Aflevering 6

Voor veel ondernemingen zijn bestuursrechtelijke sanctieprocedures kostbare en tijdrovende bezigheden. NMa sanctieprocedures zijn hierin niet anders. Toch gloort licht aan de horizon. Met de komst van de nieuwe Autoriteit Consument en Markt (hierna: “ACM”) lijkt de bezwaarprocedure verleden tijd. Daarnaast is de rechter verplicht tot finale geschilbeslechting in sanctiezaken en is er geen ruimte meer voor nader onderzoek door de ACM. In dit artikel worden een aantal bepalingen besproken uit de Algemene wet bestuursrecht en het wetsvoorstel Stroomlijning Markttoezicht ACM die van belang zijn voor mededingingsrechtelijke procedures.

Op 1 juli 2012 is de Wet Markt en Overheid (WMenO) in werking getreden.1 Doelstelling van de WMenO is zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen te creëren tussen overheden en particuliere ondernemingen, rekening houdend met de specifieke publieke taak van de overheid.2 De (de)centrale overheid die commerciële activiteiten verricht, kan een gunstigere positie op de markt verkrijgen dan het bedrijfsleven. Bij het verrichten van die activiteiten kunnen overheden oneigenlijk gebruikmaken van publieke middelen en dat leidt tot concurrentievervalsing met bedrijven. Sinds jaar en dag zijn overheden die commerciële activiteiten ontplooien, waarbij sprake is van een grensoverschrijdend effect gehouden aan de Europese mededingingsregels. Ontbreekt een grensoverschrijdend effect, dan zijn nu op grond van de WMenO de nationale gedragsregels uit deze wet van toepassing.

Deze kroniek betreft de uitspraken van het Hof en het Gerecht gewezen in de eerste helft van 2012. In deze periode zijn maar liefst bijna veertig arresten gewezen zodat een (ruime) selectie is toegepast. Ook in de tweede helft, zoals het er nu naar uitziet, zullen de nodige arresten worden gewezen op mededingingsgebied. Het grote aantal uitspraken nu is het gevolg van de grote activiteit van de Commissie op kartelgebied enkele jaren geleden. Bij de ‘standaard’ kartelzaken kan worden opgemerkt dat het Hof van Justitie steeds meer overgaat tot afdoening van hogere beroepen bij beschikking of arrest zonder conclusie advocaatgeneraal en mondelinge behandeling. Er moet echt sprake zijn van een nieuwe rechtsvraag wil het Hof uitgebreid aandacht besteden aan een dergelijke hogere voorziening. Dit is natuurlijk ook het gevolg van de vaste rechtspraak die onderhand op verschillende belangrijke punten – zoals aansprakelijkheid van een moedermaatschappij van de gedragingen van haar dochter – zijn ontwikkeld. Verder is in deze periode een aantal interessante zaken gewezen aangaande misbruik van machtsposities en aangaande de procedurele aspecten daarvan. Zo mag de Commissie informatie opvragen dat betrekking heeft op de periode voordat een lidstaat is toegetreden tot de EU. Weliswaar kan zij het gedrag van een onderneming met een vermeende machtspositie voor de toetreding van land X niet beboeten, maar het kan wel van belang zijn bij de beoordeling van de juridische en economische context voor het gedrag daarna, nadat het betreffende lidstaat is toegetreden. Voorts spelen verzoeken om toegang tot dossiers op basis van de zogenoemde Euro-Wob een steeds belangrijkere rol in mededingingszaken. Het Hof heeft het Gerecht op dit punt nu echter wel teruggefloten door de lat voor een succesvol verzoek door een derde partij tot toegang tot documenten van fusiepartijen in een concentratiezaak bij de Commissie aanzienlijk hoger te leggen.

In de Verenigde Staten is de mededingingsrechtelijke toets van schikkingen in octrooigeschillen ('patent settlements') zeer regelmatig onderwerp van rechtspraak, onder meer in het recente FTC vs. Watson Pharmaceuticals en K-Dur. Europa blijft vooralsnog achter: ondanks uitgebreid onderzoek in de branche, monitoring en een aantal aanhangige zaken heeft de Europese rechter zich nog niet uitgelaten over dit onderwerp. Deze bijdrage bespreekt recente ontwikkelingen in de Amerikaanse rechtspraak en de manier waarop door de Europese Commissie tegen patent settlements wordt aangekeken. Daarnaast worden kort aanwijzingen voor de praktijk gegeven.

De NMa heeft bij besluit van 26 juli 2012 de overname van Ahold van 82 winkels van Jumbo geaccordeerd.

In het kader van een kartelprocedure tegen verschillende koffiebranders heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf in een uitspraak van 22 augustus 2012 geoordeeld dat een weigering van het Bundeskartellamt om derden toegang te verlenen tot clementiedossiers, ook in het kader van een gerechtelijke procedure blijft gelden.

De NMa is van mening dat de voorgenomen fusie tussen Buitenfood (Van Dobben) en Ad van Geloven (Mora) leidt tot een significante beperking van de mededinging op de markt voor de verkoop van kroketten en bitterballen aan supermarkten. Concurrenten en supermarkten zouden niet in staat zijn genoeg tegendruk aan de fusieonderneming te bieden.

In een persbericht van 20 augustus 2012 maakt het Bundeskartellamt bekend een boete van € 8,2 miljoen te hebben opgelegd aan TTS Tooltechnic Systems Deutschland GmbH (TTS).

De Europese Commissie heeft toestemming gegeven voor de overname van de Nederlandse garnalenleverancier Heiploeg door vier banken (ABN Amro, Rabobank, Friesland Bank en Landsbanki).

In maart 2009 heeft de Commissie onaangekondigde inspecties bij een aantal handelaren in noordzeegarnalen uitgevoerd. Naar aanleiding hiervan deelt de Commissie mee dat vier handelaren worden verdacht van het maken van prijsafspraken en het verdelen van markten en afnemers.

In aanvulling op de in 2010 aangenomen groepsvrijstellingsverordening (Vo. 461/2010) en de aanvullende richtsnoeren met betrekking tot de toepassing van de mededingingsregelgeving binnen de autosector, publiceert de Commissie een FAQ. De publicatie geeft uitleg over de toepassing van de nieuwe regelgeving.

De Europese Commissie heeft een elftal oude(re) besluiten in concentratiezaken gepubliceerd waarin zij ontheffing van het concentratieverbod heeft verleend.

Begin augustus is de Commissie een onderzoek gestart naar vermeende kartelafspraken in de automotive sector. De Commissie vermoedt dat fabrikanten van kabelbomen (wire harnesses) verboden afspraken hebben gemaakt ten aanzien van hun producten.

Op 15 juni 2012 is de voorgenomen overname van TNT Express door United Parcel Service (UPS) bij de Europese Commissie gemeld. Voorlopig onderzoek van de Europese Commissie heeft uitgewezen dat de concentratie mogelijk zal leiden tot mededingingsproblemen op de markten voor koeriersdiensten, en dan met name op het gebied van internationale expressediensten.

De Europese Commissie heeft in juli 2012 haar punten van bezwaar kenbaar gemaakt aan dertien ondernemingen die verdacht worden van deelname aan een wereldwijd kartel voor de levering van CD- en DVD-lezers voor computers.

De Commissie heeft op 24 en 30 juli 2012 inzake de medicijnen Citalopram (Lundbeck) en Perindopril (Servier) aan Lundbeck respectievelijk Servier en diverse fabrikanten van generieke geneesmiddelen punten van bezwaar uitgebracht in de onderzoeken die in 2010 en 2009 waren gestart.

Op 20 september 2006 heeft de Commissie aan Tomkins Plc en haar dochteronderneming Pegler Ltd een boete opgelegd van EUR 5,25 miljoen, hoofdelijk en gezamenlijk, in verband met de deelname van Pegler aan verboden afspraken (onder meer prijsafspraken en afspraken over de verdeling van klanten) op de Europese markt voor koperen fittingen.

De NMa heeft besloten dat Euretco onder voorwaarden de aandelen van Intres kan overnemen. De NMa voorzag problemen op de inkoopmarkt voor sportartikelen en op de markt voor het aanbieden van sportfranchiseformules.

De Commissie heeft aangekondigd een diepgaand onderzoek te starten naar de voorgenomen overname van Aer Lingus door Ryanair.

De Commissie gaat onderzoeken of Gazprom, de Russische producent en leverancier van aardgas, de concurrentie belemmert op de gasmarkten in Midden- en Oost Europa. De Commissie is bezorgd dat Gazprom mogelijk misbruik maakt van haar dominante marktpositie op de upstream leveringsmarkt voor gas.

De Commissie heeft Visa op de hoogte gesteld van aanvullende zorgen over mogelijke schendingen van het Europese kartelrecht door het hanteren van multilaterale afwikkelingsvergoedingen.

De NMa heeft in twee concentratiezaken in de bezwaarfase besloten geen boetes op te leggen aan de verkopende partijen wegens het niet tijdig melden van de concentratie.

In een arrest van 27 juni 2012 heeft het Gerecht het beroep van de YKK-groep afgewezen. Het beroep was ingesteld tegen de beschikking van de Commissie van 19 september 2007.

De voormalig erkende reparateurs van Kia Nederland BV, failliet verklaard op 6 april 2009, hoeven niet tot het netwerk van KIA reparateurs van de nieuw opgerichte KIA Motors Nederland BV (KMN) te worden toegelaten.

De Commissie heeft het vermoeden dat Microsoft de verbintenis om Windows gebruikers een scherm aan te bieden waarin zij kunnen kiezen welke webbrowser(s) zij willen installeren, niet is nagekomen.

De NMa sluit het onderzoek naar mogelijke afstemming van collegegelden door twee Amsterdamse universiteiten, de VU en de UvA.

Uit het NMa rapport ‘Kopersmacht in de spoor- en luchtvaartsector’ blijkt dat luchtvaartmaatschappijen geen kopersmacht hebben bij Schiphol en spoorvervoerbedrijven geen kopersmacht hebben bij ProRail en Keyrail.

Op 17 december 2010 heeft de NMa aan Soprol S.A.S. (Soprol) en Sofiprotoél S.A. (Sofiprotoél) een boete opgelegd van € 677.000 wegens het niet melden van een concentratie (artikel 34 Mw).

Naar aanleiding van een klacht van Chipshol heeft de NMa onderzocht of Schiphol misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie door beïnvloeding van overheidsbesluiten en -procedures met de bedoeling om concurrenten op de vastgoedmarkt dwars te zitten.

De Engelse Office of Fair Trading heeft een onderzoek gepubliceerd over de mededingingsrechtelijke gevolgen van prijsovereenkomsten.

Op 19 juli 2012 wees het Hof van Justitie zijn arrest in het ‘ruwe tabak’-kartel. In 2004 had de Commissie een viertal tabaksverwerkingsbedrijven beboet voor kartelvorming op de Spaanse markt voor tabaksbewerking.

Deze uitspraak is een einduitspraak volgend op de tussenuitspraak van 25 augustus 2011 (LJN: BT8903) inzake het beroep van de Nederlandse Melkveehoudersvakbond en Nederlandse Bond voor Handelaren in Vee tegen de overname van Alpuro door Van Drie (beide actief in de kalverslachterij en aanverwante werkzaamheden).

Het gaat in de onderhavige zaak over de vraag of bekendmakingen van de Europese Commissie op het gebied van het mededingingsrecht bindend zijn voor de nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechterlijke instanties.

Universiteit X is voornemens een joint venture aan te gaan met Y. Bij partijen speelde de vraag welke omzet van de universiteit meegenomen moet worden voor de bepaling of de omzetdrempels voor melding bij de NMa worden overschreden.

In een zaak over de afwikkeling van een Renault dealerschap tussen Renault Nederland N.V. en Udo Waalwijk B.V. en Udo Zaltbommel B.V. (‘Udo c.s.’), heeft Rechtbank Amsterdam geoordeeld dat een weigering om bij verkoop aan een in een andere lidstaat gevestigde klant de bonus uit te keren in strijd is met het kartelverbod.