘de DA-Effectenleaseovereenkomst(en) en/of de NDA-effectenleaseovereenkomst(en)’.

De bank stelt dat de relatie van de bank met eiser een gevaar is of kan zijn voor de aantasting van de integriteit en/of de reputatie van de financiële sector en/of de bank (zoals bedoeld in artikel 21 lid 2 onder f van de algemene voorwaarden bedrijfsfinancieringen) doordat eiser als bedrijfsmatige vastgoedhandelaar betrokken is bij grootschalige praktijken op executieveilingen die in strijd zijn met artikel 6 Mw en op die grond een boete van € 450.000 opgelegd heeft gekregen door de NMa. De bank beroept zich er daarbij tevens op dat eiser (in een door hem ondertekende integriteitsverklaring) desgevraagd heeft verzwegen dat hem ter zake daarvan een boete is opgelegd.

Boober Nederland BV hield zich bezig met crowdfunding. Zij gaf gebruikers toegang tot een elektronisch platform waarop particuliere geldverschaffers en geldbehoevenden elkaar konden vinden. Boober bood administratieve ondersteuning bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen de uitleners en de inlener, het beheer en de incasso van de via het platform aangeboden leningen. Het contact tussen de uitleners en de inlener verliep gedurende de looptijd van de lening via Boober. De uitleners waren niet op de hoogte van de identiteit van de inlener en andersom. Ook de uitleners onderling waren niet op de hoogte van elkaars identiteit.

De rechtbank overweegt dat E op execution-only-basis bij Binck heeft belegd. Anders dan bij een advies- of vermogensbeheerdienst, hoeft Binck hiervoor geen cliëntenprofiel op te stellen. Wel is Binck als financiële dienstverlener op grond van Wft wettelijk verplicht informatie in te winnen over de kennis en ervaring van de consument met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst. Zo kan worden beoordeeld of die dienst passend is voor de cliënt (artikel 4:24 lid 1 Wft, m.i.v. 1 november 2007). Hoewel dit voor de inwerkingtreding van de Wft nog niet specifiek wettelijk was bepaald, neemt de rechtbank aan dat Binck ook toen op grond van de bijzondere zorgplicht verplicht was de consument te waarschuwen, wanneer uit de ingewonnen informatie zou zijn gebleken dat de verlangde dienst niet bij zijn risicoprofiel paste (Rb. Amsterdam 30 september 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK0988). Verder hebben financiële dienstverleners sinds 1 januari 2007 een wettelijke waarschuwingsplicht tegenover de consument, wanneer deze geen of onvoldoende informatie verstrekt over zijn kennis en beleggingservaring. Artikel 4:24 lid 3 Wft bepaalt dat de dienstverlener dan moet waarschuwen dat hierdoor niet na is te gaan of de financiële dienst voor hem passend is.

In confesso is dat op de relatie tussen M en V als aanvrager van het krediet en Santander als kredietverstrekker de VFN-gedragscode van toepassing is. Deze gedragscode legt een zorgplicht op de kredietverstrekker om te waken voor overkreditering van de kredietaanvrager. Deze zorgplicht heeft in die gedragscode met name ook vorm gekregen in de volgende bewoordingen van het eerste lid van artikel 4: ‘De financier verstrekt kredieten alleen na: (…)’ onder meer ‘serieus onderzoek, in het bijzonder naar de kredietwaardigheid, de financiële positie en de draagkracht van de kredietaanvrager, op basis van de gegevens zoals aangeleverd door de kredietnemer, en voor de juistheid en volledigheid waarvan deze verantwoordelijk is’ en de slotzin van dat artikellid ‘Voor overkreditering zal worden gewaakt.’.

E stelt dat zij niet kan worden aangemerkt als contractspartij in een met Direktbank gesloten kredietovereenkomst en zij vordert betaling van de door haar uit hoofde van die overeenkomst voldane gelden. E heeft een handschriftdeskundige de handtekening onder de kredietovereenkomst laten onderzoeken. Deze is tot de conclusie gekomen dat deze vervalst is. Op deze grond oordeelt de rechtbank dat E geen contractspartij is bij de overeenkomst. Op 14 september 2012 heeft E in verband met de kredietovereenkomst een klacht ingediend bij Kifid, die is afgewezen. Dit leidt niet tot een ander oordeel, nu de conclusie van de expert dat de handtekening op de kredietovereenkomst niet van E zelf is, dateert van na de ongegrondverklaring van de klacht. Kifid heeft deze omstandigheid dan ook niet bij haar beoordeling van de klacht betrokken.

An EU regulation (1393/2007, service of legal documents) aims to improve and accelerate the service of judicial and extrajudicial documents in civil or commercial matters. In that connection, the regulation provides, in particular, for the use of standard forms and for direct and rapid transmission between the bodies designated by the Member States for that purpose. However, the regulation expressly provides that it does not cover liability of the State for actions or omissions committed by it in the exercise of State authority.

Om te kunnen beoordelen of A onrechtmatig jegens G heeft gehandeld, moet worden gekeken naar de rol die A heeft gespeeld bij het nemen van de beslissing door G om geld ter beschikking te stellen. Daarbij is niet van belang of G A al dan niet zelf heeft benaderd met de vraag of hij kon participeren. A heeft G voorgehouden dat hij de beschikking zou kunnen krijgen over een grote geldsom als G zou kunnen zorgen voor de financiering en heeft G voorgehouden dat een succesvolle afronding van de transactie een opbrengst van circa € 2.500.000 zou opleveren. A heeft het doen overkomen alsof het zou gaan om een legale en betrouwbare transactie zonder enige risico’s, waarbij verschillende overheidsinstanties zouden zijn betrokken die aan de transactie hun medewerking en/of hun fiat zouden verlenen. Dat A – zoals hij stelt – G mondeling en via de telefoon erop heeft gewezen dat de investering risico’s meebracht, betwist G gemotiveerd en strookt op geen enkele wijze met hetgeen A in verschillende e-mails aan G heeft medegedeeld. Met zijn stelling geeft A wel aan dat hij zelf in ieder geval wist dat er – anders dan in de e-mails wordt aangegeven – risico’s waren verbonden aan de investering. Hij erkent dit zelfs met zoveel woorden in zijn memorie van grieven.

X en Y stellen dat Delta Lloyd is tekortgeschoten in het vermogensbeheer en de advisering. Ze houden Delta Lloyd aansprakelijk voor de hierdoor geleden schade van in totaal ruim € 10 miljoen.

De rechtbank stelt voorop dat de kredietovereenkomsten per 1 januari 2015 door het verstrijken van de overeengekomen looptijd zijn geëindigd en de geleende bedragen thans opeisbaar zijn. De vraag is dan ook niet of ING de lopende kredietverstrekking mag beëindigen, maar of zij verplicht kan worden eisers na 1 januari 2015 (nieuw) krediet te (blijven) verstrekken. Dat is naar mening van de rechtbank niet het geval. Gebleken is dat eisers zich bij herhaling niet aan de overeengekomen voorwaarden hebben gehouden. Al in september 2013 heeft ING ondubbelzinnig te kennen gegeven dat zij de kredietovereenkomsten na 1 januari 2015 niet zou verlengen. Daarmee heeft ING eisers ruim de gelegenheid geboden herfinanciering voor haar vastgoed te verkrijgen dan wel dit te verkopen om de openstaande bedragen af te kunnen lossen. De rechtbank concludeert dat opeising van de verschuldigde bedragen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten en de uitwinning van de zekerheden door ING in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig is, geen misbruik van bevoegdheid oplevert, en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenmin onaanvaardbaar is.

Wat betreft de vraag of de bank in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft gehandeld, overweegt de rechtbank als volgt (HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799) en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Deze zorgplicht vloeit in casu voort uit de door eisers met de bank gesloten krediet- en vermogensbeheerovereenkomsten. De bank moest vooraf naar behoren onderzoek doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstelling van eisers. De zorgplicht kan ook een waarschuwingsplicht bevatten, afhankelijk van de doelstellingen, risicobereidheid, financiële positie, deskundigheid en ervaring van de cliënt, aldus de rechtbank. Eisers hebben bij aanvang van de vermogensbeheerovereenkomst aangegeven dat zij ervaring hadden en dat zij bekend waren met verliezen op beleggingen. Zij hebben een formulier ingevuld met vragen over beleggingshorizon, beleggingsdoel, beleggingservaring en risicobereidheid, waarbij zij hebben aangegeven dat zij het te beleggen geld niet nodig hadden voor pensioenopbouw of levensonderhoud en dat zij beschikten over toereikend onderpand en een groot vermogen. Voorts bestond het belegde vermogen uit geleend geld, wat een eigen keuze van eisers was. Het beleggingsdoel was om een meeropbrengst te realiseren ten opzichte van de rentelast. Met het verzamelen van deze gegevens heeft de bank voldaan aan haar onderzoeksplicht naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstelling van eisers.

De Stichting Investor Claims against Fortis (de stichting) heeft bij de Rechtbank Utrecht een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot de handelswijze van Ageas ten opzichte van de beleggers en (potentiële) aandeelhouders. Ageas heeft ex artikel 28 EEX-Vo aanhouding gevorderd in afwachting van de beslissing van de Belgische rechter in een naar mening van Ageas gelijkluidende zaak tegen Deminor International (een belangenorganisatie van aandeelhouders) en een groot aantal individuele particuliere en institutionele beleggers. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Rabobank is jegens CIA niet alleen opgetreden als aanbieder van financiële producten maar ook als adviseur. Dit betekent dat voor Rabobank een zorgplicht geldt. Aan het onderhavige rentederivaat zijn aanzienlijke risico’s verbonden, daar de looptijd van het rentederivaat niet overeenkomt met de looptijd van de onderliggende financiering. Het rentederivaat heeft daardoor voor de resterende looptijd (in beginsel) een speculatief karakter. Dit brengt met zich dat op Rabobank als ter zake deskundige bank tegenover CIA bij de totstandkoming van de transactie in ieder geval de (algemene) zorgplicht rustte om CIA voorafgaand aan het sluiten van de transactie in voldoende mate te informeren over het aangeboden product, de mogelijke gevolgen en de specifieke risico’s van het afsluiten van de transactie. De omvang van die informatieplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij een rol spelen de deskundigheid en relevante ervaring van CIA (en Geertman), de ingewikkeldheid van het desbetreffende product en de aan het product verbonden risico’s. Van iedere ondernemer, maar zeker van een grote professionele projectontwikkelaar en belegger in vastgoed als CIA (althans Geertman), mag vervolgens worden verwacht dat hij kennis neemt van de met betrekking tot de transactie verstrekte informatie en dat hij, indien hij die niet begrijpt of daarover nog aanvullende vragen heeft, zich tot de bank wendt om zich nader te laten informeren voordat hij besluit de transactie aan te gaan.

Aan de orde is de vraag of in het kader van een executoriale verkoop van effecten de in artikel 5:2 Wft omschreven prospectusplicht van toepassing is. Artikel 5:2 Wft vormt de implementatie van artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2003/71/EG (de Prospectusrichtlijn). De Hoge Raad heeft over artikel 3 lid 1 en artikel 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU:

Uit de bewoordingen zelf van artikel 31 lid 3 van de Derde Levensrichtlijn, van bijlage II hierbij en van punt 23 van de considerans ervan blijkt dat de aanvullende gegevens die de lidstaten overeenkomstig dit artikel verplicht kunnen stellen, duidelijk en nauwkeurig moeten zijn en nodig moeten zijn voor een goed begrip van de wezenlijke bestanddelen van de aan de verzekeringnemer aangeboden verzekeringsproducten (Axa Royale Belge, C-386/00, ECLI:EU:C:2002:136, punt 24).

Uitgangspunt is dat Dexia als aanbieder van de effectenleaseovereenkomsten onrechtmatig tegenover X heeft gehandeld. Ook is uitgangspunt dat de financiële positie van X destijds van dien aard was dat voldoening van de leasetermijnen of van de mogelijke (maximale) restschuld een onaanvaardbaar zware financiële last op X legde. In een zodanig geval kan – behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel – ervan worden uitgegaan dat de afnemer van het desbetreffende product zonder dat onrechtmatig handelen de overeenkomst niet zou hebben gesloten en moet de aanbieder – behoudens een vermindering van de vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW – als schade vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade moet niet alleen de eventuele restschuld worden begrepen, maar ook de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing alsmede de in rekening gebrachte kosten (HR 5 juni 2009, «JOR» 2009/199, HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183, HR 5 juni 2009, «JOR» 2009/200).

Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van DNB gaat het niet om de vraag of DNB destijds onder de gegeven omstandigheden andere of betere keuzes had kunnen maken. Voor het oordeel dat DNB onrechtmatig heeft gehandeld, is slechts ruimte indien DNB in redelijkheid niet tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen (HR 12 oktober 2006, «JOR» 2006/295 (Vie d’Or) en HR 21 november 2014, «JOR» 2015/11). Hierbij moet worden opgemerkt dat aan de toezichthouder voldoende ruimte moet worden gelaten om problemen die zich in de loop van het toezicht voordoen te adresseren met instrumenten die de toezichthouder, gelet op de aard van de sector en het toezicht en de overige omstandigheden van het geval, passend acht. Een toezichthouder kan onder omstandigheden in redelijkheid tot het oordeel komen dat een keuze voor informele instrumenten, in plaats van een beroep op wettelijke bevoegdheden, de voorkeur verdient.

De schrijver bespreekt twee uitspraken van het KiFID uit 2014. De eerste heeft betrekking op de naleving van het ken-uw-cliënt-beginsel tijdens de tijdens de dienstverlening, waarbij de vraag is of en onder welke omstandigheden een beleggingsadviseur gedurende de dienstverlenging de voorafgaand aan die dienstverlening ingewonnen klantgegevens moet actualiseren. De Geschillencommissie heeft zich hierover op 30 december 2014 (2014-455) uitgelaten. Ontwikkelingen met betrekking tot de portefeuille kunnen voor beleggingsdienstverleners aanleiding vormen om op eigen initiatief de eerder ingewonnen klantgegevens te actualiseren. Medio november heeft de Geschillencommissie een belangrijke uitspraak gedaan over de zorgplicht die op een hypotheekadviseur rust (2014:411). Deze uitspraak is van belang voor iedere adviseur, in het bijzonder indien de advisering beperkt blijft tot producten van een of een beperkt aantal aanbieders. Van belang is voorafgaand aan de advisering kenbaar te maken waartoe deze beperkt is en ook welke mogelijke consequenties dit voor de klant kan hebben.

De schrijver bespreekt de zorgplicht van banken in het kader van het faciliteren van het betalingsverkeer, waarbij ingaat op hoe in recente jurisprudentie invulling wordt gegeven aan deze zorgplicht. De Hoge Raad heeft bevestigd dat banken niet alleen jegens klanten, maar ook jegens derden een bijzondere zorgplicht hebben en dat zij jegens deze derden onder omstandigheden onrechtmatig handelen door na te laten onderzoek te doen naar de vraag of de klant in overeenstemming handelt met toezichtwetgeving. De schrijver bespreekt een recent arrest van het Hof Den Haag («JOR» 2014/5) in de kwestie rond wonderbelegger van den Berg en een uitspraak van de rechtbank Rotterdam («JOR» 2015/36), waarin Binckbank op een gegeven moment constateerde dat sprake was van vermogensbeheer zonder dat de beheerder hiervoor over de vereiste vergunning beschikte.

Op 18 februari 2014 heeft het Hof Den Bosch uitspraak gedaan in een geschil over phishing tussen Nuijten Montage en een Rabobank (ECLI:NL:GHSHE:2014:399). De schrijver bespreekt het arrest en ook de twee daaraan voorafgaande tussenarresten (waarvan het eerste niet is gepubliceerd en het tweede onder ECLI:NL:GHSHE:2012:BY2749). Hij gaat daarbij met name in op de waarschuwingsplicht van de bank/betaaldienstverlener met betrekking tot het risico van internetfraude.

Op 1 juli 2012 is de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen in werking getreden, waarin onder meer artikel 1:25d lid 1 Wft is opgenomen, dan de aansprakelijkheid van DNB en de AFM wettelijk beperkt. Recent is een einde gekomen aan een procedure inzake de aansprakelijkheid van DNB, tussen de Stichting Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken te Gorinchem (Pensioenfonds Glas) en DNB (o.m. CBb 10 september 2013, «JOR» 2013/312 en Rb. Rotterdam 11 december 2014, «JOR» 2015/44). Deze is nog onder het ‘oude’ recht gevoerd. Op 28 januari 2015 heeft de Rechtbank Amsterdam een uitspraak gedaan in een procedure tussen GSFS Asset Management BV en Stichting GSFS Pensionfund enerzijds en DNB anderzijds (ECLI:NL:RBAMS:2015:276). Ook in deze procedure was de aansprakelijkheid van DNB aan de orde. Deze uitspraak de eerste of één van de eerste procedures die onder de werking van artikel 1:25d lid 1 Wft is gevoerd. De schrijver bespreekt de uitspraak inzake Pensioenfonds Glas naast de uitspraak inzake GSFS Pension Fund en GSFS Asset Management.

Beleggingsinstellingen worden regelmatig vormgegeven als fonds voor gemene rekening. Dit is een begrip uit het fiscale recht, dat civielrechtelijk geen vastomlijnde betekenis heeft. In de afgelopen jaren zijn er enkele uitspraken verschenen waarin fondsen voor gemene rekening werden aangemerkt als maatschap. De rechtbank Gelderland nam in een geval bovendien aan dat de deelnemers aansprakelijk waren voor de verplichtingen van het fonds. De schrijver bespreekt deze uitspraken, waarna hij de criteria bespreekt op grond waarvan de fondsen zijn gekwalificeerd als maatschap. Vervolgens behandelt hij de vraag of fondsen voor gemene rekening per definitie als personenvennootschap zijn aan te merken, waarbij hij zes criteria formuleert aan de hand waarvan fondsen voor gemene rekening zodanig kunnen worden gestructureerd, dat geen sprake zou zijn van een personenvennootschap. Ten slotte komt aan de orde wie aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van het fonds wanneer sprake is van een personenvennootschap.

Dit voorjaar startte het Ministerie van Financiën de internetconsultatie van het ontwerpbesluit houdende regels met betrekking tot het aanzetten van cliënten met een beleggingsverzekering tot het maken van een weloverwogen keuze met betrekking tot die beleggingsverzekering (het Ontwerpbesluit). De AFM startte vervolgens een consultatie inzake de Nadere Regeling Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen Wft betreffende regels tot het aanzetten van cliënten met een beleggingsverzekering tot het maken van een weloverwogen keuze met betrekking tot die beleggingsverzekering (de Nadere Regeling). In de Nadere Regeling is invulling gegeven aan het Ontwerpbesluit. Naar aanleiding van de consultaties zijn naast positieve geluiden ook fundamentele bezwaren geuit tegen het Ontwerpbesluit en de Nadere Regeling. Zo kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de rechtvaardiging die voor de invoering van het activeringsbeleid wordt gegeven. Van verschillende kanten zijn bovendien meer fundamentele bezwaren geuit bij het karakter van de gestelde regels en de mate waarin deze al dan niet kunnen en mogen ingrijpen in bestaande rechtsverhoudingen. De schrijfster bespreekt het Ontwerpbesluit en de Nadere Regeling en gaat daarbij in op deze bezwaren.

Private lease is niet gereguleerd. De AFM noemt private lease echter een alternatieve vorm van financiering en meer specifiek een alternatief voor consumptief krediet. Hierbij constateert de AFM dat er kredietaanbieders zijn die private lease toepassen wanneer, vanwege toepassing van overkrediteringsregels, een consument niet in aanmerking komt voor een regulier consumptief krediet. De veronderstelling die de AFM lijkt te hebben is dat private lease constructies mogelijkerwijs zijn bedoeld om de ten gevolge van de Consumer Credit Directive (2008/48/EG) aangescherpte regelgeving te ontwijken. Huur of leaseovereenkomsten (zonder verplichting tot aankoop van het betreffende object en niet zijnde huurkoop) vallen niet binnen het toepassingsgebied van de wet-en-regelgeving aangaande consumptief krediet. De AFM doet onderzoek naar de ontwikkelingen op het gebied van private lease. Zij overlegt met het Ministerie van Financiën over de risico’s en consequenties verbonden aan private lease en de wenselijkheid om een level playing field te creëren voor alle vormen van lease dan wel consumptief krediet. De schrijvers bespreken de (private) lease en gaan vervolgens na onder welke voorwaarden private lease wordt aangeboden in de markt, hoe regulering zou kunnen plaatsvinden en welke juridische overwegingen aan het creëren van een level playing field ten grondslag kunnen liggen.

De Wijzigingswet financiële markten 2015, die op 1 januari 2015 in werking is getreden, strekt er onder meer toe het regime voor concernfinancieringsmaatschappijen aan te scherpen. Volgens de wetgever is deze aanscherping noodzakelijk omdat er in de praktijk oneigenlijk gebruik werd gemaakt van de uitzondering voor concernfinancieringsmaatschappijen op het verbod om het bedrijf van bank uit te oefenen zonder vergunning. De wetgever lijkt echter door een gelijktijdige wijziging in de uitzonderingen op dit bankverbod deze aanscherping weer teniet te doen. De schrijvers zetten een en ander uiteen.

Het ‘Single Rule Book’ is erop gericht te komen tot volledig geharmoniseerde regels voor financiële markten en uniforme toepassing daarvan in de Unie. Sommige uit de oorspronkelijke Europese regelgeving afkomstige begrippen kunnen anders worden geïnterpreteerd dan voor de introductie van het ‘Single Rule Book’. Dit is het geval met de definitie van het begrip kredietinstelling, die na een opinie van EBA van oktober 2014 voor de Nederlandse praktijk is gewijzigd. Dit betekent dat toepassing van de regels betreffende de reikwijdte van het toezicht op banken en der reikwijdte van de in artikel 3:5 en 4:3 Wft opgenomen verboden met betrekking tot het aantrekken van opvorderbare gelden moet worden veranderd. De schrijver bespreekt de ‘oude’ Nederlandse definitie en die van de EBA en gaat in op wat de gevolgen zijn van de aanpassing.

Per 1 januari 2014 is in artikel 24a van de Wft een generieke zorgplicht vastgelegd: het klantbelang moet bij financiële dienstverlening centraal staan. De concrete normstelling ter invulling van de algemene zorgplicht vindt in beginsel plaats door de toezichthouder en de AFM heeft dit onderwerp als één van de speerpunten in haar toezicht aangemerkt. De schrijver gaat in op wat het betekent dat het klantbelang centraal moet staan bij consumentenkrediet. In dat kader gaat hij eerst in op de vraag op welke wijze de AFM daar invulling aan geeft en vervolgens op de vraag en in hoeverre dit strookt met de huidige (Europese) wetgeving. Dan komt de vraag aan bod of de consument die een krediet aangaat, een uitstekend geïnformeerde homo economicus is die vanzelfsprekend de juiste besluiten neemt, of dat dit een illusie is. Moet de consument juist intensief begeleid worden bij het maken van zijn keuzes? Hoe ver moet de invulling van de open norm ‘klantbelang centraal’ bij consumentenkrediet gaan en wat zijn de effecten daarvan?

Onder druk van de politiek en de AFM moeten zes banken alle uitstaande rentederivaten herbeoordelen om te zien of de dienstverlening passend en zorgvuldig is geweest. De schrijver acht de generalisering dat MKB-ers zouden zijn gedupeerd door de banken, niet terecht. Uit de jurisprudentie blijkt geenszins dat rentederivaten a priori ‘verkeerd’ zouden zijn voor het MKB. De schrijver geeft een overzicht van de recente jurisprudentie met betrekking tot rentederivaten. Het gaat in totaal om ongeveer een dertigtal uitspraken van rechtbanken en een van een hof. De schrijver bespreekt vijf thema’s die in de jurisprudentie naar voren komen: a) de aard van de relatie, b) het beroep op dwaling, c) het beroep op de zorgplicht en d) de omvang van de schade. Uit de jurisprudentie volgt eenduidig dat banken er goed aan doen de risico’s van rentederivaten beter te beschrijven. In een groot aantal uitspraken wordt verder onvoldoende aandacht gegeven aan de vraag of er een passend financieel product is geadviseerd door de bank, aldus de schrijver.

De AFM heeft in maart 2015 een rapport gepubliceerd over de voortgang die banken hebben gemaakt bij de herbeoordeling van hun dienstverlening ten aanzien van rentederivaten die zijn afgenomen door klanten uit het MKB. De schrijver bespreekt het rapport. Hij gaat daarbij in op thema’s als het toezicht op de herbeoordeling, de vraag wat onder een ‘passende oplossing’ voor de problematiek moet worden beschouwd en de rol van de saldobewakingsplicht. De rapportage van de AFM over de rentederivatendienstverlening past bij het voornemen van de AFM om in 2015 meer aandacht te besteden aan de wijze waarop de zorgplicht jegens zogenaamde zakelijke partijen wordt nageleefd.

De Eerste Kamer heeft op 18 november jl. het Wetsvoorstel bestrijding financieel-economische criminaliteit aangenomen (Stb. 2014, 445). De Wet heeft ten doel de opsporing, vervolging en het voorkomen van financieel-economische criminaliteit te verbeteren. De schrijvers geven een nadere beschouwing op de ontwikkelingen en een puntsgewijze bespreking van de gevolgen van de wetswijziging.

Het is goed mogelijk dat MiFID II Europese grondstofhandelaren als beleggingsondernemingen zal kwalificeren, met als gevolg dat de grondstofhandelaar als financiële partij wordt aangemerkt wat betreft de European Market Infrastructure Regulation (EMIR). EMIR schrijft financiële ondernemingen voor hun bilaterale OTC-derivatenpositie te clearen. Deze regel zal in de toekomst wellicht niet meer gelden voor grondstofhandelaren, terwijl de drempel voor dit type ondernemingen ontworpen lijkt te zijn. De schrijver gaat in op één van meest negatieve aspecten die de kwalificatie als beleggingsonderneming met zich meebrengt, namelijk de verplichting voor grondstofhandelaren om collateral te storten ter zake van te clearen derivaten.

In aanvulling op het centrale toezicht op banken door de ECB heeft de Uniewetgever regels vastgesteld over de resolutie van banken die in moeilijkheden verkeren, het Single Resolution Mechanism (SRM). Er is een centrale autoriteit gecreëerd die kan ingrijpen als een bank dreigt om te vallen. Met dit SRM worden twee doelstellingen, waartussen een inherente spanning bestaat, beoogd te verenigen: het beschermen van de stabiliteit van het financiële stelsel en het voorkomen dat de belastingbetaler daarvoor moet opdraaien. Voortaan moeten het de ‘insiders’ (de aandeelhouders en schuldeisers) die offers brengen om een bank er weer bovenop te helpen. De schrijver bespreekt het SRM en licht de werking van het mechanisme toe. Daarbij gaat hij in het bijzonder in op de vraag in hoeverre deze complexe regelgeving, die onder grote tijdsdruk tot stand is gekomen, binnen de Unierechtelijke kaders past. Naar zijn oordeel maar net.

De ICBE-richtlijn die betrekking heeft op instellingen voor collectieve belegging in effecten (ICBE) is gewijzigd en staat bekend als ‘UCITS V’. De wijzigingen hebben betrekking op de ICBE-bewaarder, er zijn regels gesteld aan de beloning van ICBE-beheerders en is een gemeenschappelijke aanpak voorgeschreven van de sanctionering van de belangrijkste inbreuken op de ICBE-regels. De nieuwe richtlijn moet uiterlijk 18 maart 2016 in de nationale wetgeving van de lidstaten geïmplementeerd zijn. Het Ministerie van Financiën heeft eind maart 2015 een consultatiewetsvoorstel gepubliceerd. De beloningsregels waarvoor ESMA richtsnoeren moet opstellen, zullen nader uitgewerkt worden in de lagere regelgeving van de AFM. De schrijfster bespreekt de voorgestelde wijzigingen die betrekking hebben op de bewaarder. Zij pleit er bovendien voor de Wft onder de loep te nemen en zo veel mogelijk sectoraal te herstructureren.

Op 20 mei 2015 is het voorstel voor de vierde Anti-witwasrichtlijn door het Europees Parlement aangenomen. De richtlijn moet binnen twee jaar worden omgezet in nationale wet- en regelgeving en zal dus in 2017 in Nederland moeten zijn geïmplementeerd. De maatregelen uit de nieuwe richtlijn zijn uitgebreid en deels een herhaling van de derde Anti-witwasrichtlijn en bestaan kort gezegd uit een verplichting cliëntenonderzoek te verrichten en een meldingsplicht van ongebruikelijke transacties. Daarnaast bevat de richtlijn bepalingen over maatregelen die instellingen intern moeten treffen met het oog op voornoemde richtlijndoelstellingen, zoals risico-analyses, beleid en procedures en opleidingen. Ook bepaalt de richtlijn hoe toezicht wordt gehouden op naleving van de richtlijn en hoe daarin tussen lidstaten wordt samengewerkt. De schrijvers bespreken een aantal maatregelen uit de richtlijn die consequenties hebben voor Wwft instellingen, omdat ze naar verwachting tot een wijziging van de Wwft zullen leiden.

Van de wijzigingswet financiële markten 2015 maakt deel wetgeving deel uit die de regels met betrekking tot concernfinancieringsmaatschappijen wijzigt. De schrijver bespreekt de nadere verduidelijking en aanscherping van artikel 3:2 Wft. Daarbij bespreekt hij kort de praktische kanttekeningen bij een aantal elementen van het gewijzigde wetsartikel, zoals de mate waarin het oneigenlijk gebruik van de uitzonderingsbepaling daadwerkelijk plaatsvindt, de mogelijkheid voor DNB om gedurende het gebruik van het nieuwe artikel 3:2 Wft door concernfinancieringsmaatschappijen effectief toezicht te kunnen uitoefenen en de manier waarop de moedermaatschappij in de praktijk uitvoering moet geven aan de doorlopende verplichting van het verstrekken van een onvoorwaardelijke garantie.

Op 11 november 2014 heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat Super de Boer eerder had moeten overgaan tot openbaarmaking van de overnameplannen van Jumbo (Hof Amsterdam 11 november 2014, JOR […]). Na behandeling van het begrip koersgevoelige informatie en de publicatieplicht, en de daarmee samenhangende uitstelmogelijkheid, bespreekt de schrijver het arrest van het Hof Amsterdam. Hij gaat in op de impact van het arrest op de praktijk door de uitstelmogelijkheid aan de hand van het arrest verder in te kleuren. Naar oordeel van de schrijver wordt het uitstelrecht meer en meer uitgehold, zodat de wenselijkheid van een beperkter begrip voor koersgevoelige informatie wordt vergroot. Door de drempel van publicatie te koppelen aan informatie die ook daadwerkelijk relevant is voor investeringsbeslissingen, zou het publicatiemoment mogelijk veel later kunnen liggen. Het bestuur krijgt daarmee meer ruimte zijn onderhandelingen in goede banen te leiden.

Met de inwerkingtreding van de AIFMD in de Nederlandse regelgeving is het toezicht regime voor beheerder van beleggingsinstellingen ingrijpend veranderd. De schrijver maakt een tussenbalans op van de gevolgen van de AIFMD voor de Nederlandse fondsenpraktijk. Hij behandelt eerst welke entiteiten onder de reikwijdte van de AIFMD vallen en gaat vervolgens in op de regimes die voor Nederlandse beheerders gelden, met name het lichte registratie-regime van artikel 2:66a Wft, het volledige vergunningsregime van artikel 2:65 Wft en het grandfathering-regime. Ook gaat hij in op de regimes die gelden voor buitenlandse beheerders van beleggingsinstellingen die in Nederland actief zijn middels het beheren van Nederlandse beleggingsinstellingen of door beleggingsinstellingen aan Nederlandse beleggers aan te bieden. Van geval tot geval moet worden bekeken onder welk regime een beheerder in Nederland beleggingsinstellingen mag beheren of/of deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen mag aanbieden. Elk van deze regimes kent vervolgens toezichtseisen die zijn te onderscheiden in gradaties. Vrijstellingen zijn bijna niet meer van toepassing.

Contractenrechtelijke leerstukken zijn het aangrijppunt van veel financieelrechtelijke regulering. De contractenrechtelijke bouwstenen zijn echter niet altijd geschikt om het gewenstee publiekrechtelijke beschermingsniveau te realiseren en in het financiële recht wordt daarom soms een afwijkende invulling aan deze begrippen gegeven. De schrijver behandelt vier voorbeelden – uitleg, aanbieden, bemiddelen en krediet – en bespreekt de mogelijke gevolgen van het eigen leven dat contractenrechtelijke begrippen in het financiële recht gaan leiden.

Gedekte obligaties zijn belangrijke financieringsinstrumenten voor Europese banken. De Europese wetgever en toezichthouders behandelen gedekte obligaties bijna op een vergelijkbare manier als staatsobligaties. Op 1 januari 2015 is een vernieuwde wettelijke regeling voor gedekte obligaties opgenomen in de Wft, die de schrijver nader bespreekt. Hij geeft daartoe eerst in inleiding op het fenomeen gedekte obligaties en een beschrijving van bestaande obligatieprogramma’s. Daarna behandelt hij de gewijzigde Nederlandse wettelijke regeling en de verschillen met de oude regeling. Naar oordeel van de schrijver biedt de nieuwe regeling meer duidelijkheid aan uitgevende banken en investeerders en houdt deze rekening met de laatste ontwikkelingen.

Het Gezamenlijk Comité van de ESA’s is in juni 2015 twee consultaties gestart:

EBA is in mei en juni 2015 de volgende consultaties gestart:

In mei en juni 2015 is ESMA de volgende consultaties gestart

Sinds 1 april 2015 moet een bank met zetel in Nederland er voor zorgen dat vrijwel alle medewerkers een eed of belofte afleggen en zich onderwerpen aan tuchtrecht. De bankmedewerker moet onder meer zweren of beloven het klantbelang centraal te stellen bij het maken van een zorgvuldige belangenafweging. Het is niet duidelijk hoe ‘klantbelang centraal’ moet worden uitgelegd en of er geen tegenstrijdigheid bestaat tussen ‘klantbelang centraal’ en een zorgvuldige belangenafweging. Dit artikel beoogt een bijdrage te leveren aan de totstandkoming van een eenduidige uitleg van ‘klantbelang centraal’.

Dit is het derde deel van een drieluik over informatiedeling onder het ‘single resolution mechanism’ (SRM). Richtten de eerste twee artikelen zich op informatiedeling tussen autoriteiten en op informatieverschaffing door banken aan autoriteiten, dit artikel behandelt het sluitstuk: sancties, rechtsbescherming en aansprakelijkheid bij informatieplichten. Het artikel schetst (i) de sancties die resolutie-autoriteiten aan banken kunnen opleggen indien zij onwillig zijn de benodigde informatie te verschaffen, (ii) de rechtsgang die voor banken openstaat om te protesteren tegen vermeend onterechte informatieplichten en sancties, en (iii) de aansprakelijkheid van de resolutie-autoriteiten bij informatieverzoeken. De SRM-verordening is wederom leidend, maar ook de BRRD-richtlijn en beoogde implementatiewet zijn relevant.

Om een eventueel faillissement van een verzekeraar te voorkomen, zijn in Nederland vier saneringsregelingen in het leven geroepen: de onteigeningsregeling, overdrachtsregeling, opvangregeling en noodregeling. De auteur heeft onderzoek verricht naar de gevolgen voor verzekerden bij toepassing van de verschillende regelingen. Uit dit onderzoek is gebleken dat deze gevolgen zowel in de onteigeningsregeling als de overdrachtsregeling en de opvangregeling nihil zijn. Dit geldt niet voor de noodregeling, omdat dan veelal gebruik moet worden gemaakt van de mogelijkheid om te korten op de rechten van verzekerden. Het wettelijk systeem zou op een aantal punten verbeterd kunnen worden, onder andere door het aantal saneringsregelingen terug te brengen naar twee: de onteigeningsregeling en de nieuw te ontwikkelen saneringsregeling.