Aflevering 2

Er is de laatste tijd veel aandacht voor (vermeende) oneerlijke handelspraktijken in de retail. Zo ontstond halverwege 2012 grote commotie over een dwingende brief van Albert Heijn aan haar leveranciers om bij te dragen in de kosten van de overname van een aantal supermarkten via een additionele factuurkorting van 2%. Albert Heijn bood naar aanleiding van de commotie excuses aan voor de brief, maar voerde de extra korting wel grotendeels door. Ook Jumbo zou extra korting van 1,25% eisen. Eenzijdige inkoopvoorwaarden van grote retailers leveren zowel problemen op voor kleinere agrofood-producenten als voor wereldwijd opererende leveranciers van de grote merken. Kleinere producenten hebben vanwege hun geringe omvang en grote concurrentie weinig onderhandelingsmacht. Grotere producenten kunnen zich niet veroorloven een contract met een van de grote retailers te missen. De drie grootste inkopers beheersen in Nederland samen bijna 90% van de afzetmarkt. Illustratief voor de macht van de inkopers is de boycot van Superunie toen Heineken zijn prijzen wilde verhogen.

Voor iedere retailbusiness is een optimale prijsstelling van levensbelang. Een belangrijke randvoorwaarde hierbij is echter dat er geen inbreuk wordt gemaakt op het mededingingsrecht. Uiteraard levert rechtstreeks contact met concurrenten ernstige mededingingsrisico’s op. Mededingingsrisico’s kunnen echter ook op andere manieren optreden, bijvoorbeeld in het kader van contacten met leveranciers.

Shops-in-shops, ofwel winkels in winkels zijn aan een grote opmars in Nederland bezig. In dit artikel worden de mogelijke mededingingsrechtelijke risico’s van deze winkelformule besproken. Hierbij zal met name worden ingegaan op hiermee verband houdende afspraken zoals over exclusiviteit, non-concurrentie of de bestemming van een winkelruimte. De conclusie is dat er aan shops-in-shops en daarmee samenhangende afspraken nauwelijks risico’s zijn verbonden. Van een merkbare beperking van de concurrentie zal niet snel sprake kunnen zijn.

Dit artikel behandelt de mededingingsrechtelijke aspecten van de inzet van databases met kopersgedrag die in de retailsector op steeds grotere schaal worden aangelegd en ingezet voor slimme marketing.1 Het gaat om grootschalige opslag en analyse (‘datamining’) van informatie over productvoorkeuren en kopersgedrag van personen, bijvoorbeeld het bonuskaartensysteem van supermarkten, spaarprogramma’s en frequent flyerprogramma’s van luchtvaartmaatschappijen. Voorts betreft het online databases die (door middel van bijvoorbeeld ‘cookies’) informatie verzamelen over het surfgedrag van gebruikers, zoals de gebruikte zoektermen, welke advertenties worden aangeklikt, en registratie- en aankoopgegevens op websites voor boeken, films, muziek, streaming data, e-books enzovoort.

“Vorig jaar legde Albert Heijn (…) in een brief een extra korting van 2 procent op aan leveranciers in verband met de overname van een pakket C1000-winkels. (…) Uiteindelijk bood AH zijn excuus aan voor de manier waarop met de leveranciers was gecommuniceerd, maar toen waren er onder meer al kamervragen over het onderwerp gesteld.”

Een veelvoorkomende vorm van horizontale samenwerking in de detailhandel is het gezamenlijk inkopen via inkoopcombinaties. Een bekend voorbeeld hiervan is Superunie (de inkooporganisatie van kleinere Nederlandse supermarkten waaronder Spar, Vomar en Deen), maar ook in andere retailsegmenten wordt gebruikgemaakt van gezamenlijke inkoopregelingen. Gezamenlijke inkoop kan op de inkoopmarkt een sterkere onderhandelingsmacht creëren waarmee betere prijzen en voorwaarden van leveranciers kunnen worden verkregen. Inkoopcombinaties kunnen daarnaast schaalvoordelen opleveren en leiden tot grotere efficiëntie door inkoop te centraliseren en samen te werken op het gebied van opslag en distributie. Dit kan de concurrentie op zowel de inkoopmarkt als op de afzetmarkt (waar de deelnemers van de inkoopcombinatie zelf actief zijn als verkopers) stimuleren. Er kunnen echter ook mededingingsbeperkende effecten uitgaan van gezamenlijke inkoop.

In een speciaal themanummer over de retailsector is het eigenlijk vanzelfsprekend dat aandacht wordt besteed aan het in de mededingingsrechtpraktijk relatief jonge en interessante fenomeen van ‘hub-and-spoke kartels’. Deze bijdrage zoomt kort in op de kenmerken van dit fenomeen en het raamwerk voor de vaststelling ervan.

Online winkelen heeft in de afgelopen tien jaar een grote vlucht genomen. Niet iedereen is daar blij mee. Een veel gehoorde klacht van exploitanten van fysieke winkels is dat zij ‘oneerlijke’ concurrentie ondervinden van internetwinkels met een lagere kostenstructuur die een ‘free ride’ nemen op hun investeringen. Leveranciers zijn ook niet altijd onverdeeld gelukkig met de ‘onliners’: zij zien soms met lede ogen aan hoe hun producten tegen ‘dumpprijzen’ op internet verschijnen, wat prijserosie in de hand werkt en afbreuk zou doen aan het productimago. Overschakeling op selectieve distributie wordt vaak als de oplossing gezien. Maar lost dat wel iets op?

Ah, gaan we vergelijken? Dat zet Unilever in 2008 boven paginagrote advertenties in dagbladen waarin Robijn wasverzachter is afgebeeld naast een huismerk wasverzachter van Albert Heijn (AH). Daaronder meldt Unilever: “Want: ‘Wij hebben een heel team van experts in dienst, die dag in dag uit, bezig zijn om onze tabletten te verbeteren. Natuurlijk vinden wij het goed dat er een alternatief is. Maar beter? Die vergelijking durven wij best aan’.” Met deze advertentie reageert Unilever op de strijd die AH met de A-merken aanbindt door te stellen dat de AH-huismerken ‘minstens zo goed, stukken goedkoper zijn’. Unilever staat niet alleen, ook Friesland Foods plaatste vergelijkbare advertenties. Eerder, in 2005, is de opmars van ‘me too’ producten in de schappen van AH ook al inzet van een kort geding tussen Unilever en AH. Deze acties hebben de opmars van private labels in Nederland niet kunnen stuiten. Rabobank signaleert dat voor private labels in Nederland in 2015 een marktaandeel van 42% wordt verwacht. Daarbij wordt aangetekend dat economisch zware tijden de opmars van private labels sterk faciliteert. De eerste tekenen van deze opmars tekenen zich al af.

De Eerste Kamer heeft ingestemd met de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, waarmee per 1 april 2013 de ACM van start kan gaan.

De Open Universiteit Nederland (OUN) heeft voor het verzorgen van de deeltijdse bachelor-opleiding hbo-rechten, conform art. 6.2 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, een aanvraag ingediend en de minister van OCW heeft besloten om deze aanvraag te honoreren.

Op 20 september 2006 heeft de Commissie Tomkins hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een boete die was opgelegd aan haar 100% dochtervennootschap Pegler voor een overtreding van het kartelverbod op de markt voor koperen fittingen en fittingen uit koperlegering.

Het Amerikaanse Department of Justice (DoJ) heeft een civiele procedure aangespannen, omdat zij de overname van PowerReviews, Inc. door Bazaarvoice, Inc. in strijd met de vrije mededinging beschouwt.

In 2009 heeft de Slowaakse mededingingsautoriteit (Protimonopolný úrad) boetes opgelegd aan drie grote Slowaakse banken wegens schending van de Europese mededingingsregels.

RBS is als derde bank in het Libor schandaal, na Barclays en UBS, beboet.

De Belgische Raad voor de Mededinging heeft Bpost N.V. (Bpost) in een besluit van 10 december 2012 een boete opgelegd van € 37,4 miljoen in verband met een kortingensysteem (het model ‘per sender’) dat van januari 2010 tot juli 2011 werd toegepast.

In dit hoger beroep staat de totale duur van het NMa-onderzoek en de gerechtelijke procedures centraal. Deze zaak draait om afspraken die zijn gemaakt in het kader van vijf openbare aanbestedingen in 2004 voor het onderhoud van groenvoorzieningen in de gemeente Maastricht. Bij tussenuitspraak van 20 maart 2012 heeft het CBb geoordeeld dat bij vier van de beboete ondernemingen de boete onjuist was vastgesteld.

De COMESA Competition Commission neemt vanaf 14 januari 2013 concentratiemeldingen in ontvangst.

De Commissie heeft Telefonica en Portugal Telecom boetes opgelegd van € 67 miljoen respectievelijk € 12 miljoen, omdat zij zouden hebben afgesproken om elkaar niet te beconcurreren in Spanje en Portugal.

De Commissie geeft voor de tweede maal geen goedkeuring aan een voorgenomen overname van Aer Lingus door Ryanair.

Het Gerecht heeft in eerste aanleg de beschikking van de Commissie, waarin zij Aalberts en haar dochterondernemingen beboette vanwege deelname aan een kartel op de markt van koperen fittingen, nietig verklaard.

Sinds 2004 wordt thuiszorg die wordt geboden in het kader van de AWBZ in concurrentie aangeboden. De NMa houdt toezicht op die concurrentie.

De Commissie nodigt – door middel van een openbare consultatie – uit tot commentaar op haar voorstellen voor nieuwe mededingingsregels voor de beoordeling van overeenkomsten voor technologieoverdracht.

De Commissie zal de Richtsnoeren betreffende de toepassing van art. 101 VWEU op zeevervoerdiensten (de Richtsnoeren) niet vernieuwen of verlengen.

De Europese Commissie heeft de overname van TNT Express door UPS verboden.

De NMa heeft bij besluit van 21 april 2011 aan de Stichting Vierstroom een boete opgelegd van respectievelijk € 3 miljoen en € 1.3 miljoen wegens overtreding van het kartelverbod. Bij besluit van 28 juni 2012 heeft de NMa het verweer van Stichting Vierstroom gegrond verklaard en is het primaire besluit herroepen.

In deze zaak gaat het om de bepaling in een franchiseovereenkomst betreffende vermeende verticale prijsbinding. Setpoint B.V. (Setpoint) heeft een franchiseformule ontwikkeld die – kort gezegd – betrekking heeft op het exploiteren van speciaalzaken in de verkoop van herenkleding.

Vanwege de tegenvallende werking van het huidige regime voor private acties, voert het Verenigd Koninkrijk maatregelen in op vier voorname gebieden, als aanvulling op de wijzigingen van de mededingingsregels.

Naar aanleiding van de modernisering van het Europese landbouwbeleid zoals in Brussel wordt vormgegeven, heeft Jarig van Sinderen (Chief economist NMa) hierover zijn zorgen geuit.

De Rechtbank Utrecht heeft een geschil tussen de voormalige (sub)dealers van KIA Nederland B.V. (destijds importeur van voertuigen van KIA in Nederland) en KIA Motors beoordeeld.

Op 30 januari 2013, heeft ICOMP een formele klacht ingediend bij de Commissie waarin zij stelt dat Google, Inc art. 101, lid 1, VWEU heeft geschonden. De klacht richt zich met name op de onrechtmatige manier waarop Google haar dominante positie in de markt zou hebben verkregen.

Op 11 januari 2013 heeft de NMa een informele zienswijze afgegeven op verzoek van een onderneming die voornemens is gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen in een andere onderneming. Een van de betrokken ondernemingen is actief op het gebied van marketmaking op verschillende financiële beurzen.

Voor het eerst in de geschiedenis heeft de Commissie een onderneming een boete opgelegd wegens het overtreden van een toezeggingsbesluit.

De Europese Commissie heeft een Roadmap gepubliceerd met het oog op de uitbreiding van de vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde categorieën concentraties.

De NMa heeft boetes uitgedeeld voor het frustreren van aanbestedingsprocedures.

De Commissie heeft punten van bezwaar aan Johnson & Johnson en Novartis gestuurd in het ambtshalve onderzoek naar een overeenkomst, gesloten tussen hun Nederlandse dochterondernemingen Janssen-Cilag en Sandoz.

Wegens schending van het kartelverbod heeft de NMa in 2010 veertien meelfabrikanten beboet. De boete van de Grain Millers-groep is verlaagd omdat zij ook in Duitsland en Frankrijk is beboet.

Het – in het geding ter discussie staande – relatiebeding vereiste toestemming van de werkgever om na afloop van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten voor de – door de ex-werknemer opgerichte – vennootschap.

Naar aanleiding van de brief van 23 november 2012 van de minister aan de Eerste Kamer heeft SEO Economisch Onderzoek (SEO) op 23 januari 2013 een Rapport uitgebracht over de huidige en toekomstige mogelijkheden in Nederland om oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan.

De beroepsorde van beëdigde boekhouders in Portugal (OTOC) heeft een Reglement betreffende de kwaliteit van de permanente educatie uitgevaardigd.

Het Oostenrijkse Kartelgerecht heeft aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen gesteld over de toegang van derden tot het dossier van een nationale rechterlijke instantie in een kartelzaak, indien deze toegang wordt gevraagd in verband met een civielrechtelijke schadevordering die deze derden willen instellen wegens een schending van (onder meer) art. 101 VWEU.

In een memo aan de vaste commissie voor Financiën geeft de NMa haar visie op de recente ontwikkelingen in de hypotheekmarkt.

Rechtbank Arnhem verwijst de schadevergoedingsvordering van TenneT in de follow-on procedure tegen ABB naar de schadestaatprocedure.