Aflevering 2

De Raad van State heeft in januari en februari 2016 de volgende adviezen uitgebracht:

De volgende wetsvoorstellen en besluiten zijn en worden geconsulteerd:

De volgende wetten zijn aanhangig of aangenomen:

In een antwoord op Kamervragen heeft de minister op 11 januari 2016 aan de Tweede Kamer laten weten dat Nederland geen voorstander is van de invoering van een Financiële Transactie Belasting zoals deze op dit moment in de Europese Unie wordt besproken.

In 2015 had de AFM bijna twaalfduizend keer contact met consumenten. Dat is gelijk aan het aantal van het jaar daarvoor. Bijna de helft van de consumenten nam contact op over hypotheken of verzekeringen. Meldingen over binaire opties en beleggen buiten toezicht van de AFM, lieten relatief de grootste stijging zien. De AFM kreeg het afgelopen jaar 200 meldingen over binaire opties, een veelvoud van het jaar daarvoor. Gezien de geringe marktomvang en bekendheid zijn dat er ook relatief veel: in een peiling in oktober 2015 van het AFM ConsumentenPanel zegt 2% te speculeren in binaire opties en in totaal weet 14% wat binaire opties zijn. In 2013 waarschuwde de AFM al voor binaire opties. Vaak zijn aanbieders in een ander land gevestigd en hebben zij een vergunning in bijvoorbeeld Malta of Cyprus. Ze mogen dan met een Europees Paspoort in Nederland werken, maar vallen onder het toezicht van het land van herkomst. De AFM attendeert haar collega-toezichthouders op de meldingen van consumenten die zij ontvangt.

De AFM is positief over de maatregel van aanbieders om hefboomproducten vanaf een bepaalde grootte niet langer aan te bieden. Na onderzoek van de AFM in 2013 hadden aanbieders van hefboomproducten al maatregelen genomen. Die worden nu aangevuld omdat er nog steeds producten met een grote hefboom op de markt beschikbaar waren. Belangrijkste aspect is dat hefboomproducten na uitgifte een zogenaamde ‘bid-only’-status krijgen als de afstand tussen de prijs van de onderliggende waarde en het financieringsniveau kleiner of gelijk is aan 2%. Dit betekent dat beleggers deze producten nog wel kunnen verkopen, maar niet meer kunnen aankopen bij de aanbieders. Met de nieuwe maatregel wordt de hefboom beperkt tot maximaal 50.

De huidige voorschriften sluiten onvoldoende aan bij digitale mediakanalen, zoals social media, google ads en mobiel internet. De voorgestelde wijzigingen betreffen twee uitzonderingen voor onverplichte precontractuele informatie, wanneer aantoonbaar niet kan worden voldaan aan de geldende voorschriften. De risico-indicator, die in reclame-uitingen voor rechten van deelneming in een beleggingsinstelling moet worden opgenomen, bevat een risico-score. De risico-score geeft voor een groep beleggingsinstellingen een verkeerd en mogelijk zelfs misleidend beeld van het risico. Voor deze groep beleggingsinstellingen wordt met de wijziging een risicoindicator zonder risico-score voorgeschreven. De consultatie loopt van 14 januari tot en met 24 februari 2016.

De AFM stelt nieuwe prioriteiten in de op 18 februari 2016 gepresenteerde Agenda 2016-2018. Een van de speerpunten is de investering in technologieën en methodieken ter versterking en vernieuwing van het toezicht. De AFM heeft voor zichzelf drie prioriteiten centraal gesteld:

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft besloten om geen gehoor te geven aan de wens van de Tweede Kamer om de ondergrens voor de investeerderstoets voor crowdfunding te verhogen van € 500 naar € 1000. De AFM is van mening dat de ondergrens van € 500 in goed overleg met de sector tot stand is gekomen en een verhoging zou betekenen dat bij een groot deel van de investeringen geen toetsing meer zou plaatsvinden. Dat doet geen recht aan het doel van de investeerderstoets, die beoogt consumenten te beschermen bij beleggen in een relatief jonge sector. De AFM zal de voorschriften die per 1 april 2016 van kracht worden tweejaarlijks evalueren, te beginnen in oktober 2016.

Op 25 februari 2016 heeft de AFM een brochure gepubliceerd waarin aanbevelingen worden gedaan om (onbedoeld) verspreiden van voorwetenschap door instanties en haar medewerkers te voorkomen. De brochure is bestemd voor onder meer rechtbanken, centrale banken, toezichthouders, ministeries, mededingingsautoriteiten, vakbonden en brancheverenigingen. Informatie die voorwetenschap kan vormen bij deze instanties betreft bijvoorbeeld het opleggen van een sanctie aan een beursgenoteerd bedrijf, goedkeuring door mededingingsautoriteiten van een overname, het verlenen van een vergunning of een gerechtelijke uitspraak.

DNB heeft begin januari 2016 het raamwerk om te bepalen welke banken systeemrelevant zijn aangepast om te voldoen aan nieuwe richtsnoeren voor de identificatie van systeemrelevante banken opgesteld door de Europese Bankautoriteit. Ook na de aanpassing van het raamwerk blijft DNB de aspecten die relevant zijn voor de Nederlandse bankensector beoordelen. De toepassing van het aangepaste raamwerk op de Nederlandse bankensector leidt tot één verandering ten opzichte van de uitkomsten van vorig jaar: BNG Bank wordt als systeemrelevant bestempeld door toepassing van een set criteria opgenomen in bovengenoemde richtsnoeren.

Op 20 januari 2016 heeft DNB een rapport gepresenteerd dat de impact van technologische innovatie op de financiële sector en de implicaties voor het toezicht bespreekt. Het rapport vormt de basis van een position paper voor de inbreng van DNB bij een Rondetafel van de Tweede Kamer over FinTech.

Op 12 februari 2016 heeft DNB het Meldpunt Misstanden voor professionals in de financiële sector geopend. Met het DNB Meldpunt Misstanden wil DNB een extra ingang bieden om misstanden in de financiële sector te voorkomen of te beëindigen. Het loket staat open voor wie het rechtstreeks melden van dergelijke misstanden bij de betreffende instelling niet goed mogelijk is. Bijvoorbeeld als een instelling geen klokkenluidersregeling heeft, de melder gegrond vreest voor onevenredig zware persoonlijke gevolgen, of als een rechtstreekse melding bij de instelling onvoldoende opvolging krijgt.

Op 15 februari 2016 besprak het Financieel Stabiliteitscomité de mogelijke gevolgen van klimaatgerelateerde risico’s voor de financiële stabiliteit. Daarbij heeft het comité onder andere gekeken naar systeemrisico’s als gevolg van fysieke schade door klimaatverandering. Uit het oogpunt van financiële stabiliteit is vooral het staartrisico van een grote overstroming relevant. Met name banken en schadeverzekeraars zouden hierdoor geraakt kunnen worden. In dit comité spreken vertegenwoordigers van DNB, de AFM en het Ministerie van Financiën onder leiding van de president van DNB over ontwikkelingen op het gebied van de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel. Het CPB neemt als externe deskundige deel aan de vergaderingen.

In januari en februari 2016 zijn gepubliceerd in het Publicatieblad:

Op 10 december 2015 heeft de Europese Commissie een groenboek gepubliceerd (COM(2015) 630 final) over de manier waarop de Europese markt voor financiële diensten aan consumenten – namelijk verzekeringen, leningen, betalingen, lopende rekeningen en spaarrekeningen en andere retailbeleggingen – verder kan worden opengesteld om betere resultaten voor consumenten en bedrijven tot stand te brengen en tegelijkertijd een toereikend niveau van consumenten- en beleggersbescherming te handhaven. Het beoogt een inventarisatie te maken van de specifieke belemmeringen die consumenten en bedrijven ondervinden wanneer ze volledig gebruik willen maken van de eengemaakte markt en van de manieren waarop deze belemmeringen kunnen worden ondervangen, onder meer door optimaal gebruik te maken van nieuwe technologie en met inachtneming van de nodige waarborgen.

Op 10 december 2015 heeft de Europese Commissie een consultatie opengesteld om meer inzicht te krijgen in financiële dienstverlening vanuit het oogpunt van de consument. De Commissie wil op het terrein van financiële producten voor consumenten concurrentie, transparantie en keuzemogelijkheden bevorderen. Voor aanbieders van financiële diensten moet het gemakkelijker worden om producten in een andere lidstaat aan te bieden. De consultatie loopt tot 18 maart 2016.

De Europese Commissie heeft op 10 februari 2016 haar voorstel gepubliceerd om de invoering van MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive) met een jaar uit te stellen naar 3 januari 2018.

Op 15 januari 2016 heeft de Europese Commissie een consultatie opengesteld over het opstellen van niet-bindende richtlijnen over de openbaarmaking van niet-financiële informatie door ondernemingen met meer dan 500 werknemers zoals voorzien in Richtlijn 2014/95/EU ter wijziging van Richtlijn 2013/34/EU. De Europese Commissie vraagt aan de diverse stakeholders input over de aard van de bedrijfsgegevens op het gebied van bijvoorbeeld sociaal beleid en milieu die voor openbaarmaking in aanmerking komen en hoe die gegevens het beste kunnen worden gepresenteerd om vergelijkbare informatie op te leveren. De consultatie liep tot 15 april 2016.

Op 13 januari 2016 heeft de EBA een herzien concept gepresenteerd van haar richtlijnen voor een technische standaard om de indicatoren van mondiale systeemrelevantie nader in te vullen.

Op 11 februari 2016 heeft ESMA haar Supervisory Convergence Work Programme 2016 gepubliceerd, het eerste werkprogramma waarin wordt aangekondigd hoe de toezichthouders binnen de EU de uitoefening van hun taak onderling zullen afstemmen. De afstemming zal vooral worden gericht op een effectieve implementatie van MiFid II, het toezicht op OTC-derivaten en de ondersteuning van de goede werking van de gemeenschappelijke kapitaalmarkt.

Op 26 januari 2016 heeft EIOPA de resultaten van de stresstest van de Europese Unie voor bedrijfspensioenen.

Het gaat om een Hongaars echtpaar dat geld leent van een Hongaarse bank voor de aanschaf van een auto. De lening is uitgedrukt in Zwitserse franken (CHF). Het leningbedrag is verstrekt in Hongaarse forinten (HUF). De uitbetaling van het leningbedrag in HUF is berekend aan de hand van de wisselkoers tegen de CHF op het moment van verstrekking. De rentebetalingen en de terugbetaling moeten plaatsvinden in HUF, waarbij de bedragen moeten worden berekend aan de hand van de CHF-wisselkoers van het moment van betaling. Kort gezegd: de HUF is de ‘betaalmunt’ en de CHF is in feite de ‘rekenmunt’. Achterliggende ratio bij een dergelijke CHF/HUF-lening is dat het rentetarief dat behoort bij een lening uitgedrukt in CHF destijds gunstiger was dan een lening in HUF. De waardestijging van de CHF ten opzichte van andere valuta, waaronder de HUF, heeft er echter toe geleid dat het echtpaar uiteindelijk (veel) hogere bedragen heeft moeten betalen dan bij een ‘gewone’ lening in HUF.

In geschil is op welke wijze de tegenwaarde in de zin van artikel 5:3 lid 1, aanhef en onder c, Wft dient te worden bepaald indien een deel van de tegenwaarde in natura wordt voldaan. Verweerster heeft van 1 juli 2009 tot 22 maart 2011 Rente Certificaten en (Jubileum) Rente Certificaten (hierna: rentecertificaten) aan het publiek aangeboden, zonder dat ter zake een prospectus algemeen verkrijgbaar was. Blijkens het door verweerster verstrekte Informatie Memorandum konden deze rentecertificaten enkel worden verworven in een pakket met een minimale tegenwaarde van € 50.000, waarbij een nominale waarde per rentecertificaat gold van € 1.000. Deze rentecertificaten vormen effecten in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Verweerster heeft de rentecertificaten onder meer aangeboden aan beleggers die in het bezit waren van participaties in teakplantages die waren uitgegeven door het aan verweerster gelieerde en per 7 december 2010 in staat van faillissement verklaarde Y B.V. (Y-participaties). Verweerster heeft aan deze beleggers de mogelijkheid geboden om rentecertificaten te verkrijgen in ruil voor hun Y-participaties. De waarde van de Y-participaties werd vastgesteld in onderhandelingen tussen verweerster en de individuele beleggers. Bij de overeenkomsten die in dit kader tot stand zijn gekomen werd in vrijwel alle gevallen overeengekomen dat de Y-belegger in aanvulling op de in te brengen participaties eveneens een contante betaling zou doen ter verkrijging van de rentecertificaten. De overeengekomen waarde van deze gecombineerde inbreng was hierbij altijd meer dan € 50.000. Het CBB bekrachtigt het oordeel van de rechtbank dat in dit geval is voldaan aan de uitzondering op de prospectusplicht zoals voorzien in artikel 5:3 lid 1, onder c, Wft, gelet op de in het Informatie Memorandum genoemde minimale tegenwaarde van € 50.000, en in aanmerking nemende dat verweerster en de individuele beleggers steeds een gecombineerde inbreng van € 50.000 of meer overeen zijn gekomen. Het staat partijen, mede gelet op de beginselen van de partijautonomie en de contractsvrijheid, in principe vrij om in overleg een waarde toe te kennen aan de in te brengen Y-participaties. Deze waarde is bepaald aan de hand van de oorspronkelijk daarvoor door de beleggers betaalde prijs, vermeerderd met een opslag. De door AFM op basis van de netto contante waarde-methode vastgestelde verschillen tussen de geschatte marktwaarde van de Y-participaties en de daaraan bij de transacties toegekende bedragen, alsmede de verschillen tussen die bedragen onderling, zijn op zichzelf bezien onvoldoende om aan te nemen dat de bij de transacties toegekende bedragen niet het resultaat zijn van normale onderhandelingen en geen reëel beeld geven van de waarde van de Y-participaties op dat moment.

In een geschil tussen Robeco en AFM vraagt het CBB aan het HvJEU of Euronext Fund Services (EFS) een gereglementeerde markt is als bedoeld in artikel 4 lid 1, punt 14, MiFID. Appellanten zijn zogenaamde ‘open end’-beleggingsinstellingen. Dergelijke beleggingsinstellingen hebben zich ertoe verplicht orders tot inkoop of uitgifte van deelnemingsrechten in hun fondsen uit te voeren. De fondsen van appellanten worden verhandeld via EFS, een segment van Euronext.

Gezien de op de bank rustende bijzondere zorgplicht jegens derden, kon van haar worden gevergd dat zij tot onderzoek zou overgaan indien zij wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen van cliënt, wat wees op beleggingsactiviteiten. Gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer en haar specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening, mag ook worden verondersteld dat een bank ervan op de hoogte is dat voor beleggingsactiviteiten een vergunning kan zijn vereist. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van geval volgens de maatstaf gezet in HR 23 december 2005, «JOR» 2006/20 (Safe Haven). De maatschappelijke functie van banken hangt ermee samen dat zij een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening ter zake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en ter zake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan. Bij de beantwoording van de vraag of de bank onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld, dient te worden geabstraheerd van bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers. Een andere opvatting zou toepassing van artikel 3:305a BW onaanvaardbaar beperken (vgl. HR 27 november 2009, «JOR» 2010/43, m.nt. Frielink, r.o. 4.8.1 (World Online)). Voor wat betreft het ontstaan van de onderzoeksplicht van de bank, merkt de annotator op dat de bank in beginsel niet gehouden is tot het doen van onderzoek naar ongebruikelijk betalingsverkeer. Het enkele verloop van een bankrekening is onvoldoende om een onderzoeksplicht aan te nemen, er moet sprake zijn van bijkomende feiten of omstandigheden. Deze omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in de communicatie van de rekeninghouder, andere klanten of derden met bankmedewerkers. Wordt eenmaal een onderzoeksplicht aangenomen, dan dient vastgesteld te worden waartoe een dergelijke onderzoek had kunnen leiden en vervolgens of en zo ja, welke maatregelen de bank had dienen te treffen. Ook wordt in de noot erop gewezen dat de Hoge Raad met zoveel woorden heeft overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of de bank haar zorgplicht heeft geschonden, geabstraheerd dient te worden van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers. Dit betekent onder andere dat in het verdere verloop van de procedure nog duidelijkheid zal moeten worden verkregen omtrent de schade(omvang), causaliteit en eigen schuld. Bovendien zal vastgesteld dienen te worden of de reikwijdte van de zorgplicht zich ook uitstrekt tot die beleggers die € 50.000 of meer hebben ingelegd, aangezien deze beleggers – aldus de bank – geen beroep kunnen doen op de beschermende strekking van de financiële toezichtwetgeving.

Boekenbon heeft op advies van huisbankier ING vanaf 2002 belegd in Perpetuals. In de daaropvolgende jaren wordt belegd in ING Perpetuals, van Bank of Ireland (BoI Perpetuals) en Aegon Perpetuals. Vanaf februari 2012 heeft Boekenbon haar vermogen grotendeels ergens anders ondergebracht en is een vermogensbeheerderrelatie met een ander aangegaan. Boekenbon vordert voor recht te verklaren dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de advisering inzake de aankoop van de Perpetuals. Ook heeft ING volgens Boekenbon onrechtmatig gehandeld door voorafgaand aan de koop onvoldoende informatie te verstrekken over de risico’s.

Appellant heeft diverse overeenkomsten genaamd Profit Effect met Dexia gesloten. Dexia heeft deze overeenkomsten per 7 november 2007, voor het verstrijken van de minimale looptijd, beëindigd, omdat appellant in gebreke bleef de overeengekomen maandtermijnen te voldoen. De bevoegdheid daartoe ontleende Dexia aan artikel 6 van de Bijzondere voorwaarden. Op grond van deze bepaling is appellant de resterende maandtermijnen over het restant van de minimale looptijd verschuldigd. Het hof heeft bij tussenarrest overwogen dat hij ambtshalve moet nagaan of artikel 6 Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn 93/13 EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.

S3&A holding NV heeft van de rechtsvoorgangster van ABN AMRO (Fortis Bank Nederland NV) een rekening-courant gekregen met een limiet van € 3 miljoen, met als einddatum 1 november 2010. Hiervoor werd door S3&A als zekerheid een borgtocht verstrekt door Wave, een financiële holding, en een verhoging van een aan Fortis verstrekt pandrecht op de gecertificeerde aandelen. Namens Wave is als zakelijke borg een borgtochtovereenkomst getekend. S3&A is haar verplichtingen onder het krediet niet nagekomen. ABN AMRO heeft Wave laten weten dat zij genoodzaakt was over te gaan tot uitwinning van de borgtocht, hetgeen Wave niet heeft gedaan. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van ABN AMRO in conventie toegewezen. Wave voert hiertegen onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte het verweer heeft verworpen dat tussen partijen een borgtocht voor beperkte termijn was overeengekomen. Ook komt Wave op tegen de verwerping van haar beroep op rechtsverwerking. Eveneens stelt Wave dat ABN AMRO in strijd met haar zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld.

X, tussenpersoon op het gebied van verzekering- en financieringsovereenkomsten en pensioenen heeft aan particulieren in de periode 1997-2003 financieringsconstructies geadviseerd, gebaseerd op de latente overwaarde op de huizen van deze particulieren. Op grond hiervan werden aanvullende financieringen verleend, waarmee werd belegd. Rabobank, alsmede SNS, ABN AMRO en Van Lanschot, hebben aan klanten van X (nieuwe) hypothecaire geldleningen verstrekt. Vanwege de tegenvallende beleggingsresultaten bleek de financieringsconstructie niet de opbrengsten te genereren zoals voorgesteld. X is op 20 januari 2009 failliet verklaard. De Stichting heeft vorderingen van particulieren aan zich doen cederen en de hypotheekverstrekkende banken aangesproken, in dit geval de Rabobank. De rechtbank had de vordering afgewezen.

Een vastgoedhandelaar X financiert op 3 oktober 2007 bij ABN AMRO voor € 2 miljoen de aankoop van een tot zorgboerderij voor kinderen om te bouwen pand. Deze financiering heeft een looptijd van 25 jaar. Tevens krijgt de ondernemer de mogelijkheid een renteswapovereenkomst (hierna: het derivaat) te sluiten. Het derivaat wordt toegelicht in een productbeschrijving en is in een vijftal gesprekken aan de orde geweest. Uiteindelijk sluit X op 18 november 2008 (meer dan een jaar na het aangaan van de financiering) een derivaat voor een nominale waarde van € 15 miljoen met een looptijd van vijf jaar. X heeft op dat moment, naast de financiering van € 2 miljoen bij ABN AMRO, ook een krediet van € 10 miljoen bij SNS Bank lopen.

In deze zaak was naar het oordeel van de rechter sprake van overkreditering door de bank bij woningfinanciering door het meenemen van bonussen. De zorgplicht van de bank brengt in het onderhavige geval, gezien de eenvoudige aard van het product, met zich dat de bank zorgvuldig had dienen te berekenen of appellanten hun woonlasten zouden kunnen voldoen. Bij deze verlangde zorgvuldigheid past dat de bank zou hebben getoetst of de bonussen over de jaren 2003, 2004 en 2005 al dan niet structureel waren. Bonussen van sommige jaren weken aanzienlijk af. Een en ander duidt niet op een structureel karakter van de bonussen en bovendien had reeds de hoogte van de vermeende bonussen voor de bank aanleiding moeten zijn om daarover vragen te stellen. Indien de bank dit onderzoek zou hebben gedaan, dan zou zij als redelijk handelende bank tot de conclusie zijn gekomen dat geen sprake was van een structurele verhoging van het jaarinkomen van appellant sub 1. Uit het voorgaande volgt dat de bank bij haar beoordeling of [appellanten] aan hun financieringslasten zouden kunnen voldoen, ten onrechte rekening heeft gehouden met de bonussen over 2003, 2004 en 2005. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Zij is voor de daardoor veroorzaakte schade aan de zijde van [appellanten] in beginsel aansprakelijk.

Werknemer A was in dienst bij Rabobank als statutair directeur bedrijfsmanagement. Met ingang van 1 augustus 2015 wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd. Tussen partijen is een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan A recht heeft op een beëindigingsvergoeding van € 450.000. Dit komt neer op bijna drie keer het vaste jaarsalaris van de directeur. Op 7 februari 2015 is, met terugwerkende kracht tot 1 januari, de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen 2015 (Wbfo) in werking getreden. Op grond van deze wet moeten vertrekregelingen voor medewerkers als A worden gemaximeerd op een bruto vast jaarsalaris. Met een beroep op de wetswijzing heeft Rabobank slechts een bedrag van € 163.555,32 betaald. Vastgesteld kan worden dat als gevolg van de inwerkintreding van de Wbfo de door partijen overeengekomen beëindigingsvergoeding alsnog in strijd is gekomen met artikel 1:125 Wft, daardoor in strijd is met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in artikel 3:40 lid 2 BW, en als gevolg daarvan nietig is. Het voorgaande heeft tot gevolg dat Rabobank niet tot nakoming van de gemaakte afspraak kan worden gehouden, behoudens indien artikel 1:125 Wft in onderhavig geval buiten toepassing dient te blijven, omdat dit artikel in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: artikel 1 EP EVRM) en/of de terugwerkende kracht van dit artikel in dit geval in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. De kantonrechter oordeelt dat Rabobank de vaststellingsovereenkomst na moet komen.

In januari 2011 zijn PCD c.s. en ABN AMRO een kredietovereenkomst van € 200.000 overeengekomen. X en Y zijn de partners van PCD. PCD heeft ten behoeve van de bank een recht van hypotheek gevestigd van € 280.000. Deze hypothecaire zekerheid is als derde hypotheek gevestigd op het woonhuis van partner X. Ook heeft PCD pandrechten verstrekt. ABN AMRO heeft bij brief van 14 augustus 2012 de kredietovereenkomst opgezegd wegens het niet nakomen van de verplichtingen. PCD beroept zich op het toerekenbaar tekortschieten door ABN AMRO in de nakoming van de overeengekomen kredietovereenkomst, dwaling en het in strijd handelen door ABN AMRO met haar zorgplicht. ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat partijen steeds gesproken hebben over een BMKB-krediet (Borgstellingskrediet mkb-bedrijven). Indien zou komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming dan valt dat ABN AMRO niet toe te rekenen, aangezien zij op 31 maart 2011 heeft aangeboden de kredietovereenkomst aan te passen van een starters-BMKB naar een innovatie-BMKB. PCD heeft op dit aanbod niet gereageerd.

Rabobank was van 1998 tot januari 2013 een panelbank en heeft daarvoor dagelijks per looptijd opgave gedaan aan Thomson Reuters van het rentetarief waartegen zij op dat moment in de interbancaire geldmarkt Euroleningen kon afsluiten. Thomson Reuters berekent vervolgens een gemiddelde, welk gemiddelde het Euribor-tarief vormt. Na onderzoek door het Department of Justice van de VS (DOJ) naar (pogingen tot) manipulatie van Libor- en Euribor-tarieven door medewerkers van de panelbanken, heeft Rabobank met DOJ een schikkingsovereenkomst gesloten. Bij die overeenkomst is een Statement of Facts gevoegd, opgesteld door DOJ.

Het gaat in deze zaak om een natuurlijk persoon die zich, mede door middel van zijn bedrijf, schuldig heeft gemaakt aan het in vereniging op grote schaal helen en witwassen van gestolen auto’s en gestolen auto-onderdelen, het door middel van zijn bedrijf witwassen van uit een misdrijf afkomstig geld en grootschalige BTW-fraude. De twee vergrijpboetes die door de Belastingdienst op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen waren opgelegd, zijn door de bestuursrechter vernietigd (de eerste boete), respectievelijk op nul gesteld (de tweede boete). Anderhalve maand voordat de tweede vergrijpboete was opgelegd, is met het onderzoek ter terechtzitting ook een strafzaak tegen de natuurlijke persoon ingeleid. Daarin wordt de natuurlijke persoon onder meer verdacht van het fiscale delict waarvoor de Belastingdienst reeds vergrijpboetes heeft opgelegd.

De consument heeft met zijn creditcard via een derde een (online) aankoop gedaan. Deze is niet geleverd en hij doet tevergeefs een beroep op de GeldTerugService. De Commissie overweegt dat de consument – gelet op de omschrijving van de dienst op de website – het aankoopbedrag kan terugvragen. Dat de betaling van de aankoop via een derde is verricht, is geen uitzondering die op de website wordt genoemd.

In 2011 heeft Consument C bij de Rabobank een hypotheek afgesloten van het type Keuze Plus Hypotheek, met een zogenoemde Opeet Constructie. De krediet-limiet bedroeg € 247.500, de waarde van de woning – een rijksmonument – was geschat op € 375.000. In januari 2014 schrijft Rabobank aan C dat de waarde van de woning is gedaald en dat daarom de limiet van de KeuzePlus Hypotheek wordt verlaagd naar € 180.900. C heeft hierop aangegeven dat op basis van de Opeetconstructie, de WOZ-waarde of de taxatiewaarde zou moeten gelden. Het pand is een rijksmonument dat veel meer waard is dan de WOZ-waarde van € 275.000, ook al is het moeilijk een inschatting te maken van de werkelijke waarde. Uit het taxatierapport van 2011 blijkt dat de marktwaarde inderdaad € 100.000 hoger ligt dan de WOZ-waarde, namelijk € 375.000. Op grond daarvan is het maximum te belenen bedrag vastgesteld op € 247.500. De Rabobank weigert de afwaardering van € 180.900 te herzien.

DNB heeft bij besluit van 12 oktober 2015 vastgesteld dat Wilshire artikel 3:72, eerste lid, van de Wft in samenhang met de bij of krachtens het vijfde lid van dit artikel gestelde voorschriften heeft overtreden, doordat Wilshire de kwartaalrapportage over het tweede kwartaal van 2015 niet binnen de voorgeschreven termijn bij DNB heeft ingediend. Wilshire heeft geen bezwaar aangetekend, zodat de bestuurlijke boete ad € 25.000 inmiddels onherroepelijk is geworden.

Per 1 januari 2015 is een klachtenprocedure voor mkb-ondernemers die van een financiële instelling een rentederivaten product hebben afgenomen, in het leven geroepen. Veel ondernemers hebben rentederivaten gekocht ter afdekking van de risico’s van rentestijging van hun bedrijfskrediet. Door de voortdurende rentedaling is de waarde van deze producten echter vaak negatief geworden. De klacht van de mkb’ers is onder meer dat de financiële instelling onvoldoende informatie heeft verstrekt over de werking van de producten en dat de producten te complex waren om aan kleinere ondernemers te verkopen. De procedure zou moeten werken als een laagdrempelige toegang naast de overheidsrechter. De auteur gaat in op de beperkte toegang tot de procedure waardoor een deel van de kleinere ondernemers niet voor deze klachtenprocedure bij het Kifid in aanmerking komt. Het begrip klant zou te eng te zijn geformuleerd en het reglement kent dertien inhoudelijke uitsluitingsgronden.

Naar aanleiding van de noot van Van der Velden bij de inmiddels door het hof bekrachtigde uitspraak van de voorzieningenrechter (JOR 2015/236 en ECLI:NL:GHAMS:2015:4827) gaat de auteur in op de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht van een bank jegens derden bij activiteiten van een van haar rekeninghouders in strijd met een vergunningsplicht onder de WFT. Vooralsnog ontbreekt jurisprudentie over de vraag wanneer een bank zich behoort te realiseren dat een rekeninghouder met een beleggingsrekening vergunningplichtige activiteiten ontplooit. Wel bestaat jurisprudentie over de bijzondere omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat de bank een verdergaande onderzoeksplicht heeft naar de activiteiten van een rekeninghouder.

De auteurs gaan in op de uitbreiding die MiFID II inhoudt ten opzichte van Richtlijn 2004/39/EG en bespreekt de gevolgen daarvan per doelgroep. Voor beleggingsondernemingen en kredietinstellingen gelden nieuwe eisen bij het verkopen van of het adviseren over gestructureerde deposito’s en de uitzondering voor handel voor eigen rekening wordt beperkt. Daarnaast zorgen nieuwe definities van het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten en van financiële instrumenten voor verruiming van het toepassingsgebied. Voor verzekeraars en assurantietussenpersonen is vooral van belang dat met de komst van MiFID II en de implementatie daarvan in de Wft nieuwe eisen gaan gelden voor beleggingsverzekeringen. Beheerders van beleggingsinstellingen krijgen ondanks een vrijstelling voortaan met diverse nieuwe regels te maken als zij ook beleggingsdiensten verlenen.

In het artikel wordt ingegaan op de diverse governance bepalingen van MiFID II voor beleggingsondernemingen. Deze voorwaarden zijn complementair aan de met ingang van 1 augustus 2014 in Nederland geïmplementeerde Capital Requirements Directive. Besproken worden de definitie van leidinggevend orgaan en de eisen die aan leden van dat orgaan worden gesteld, waaronder de beschikbaarheid, de opleiding en beloning en het functieverbod dat bij wijze van sanctie kan worden opgelegd.

Deze bijdrage verkent de technische en organisatorische eisen die in MiFID II aan de aanbieders en de distributeurs van beleggingsproducten worden opgelegd. Volgens de auteurs hebben de nieuwe normen vooral gevolgen voor de inrichting van het productontwikkelingsproces van beleggingsdienstverleners die nog niet onder het huidige Nederlandse regime vallen.

Door het in Nederland al langer geldende provisieverbod en de know your customer-vereisten, liep de AFM al vooruit op de nieuwe EU-regels. In het artikel worden en de voorwaarden waaronder iemand zich onafhankelijk beleggingsadviseur mag noemen de nieuwe eisen ten aanzien van het beleggingsadvies besproken. Met ingang van 1 januari 2016 lopen Nederlandse banken al vooruit op de verplichting om de kostenstructuur van een beleggingsdienst inzichtelijk te maken. Met de klant zal een cliëntenovereenkomst moeten worden gesloten en de in Nederland al gehanteerde geschiktheidstoets (het risicoprofiel) wordt uitgebreid tot gebundelde producten.

Ook al zijn veel van de nieuwe eisen van MiFID II formeel niet gericht tot beheerders van beleggingsinstellingen, zijn verschillende regels toch van belang voor de wijze waarop de beheerders hun commerciële activiteiten inrichten. De auteurs gaan in op de eisen voor product governance, de informatieverplichtingen betreffende de kosten van de beleggingsdienst, de pre-trade en post-trade transparantie- en rapportageverplichtingen, de verschillende handelsplatvormen en de eisen die gelden voor zelf distribuerende beheerders.

Deze bijdrage bespreekt de verschillende soorten handelssystemen die in MiFID II worden onderscheiden, de nieuwe regels voor de organisatie van de handel en de gevolgen van kwalificatie als een bepaald handelssysteem. Onder handelsplatvormen worden de gereglementeerde markt en de multilaterale (MTF), respectievelijk georganiseerde handelsfaciliteit (OTF) verstaan. Hiervoor gelden nieuwe regels voor de matched principal trading, de clearing en settlement en de elektronische handel. Daarnaast introduceert MiFID II een nieuwe definitie van de beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling (SI) en stelt eisen aan de organisatie van deze handel. Op grond van de Verordening MiFIR moeten niet alleen de handel in bepaalde derivaten, maar ook transacties in aandelen, depositary receipts of certificaten en ETF’s via een handelssysteem worden uitgevoerd.

Waar aanvankelijk de toegang tot de markt voor beleggingsondernemingen van buiten de EER nog door iedere EU-lidstaat afzonderlijk werd geregeld, beogen MiFID II en MiFIR een Europese harmonisatie van de belangrijkste regels. Na omzetting, respectievelijk inwerkingtreding van deze regelingen, kunnen beleggingsondernemingen uit derde landen op de Nederlandse markt diensten verlenen op grond van een initiative test, een ESMA registratie of door het openen van een bijkantoor in Nederland met een vergunning.

De auteur bespreekt in vogelvlucht de belangrijkste bepalingen van de DNB-regeling (Stcrt. 2015, 46628) ter uitvoering van artikel 26b van het Besluit Prudentiële regels Wft met bijzondere aandacht voor de beschikbaarheidsnormen die participanten in acht moeten nemen en de verhouding van deze regeling tot de Regeling DNB afwikkelondernemingen Wft.

De schrijver onderzoekt de diverse regels en mechanismen voor (indirecte) clearing van OTC-derivaten onder de European Markets Infrastructure Regulation en gaat daarbij ook in op de regels die in de Markets in Financial Instruments Regulation worden gesteld voor Exchange-Traded Derivatives. Hij uit zich kritisch over de diverse consultaties die door de Europese Commissie en de ESMA zijn gehouden en pleit voor een breed juridisch, commercieel en operationeel draagvlak zodat aanbieders van indirecte clearing diensten niet onnodig worden afgeschrikt.

Met de Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen is in artikel 3a:13 Wft een contractuele afwikkelbaarheidsclausule geïntroduceerd voor Europese banken en grote beleggingsinstellingen. Deze instellingen moeten ervoor zorgen dat in hun kapitaalinstrumenten die worden beheerst door een niet EU-lidstaat bij de uitgifte contractueel is vastgelegd dat de afwikkelende instantie (in Nederland DNB) bij het falen van de instelling bevoegd is deze kapitaalinstrumenten onder bepaalde voorwaarden af te schrijven, in te trekken of om te zetten in aandelen of andere eigendomsrechten, de zogenoemde bail-in. In het artikel wordt de werking van deze bail-in uiteengezet en wordt ingegaan op de technische reguleringsnormen die zijn opgesteld door de EBA. De schrijvers van het artikel wijzen erop dat er nog veel onduidelijkheden zijn over de wijze waarop de contractuele afwikkelbaarheidsclausule in de praktijk moet worden toegepast en op welke kapitaalinstrumenten zij betrekking heeft.

Het artikel beschrijft hoe banken gebruik kunnen maken van hun vrijheid tot het openen van een vestiging in een andere Europese lidstaat sinds het toezicht van de ECB op grond van het Single Supervisory Mechanism eind 2014 van kracht is geworden. De nieuwe procedures voor het ontplooien van activiteiten in een andere lidstaat en de wijze waarop de ECB toezicht houdt, worden besproken. Tenslotte gaat de auteur in op enkele praktische aspecten, zoals een mogelijk interpretatieverschil tussen de toezichthouders in de diverse lidstaten waarin een bank vestigingen heeft, de praktische weigering door de toezichthouder in de ontvangende lidstaat om bijkantoren te openen en de informatievereisten onder de notificatieprocedure.

Deze bijdrage gaat in op het nieuwe Europese regime voor marktmisbuik en de uitbreiding van het toezicht op de handel in financiële instrumenten dat wordt geïntroduceerd met de Verordening Marktmisbruik en de nieuwe EU-richtlijn strafrechtelijke sancties.

In een Engelstalig artikel beschrijft de auteur hoe bedrijven door middel van het gebruik van gespecialiseerde software zelf kunnen onderzoeken of binnen hun instelling misbruik plaatsvindt. Door het steeds strenger wordende toezicht is het van belang om in het kader van risicomanagement interne compliance procedures op te zetten om misbruik tijdig op te sporen. Hij geeft verschillende scenario’s van marktmanipulatie aan die al met de bestaande programma’s zichtbaar kunnen worden gemaakt.

In het artikel wordt uitgelegd hoe de manipulatie van benchmarks in de financiële wereld werkt en welke partijen daarbij betrokken zijn. Het verbod tot manipuleren van benchmarks geldt in Nederland al sinds 1 januari 2015. AFM en DNB bepleiten een transparante totstandkoming van de benchmarks. De instrumenten die zijn voorzien in het voorstel Benchmark Verordening worden besproken: de vergunningplicht van de beheerder van een benchmark, de benchmark-verklaring, de eisen die worden gesteld aan de bedrijfsvoering van de beheerder en aan de gegevens aan de hand waarvan de benchmark wordt berekend. De verordening voorziet ook in de aanwijzing van cruciale benchmarks door de Europese Commissie. Deze benchmarks worden gebruikt als referentie voor financiële instrumenten met een nominale waarden van minimaal € 500 miljard.

Met ingang van 1 januari 2016 is het Europese raamwerk voor het prudentiële toezicht op levens- en schadeverzekeraars geconcentreerd in één richtlijn. In deze bijdrage worden de verschillende pijlers van dat raamwerk besproken: de kwantitatieve financiële eisen betreffende solvabiliteit en eigen vermogen, de kwalitatieve eisen aan bedrijfsvoering en risicomanagement, de toezichtrapportage en openbaarmakingsverplichtingen. Een vergunning onder de Solvency I-richtlijnen wordt automatisch omgezet in een vergunning onder de nieuwe regels.

De auteur beschrijft de gevolgen van het Europese regelend kader en in het bijzonder voor de georganiseerde handel in financiële instrumenten voor de (termijn)handel in grondstoffen (zie artikel 38 Uitvoeringsverordening). Grondstofderivaten die geldelijk worden afgewikkeld of die fysiek worden verhandeld, maar op een gereglementeerde markt worden afgewikkeld, vallen onder MiFid. Hetzelfde geldt voor bepaalde vergelijkbare derivaten die over the counter worden verhandeld. In deze gevallen is een vergunning vereist en wordt toezicht gehouden op de handelaar en zijn bedrijfsvoering. Het artikel maakt een vergelijking tussen forwards en handelskoop onder internationaal gestandaardiseerde voorwaarden (Incoterms, raamovereenkomsten van GAFTA, FOSFA of ISDA) en gaat in op de discussie tussen de Europese Commissie en stakeholders als CESR of IDSA over de noodzaak tot regulering van deze markt.

In deze bijdrage worden de belangrijkste wijzigingen op het gebied van marktintegriteit en beleggersbescherming besproken, die zullen gelden wanneer vanaf 3 juli 2016 de Verordening Marktmisbruik en de nieuwe EU-richtlijn strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik in de lidstaten van toepassing worden. De omschrijving van het verbod op handel met voorwetenschap, de inhoud van het tipverbod buiten de normale uitoefening van werk beroep of functie, de verplichting tot openbaar-making van voorwetenschap en het verbod op marktmanipulatie worden beschreven. De auteurs voorzien dat de verplichting om achteraf aan een toezichthouder te melden dat gebruik is gemaakt van de uitstelregeling tot flinke extra belasting van beursgenoteerde ondernemingen zal leiden.

De betrokkenheid van een onderneming bij een strafrechtelijk onderzoek kan naast de strafvervolging en veroordeling ook andere juridische gevolgen hebben die zo mogelijk nog schadelijker kunnen zijn voor de onderneming. Deze bijdrage beschrijft de weigering/intrekking van vergunningen en subsidies, de uitsluiting van aanbestedingen, de Verklaring omtrent Gedrag, civiele schadeclaims, publiekrechtelijke meldplichten, contractuele gevolgen en civielrechtelijke meldplichten en de civielrechtelijke verbodenverklaring en ontbinding. In de bijdrage wordt geopperd dat het, in het kader van een evenwichtige strafrechtstoepassing, zinvol zou kunnen zijn om bij het vaststellen van de strafrechtelijke sanctie rekening te houden met dergelijke niet-strafrechtelijke gevolgen.

Het artikel bepleit dat de rechtsbescherming tegen bestuurlijke boetes door het vervagen van het onderscheid tussen strafrecht en bestuursrecht vergelijkbaar zou moeten zijn aan de rechtsbescherming van een verdachte in het strafrecht. De auteur is kritisch over het opleggen van een boete aan de feitelijk leidinggevende. Ook constateert hij dat bezwaarschriften zelden gegrond worden verklaard terwijl een beroep op de rechter tegen een boetebeslissing juist kansrijk is. De functiescheiding die door de wetgever is beoogd bij het verlenen van de bevoegdheid aan DNB en AFM om boetes op te leggen, wordt uitgehold door de rol van de toezichthouder bij de bezwaarschiftenprocedure, zodat van een echte heroverweging vaak geen sprake is.

Met de invoering van de bestuurlijke boete, opgelegd door een gespecialiseerd bestuursorgaan moest het handhavingstekort binnen het sociaaleconomische ondernemingsrecht worden teruggedrongen. Het in 2009 ingevoerde flexibele boetestelsel moest een afschrikwekkend karakter bewerkstelligen, met dien verstande dat de bedragen in 2014 onder invloed van Europese regels zijn verhoogd. In de praktijk worden boetes vooral opgelegd voor zwaardere overtredingen, terwijl zij juist waren bedoeld als lichtere sanctie. Door de modernisering van het strafrecht zou de doelmatigheid van de toezichthandhaving ook in een strafrechtelijk kader kunnen worden gerealiseerd.

Terwijl in de strafrechtelijke delictsomschrijving van marktmisbruik in Nederland oorspronkelijk een voordeelsvereiste was opgenomen, is dit onder invloed van Europa verdwenen. Het wetsvoorstel ter implementatie van de Verordening en de Richtlijn marktmisbruik 2016 verwijst in de MvT naar het beoogde voordeel van degene die misbruik maakt van zijn voorwetenschap. Daarmee sluit het voorstel aan bij bestaande jurisprudentie van het HvJEU. Ook de preambule van de nieuwe verordening verwijst naar een voordeelsvereiste, maar bij de toetsing van mogelijk marktmisbruik bestaat nog steeds ruimte voor discussie over de vraag in hoeverre het te behalen financiële voordeel een vereiste is naast het bestaan van informatie-assymmetrie. De auteur bepleit dat bij een insidertransactie het te behalen voordeel een wezenlijk onderdeel vormt van wat met het verbod moet worden bestreden.

In het proefschrift wordt de juridische infrastructuur besproken die is ontworpen door de Europese Collateral Richtlijn en in Nederland is geïmplementeerd in titel 2 van Boek 7. Daarbij wordt vooral gekeken naar de vraag of deze infrastructuur heeft geleid tot een geslaagde harmonisatie van het goederenrecht op het gebied van financiële zekerheidsovereenkomsten. Het wordt gezien als een gemis dat het proefschrift geen aandacht besteedt aan de omzetting van Europese regels voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (Richtlijn 2014/59/EU) in deel 3a van de Wft. Verder is het echter een heldere en leesbare uiteenzetting over de overdracht tot zekerheid in het Nederlandse, Duitse, Engelse en Belgische vermogensrecht met aan-dacht voor het IPR en het Amerikaanse recht.

Op 18 december 2015 heeft de EBA een consultatie opengesteld voor richtlijnen die toezichthouders moeten hanteren bij het opstellen en uitvoeren van stresstests voor financiële instellingen. De consultatie liep tot 18 maart 2016.

Op 27 januari 2016 heeft ESMA een consultatie geopend voor de nadere invulling van de Verordening marktmisbruik (596/2014/EG). De vragen hebben betrekking op het opstellen van een gedragscode voor personen met voorkennis en op de bescherming van de gerechtvaardigde belangen van uitgevende instellingen bij het al dan niet verstrekken van informatie. De consultatie liep tot 31 maart 2016.

Met de inwerkingtreding van Solvency II per 1 januari 2016, is het toezichtraamwerk voor verzekeraars zoals neergelegd in de Wet op het financieel toezicht (en de daarop gebaseerde lagere regelgeving) behoorlijk veranderd. Sinds 1 januari 2016 bevat de Wet op het financieel toezicht de volgende drie regimes voor Nederlandse verzekeraars: (i) het volledige Solvency II-regime, (ii) het Solvency II Basic-regime en (iii) het Vrijstellingenregime. Dit artikel beschrijft deze regimes en de reikwijdte ervan. tevens beschrijft dit artikel enige knelpunten die spelen bij de afbakening van de reikwijdte van de drie regimes, zoals de vraag of binnen een bepaald regime het verkrijgen van een europees paspoort tot de mogelijkheden behoort.

Tussenpersonen staan primair de klant bij. Uit de wet lijkt voorts te volgen dat waar een tussenpersoon betrokken is, bepaalde verantwoordelijkheden - zoals informatieverplichtingen - die normaliter op de aanbieder zouden rusten, worden overgeheveld naar de tussenpersoon. Toch wordt onder omstandigheden de aanbieder (mede) verantwoordelijk gehouden voor tekortschieten van de tussenpersoon, zo volgt uit de rechtspraak. In dit artikel wordt op die rechtspraak nader ingegaan en toegelicht dat een aanbieder er niet zonder meer op mag vertrouwen dat de betrokkenheid van een tussenpersoon haar van bepaalde verantwoordelijkheden ontslaat.