Aflevering 4

Op 21 oktober 2014 organiseerde de Vrije Universiteit een symposium naar aanleiding van het onderzoek van Thomas Spijkerboer naar de Nederlandse rechter in het vreemdelingenrecht. Het onderzoek werd gepresenteerd. Daarnaast gaven enkele sprekers een eerste reactie op het onderzoek.

Op 9 november 2014 overleed Sarah van Walsum. Het jaar daarvoor werd bij haar een vorm van leukemie geconstateerd die uiteindelijk niet meer te behandelen bleek. Zij werd slechts 59 jaar.

De Afdeling wordt breed bekritiseerd omdat zij – al dan niet excessief – formalistisch zou zijn. Deze kritiek gaat met name over zaken als de grenzen van het geschil, het toetsingsmoment, herhaalde aanvragen, het niet inhoudelijk beoordelen asielaanvraag bij onbekende nationaliteit (ook bij problemen rond statenopvolging), de waterscheiding en de voortraject-jurisprudentie in detentiezaken. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens nam de term “excessive formalism” in de mond in een vreemdelingenrechtelijke zaak tegen Nederland (Rodrigues da Silva en Hoogkamer/Nederland, par. 44). Formalisme is volgens Van Dale “het angstvallig hechten aan de uiterlijke vorm, zonder op inhoud of betekenis te letten”. Excessief betekent “overmatig, buitensporig”. De Afdeling zou dus in buitensporige mate angstvallig hechten aan de uiterlijke vorm (op procesrecht, bijvoorbeeld) zonder op de inhoud van zaken te letten. Aan de hand van een voorbeeld zal ik betogen dat de Afdeling niet formalistisch is, laat staan dat zij dat in buitensporige mate is. Integendeel. De Afdeling kan met formele aspecten van vreemdelingenzaken omgaan zoals haar dat geraden voorkomt. Zij maakt daarbij, net als andere rechters, permanent politieke keuzes.

De auteur gaat in op de verhouding tussen politiek en recht. Hij vraagt zich af in hoeverre de verhouding tussen politiek en recht is te kenschetsen als ‘moderniteit’. Dusdoende bespreekt hij een klassiek sociologische vraag en neemt en passant verschillende rechtsfilosofische analyses mee. En dat allemaal naar aanleiding van prikkelende stellingen in het onderzoek van Thomas Spijkerboer. Hij besluit met een oordeel over de normativiteit van het onderzoek, waarbij hij zijn bewondering uitspreekt over diens consequente hardleersheid.

Het jongste boek van Thomas Spijkerboer heeft veel aandacht gekregen, zowel tijdens het congres dat de VU over het boek had georganiseerd op 21 oktober 2014 als in de pers. Het manuscript van dit boek las ik in de zomer van 2014 omdat ik als referent zou gaan optreden tijdens het congres. Deze bijdrage is dan ook gebaseerd op het manuscript en op de mondelinge reactie die ik daarop gaf tijdens het congres. Ik zal in mijn bijdrage ingaan op vier hoofdpunten: (1) Het gebruik van het woord politiek; (2) Het methodologisch en theoretisch kader waarvoor Spijkerboer heeft gekozen; (3) De vraag waarom de ABRvS kiest zoals zij kiest. Is zij een, wat Spijkerboer noemt, ‘beteugelde activist’ of veeleer een loyalist die de rechtseenheid voorop stelt en bestuursbesluiten terughoudend toetst?; (4) De vraag of de rechtseenheid en de discretionaire ruimte van het bestuur terecht zoveel nadruk krijgen of dat juist in vreemdelingenzaken door rechter meer gewicht zou moeten worden gegeven aan weging van de individuele belangen.

Ja, ik denk dat de constatering van Spijkerboer dat de Afdeling haar vaste jurisprudentie beperkt bijstelt, wel eens in hoge mate juist kan zijn. Maakt dat dat de Afdeling een eigen agenda nastreeft met doelen die buiten de rechtspraak liggen (dat wordt wel een beetje gesuggereerd)? Nee, in die zin heeft de Afdeling geen eigen agenda. Wel moet met name aan de appelrechtspraak de eis worden gesteld dat zij voorspelbaar is, anders ontaardt zij in willekeur. Wisselende rechtspraak is een ramp voor de praktijk, zowel voor de burger – ook de vreemdeling – als het bestuur. De opstelling van de Afdeling vloeit voort uit de notie dat vaste rechtspraak van het grootste belang is: er moet een goede reden zijn een zaak anders te beoordelen dan voorheen het geval was. Daaruit volgt dus dat in beginsel nieuwe wetgeving of regelgeving of rechtspraak uit Europa duidelijk tot een nieuwe keuze moeten dwingen en dat de consequenties van die keuze duidelijk moeten zijn. In beginsel: het betekent niet dat je nooit zonder een dergelijke aanleiding om zou kunnen gaan. Als het inzicht is gegroeid dat een bepaald onderdeel van de vaste rechtspraak onjuist is, moet omgaan ook los daarvan kunnen plaatsvinden, maar je moet daarmee wel uitermate terughoudend zijn.

Spijkerboer geeft terecht aan dat het voor advocaten en andere “actoren die strategisch opereren” moeilijk is om de politieke uitgangspunten van rechters te benoemen, omdat dergelijke argumenten minder kans op succes hebben dan argumenten die ontleend worden aan het geldend recht. Advocaten zijn, althans zo lijkt het, uit de aard van hun werkzaamheden altijd gevangen in het kader dat het recht stelt. En de Afdelingsjurisprudentie is een onderdeel van dat kader. Bovendien is het in een gerechtelijke procedure toch de voornaamste taak van de advocaat om de rechter van het standpunt van zijn cliënt te overtuigen en vanuit die taakopvatting lijkt het benoemen en ter discussie stellen van niet-juridische persoonlijke vooronderstellingen niet een aangewezen middel. Spijkerboer schrijft terecht: “Ze [de actoren die strategisch opereren; MR] laten die uitgangspunten onbenoemd omdat ze zichzelf anders buitenspel zouden zetten.” Dit boek maakt het mogelijk om, zoals Spijkerboer schrijft, die fundamentele punten te benoemen, zodat een fundamentelere discussie mogelijk wordt. Deze discussie voeren in het kader van een gerechtelijke procedure vereist dat de advocaat deze punten wil en kan aanvoeren bij een rechter die bereid is om zijn niet-juridische vooronderstellingen en uitgangspunten onderdeel te maken van het debat.

Spijkerboer maakte een intertemporele rechtsvergelijkende studie naar het optreden van de Nederlandse rechter in het vreemdelingenrecht. Bedoeld of niet heeft hij daarmee een rechtshistorische studie geschreven. Hij laat daarmee zien dat de rechtsgeschiedenis een waardevolle discipline kan zijn voor het geldende recht. Spijkerboer heeft een indrukwekkend onderzoek gedaan en een nuttig begrippenapparaat ontwikkeld voor evaluatie van de ontwikkeling van de rechtspraak. Deze studie biedt de Afdeling, maar ook andere rechters, van laag tot hoog, een methode en stof tot nadenken over hun jurisprudentieontwikkeling tot nu toe en in de toekomst. Maar ook de wetgever kan, zoals Spijkerboer terecht opmerkt, met dit werk aan de gang om aan te vullen en te corrigeren waar hij dat nodig acht. Daarbij kunnen zij allen Salomo’s wijsheid gebruiken. Die wens ik hen dan ook toe.