Aflevering 3

In Nederland was er één zaak op het gebied van misbruik van een economische machtspositie (art. 24 Mw en art. 102 VWEU) in de periode 2005-2009. Dit artikel maakt een internationale vergelijking en analyseert mogelijke verklaringen voor het lage aantal zaken in Nederland. Hiertoe worden zowel economische verklaringen als verschillen in handhaving onder de loep genomen. Daarnaast bespreekt dit artikel de buitenlandse zaken en analyseert het of die zaken ook in Nederland hadden kunnen optreden.

Het Hof van Justitie heeft naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de hoogste Franse rechter geoordeeld dat nationale mededingingsautoriteiten niet verplicht zijn rekening te houden met de drempels in de de minimis-bekendmaking. Het Hof van Justitie oordeelt ook dat een strekkingsbeperking die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt. Het lijkt auteurs aannemelijk dat merkbaarheid wel nog steeds een toepassingsvereiste is voor doelbeperkingen onder art. 6, lid 1, Mw, al schept het arrest hier geen volledige duidelijkheid over.

Deze kroniek betreft de uitspraken van het Hof en het Gerecht gewezen in de tweede helft van 2012. In deze periode zijn weer meer dan veertig arresten op dit terrein gewezen zodat een selectie is toegepast. Een aantal van die zaken heeft betrekking op het Nederlandse bitumenkartel, zaken die in 2006 zijn geïntroduceerd en dus in 2012, pas zes jaar later, tot een (voorlopig) einde komen door de uitspraken van het Gerecht. Wellicht speelt het feit dat het om zestien zaken gaat een rol bij de lengte van deze procedures. Andere zaken voor het Gerecht laten zien dat het gelukkig ook sneller kan en/of dat zes jaar wachten loont. Verder biedt de verslagperiode een meer gevarieerd beeld dan gebruikelijk aan zaken op het terrein van procedure, misbruik machtspositie en concentratietoezicht. Zo heeft het Hof in deze periode uitgemaakt dat, als de Europese Unie slachtoffer is van een kartel waarvoor zij zelf een boete heeft opgelegd, zich er niets tegen verzet dat de Commissie vervolgens een schadevergoedingsactie instelt tegen de door haar beboete ondernemingen. Voorts heeft de Unierechter zich in deze periode onder meer voor het eerst uitgesproken over de boeteoplegging bij het niet tijdig melden van een concentratie die gemeld had moeten worden.

In november 2012 concludeerde de NMa (vanaf 1 april 2013: Autoriteit Consument en Markt, hierna aangeduid als de ACM) in de zaak Spaarne Ziekenhuis/Kennemer Gasthuis en de zaak TweeSteden Ziekenhuis/St. Elisabeth Ziekenhuis voor het eerst dat medisch specialisten/maatschappen van vrijgevestigde medisch specialisten (hierna aangeduid als de maatschappen) een economische eenheid vormen met het ziekenhuis waar zij hun werkzaamheden uitvoeren. Als redenen hiervoor draagt de ACM aan, dat de maatschappen geen zelfstandige toegang tot de markt hebben, maar afhankelijk zijn van de contracten die het betreffende ziekenhuis met de zorgverzekeraars maakt. Daarnaast overweegt de ACM dat zij instemming van het betreffende ziekenhuis nodig hebben voor enerzijds het schuiven van volume binnen een gefuseerde maatschap en anderzijds het aanbieden van diensten aan een ander ziekenhuis dan waarmee de medisch specialisten van de maatschappen een toelatingsovereenkomst hebben. De ACM heeft deze lijn bevestigd in de publicatie ACM-lijn maatschappen en ziekenhuizen (hierna aangeduid als de ACM-lijn) die zij op 6 juni 2013 heeft gepubliceerd.

Naar aanleiding van het vertrek van diverse buitenlandse spelers op de Nederlandse hypotheekmarkt heeft de Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’) onderzoek gedaan naar de concurrentie op de hypotheekmarkt en daarover op 18 april jl. gerapporteerd.

De ACM heeft aan Motorhuis B.V. (hierna ‘Motorhuis’) en haar (in)directe moedermaatschappijen Markeur Holding B.V. en Markeur Houdster B.V., een boete opgelegd van € 500.000 wegens het niet tijdig melden van een concentratie. Op grond van artikel 34 van de Mededingingswet zijn ondernemingen verplicht een concentratie tijdig te melden bij de ACM zodat de ACM voorafgaand aan de concentratie kan toetsen of de concentratie de mededinging beperkt.

De Kennisbank Duurzaamheid zal toegankelijke informatie bevatten voor ondernemers over de toelaatbaarheid van duurzaamheidsinitiatieven onder de mededingingsregelgeving. De Kennisbank zal, naast een overzicht met relevante naslagwerken en publicaties, een groot aantal samenvattingen bevatten van zaken van voorheen de NMa en de Commissie waarin duurzaamheid een rol speelde.

Partijen (H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta) onderhandelen over een overname van aandelen in Delta Biovalue Nederland B.V. Volgens H9 Invest en Sunoil is er al wilsovereenstemming bereikt. Delta betwist dat.

Eurocommissaris Almunia heeft op 8 maart jl. een speech gehouden over de mogelijkheden voor het aanbieden van remedies door partijen, het doen van een toezegging en schikkingsvoorstellen.

Uit een besluit op bezwaar van de ACM volgt dat de boete van € 150.000 die een ex-werknemer van de toenmalige NMa opgelegd heeft gekregen vanwege het niet-meewerken aan een onderzoek in 2009, vervalt.

Recentelijk hebben de NMa en OPTA hun jaarverslag 2012 en heeft de Consumentenautoriteit haar terugblik 2012 gepubliceerd.

Op 11 april 2013 heeft het Engelse High Court arrest gewezen in de zaak National Grid Electricity Transmission plc tegen ABB Limited. In deze zaak heeft National Grid een follow-on schadevergoedingsactie ingesteld tegen leden van een door de Europese Commissie beboet internationaal kartel voor gas-geïsoleerd schakelmateriaal, waaronder Franse kartelleden die onderdeel zijn van de Alstom en Areva concerns.

Het Britse Competition Appeals Tribunal (‘CAT’) heeft uitspraak gedaan naar aanleiding van een vordering tot schadevergoeding van Albion Water Limited (‘Albion’) tegen Dwr Cymru Cyfyngedig (‘Dwr Cymru’), het geprivatiseerde waterleidingbedrijf van Wales en delen van Engeland.

Het CISAC, een NGO die auteursrechtenorganisaties (hierna: AO’s) voor voornamelijk muziekwerken vertegenwoordigt, heeft verzocht om gedeeltelijke nietigverklaring van een beschikking van de Commissie van 16 juli 2008.

Pilkington vordert als voorlopige voorziening opschorting van de publicatie van een nieuwe en meer gedetailleerde versie van de Commissiebeschikking, waarbij Pilkington een boete is opgelegd.

De Commissie heeft in maart 2012 informatie opgevraagd bij vijf grote telecommunicatiebedrijven (“E5”: Deutsche Telecom, France Télécom, Telefónica, Vodafone en Telecom Italia) en bij de branchevereniging voor de mobiele sector GSMA over de wijze waarop de standaarden voor toekomstige mobiele communicatieservices werden ontwikkeld. De Commissie tracht te voorkomen dat de standaardisatieprocessen die door de grote telecommunicatiebedrijven worden geleid, gebruikt worden om andere bedrijven uit te sluiten.

De Europese Commissie is een formele onderzoeksprocedure gestart naar een mogelijke mededingingsbeperking binnen de EER door MasterCard met haar interbancaire vergoedingstarieven. Aangezien betaalkaarten cruciaal zijn op de interne markt voor grensoverschrijdend betalingsverkeer en betalingen via internet is het een prioriteit van de Commissie om mededingingsbeperkingen door interbancaire vergoedingstarieven en andere voorwaarden te voorkomen.

De Europese Commissie heeft een aantal fabrikanten van chips voor smartcards laten weten dat er een onderzoek naar mogelijke kartelvorming is ingesteld. De bedrijven zouden afspraken hebben gemaakt om de prijzen in Europa hoog te houden. Dit zou in strijd zijn het kartelverbod.

Op 19 april 2013 heeft de Minister van Economische Zaken nieuwe Beleidsregels voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de ACM (hierna: ‘Beleidsregels ACM’) vastgesteld. Deze Beleidsregels leiden tot intrekking van de

Op 31 maart 2013 heeft de Minister van Economische zaken de Beleidsregels Combinatieovereenkomsten 2013 vastgesteld. Deze beleidsregels beogen te verduidelijken onder welke voorwaarden ondernemingen afspraken kunnen maken om gezamenlijk (in combinatie) op aanbestedingen in te schrijven zonder daarbij in strijd met het kartelverbod in artikel 6 Mw te handelen.

De Commissie heeft een set (bindende) toezeggingen van CEZ, de Tsjechische elektriciteitproducent, geaccepteerd.

FrieslandCampina heeft toestemming van de Commissie om de groothandel voor speciaalkazen Zijerveld & Veldhuyzen BV en zijn verpakkingsunit Den Hollander Food BV over te nemen.

SOC/NOVVG vorderen een verklaring voor recht dat de Nederlandse Golf Federatie (NGF) inbreuk maakt op het kartelverbod en misbruikt maakt van haar machtspositie.

Op 21 februari 2012 heeft de NMa een klacht ontvangen van onder meer Enka Reizen over de Stichting Garantiefonds Reisgelden (SGR). De klacht ziet op het besluit van SGR tot beëindiging van het deelnemerschap van Enka Reizen aan SGR en tot de oprichting van de Stichting Garantiefonds Specialisten Turkije (SGST). Volgens Enka Reizen leidt het besluit van SGR ertoe dat zij de facto genoodzaakt is deel te nemen aan SGST. Deelname aan SGST is volgens Enka Reizen om diverse redenen nadelig. De gestelde overtreding zou bestaan uit misbruik door SGR van haar economische machtspositie, dan wel uit kartelafspraken tussen de grote touroperators en de ANVR in de Raad van Toezicht van SGR.

Op 14 maart jl. heeft het Gerecht arrest gewezen in de zaak tussen Dole Food Company (Dole) en de Commissie. Dole had beroep ingesteld tegen de beschikking d.d. 15 oktober 2008 van de Commissie, waarin zij – met dank aan Chiquita die in ruil voor boete-immuniteit de Commissie had geïnformeerd – concludeerde dat onder meer Dole zich schuldig had gemaakt aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging die eruit bestond dat partijen in de periode 2000-2002 hun referentieprijzen voor bananen onderling afstemden. De Commissie legde Dole om die reden een boete op van € 45,6 miljoen.

De nationale vereniging van merkdealers in Hongarije onderhandelt jaarlijks met de verzekeringsmaatschappijen Allianz en Generali over het uurtarief voor door die verzekeringsmaatschappijen te betalen reparaties van autoschade. Dit doet zij in opdracht van en namens een aantal autodealers die tevens een reparatiebedrijf hebben. De Hongaarse mededingingsautoriteit heeft aan zowel de autodealers als de verzekeraars boetes opgelegd voor het overtreden van de Hongaarse mededingingsregels.

Hof Arnhem heeft arrest gewezen in de langlopende zaak over de opzegging door Batavus van de duurovereenkomst met rijwielhandelaar Vriend.

In 2005 legde de Commissie een boete op aan bewerkers van ruwe tabak wegens overtreding van het kartelverbod. De boete voor Mindo bedroeg € 10 miljoen, waarbij AOI, de rechtsopvolger van de groep waartoe Mindo behoorde, aansprakelijk was voor het volledige bedrag en Mindo slechts hoofdelijk aansprakelijk was voor ongeveer € 4 miljoen. Mindo verzocht het Gerecht om nietigverklaring van de boete die Mindo hoofdelijk met AOI was opgelegd.

In 2010 heeft de Staat de vaste telefonie aanbesteed (de zogenaamde OT2010). Alle (potentiële) inschrijvers dienden bij KPN, de eigenaar van het netwerk voor vaste telefonie, netwerkcapaciteit in te huren, de zogenoemde Wholesale Line Rental (WLR), om te kunnen voldoen aan de eisen van het bestek.

De minister heeft een conceptreactie aan de Tweede Kamer gestuurd op het Groenboek inzake oneerlijke handelspraktijken in de food en non-food toeleveringsketen tussen ondernemingen in Europa (‘Groenboek’).

Een (niet-onherroepelijke) kartelboete kan leiden tot automatische uitsluiting bij aanbestedingsprocedures. Dit is het geval wanneer in de aanbestedingsstukken niet is opgenomen dat de aanbestedende dienst, bij het zich voordoen van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’, zich het recht voorbehoudt een proportionaliteitstoets uit te voeren.

De NMa heeft haar jaarverslag 2012 gepubliceerd. Daarnaast publiceert de NMa sinds enkele jaren een schatting van de effecten van het optreden van de NMa voor consumenten en afnemers in termen van welvaart. Deze effecten worden de 'Outcome' genoemd. Het doel van deze effectmeting is onder andere het afleggen van verantwoording (aan politiek en maatschappij) over met name de direct kwantificeerbare baten van het handelen van de NMa.

Eiseressen, Stichting Carinova Thuiszorg en Stichting Carint-Reggeland Groep, zijn actief als leveranciers van thuiszorg. Zij waren lid van Plectrum, een samenwerkingsverband van thuiszorgaanbieders werkzaam in verschillende zorgkantoorregio's in Nederland. Volgens de NMa hebben eiseressen het kartelverbod overtreden door binnen Plectrum een non-concurrentiebeding overeen te komen.

De Europese Commissie keurt de overname van het Britse kabelbedrijf Virgin Media door het Amerikaanse Liberty Global goed.

Het relatiestatuut geeft invulling aan de wijze waarop de ACM en de minister voornemens zijn gestalte te geven aan hun relatie, voor zover die relatie niet bij wet is geregeld.

De Raad van State (RvS) heeft op 25 februari 2013 uitspraak gedaan over het onteigeningsbesluit van de Minister van Financiën betreffende de effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank.

De Raad van State heeft op 27 februari jl. uitspraak gedaan inzake het beroep dat zes appellanten hadden ingesteld tegen het besluit van gemeente Haarlemmermeer tot vaststelling van bestemmingsplan “Schiphol”. Dit bestemmingsplan voorziet in een actuele planologische regeling voor het gebied van de luchthaven Schiphol, enkele gebieden uitgezonderd.

De NMa (thans ACM) heeft in een brief antwoord gegeven op vragen van de tijdelijke commissie Huizenprijzen over financiering en ramingen van woonbehoefte.

Op 1 april 2013 is de Regeling gegevensuitwisseling ACM en ministers van kracht geworden.

Minister Schippers (VWS) reageert schriftelijk op vragen van Tweede Kamer fracties over haar standpunt inzake de kostentoerekening Sanquin Bloedvoorziening (Kamerstukken II 29.447, nr. 21) en met name over het voornemen om een nadere scheiding aan te brengen tussen de publieke en de private tak van Sanquin.

Bij concentraties van zorgaanbieders gelden verlaagde omzetdrempels. Zorgaanbieders zullen daarom al snel hun concentratie moeten melden bij de NMa. Ook geldt voor deze concentraties de Beleidsregel concentraties van zorgaanbieders op grond waarvan de NMa bij haar beoordeling onder andere rekening houdt met kwaliteit van de zorg en reisbereidheid van cliënten.