Aflevering 5-6

Hiermee heeft u een themanummer van het Tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk in handen. Concentratiecontrole wordt vaker in dit tijdschrift belicht samen met de andere twee generieke mededingingsregels van het kartelverbod en het verbod op misbruik van machtspositie. Wat de redactie betreft zijn er een veelheid aan onderwerpen en ontwikkelingen betreffende concentratiecontrole die de moeite waard zijn om te belichten en te bundelen in dit themanummer. Vooral de recente besluiten van de Europese Commissie betreffende concentratiecontrole in de telecomsector (met zelfs een verbodsbeschikking) geven aanleiding tot nadere analyse en komen veelvuldig langs in dit themanummer. Telkens belicht vanuit een ander onderwerp en dus ander perspectief.

Deze bijdrage beschrijft een aantal economische methoden en concepten die worden gebruikt om economische effecten, waaronder gecoördineerde en ongecoördineerde effecten, van horizontale concentraties te beoordelen. Aan de hand van een aantal recente fusiebesluiten van de Europese Commissie lichten we toe hoe deze economische methoden in de praktijk worden toegepast.

In 2004 onderging de concentratiewetgeving van de EU een grondige herziening. Onderdeel van deze herziening, die haar beslag kreeg in een nieuwe concentratieverordening1 en in richtsnoeren,2 was de introductie van het toetsingscriterium ‘significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging’ als bepalend criterium voor het onderzoek van concentraties. De toets in de voordien bestaande regelgeving3 betrof het in het leven roepen of versterken van een machtspositie als belangrijkste vorm van concurrentieverstoring. In die context speelden structurele criteria zoals marktaandelen en marktconcentratie (bijvoorbeeld de Herfindahl-Hirschman Index, of HHI) een centrale rol. De meest interessante economische analyses in fusiezaken die onder die regelgeving uitgevoerd werden, waren dan ook vooral georiënteerd op het bepalen van de relevante markt (de SSNIP test, en verschillende kwantitatieve analyses om deze toe te passen). Economische gezien is het echter mogelijk dat een concentratie van twee ondernemingen op een oligopolistische markt, zelfs waar de uit de concentratie ontstaande onderneming geen machtspositie zou verkrijgen, concurrentieverstorende effecten heeft. Het nieuwe toetsingscriterium stelde de Commissie daarom in staat haar controle op zulke meer complexe concentraties te versterken.4 Dit had ook een verschuiving tot gevolg in de aard en relevantie van de economische tests die werden toegepast bij de beoordeling van concentraties. Structurele criteria zoals marktaandelen en marktconcentratie spelen nog steeds een belangrijke rol bij de boordeling, maar vooral bij het ‘uitfilteren’ van die concentraties waarvoor er waarschijnlijk geen bezwaren zijn uit mededingingsoogpunt.5 Voor de uiteindelijke beoordeling van complexere concentraties zijn de uitkomsten van andere methoden relevanter geworden. Dit artikel behandelt een aantal van deze nieuwe methoden, zoals de UPP (‘upward pricing pressure’) methode, natuurlijke experimenten, en de analyse van biedgegevens. In het hierop volgende worden deze methoden voorgesteld en wordt telkens een voorbeeld gegeven van een recente Europese zaak waarin zij een rol hebben gespeeld.6

In persberichten over voorgenomen concentraties wordt vaak verwezen naar verwachte synergievoordelen van de concentratie. Ondernemingen verwachten als gevolg van de concentratie kosten te kunnen besparen of beter in staat te zijn om onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten te ontplooien. Dergelijke efficiëntieverbeteringen zijn ook relevant in het kader van een concentratiebeoordeling. Indien de efficiëntievoordelen opwegen tegen de potentiële concurrentiebeperkende effecten van de concentratie kan een concentratie worden goedgekeurd op grond van het efficiëntieverweer. Toch blijkt dat het efficiëntieverweer in de praktijk niet vaak wordt aangevoerd. In de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie gebeurt dat in circa 5% van de besluiten. In de overgrote meerderheid van die besluiten ging het efficiëntieverweer niet op, veelal omdat de Commissie de onderbouwing onvoldoende vond. Het efficiëntieverweer kan dan ook met recht het ondergeschoven kindje van de concentratiemelding worden genoemd. Is dit terecht?

Innovatie staat centraal in de Europese groeistrategie. In de mededeling van de Commissie Europa 2020 is “slimme groei” de eerste prioriteit, die gericht is op een economie op basis van kennis en innovatie.1 De Commissie ziet concurrentie en de bescherming daarvan als essentieel voor het stimuleren van innovatie.2 Ook de ACM geeft regelmatig aan dat zij innovatie hoog in het vaandel heeft staan.3 Deze bijdrage behandelt de plaats die innovatie-afwegingen innemen in het concentratietoezicht.4 Daarbij wordt eerst stilgestaan bij het toetsingskader die de richtsnoeren inzake horizontale en niet-horizontale fusies van de Commissie5 bieden voor het meenemen van innovatie-afwegingen bij de beoordeling van concentraties. Daarna wordt ingegaan op recentere beschikkingen van de Commissie, waarin innovatie-afwegingen een rol hebben gespeeld en de (vooralsnog geringe) praktijk van de ACM op dit gebied. Tot slot worden enkele beleidssuggesties gedaan.

In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de ontwikkeling van het toezicht van de Europese Commissie (“Commissie”) op oligopolistische markten. In het bijzonder staan wij stil bij de gecoördineerde effecten-leer sinds de invoering van de SIEC-test in 2004.1 We zullen daarbij bijzondere aandacht besteden aan de opkomst van de niet-gecoördineerde effectenleer bij de beoordeling van horizontale concentraties op oligopolistische markten.2

Economen wordt wel verweten dat ze de crisis niet hebben voorspeld. Los van de vraag of dat klopt, is wel pijnlijk duidelijk geworden dat economie geen voorspelwetenschap is. Gekscherend wordt wel gezegd dat er weermannen zijn, louter om economen in een beter daglicht te stellen. Daar waar de wereld kritisch is ten aanzien van het voorspelvermogen van economen en weermannen, wordt van mededingingstoezichthouders verwacht dat ze wel goed kunnen voorspellen. De Mededingingswet verlangt van hen immers dat ze voorspellen of als gevolg van een concentratie sprake is van significante belemmering van de mededinging. Als zij niet overtuigend kan vaststellen dat de concentratie concurrentiebeperkende effecten heeft, dan kan zij de concentratie niet tegenhouden. Dit artikel gaat in op de vraag hoe het staat met het voorspellend vermogen van de mededingingstoezichthouders.

In maart 2015 kondigde de Engelse mededingingsautoriteit, de Competition and Markets Authority (CMA), een grootschalige herziening aan van structurele remedies gegeven door ondernemingen bij concentraties vóór 1 januari 2005 (76 in totaal). Ongeveer een jaar na deze aankondiging heeft de CMA de herziening van de structurele remedies in concentratiecontrole-zaken afgerond. In circa 70% van de zaken heeft de CMA de remedies inderdaad beëindigd of besloten dat ze zijn vervallen. De Nederlandse mededingingsautoriteit, de Autoriteit Consument en Markt (ACM), heeft tot nu toe een minder grootschalige aanpak genomen en ‘concentratiecontrole-remedies’ slechts incidenteel herzien, met name op verzoek van partijen.

In deze bijdrage worden recente ontwikkelingen met betrekking tot het verstrekken van informatie in concentratieprocedures beschreven. De ontwikkelingen wijzen op een significante toename van de administratieve lasten voor ondernemingen, met name bij tweede fase zaken die worden beoordeeld door de Commissie. Voorts zal stil worden gestaan bij het toegenomen risico verbonden aan het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie in meldingsformulieren.

De start van een tweede fase onderzoek betekent dat de meldende partijen de implementatie van de voorgenomen concentratie moeten uitstellen en leidt tot allerlei bijkomende kosten. Gedurende deze periode moeten de meldende partijen eventuele financieringsfaciliteiten met bijbehorende rentekosten aanhouden en integratieplannen met bijhorende efficiëntievoordelen uitstellen. Tevens moeten de meldende partijen gedurende langere periode blijven meewerken met het onderzoek van de Commissie, hetgeen werknemers weerhoudt van andere bezigheden en leidt tot stijgende uitgaven aan externe adviseurs. Omdat een tweede fase onderzoek enkel kan worden ingeleid bij ernstige twijfels over de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt, zet dit tevens de voorgenomen concentratie op losse schroeven. Er is de meldende partijen dan ook veel aan gelegen om een tweede fase onderzoek te voorkomen.

De vraag of en in hoeverre binnen de Europese Unie het stelsel van verwijzingsmechanismen in de concentratiecontrole verordening functioneert, is actueel. In deze bijdrage worden de bestaande mechanismen kort beschreven en in hun historische context geplaatst. Op basis van statistieken wordt beschreven in welke mate in de praktijk van de mogelijkheid tot verwijzing gebruik wordt gemaakt, en hoe kansrijk verzoeken daartoe zijn. Daarnaast wordt een kritische noot gekraakt over de toepassing van het criterium van de "meest geschikte autoriteit".

Concentraties moeten steeds vaker bij meerdere autoriteiten aangemeld worden. Dit brengt een risico op tegenstrijdige beslissingen met zich mee. Gevallen zoals General Electric/Honeywell en Eurotunnel/SeaFrance tonen aan dat dit risico niet denkbeeldig is. Om dit soort gevallen tot een minimum te beperken is internationale samenwerking tussen mededingingsautoriteiten cruciaal. Recente zaken zoals General Electric/Alstom en Thermo Fisher/Life Sciences illustreren dat internationale samenwerking daadwerkelijk bijdraagt tot het vermijden van tegenstrijdige beslissingen.

De Economist stelde in een recente oplage dat bedrijven in Amerika te hoge winsten boeken en wijdde dat aan consolidatie en een resulterende toename in marktconcentratie en afname in concurrentie.1 Het was een directe aanval op de mededingingsautoriteiten in de VS. De Wall Street Journal maakte vergelijkbare observaties.2

Er zijn inmiddels bijna acht jaar verstreken sinds in China de Antimonopolie Wet (AMW) van kracht werd. Sindsdien is Chinese concentratiecontrole heel snel uit de kinderschoenen gegroeid. Het is indrukwekkend wat MOFCOM1 in korte tijd heeft bereikt en verbeterd ondanks beperkte middelen en een steeds maar toenemende “rol” in zeer grote internationale fusiezaken. Dit gebeurde tot voor kort onder leiding van directeur generaal Shang Ming, maar hij is onlangs teruggetreden van zijn positie.

De Common Market for Eastern and Southern Africa (COMESA) is een in 1994 opgerichte vrijhandelszone en omvat sinds 2012 concentratiecontrole in de 19 lidstaten. Het concentratiecontroleregime aldaar is relevant voor – of gevreesd bij – wereldwijd opererende ondernemingen, mede omdat het bij de introductie een omzetdrempel van nihil had en zeer hoge meldingsfees van 0,5 procent van de hoogste van de gezamenlijke omzet of activa, met een maximum van USD 500.000. In deze bijdrage wordt het huidige COMESA concentratiecontroleregime beschreven.