Aflevering 1

Het is ruim een jaar geleden dat de verwijzingsregels van de Rome I Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) toepasselijk werden. Rome I (en de weg daar naartoe) is in de literatuur uitvoering besproken. In dit artikel zetten wij de belangrijkste punten nog eens uiteen en betrekken daarbij relevante recente ontwikkelingen in de rechtspraak en literatuur.

In Nederland is thans de contractsuitleg geheel aan de rechtspraak overgelaten. Een accent op de taalkundige betekenis van de bepalingen van het contract, die in Engeland zo lang het traditionele beeld van contractsuitleg heeft bepaald, is ook in Nederland al lang verleden tijd. Woorden zijn nooit op zich zelf duidelijk. Hun betekenis wordt pas duidelijk door uitleg. Dit uitgangspunt geldt zowel voor wettelijke als contractuele bewoordingen. Het vaststellen van de betekenis van de gebruikte woorden is soms eenvoudig. De tekst van een overeenkomst kan beslissend zijn, maar dat dit zo is, is niet vanzelfsprekend. Vaak zijn de omstandigheden van het concrete geval (het gedrag van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, maar ook hun gedrag bij de uitvoering van de overeenkomst, de aard van de overeenkomst, de tijd, de bedoeling van partijen enzovoort) nodig om de betekenis van de door contractanten afgelegde verklaringen en van de daardoor ontstane rechtsgevolgen vast te stellen.

Een gedupeerde partij wordt geconfronteerd met een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. De gelaedeerde wenst schadevergoeding en/of ontbinding. In hoeverre is het noodzakelijk dat hij zijn wederpartij in verzuim heeft gesteld door middel van een ingebrekestelling? Wat is de invloed van de redelijkheid en billijkheid op de regeling rond verzuim en ingebrekestelling? Het afgelopen decennium heeft de Hoge Raad zich met regelmaat uitgesproken over de wijze waarop afdeling 6.1.9 BW in de praktijk moet worden toegepast. In deze bijdrage wordt deze rechtspraak systematisch behandeld en worden de belangrijkste lessen voor de praktijk benoemd.

Op 11 augustus 2006 brengt ING Real Estate Finance NV (hierna: ING) een offerte uit aan Residence de Wildeman BV (hierna: de BV) voor de financiering van een tweetal bouwprojecten. In de offerte wordt opgenomen dat de beide aandeelhouders en/of bestuurders van de BV (te weten: appellant in deze procedure en zijn vader) ieder voor € 100.000 borg zullen staan en dat hiervoor een separate borgakte zal worden opgemaakt. De beide aandeelhouders hebben de offerte voor akkoord getekend. ING verstrekt de lening, maar de expliciet als ‘borgakte’ aangeduide akte wordt niet opgemaakt. Reeds eerder had ING al een krediet aan de BV verstrekt. Op beide kredieten ontstaat een betalingsachterstand. Partijen corresponderen over een eventuele herstructurering van de kredieten. Op 6 februari 2007 schrijft ING dat het als tweede aangeboden krediet enige maanden later zal expireren dan aanvankelijk was afgesproken en dat de borgstellingen zullen worden gehandhaafd. De BV voldoet evenwel niet aan haar betalingsverplichtingen, waarop ING beide kredieten opeist en afwikkelt. Voor de schuld die na afwikkeling resteert, spreekt ING appellant en zijn vader aan uit hoofde van de borgstelling. Appellant verweert zich tegen de vordering. Tegen zijn vader wordt verstek verleend. De rechtbank wijst de vordering toe, waarna appellant in beroep gaat. Het hof onderzoekt of aan de vereisten voor een particuliere borgtocht (in de zin van artikel 7:857 BW is voldaan. Allereerst kwalificeert het hof dat de door beide partijen ondertekende offerte (d.d. 11 augustus 2006) als een voorovereenkomst die tot het aangaan van een borgtocht verplicht. De offerte voldoet aan de vereisten. Appellant had nog aangevoerd dat ING nog enige bescheiden moest controleren voordat zij de definitieve borgtochtakte op zou stellen, maar dit doet aan de kwalificatie van voorovereenkomst niet af. Voor een overeenkomst van particuliere borgtocht gelden geen wettelijke vormvoorschriften. Ook de onderhavige borgtocht kan in beginsel op alle mogelijke wijzen worden overeengekomen, zo stelt het hof, mits aan het bewijsvoorschrift van artikel 7:859 BW (de borgtocht kan tegenover de borg slechts worden bewezen door middel van een door hem ondertekend geschrift) is voldaan. Daarnaast geldt het vormvereiste van artikel 7:858, lid 1 BW: er moet sprake zijn van een in geld uitgedrukt maximumbedrag. Ook aan dit vereiste is in casu voldaan. Het maximumbedrag van € 100.000 was reeds in de voorovereenkomst overeengekomen en appellant heeft ook de brief van 6 februari 2007, waarin is opgenomen dat de borgstelling tot nader order gehandhaafd blijft, als borg getekend. Deze brief is volgens het hof een ‘geschrift’ in de zin van artikel 7:859, lid 1 BW, waarmee de borgtocht tegen de borg kan worden bewezen. In de voorovereenkomst van 11 augustus 2006 hebben partijen opgenomen dat een nadere akte zal worden opgemaakt en ondertekend, waarbij de borg de borgakte moet ondertekenen die de geldgever gebruikt en waarin de bij de geldgever gebruikelijk voorwaarden en bedingen zijn opgenomen. Het hof onderzoekt of de brief van 6 februari 2007 als bedoelde ‘nadere akte’ kan worden aangemerkt. Een akte is een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen (artikel 156 Rv). De brief van 6 februari 2007 voldoet aan deze omschrijving, zo stelt het hof. In de voorovereenkomst is niet overeengekomen dat een notariële borgtochtakte zal worden opgesteld. Dat partijen, zoals appelant stelt, aanvankelijk een andere looptijd van de borgtocht hadden afgesproken dan die welke is opgenomen in de brief van 6 februari 2007, blijkt niet uit de offerte van 11 augustus 2006. Appellant heeft erop gewezen dat in de offerte van 11 augustus 2007 staat dat de borgtochtakte ten kantore van zijn notaris zal worden ondertekend. Dit is niet gebeurd. Volgens het hof kan deze opmerking in de offerte (over de plaats en het moment waarop de akte wordt getekend) echter niet worden aangemerkt als een tussen partijen overeengekomen verplicht vormvoorschrift, op straffe waarvan de borgtocht ongeldig geacht zou moeten worden. Het hof komt tot het oordeel dat de vordering van ING tot gestanddoening van de borgtocht in beginsel toewijsbaar is, voor zover sprake is van een opeisbare vordering op de beide hoofdschuldenaren. Dit geldt echter uitsluitend voor het tweede krediet dat ING aan de BV heeft verstrekt, aangezien de borgstelling slechts ten aanzien van dit krediet is overeengekomen.

Eiser was eigenaar van een grote machinefabriek. Na de verkoop daarvan beheert hij zelf de opbrengst. Hij belegt daartoe via zijn vennootschap Vonk Investeringen in onroerend goed en effecten. Fortis Bank heeft aan Vonk Investeringen in 1994 een beleggingsvoorstel gedaan. Hierop is eiser nooit ingegaan, in plaats daarvan volgt hij op eigen initiatief een zeer offensieve beleggingsstrategie: vooral ICT-aandelen en opties. Eiser heeft niet gereageerd op telefoontjes en waarschuwingen van de bank. In 2001 sluit Fortis alle posities van eiser. Eiser is van mening dat hij schade heeft geleden doordat de bank is tekortgeschoten in de beleggingsbegeleiding. De bank stelt dat er geen sprake was van een adviesrelatie. De rechtbank acht deze stelling niet houdbaar. Er is immers door de bank wel een adviestarief in rekening gebracht. Dat eiser niet of nauwelijks gebruik heeft gemaakt van het advies van de bank en dat hij zijn adviseurs in feite alleen als doorgeefluik voor zijn orders heeft gebruikt, maken niet dat er geen sprake meer is van een adviesrelatie. Een adviesrelatie brengt vervolgens de zorgplicht voor de adviseur mee om in de gaten te houden of een door de belegger gevolgde strategie nog wel strookt met diens kenbare wensen, doelen en mogelijkheden en, zodra dat niet langer het geval lijkt te zijn, om daar uitdrukkelijk op te wijzen en voor te waarschuwen. De bank benadrukt dat zij zich voldoende heeft geïnformeerd over eiser. De bank zegt dat zij op basis van al die informatie kon en mocht uitgaan van een zeer offensief beleggingsprofiel. De rechtbank volgt de bank daarin niet. Gesteld noch gebleken is immers dat de bank zich verdiept heeft in de persoonlijke wensen van eiser met betrekking tot de bestemming van de belegde gelden, de daaruit voortvloeiende beleggingshorizon en de daarmee samenhangende risicobereidheid. Uitsluitend uit het feitelijk beleggingsgedrag kan een en ander niet worden afgeleid. De zorgplicht van de bank strekt er immers toe om cliënten te behoeden voor feitelijk gedrag dat in strijd is met de persoonlijke wensen en omstandigheden. Nu de bank zich derhalve onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de persoonlijke wensen en omstandigheden van eiser, kan zij evenmin volhouden dat zij hem wel degelijk heeft gewaarschuwd naar aanleiding van de gevoerde beleggingstrategie. Daarvoor ontbrak het haar immers aan de benodigde kennis over haar cliënt. De bijzondere zorgplicht van de bank strekt ertoe eiser te beschermen tegen de gevaren van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Als de feitelijke inkomens- en vermogenssituatie de gevolgde koers evenwel toeliet, bestaat geen verplichting tot vergoeding van schade. Gelet op het gemotiveerde verweer van de bank op dit punt, zal eiser bewijs moeten leveren van zijn stelling dat zijn totale inkomens- en vermogenssituatie geen zeer offensieve beleggingsstrategie toeliet, gegeven zijn wens om (aanvullend) inkomen en aanvullend pensioen te genereren. Indien en voor zover hij in dat bewijs slaagt, staat vast dat de bank aansprakelijk is voor het niet op enig moment waarschuwen van eiser voor de door hem zelf gevoerde beleggingsstrategie. Volgens de rechtbank heeft de bank er terecht op gewezen dat eiser zich – in elk geval in de loop der jaren – een goed geïnformeerde en ervaren belegger heeft betoond, die geen behoefte had aan enig advies van de bank, die risico’s niet uit de weg ging en heel bewust heeft gekozen voor een zeer offensieve strategie met grote nadruk op beleggingen in de ICT-sector. Een strategie waarmee hij bleef doorgaan nadat hij grote verliezen had geleden, waartoe hij in een tijd van dalende beurskoersen nog grote bedragen heeft geleend van de bank en van zijn zwager en waarmee hij zelfs na liquidatie wilde doorgaan. Uitgangspunt in een adviesrelatie is dat de verantwoordelijkheid met betrekking tot de beleggingsportefeuille primair rust op de belegger. En in het licht van de door eiser zelf gestelde doelen en financiële situatie (waarvan nog bewijs moet worden geleverd) kan diens handelen bezwaarlijk als verantwoord worden aangemerkt. De waarschuwingsplicht van de bank zou echter illusoir worden gemaakt, indien daaraan – onder verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van de belegger – geen bij de ernst van de gemaakte fout passend gevolg zou worden verbonden. De rechtbank stelt de (eventuele) vergoedingsplicht van de bank in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen op grond van artikel 6:101 lid 1 BW op 50%.

Volgens de Ministers van Financiën en Veiligheid en Justitie geven rechtsbijstandverzekeraars voldoende uitvoering aan het recht op vrije advocatenkeuze. Dat blijkt op 18 november 2010 uit antwoorden op Kamervragen die zijn ingegeven door de resultaten van een enquête. Daaruit blijkt dat 40% van de verzekerden aan wie de rechtsbijstandverzekeraar een advocaat toewees niet wist dat zij het recht hadden op vrije advocatenkeuze. De ministers zien niets verkeerds en wachten de uitkomsten medio 2011 af van een WODC-onderzoek naar de kwaliteit van de dienstverlening door rechtsbijstandverzekeraars. Volgens de ministers bepaalt de verzekeraar het moment waarop de verzekerde een eigen advocaat kan kiezen. Die keuze moet er in ieder geval zijn als er geprocedeerd moet worden. Volgens de Europese Commissie valt ook advies zónder gerechtelijke procedure onder het keuzerecht.

De Europese Commissie wil de administratieve rompslomp verminderen voor ondernemingen en consumenten die zijn betrokken bij grensoverschrijdende gerechtelijke procedures. Een Franse onderneming heeft een bouwcontract gesloten met een Poolse onderneming om in de buurt van Parijs een fabriek te bouwen. Beide ondernemingen komen overeen dat eventuele geschillen in verband met het contract door een rechter in Warschau zullen worden behandeld. De Poolse onderneming daagt de Franse onderneming voor de rechter omdat deze haar nog bedragen verschuldigd is. De rechter te Warschau veroordeelt de Franse onderneming tot betaling van het nog openstaande bedrag. De Poolse onderneming wil de verschuldigde bedragen verhalen op de Franse activa van de tegenpartij. Momenteel moet de Poolse onderneming daartoe dan eerst een tijdrovende procedure bij een Franse rechtbank doorlopen, de zogenaamde ‘exequaturprocedure’. Deze procedure, die tot € 3.000 kan kosten en in de EU jaarlijks meer dan 10.000 keer wordt toegepast, is gezien de ontwikkeling van de Europese eengemaakte markt en het vertrouwensniveau tussen de nationale rechtsstelsels in burgerlijke en handelszaken achterhaald. Daarom stelde de Europese Commissie op 14 december voor de ‘exequaturprocedure’ af te schaffen, waardoor tot € 48 miljoen per jaar kan worden bespaard en het met name voor kleine en middelgrote ondernemingen gemakkelijker wordt grensoverschrijdende activiteiten te ontplooien. De hervorming van de verordening Brussel I van 2001 (aan de hand waarvan wordt bepaald welke rechtbank bevoegd is voor grensoverschrijdende zaken en hoe een in een EU-lidstaat gegeven rechterlijke beslissing in een andere EU-lidstaat wordt erkend en ten uitvoer gelegd behelst vier belangrijke wijzigingen: (1) Afschaffing van de omslachtige ‘exequaturprocedure’. In de toekomst zullen rechterlijke beslissingen in burgerl?ke en handelszaken die door een rechtbank van een lidstaat zijn gegeven dus automatisch uitvoerbaar zijn in de gehele EU. De tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing kan nog steeds worden stopgezet door een rechtbank, maar alleen in uitzonderlijke omstandigheden (zoals bij een schending van het recht op een eerlijk proces door de betrokken buitenlandse rechtbank). (2) Meer consumentenbescherming bij juridische geschillen waarbij niet-EU-landen zijn betrokken. Voor betrekkingen tussen een in de EU woonachtige consument en een buiten de EU gevestigde onderneming, zullen de rechtbanken van de plaats waar de consument woont bevoegd zijn, ongeacht de lidstaat. (3) Zorgen voor rechtszekerheid bij forumkeuzeovereenkomsten tussen ondernemingen. Ondernemingen komen vaak overeen dat een bepaalde rechtbank al hun onderlinge geschillen zal behandelen. Momenteel wordt de geldigheid van dergelijke forumkeuzeovereenkomsten echter soms betwist bij een rechtbank in een andere EU-lidstaat, met als doel de geschillenbeslechting te vertragen. De Commissie stelde maatregelen voor om een dergelijk proceduremisbruik tegen te gaan door ervoor te zorgen dat de in de forumkeuzeovereenkomst aangewezen rechtbank altijd als eerste zal beslissen over de geldigheid van die overeenkomst. (4) Het concurrentievermogen van de Europese arbitragesector versterken. Door de hervormingsvoorstellen van de Commissie zal er meer duidelijkheid komen met betrekking tot arbitrage, die tot nu toe niet onder de verordening Brussel I viel. Momenteel kan een onderneming die een arbitrageovereenkomst wil omzeilen relatief gemakkelijk aanvoeren dat de arbitrageovereenkomst ongeldig is en een vordering instellen bij een rechtbank van een lidstaat waar de arbitrageovereenkomst waarschijnlijk ongeldig zal worden verklaard. Daarom stelde de Commissie voor om ondernemingen de zekerheid te geven dat de keuze van het arbitragetribunaal zal worden beschermd tegen proceduremisbruik.

Alle ministeries zijn vanaf 16 december 2010 te vinden op één site: www.rijksoverheid. nl. De afgelopen maanden zijn de sites van de meeste ministeries daar al ondergebracht. De laatste vier departementen (Financiën, Defensie, Buitenlandse Zaken en het voormalige Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) zijn er nu ook bijgekomen. Met deze centrale website moeten mensen die informatie willen hebben over beleid of onderwerpen, makkelijker uit de voeten kunnen. Voorheen hadden de websites van de zestien departementen elk hun eigen plek en specifieke afkortingen. Alleen de website van Buitenlandse Zaken is nog enige tijd ook onder de oude naam te vinden. Deze site wordt ook veel gebruikt door Nederlanders in het buitenland voor informatie over landen, ambassades, verdragen en reisadviezen. De site van het Ministerie van Defensie blijft ook apart voortbestaan onder www.defensie.nl.

Aan architect A is door B opdracht gegeven voor het maken van een voorlopig ontwerp voor een kantoorgebouw. Aan een definitief ontwerp is A niet toegekomen, omdat B geen gebruik meer wenst te maken van zijn diensten. B meent dat A toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de opdracht door zich in haar voorlopig ontwerp niet aan het voor de bouw beschikbare budget te houden. Volgens de rechtbank kan in het midden blijven of A toerekenbaar tekort is geschoten, omdat A niet door B in gebreke is gesteld. B heeft A geen redelijke termijn gegeven om alsnog een voorlopig ontwerp te realiseren dat aan de opdracht voldeed (dat wil zeggen binnen de financiële grenzen van het project). De rechtbank oordeelt dat niet uit de stellingen van B BV blijkt dat het niet mogelijk was om A alsnog te laten nakomen. A is niet in verzuim, zodat hij terecht aanspraak maakt op zijn honorarium.

B en C zijn beiden vennoot van de vennootschap onder firma D. Vereniging van eigenaren A heeft met B en C een beheerovereenkomst gesloten waarin het beheer van chaletpark X aan D is opgedragen. Beheerwerkzaamheden omvatten: “het zijn van aanspreekpunt en gastheer voor eigenaren, gebruikers en bezoekers van het park”. De beheerovereenkomst kan worden beëindigd wanneer sprake is van tekortkoming en nalatigheid aan de zijde van B en C, ofwel ingeval D en/of haar vennoten in staat van faillissement worden verklaard. Ook hebben A, B en C een verhuurovereenkomst gesloten, waarin is bepaald dat door A aan D het exclusieve recht is verleend om als bemiddelingsorganisatie te fungeren op het park bij de verhuur van chalets. In deze overeenkomst is in artikel 2.4 bepaald dat de overeenkomst onder meer kan worden beëindigd ingeval de verhuurder niet meer het beheer voert op het chaletpark. Wanneer A op enige datum de beheer- en de verhuurovereenkomst opzegt, omdat B zich schofferend en bedreigend uit zou hebben gelaten jegens parkbewoners, stellen B en C dat de opzegging niet rechtsgeldig is gedaan. B en C maken een bodemprocedure aanhangig op 8 september 2010. Omdat A meent de overeenkomsten rechtsgeldig te hebben opgezegd per 9 augustus 2010, betaalt zij B en C geen vergoeding meer voor de werkzaamheden die B en C voortzetten. De voorzieningenrechter ziet een spoedeisend belang van het door B en C gevorderde en acht zich bevoegd een voorlopig oordeel te geven over de al dan niet rechtmatige opzegging van de beheerovereenkomst. Vaststaat dat A heeft gecontracteerd met D en ook heeft opgezegd aan D. B en C hebben A niet geïnformeerd omtrent de gewijzigde naam van D, zodat A niet tegengeworpen kan worden dat de opzegging was gericht tegen een niet bestaande vennootschap. De rechtbank concludeert dat de beheerovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd omdat C – wegens schofferend en bedreigend gedrag jegens parkbewoners – tekort is geschoten in de nakoming van de beheerovereenkomst, waarin is bepaald dat beheerwerkzaamheden onder meer omvatten het zijn van aanspreekpunt en gastheer voor eigenaren en gebruikers en bezoekers van het park. Er is geen grond voor toewijzing van de geldvordering van B en C in kort geding. Tevens oordeelt de voorzieningenrechter dat, nu de beheerovereenkomst rechtsgeldig en met goedkeuring van de algemene ledenvergadering is beëindigd, de verhuurovereenkomst ook rechtsgeldig is beëindigd, omdat D niet meer het beheer voert op het chaletpark. A heeft in haar opzeggingsbrief expliciet zowel de beheer- als de verhuurovereenkomst opgezegd. D mag geen activiteiten ontplooien die voortvloeien uit beide overeenkomsten. Tevens worden B en C veroordeeld tot afgifte van een aantal zaken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het beheer.

X was (indirect) bestuurder/enig aandeelhouder van Adviescentrum BV. Op aanraden van dit Adviescentrum hebben appellanten in 2003 een beleggingsovereenkomst gesloten met New World Products BV (NWP). Zij zouden gedurende 20 jaar 10% rendement verwerven en vervolgens hun inleg terugontvangen. NWP failleert echter, evenals Adviescentrum BV. Appellanten hebben X aansprakelijk gesteld. Hem valt een ernstig persoonlijk verwijt te maken in verband met de overtreding van de Wte, zo stellen zij. Het hof beperkt zich tot toetsing van het handelen van Adviescentrum BV aan het destijds geldende artikel 7 Wte. Dit artikel beoogde beleggers te beschermen tegen aanbiedingen van slechte fondsen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden. Nu Adviescentrum BV bij haar advisering met betrekking tot de NWPbeleggingen niet beschikte over de vereiste vergunning of vrijstelling, heeft zij onrechtmatig jegens appellanten gehandeld. Appellanten betogen dat van het handelen door Adviescentrum BV aan X een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dit onder meer omdat hij (indirect of feitelijk) bestuurder van Adviescentrum was en door die hoedanigheid wist of moest weten dat de vennootschap in strijd met artikel 7 Wte handelde, terwijl hij zelf nauw betrokken was bij het aangaan van de beleggingen door appellanten. X heeft er weliswaar op gewezen dat een andere vennootschap (Beheer BV) de statutair bestuurder van Adviescentrum BV was, dus niet hijzelf, maar dat helpt hem niet verder. Onbetwist is dat X, als enig bestuurder en enig aandeelhouder van Beheer BV, de uiteindelijke zeggenschap had in Adviescentrum BV en ervan op de hoogte was dat zij niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikte. Bovendien blijkt uit zijn eigen stellingen en verklaringen dat híj het was die appellanten over de onderhavige beleggingen heeft geadviseerd. Het hof verklaart voor recht dat X ten opzichte van appellanten onrechtmatig heeft gehandeld, mede als (indirect) bestuurder van Adviescentrum BV, door hen te (laten) adviseren om beleggingsovereenkomsten met NWP aan te gaan, en dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de door appellanten daardoor geleden schade, voor zover in de schadestaatprocedure zal worden geoordeeld dat deze voor vergoeding in aanmerking komt.

Eiser heeft van de vennootschap van gedaagde een caravan gekocht. Op de dag dat eiser de caravan komt ophalen, blijkt het bedrijf gesloten. De leverancier heeft – met een beroep op het eigendomsvoorbehoud – alle caravans weggehaald. Eiser vordert van gedaagde zijn betaling terug. Volgens hem had gedaagde moeten weten dat de vennootschap haar verplichtingen jegens eiser niet kon nakomen. Eiser legt aan zijn vordering ten grondslag dat gedaagde namens zijn BV een Kip-caravan heeft verkocht, terwijl hij op dat moment wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat die vennootschap haar verplichtingen uit deze overeenkomst niet, of niet binnen een redelijke termijn, zou (kunnen) nakomen en ook overigens geen verhaal zou bieden voor de schade als gevolg van de niet-nakoming. Ondanks de wetenschap dat de BV de caravan niet kon leveren, heeft gedaagde geen bericht gestuurd naar eiser dat hij geen geld hoefde over te maken en dat de koop ontbonden werd. Nu heeft eiser € 16.000 overgemaakt naar de rekening van de vennootschap. Daarmee heeft gedaagde bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen jegens eiser niet kon nakomen. Gedaagde heeft het bedrag niet teruggestort, ondanks dat hij zeker wist dat hij de overeenkomst niet kon nakomen, en zelfs niet teruggestort toen hij besloten had het faillissement van de BV aan te vragen, terwijl hij toch wist of geweten moet hebben dat eiser daardoor niets van zijn gestorte geld zou terugkrijgen, noch de Kip-caravan geleverd zou krijgen. Volgens eiser heeft gedaagde hiermee dusdanig onzorgvuldig gehandeld dat hem daarvan een ernstig verwijt gemaakt kan worden en daarmee heeft hij een onrechtmatige daad gepleegd. De rechtbank stelt voorop dat een bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig handelt wanneer hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij geldt onder andere de maatstaf of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Of de vennootschap binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen kan blijven voldoen, hangt af van de beoordeling van alle concrete feiten en omstandigheden. De rechtbank stelt vast dat de Rabobank haar kredietovereenkomst met de BV heeft opgezegd. Het is een feit van algemene bekendheid dat een bank pas overgaat tot het opzeggen van een kredietovereenkomst als zij het vertrouwen in haar kredietnemer volledig verloren heeft. Gedaagde heeft toen geprobeerd om bij een andere bank nieuw krediet te krijgen. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met eiser had hij echter nog geen enkele bank daartoe bereid gevonden. Daarmee was gedaagde dus bekend dat de vennootschap zich in financiële problemen bevond. Het vertrouwen in zijn onderneming was dan ook niet gerechtvaardigd. Ook was het gedaagde bekend dat hij de leverancier niet had behaald en dus dat een inroeping van het eigendomsvoorbehoud door Kip Caravans binnen afzienbare tijd boven zijn hoofd hing. Ondanks deze wetenschap heeft gedaagde de overeenkomst met eiser gesloten en daarmee het risico genomen dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Gedaagde had behoren te voorzien dat hij geen verplichtingen meer had mogen aangaan of, als hij dat toch wilde doen, met eiser moeten overeenkomen dat deze zijn caravan pas bij aflevering contant, of bijvoorbeeld per telefonische overboeking op de dag van aflevering, behoefde te betalen. Nu gedaagde dit heeft nagelaten, heeft hij ten opzichte van eiser onrechtmatig gehandeld. De rechtbank wijst de vordering van eiser toe.

Op 1 januari 2011 is het tweede gedeelte van de nieuwe wet griffierechten (Wgbz) in werking getreden. Dit betekent dat er iets is veranderd in de betaling van de griffierechten. De heffing en incasso gebeuren voortaan aan het begin van de juridische procedure. Als het griffierecht niet (op tijd) wordt betaald, is de kans groot dat de zaak niet in behandeling wordt genomen. Het griffierecht blijft hoe dan ook verschuldigd. Deze werkwijze geldt voor dagvaardingen die worden betekend op of na 1 januari 2011 en voor verzoekschriften ingediend op of na 1 januari 2011.

De regeling van de causa van rechtshandelingen in het BW is maatwerk. Aan de hand van de abstracte rechtshandelingen, de causale rechtshandeling en de voortbouwende overeenkomst gaat de auteur in op het titelbegrip, de volmachtverlening als abstracte rechtshandeling en het causaliteitsbeginsel.

Een collectief actiemechanisme dat zich in het bijzonder richt tegen onredelijke algemene voorwaarden is geregeld in Afdeling 6.5.3 BW, in het bijzonder in de artikelen 6:240 t/m 6:243 BW. De Afdeling geeft regels voor de mogelijkheid dat bedingen in algemene voorwaarden op vordering van belangenorganisaties, waaronder consumentenorganisaties, door een bijzondere rechter onredelijk bezwarend worden verklaard. In dit artikel geeft de auteur een overzicht van die toepassing door het Hof Den Haag.

De regeling omtrent belangenverstrengeling, zoals neergelegd in artikel 7:417 en 7:418 BW, en de regeling omtrent oneerlijke handelspraktijken (afdeling 6.3.3A BW), leggen al de verplichting op de tussenpersoon de klant te informeren over eigen belang bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Een mogelijke belangenverstrengeling is geen probleem, zo stelt de auteur, mist de tussenpersoon hierover maar transparant is.

Ruim zeven jaar geleden wees het Hof Arnhem het arrest Rabobank/Aarding. In dit arrest oordeelde het hof onder meer de bijzondere zorgplicht van banken met zich brengt dat een kredietopzegging ten minste moet voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In dit artikel wordt geconstateerd dat het hof daarmee een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

Een Duitse bank heeft met een Nederlander (gedaagde) een borgtochtovereenkomst gesloten ten behoeve van de Duitse vennootschap CorTrial. Op de kredietovereenkomst en de overeenkomst van borgtocht is Duits recht van toepassing. CorTrial is failliet verklaard. De bank vordert betaling uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht. Gedaagde voert aan dat zijn echtgenote de borgtochtovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd. Subsidiair doet hij een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Volgens gedaagde is artikel 1:88 BW een dwingendrechtelijke bepaling, die – krachtens artikel 7 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) – bescherming verdient. Ook wijst hij erop dat artikel 3 Wet Conflictenrecht Huwelijksbetrekkingen (WCH) de artikelen 1:88 en 1:89 BW een internationaal karakter geeft, in die zin dat de in Nederland wonende echtgenoot van de borg in geval van internationale contracten een beroep kan doen op de bescherming die de artikelen 1:88 en 1:89 BW bieden. Ten slotte wijst gedaagde erop dat de artikelen 1:88 en 1:89 BW, op grond van hun beschermende dwingendrechtelijke karakter, als voorrangsregels dienen te worden beschouwd. In artikel 11 EVO is bepaald dat bij een overeenkomst die gesloten is tussen personen die zich in hetzelfde land bevinden, een natuurlijke persoon die volgens het recht van dat land handelingsbekwaam is, zich slechts kan beroepen op het feit dat hij volgens een ander recht handelingsonbekwaam is, indien de wederpartij ten tijde van de sluiting van de overeenkomst deze onbekwaamheid kende of door nalatigheid niet kende. De bank heeft aangevoerd dat het Duitse recht geen vergelijkbare gezinsbeschermende bepaling kent als artikel 1:88 BW. Bovendien beroept de bank zich op jurisprudentie waaruit blijkt dat op een buitenlandse bank geen vergaande onderzoeksplicht rust naar de handelingsonbekwaamheid in verband met een gezinsbeschermende bepaling naar Nederlands recht. De bank wist niet van de handelingsonbekwaamheid van gedaagde en hoefde dat ook niet te weten, zo stelt de bank. Gelet op de jurisprudentie (HR 13 januari 1989, NJ 1990, 268) overweegt de rechtbank dat de bank, mede gelet op het internationaal gezien exceptionele karakter van de artikelen 1:88 en 1:89 BW, als Duitse bankinstelling niet behoefde te begrijpen dat gedaagde zich niet rechtsgeldig bij de borgtochtovereenkomst kon verbinden. Daarnaast kent de rechtbank betekenis toe aan de zekerheid die in het rechtsverkeer moet worden geëist. Met deze zekerheid acht de rechtbank niet verenigbaar dat een bank als de onderhavige, indien bij een te sluiten overeenkomst als de onderhavige een vreemdeling betrokken is, steeds moet nagaan of daardoor wellicht onbekende bepalingen van vreemd recht van toepassing worden, die aan rechtsgeldig contracteren in de weg kunnen staan en derhalve nageleefd moeten worden, eer de bank van de onaantastbaarheid van de overeenkomst zeker kan zijn. Van een bank/crediteur (in dit geval een in Berlijn gevestigde, niet internationaal opererende bank) kan niet gevergd worden steeds een onderzoek in te stellen naar een mogelijk, onder een ander recht geldend toestemmingsvereiste. Eventuele aanwezige kennis bij Deutsche Bank AG kan in elk geval niet zonder meer worden toegerekend aan de bank, aangezien het om twee verschillende rechtspersonen gaat, zo stelt de rechtbank. Nu de bank artikel 1:88 BW niet kende en niet hoefde te kennen, slaagt haar beroep op de goede trouw en ligt de vordering van de bank voor toewijzing gereed. Naar Duits recht is strijd met de redelijkheid en billijkheid (‘Verstoß gegen Treu und Glauben’) geregeld in artikel 242 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Dit artikel luidt: “Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu erbringen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.' Er is sprake van ‘Verstoß gegen Treu und Glauben’ “wenn das Festhalten am Vertrag für einen Vertragspartner zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ereignis führt.” Naar Duits recht is derhalve sprake van een ‘Verstoß gegen Treu und Glauben’ indien de nakoming van de overeenkomst voor een partij tot ondragelijk, klaarblijkelijk met recht en rechtvaardigheid onverenigbaar resultaat leidt. Gedaagde heeft in dit verband echter niets anders aangevoerd dan dat hij 82 jaar is, dat zijn financiële positie slecht is, dat zijn gezondheid niet goed is en dat de bank hem eerst nu (circa vier jaar ná het faillissement van CorTrial) aanspreekt, terwijl er ook andere, naar zijn weten, meer solvente partijen zekerheden hebben gesteld. De rechtbank stelt voorop dat hier de nodige terughoudendheid betracht moet worden gelet op het bepaalde in artikel 242 BGB. In dit kader bezien is het verweer van gedaagde onvoldoende om aan te nemen dat nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomst leidt tot een ondragelijk, klaarblijkelijk met recht en rechtvaardigheid onverenigbaar resultaat.

De vraag rijst of er met een collectieve afwikkeling van massaschade voldoende recht wordt gedaan aan de belangen van de individuele benadeelde. In dit artikel wordt aan de hand van bestaand (empirisch) onderzoek de huidige praktijk geanalyseerd. Hieruit blijkt dat de huidige collectieve afwikkelingsmethode voornamelijk gericht is op het op efficiënte wijze bieden van financieel herstel aan de benadeelde. Ten aanzien van verscheidene belangen (waaronder erkenning, inspraak en vertegenwoordiging, informatie over procedure en uitkomst) valt winst te behalen, zo betoogt de auteur. Toch laat de huidige praktijk ook interessante ontwikkelingen zien die aan betere waarborging van deze belangen tegemoet (kunnen) komen.

X is sinds 1992 eigenaar van een bungalow op een recreatiepark. In 1994 heeft hij zijn lidmaatschap bij de coöperatieve vereniging van eigenaren in het recreatiepark opgezegd. De coöperatie (C) stelt dat die opzegging ongeldig is, omdat volgens de statuten het lidmaatschap alleen kan worden opgezegd bij verkoop van de bungalow en opvolging door nieuwe eigenaren via een kettingbeding. Thans vordert C voor de kantonrechter diverse bedragen van X die hij als lid van de coöperatieve vereniging zou zijn verschuldigd. De kantonrechter overweegt onder meer het volgende. Artikel 28 van de statuten bepaalt dat een lid zijn lidmaatschap slechts door opzegging kan beëindigen indien een ander met ingang van de dag waartegen is opgezegd in zijn plaats treedt en tegelijkertijd eigenaar of beperkt zakelijk gerechtigde van een bouwkavel/bungalow is geworden. Die bepaling is in strijd met artikel 2:35 lid 1, sub b BW en artikel 2:36, lid 1, tweede volzin BW. Vooropstaat de vrijheid om uit te treden uit een vereniging. Artikel 28 van de statuten beperkt deze vrijheid zodanig dat daar in feite niets van overblijft. Artikel 28 van de statuten staat niet toe op te zeggen tegen het einde van een boekjaar, terwijl dat ex artikel 2:36 BW in ieder geval mogelijk is. Voor een coöperatie geldt (ex artikel 2:60 BW) dat, met behoud van de vrijheid van uittreden uit de coöperatie, daaraan bij de statuten voorwaarden kunnen worden verbonden die in overeenstemming moeten zijn met doel en strekking van de coöperatie. C is weliswaar opgericht als een coöperatie, maar het is niet goed in te zien hoe die coöperatie voldoet aan de definitie van artikel 2:53, lid 1 BW, in het bijzonder dat C overeenkomsten zou aangaan met haar leden in het kader van een bedrijf dat zij ten behoeve van haar leden zou uitoefenen. Het doel van de vereniging is slechts het beheren van gemeenschappelijke zaken op het recreatiepark. C oefent geen bedrijf uit dat transacties sluit met haar leden en/ of derden. Artikel 28 van de statuten en het kettingbeding tezamen hebben, aldus de rechtbank, de strekking dat de coöperatie zoveel mogelijk gelijk wordt aan de vereniging van eigenaren in de zin van artikel 5:124 BW, waarvan iedere appartementseigenaar van rechtswege lid is (artikel 5:125, lid 2 BW). Een appartementseigenaar is lid van de vereniging van eigenaars zolang hij appartementseigenaar is: hij kan dat lidmaatschap niet opzeggen. Het heeft er alle schijn van dat voor C de rechtsvorm van de coöperatie oneigenlijk is gebruikt teneinde hetzelfde te bereiken. Het is wel in te zien dat het vanuit het doel van C gewenst is dat alle eigenaren op het recreatiepark lid zijn en blijven, maar tegelijk ontbreekt voor hen een aantal belangrijke waarborgen die leden van een vereniging van eigenaars wel hebben, in het bijzonder enkele rechtsingangen van boek 5 BW. In casu heeft X diverse bezwaren geuit tegen de gang van zaken binnen de vereniging, welke C onvoldoende heeft betwist. Daarom is de conclusie dat bij gebrek aan waarborgen voor de leden hun vrijheid om uit te treden niet zo ver beperkt mag worden als in artikel 28 van de statuten. Deze bepaling moet, gelet op artikel 2:60, tweede volzin BW, voor niet-geschreven worden gehouden. Daaruit volgt dat de statuten er niet aan in de weg staan dat X heeft opgezegd per 31 december 1994.

Op 1 juli 2010 werden de mogelijkheden voor elektronische overeenkomsten en andere rechtshandelingen waarvoor de schriftelijke vorm is voorgeschreven (nader) uitgebreid. De auteur analyseert in een tweetal artikelen de status quo en geeft enige suggesties voor de toekomst.

Deze bijdrage bevat een voorbespreking van de preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht en gewijd aan Europeanisering van vermogensrecht. Het preadvies van Keirse biedt een overzicht van ontwikkelingen op het terrein van Europeanisering van vermogensrecht, dat van Veder is gewijd aan de noodzaak van een Europese regeling van zekerheidsrechten op roerende zaken. De auteur schetst de hoofdlijnen van beide preadviezen en plaatst deze in breder perspectief.

Partijen waren gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarde, inhoudende een gemeenschap van inboedel en een beperkt verrekenbeding. In het kader van de echtscheiding wordt een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vrouw stelt bij de opstelling daarvan gedwaald te hebben in de waarde van de te verrekenen vermogensbestanddelen. Om deze reden is volgens haar de verrekenovereenkomst vernietigbaar op grond van artikel 1:135, lid 2 BW jo. artikel 3:196 BW, aangezien zij is benadeeld voor meer dan een kwart. De rechtbank is van oordeel dat de overeenstemming tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is (artikel 7:900 BW). In beginsel kan ten aanzien van een vaststellingsovereenkomst geen beroep worden gedaan op dwaling ter zake van hetgeen waarover juist werd getwist of waarover onzekerheid bestond. De onzekerheid die destijds tussen partijen bestond betrof de hoogte van de overbedeling van de man en aldus ook de waarde van de diverse vermogensbestanddelen. Juist met het oog op die onzekerheid hebben partijen het bedrag van overbedeling vastgesteld. Onder die omstandigheden kan geen geslaagd beroep op dwaling omtrent de waarde van een of meer vermogensbestanddelen worden gedaan.

A heeft een keuken gekocht van B volgens een schriftelijke orderbevestiging, op welke overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing zijn. Nadat B de keuken heeft geleverd en gemonteerd, neemt A de keuken in gebruik en zegt toe dat betaling zal plaatshebben op 11 april 2008. A betaalt op die datum niet. B laat A op 15 april 2008 schriftelijk weten dat zij bij uitblijven van betaling, de vordering uit handen zal geven. Nadat een deurwaarder zich bij A heeft gemeld, betaalt A. B vordert betaling van de gemaakte incassokosten van A. De rechtbank wijst de vordering van B voor wat betreft de wettelijke rente over de aankoopsom toe, omdat A op 12 april 2008 in verzuim verkeerde. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten wordt echter afgewezen, omdat de verrichte werkzaamheden geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigen. B gaat in hoger beroep. Het hof oordeelt dat de algemene voorwaarden weliswaar toestaan dat B zonder nadere ingebrekestelling tot invordering van het verschuldigd bedrag en de buitengerechtelijke kosten over mag gaan, maar dat de gevorderde incassokosten in casu de redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. In de brief van 15 april 2008 wordt een termijn van een week gegeven, terwijl in de algemene voorwaarden sprake is van een termijn van twee weken. A heeft bovendien erg lang op zijn keuken moeten wachten, hetgeen niet in lijn is met het snelle inschakelen van de deurwaarder. Het hof oordeelt dat het om incassokosten gaat waarvan het redelijkerwijze niet verantwoord was om ze te maken voordat de in artikel 16 van de algemene voorwaarden bedoelde termijn was verstreken.

Runica BV heeft aan de vennootschappen van X en Y geld geleend. Het bedrag wordt aan X BV overgemaakt, die er een onroerendgoedproject mee zal financieren. Als de terugbetaling stokt, vordert Runica het bedrag met rente terug. De echtgenote van Y laat Runica weten de geldleningsovereenkomst te vernietigen met een beroep op artikel 1:88 BW. De vraag is nu of het aangaan van de overeenkomst van geldlening tot de normale bedrijfsuitoefening behoorde. Volgens vaste jurisprudentie over artikel 1:88, lid 5 BW is toestemming van een echtgenote alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt gesteld (door een bestuurder van een NV of een BV, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt) tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap kan worden gerekend. Runica stelt dat de overeenkomst tot de normale bedrijfsuitoefening van X kan worden gerekend. Daartoe voert zij onder meer aan dat is gebleken dat X ook in 2008 vergelijkbare leningen heeft afgesloten. Bovendien past de overeenkomst binnen de statutaire doelstelling van X BV. De rechtbank komt tot hetzelfde oordeel, waardoor de uitzondering van artikel 1:88, lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van artikel 1:88, lid 1, sub c BW van toepassing is. Het gevolg is dat Y voor het aangaan van de overeenkomst geen toestemming van zijn echtgenote behoefde. Derhalve is er geen sprake van een rechtsgeldige vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van Y. Y blijft als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden voor de verbintenis tot ongedaanmaking die bij de ontbinding van de overeenkomst door Runica is ontstaan ten aanzien van het geldbedrag dat Runica uit hoofde van de overeenkomst aan X heeft betaald. De door Runica gevorderde veroordeling van Y tot betaling van de hoofdsom wordt toegewezen.

Met de introductie van artikel 6:252 BW (kwalitatieve verplichting) kan een verplichting om ten aanzien van een registergoed iets te dulden of niet te doen op derden overgaan. De verplichting moet in een notariële akte worden neergelegd en worden ingeschreven in de openbare registers. Een opvolgende verkrijger van het registergoed is van rechtswege aan de verplichting gebonden. Een derde kan een recht aan een overeenkomst tussen twee andere partijen ontlenen indien de contractspartijen dit zijn overeengekomen en de derde het beding, dat ten behoeve van hem in de overeenkomst is opgenomen, aanvaardt. Van een derdenbeding is alleen sprake indien de overeenkomst tot doel heeft de derde een zelfstandig vorderingsrecht jegens de promissor te verlenen. Erasmus (E) heeft van gemeente G een gebouw in erfpacht verkregen. In de akte verklaren de Stichting Oecumenisch Centrum (S), G en E dat E zich jegens S verplicht het gebouw in stand te houden en te gebruiken ‘ten dienste van gerechtigdheid en vrede’, conform de aan E bekende doelstelling van S. Deze verplichting wordt opgenomen als kwalitatieve verplichting ex artikel 6:252 BW. Bij overdracht van het gebouw moet de kwalitatieve verplichting bij wijze van kettingbeding worden opgelegd aan de verkrijger. De akte vermeldt tenslotte dat de verplichting zal overgaan op de verkrijgers van het gebouw, hetgeen S uitdrukkelijk aanvaardt. E verkoopt zijn erfpachtrecht aan L, die het gebouw in gebruik wil geven als huisvesting voor vrijmetselaarsloges. S gaat hiermee niet akkoord. Volgens de rechtbank, zich baserend op de objectieve uitleg van de kwalitatieve verplichting en de subjectieve uitleg (Haviltexcriterium) van het derdenbeding, is het voorgenomen gebruik van L niet in strijd met de kwalitatieve verplichting. Het hof, zowel de kwalitatieve verplichting als het derdenbeding uitleggend volgens het Haviltex-criterium, overweegt dat E door het gebouw te verkopen aan L de kwalitatieve verplichting en het derdenbeding niet is nagekomen. In cassatie stelt E dat het hof ten onrechte L aan het beding heeft getoetst en niet het voorgenomen gebruik. De Hoge Raad casseert het arrest van het hof, overwegend dat het hof heeft miskend dat de onderhavige kwalitatieve verplichting en het derdenbeding, zoals uit de tekst van de akte onmiskenbaar volgt, slechts betrekking hebben op het gebruik van het gebouw door de rechthebbende. Ook bij een uitleg van de tekst van de akte naar de bedoeling ervan zoals partijen over en weer redelijkerwijs moeten hebben begrepen en uit elkaars gedragingen hebben kunnen afleiden, kan zonder nadere motivering niet worden aangenomen dat de verplichting uit het derdenbeding en de in dezelfde notariële akte opgenomen kwalitatieve verplichting niet alleen een beperking van het gebruik door de rechthebbende inhouden, doch tevens een beperking van de bevoegdheid over het desbetreffende registergoed te beschikken.

A heeft in augustus 2000 een kredietovereenkomst gesloten met de bank en in het kader daarvan ‘alle overige thans reeds bestaande vorderingen, alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingen’ verpand. Op 20 september 2006 wordt aan A surseance van betaling verleend. Op 3 oktober wordt zij failliet verklaard. De curator zegt de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van A op. De verzekeringen die A heeft afgesloten bij Nationale Nederlanden voor de aan de werknemers verleende pensioenaanspraken, zijn daarna premievrij gemaakt. Nationale Nederlanden stort op de faillissementsrekening een bedrag ter restitutie van de per kalenderjaar vooruitbetaalde pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na de ontslagen. Ook zegt de curator de met RWE gesloten overeenkomst tot levering van gas op. RWE stelt een eindafrekening op en stort het bedrag aan voorschotten dat A teveel heeft betaald op de faillissementsrekening. Ten slotte zegt de curator de met TNT gesloten overeenkomst inzake een frankeermachine op en vordert het resterende frankeertegoed terug. Ook TNT stort dit bedrag op de faillissementsrekening. De bank is van oordeel dat deze bedragen aan haar toekomen, nu deze restitutievorderingen van de boedel met een pandrecht aan de bank waren belast. De vorderingen zouden ten tijde van de verlening van de surseance al hebben bestaan, zodat zij niet ingevolge artikel 35, lid 2 Fw onbelast in de boedel vielen, maar waren belast met een pandrecht ten behoeve van de bank. Volgens de curator zijn de restitutievorderingen pas ontstaan nadat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten waren beëindigd, zodat de vorderingen ten tijde van de surseanceverlening nog toekomstig waren en – ingevolge artikel 35 lid 2 Fw – onbelast in de boedel vielen. Nadat de rechtbank de vorderingen van de bank heeft afgewezen, bevindt de procedure zich bij de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt dat vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, voor de toepassing van artikel 35, lid 2 Fw moeten worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door een beëindigingshandeling. Door de ontbinding of opzegging wordt de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd. Als gevolg daarvan komen bestaande verbintenissen tot een einde en ontstaan er nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie). Bij ontbinding of opzegging is er dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst, of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. De rechtbank heeft, zo concludeert de Hoge Raad, terecht geoordeeld dat de restitutievorderingen pas zijn ontstaan door de beëindigingshandelingen van de curator.

Het Belgische Hof van Cassatie heeft in een recent arrest een zeer restrictieve invulling gegeven aan de werking van het eigendomsvoorbehoud. Eigendomsvoorbehoud wordt naar Belgisch recht strikt beperkt tot de collectieve procedures waarin het uitdrukkelijk is erkend, namelijk het faillissement, maar niet in andere collectieve procedures. De auteur betoogt dat deze invulling, die ook binnen België zeer omstreden is, haaks staat op de Europese ontwikkelingen, en Belgische verkopers benadeelt tegenover buitenlandse verkopers.

De invoering van de schriftelijke koopovereenkomst en de bedenktijd bij de aankoop van woningen door particulieren doet de vraag rijzen wanneer de koopovereenkomst tot stand komt en wanneer de bedenktijd een aanvang neemt. De auteur behandelt deze vragen aan de hand van twee uitspraken van de Rechtbank Rotterdam.

X is eigenaar van een woning op een vakantiepark. Volgens de koop- en leveringsakte mag X de woning uitsluitend verhuren via de organisatie met wie de vereniging van eigenaren (Y) een overeenkomst heeft gesloten. Nadat X zijn lidmaatschap van Y heeft opgezegd, is X zijn vakantiewoning via een andere organisatie gaan verhuren dan waarmee Y een verhuurovereenkomst heeft gesloten. In verband hiermee is Y een kortgedingprocedure tegen X gestart, maar de voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Y afgewezen. In hoger beroep stelt Y onder meer dat de verplichting in de koop- en leveringsakte (om de woning alleen te verhuren via de door Y gecontracteerde organisatie) is te beschouwen als een derdenbeding ten behoeve van Y. Dat Y dit derdenbeding heeft aanvaard, blijkt uit de leveringsakte waarin staat vermeld: ‘De comparant sub 1 verklaart, als schriftelijk gevolmachtigde van de vereniging (...), het mede ten behoeve van die vereniging (...) bedongene aan te nemen.’ Volgens het hof stelt artikel 6:253 BW geen bijzondere eisen aan de geldigheid van een derdenbeding. Voldoende is dat de ene partij (de stipulator) het recht ten behoeve van de derde bedingt, dat zijn wederpartij (de promissor) zich dienovereenkomstig jegens de derde verbindt en dat de derde het beding aanvaardt. Y heeft – zo blijkt uit de akte – het beheer, onderhoud en exploitatie van het gehele park tot haar taak. X moet, zo stelt het hof, in die omstandigheden in redelijkheid hebben kunnen begrijpen dat Y daardoor ook een groot belang heeft bij de wijze waarop en de vraag aan wie de verhuur van de vakantiewoningen geschiedt. Zij heeft in het kielzog daarvan tevens belang bij het verkrijgen van een zelfstandig vorderingsrecht om haar beleid in deze te kunnen afdwingen. Daarom moet X ook hebben begrepen dat de projectontwikkelaar die de woning aan X heeft verkocht en overgedragen, met de bewuste bepaling heeft beoogd een beding ten gunste van Y met hem overeen te komen. Een andere uitleg maakt het beding zinledig en X heeft dit ook moeten en kunnen begrijpen. Daar doet niet aan af dat niet met zoveel woorden is bepaald dat het hier een derdenbeding betreft. Een derdenbeding kan ook stilzwijgend worden overeengekomen. Onjuist is de opvatting dat een derdenbeding alleen tot stand is gekomen als blijkt dat dit door de oorspronkelijke partijen bewust is beoogd (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499). Voorts heeft Y zich laten vertegenwoordigen bij het passeren van de akte om wat daarin mede ten behoeve van haar werd bedongen te accepteren, met andere woorden om de daarin opgenomen derdenbedingen te aanvaarden. Hierdoor is Y partij bij de koopovereenkomst geworden, wat tot gevolg heeft dat zij zelfstandig van X nakoming van de in de derdenbedingen opgenomen verplichtingen kan verlangen. Weliswaar zijn door beëindiging van het lidmaatschap de verenigingsrechtelijke rechten en plichten (zoals de plicht tot betaling van contributie) geëindigd van X tegenover Y, maar dat geldt niet voor de plichten uit hoofde van de koopovereenkomst en evenmin voor de rechten zoals het recht op beheer en onderhoud van de mandelige eigendommen door Y. Dat X geen invloed meer heeft binnen Y, doet niets af aan het derdenbeding ten gunste van Y, aldus het hof.

De Rabobank financierde activiteiten van Scent of Nature BV. Als zekerheid voor deze financiering heeft Tadorna BV een zogeheten koopverklaring afgegeven, inhoudende dat zij courante voorraden van Scent of Nature zal kopen, indien Scent of Nature haar verplichtingen jegens de Rabobank niet kan voldoen. Voorts heeft X borg gestaan voor Scent of Nature. X heeft het krediet van Scent of Nature afgelost, waarna de Rabobank haar rechten uit hoofde van de koopverklaring aan hem heeft gecedeerd. Scent of Nature heeft Tadorna in rechte betrokken om haar aan de koopverklaring te houden. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. Het hof stelt voorop dat de beantwoording van de vraag of Scent of Nature aan de koopverklaring van maart 2005 een vorderingsrecht jegens Tadorna kan ontlenen, afhangt van hetgeen partijen hieromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Volgens het hof heeft Scent of Nature geen omstandigheden aangevoerd waaruit zij kon of mocht afleiden dat zij aan de koopverklaring een vorderingsrecht jegens Tadorna kon ontlenen. Door Scent of Nature is weliswaar betoogd dat zij de koopverklaring zodanig heeft mogen opvatten dat zij op grond daarvan Tadorna zelfstandig kon aanspreken, maar aanknopingspunten daartoe heeft zij in onvoldoende mate gegeven. Scent of Nature stelt vervolgens dat er sprake is van onrechtmatig handelen door Tadorna, aangezien Tadorna welbewust haar verplichtingen uit de koopverklaringen niet is nagekomen. Dit terwijl Tadorna ervan op de hoogte was dat X borg stond en op grond daarvan door de Rabobank zou worden aangesproken ingeval Scent of Nature niet aan haar betalingsverplichtingen jegens de Rabobank zou kunnen voldoen. Het hof stelt voorop dat degene die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een overeenkomst, in de regel niet onrechtmatig handelt jegens een derde die daardoor schade lijdt. Het enkele feit dat Tadorna ervan op de hoogte was dat X zich borg had gesteld voor de vordering van de Rabobank op Scent of Nature, is onvoldoende om onrechtmatig handelen van Tadorna te kunnen aannemen. In de koopverklaring is immers opgenomen dat de Rabobank niet verplicht is om er gebruik van te maken. Het hof is voorts van oordeel dat de door Scent of Nature aangevoerde omstandigheden geen aanknopingspunten bieden om te kunnen aannemen dat, ondanks het door Scent of Nature niet (voldoende concreet) bestreden oordeel van de rechtbank dat de koopverklaring geen derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW bevat, de bedoelingen van partijen niettemin op een derdenbeding gericht zijn geweest, dan wel dat dit voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ook kunnen de omstandigheden, zo stelt het hof, niet tot de conclusie leiden dat het de bedoeling van partijen is geweest om aan Scent of Nature op grond van de koopverklaring zelfstandige rechten jegens Tadorna toe te kennen of dat dit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. De laatste grief van Scent of Nature richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat X door de betaling als borg is gesubrogeerd in de rechten van de Rabobank jegens Scent of Nature. Het hof constateert dat in hoger beroep vaststaat dat X de vordering van de Rabobank op Scent of Nature heeft voldaan in zijn hoedanigheid van borg. Ingevolge artikel 7:850, lid 3 BW jo. artikel 6:12, lid 1 BW is deze vordering bij wijze van subrogatie overgegaan op X. Op grond van deze subrogatie is, gelet op artikel 6:142 BW, het in de koopverklaring opgenomen pandrecht bij X komen te rusten. Om te kunnen beoordelen of X op grond daarvan, gelet op artikel 6:12, lid 1 BW, rechten jegens Tadorna kan ontlenen, dient eerst beoordeeld te worden of X ook is gesubrogeerd in de rechten van de Rabobank jegens Tadorna op grond van de koopverklaring. Volgens het hof is zulks niet het geval, nu (anders dan het pandrecht) het met de contractuele koopverplichting van Tadorna corresponderende recht niet als een afhankelijk recht gekwalificeerd kan worden. Uit artikel 3:7 BW volgt dat een afhankelijk recht een recht is dat aan een ander recht zodanig is verbonden, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan. Het recht uit de koopverklaring is echter voor haar bestaan niet afhankelijk van de vordering (uit hoofde van de financiering) van de Rabobank op Scent of Nature, die door X is voldaan, maar vloeit voort uit een tussen de Rabobank en Tadorna zelfstandig bestaande contractuele relatie. Dat het aangaan van die relatie voorspruit uit het – tussen Scent of Nature en de Rabobank overeengekomen – pandrecht, maakt het uit die relatie voortvloeiende recht van de Rabobank niet tot een afhankelijk recht in de zin van artikel 3:7 BW. In het verlengde daarvan kan ook niet worden aangenomen dat de koopverklaring als een afhankelijk recht van het pandrecht moet worden beschouwd. Ook hier geldt dat de koopverklaring ook zonder het pandrecht kan bestaan en daarom niet als afhankelijk recht in de zin van artikel 3:7 BW kan kwalificeren. Evenmin kan de koopverplichting als een nevenrecht in de zin van artikel 6:142, lid 1 BW worden beschouwd, nu het niet verbonden is aan de vordering van de Rabobank op Scent of Nature. Nu het pandrecht niet als een vordering in de zin van artikel 6:142, lid 1 BW kan worden aangemerkt, kan het recht uit hoofde van de koopverklaring niet als nevenrecht op grond van dat artikel overgaan met het pandrecht.

Gedaagde had een kredietovereenkomst gesloten met ABN Amro Bank (hierna: de bank), op grond waarvan de bank hem € 50.000 had verstrekt. Gedaagde blijft achter met zijn verplichtingen uit de overeenkomst en de bank laat weten dat het bedrag, inmiddels opgelopen tot bijna € 70.000, opeisbaar is zodra gedaagde in gebreke is. Gedaagde komt zelf met een afbetalingsvoorstel, maar komt dit niet na. De bank vordert nu de hoofdsom met rente en kosten op. De bank heeft bij brief aangekondigd dat als gedaagde niet aan zijn verplichtingen zou voldoen, de totale schuld direct opeisbaar zou zijn. Aan die sommatie heeft gedaagde niet voldaan. Vervolgens is namens de bank de totale schuld opgeëist. Gedaagde stelt dat deze brief niet als ingebrekestelling kan worden beschouwd, dat hij dus niet in verzuim is en dat om die reden de vordering niet kan worden toegewezen. De rechtbank volgt hem daarin niet. Gedaagde legt niet uit waarom een ingebrekestelling nodig is om een opeisbare vordering in rechte te kunnen opeisen. De verplichting uit de tussen partijen gesloten overeenkomst was voor gedaagde op dat moment het terugbetalen van de volledige schuld. Het recht van de bank op nakoming daarvan door gedaagde is niet afhankelijk van een ingebrekestelling of van de vraag of gedaagde in verzuim was. Dat is niet anders geworden doordat namens de Bank is ingegaan op het verzoek van gedaagde om een betalingsregeling te treffen. De totale schuld bleef opeisbaar en de bank mocht dus, toen gedaagde de betalingsregeling niet nakwam, opnieuw die totale schuld ineens opvorderen. Een ingebrekestelling was daarvoor niet nodig. Ook van zogenaamd ‘rauwelijks dagvaarden’ is geen sprake. De bank vordert terecht de hoofdsom op, aldus de rechtbank.

A koopt van K legervoertuigen met een Letter of Credit (hierna: L/C), hetgeen betekent dat de bank de verkoopsom namens A zal voldoen. K koopt de voertuigen van V. In de overeenkomst tussen K en V wordt afgesproken dat K eveneens zal betalen door middel van L/C, waarbij de voertuigen aangekocht worden van D die deze binnen haar bedrijf gereed maakt. De L/C die A aan K had verstrekt wordt gewijzigd in een doorstelbaar L/C richting V. Er wordt een vervaldag in gesteld en een uiterste verschepingsdatum. Voorafgaand aan verscheping inspecteert I, die door A is aangesteld, een gedeelte van de voertuigen en keurt deze af. K stelt V per brief aansprakelijk voor de schade wegens het niet doorgaan van de leveranties, waarop V echter niet ingaat. Er wordt geen verder gevolg gegeven aan de koopovereenkomst. K dagvaardt V een jaar later en vordert ontbinding van de overeenkomst tussen haar en V en vergoeding van haar schade. De rechtbank heeft de koopovereenkomst ontbonden en V veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Het hof beoordeelt de vraag of V danwel K toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst over de verkoop en levering van de legervoertuigen. In de opdrachtbevestiging is aan de betaling ‘by L/C’ geen voorwaarde verbonden. Het hof oordeelt dat K kon volstaan met de door A doorgestelde L/C, die V (tweede) begunstigde maakte. Er was geen verplichting voor K om zelf een L/C te openen. In de L/C was geen termijn voor betaling gesteld, zodat betaling mocht plaatsvinden bij de levering. Nergens blijkt dat de betaling met de L/C op een eerder moment zou hebben moeten plaatsvinden. Het moment van levering is niet eerder dan het moment waarop de voertuigen worden ingescheept. Tussen partijen stond vast dat inspectie voor verscheping moest plaatsvinden, zodat de aan de levering en dus de betaling voorafging. Het hof oordeelt dat V niet mocht verwachten dat er een geconfirmeerd L/C zou zijn voordat inspectie was voltooid. Er zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan V goede grond had te vrezen dat K ook bij de aflevering van deugdelijke voertuigen nog niet over een door de bank geconfirmeerd L/C zou (kunnen) beschikken. Ook was niet uit enige mededeling van K af te leiden dat zij in haar betalingsverplichting zou tekortschieten. V mocht haar leveringsverplichting derhalve niet opschorten op de grond dat K nog geen geconfirmeerd L/C had afgegeven. Ten aanzien van de staat van de voertuigen oordeelt het hof op grond van getuigenverklaringen dat deze nog niet klaar waren voor levering. K mocht verwachten dat de voertuigen zouden worden geleverd in een voor gebruik geschikte staat, hetgeen niet het geval was. Het leek er niet op dat V alsnog aan deze verplichting kon of ging voldoen voor de afgesproken geplande datum van verscheping, zodat K op de afgesproken leveringsdatum (nog) niet aan haar betalingsplicht hoefde te voldoen. Ook blijkt niet dat V na verstrijken van de verschepingsdatum nog moeite heeft gedaan om de voertuigen kwalitatief gereed te maken. V is hierdoor volgens het hof in verzuim geraakt, zodat K de overeenkomst gerechtvaardigd mocht ontbinden. Er is ook geen sprake van eigen schuld aan de zijde van K, die mogelijk had moeten weten dat er problemen zouden komen door discrepantie tussen de prijs die A moest betalen aan K en de uiteindelijke inkoopprijs van K. Het hof oordeelt echter dat een discrepantie in de prijs niet rechtvaardigt dat de voertuigen in een gebrekkige staat werden geleverd. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

Enkele consultants voerden in opdracht van Etirc BV (eigendom van zakenman C en later zijn zoon D) het management over verschillende grote internationale technologieprojecten. Zij hebben hiervoor niet betaald gekregen. Etirc failleert, waarop de consultants C en D betalingsonwil verwijten. De consultants vorderen betaling van de achterstallige bedragen, alsmede een verklaring voor recht dat C en D onrechtmatig hebben gehandeld door feitelijk te verhinderen dat Etirc de jegens de consultants bestaande betalingsverplichtingen nakwam. De rechtbank stelt vast dat C (als feitelijk bestuurder van Etirc) en D (als formeel bestuurder van Etirc en van de Stichting Administratiekantoor Etirc) samen volledige zeggenschap over Etirc hadden. Vervolgens rijst de vraag of de consultants terecht klagen over het selectieve betalingsgedrag dat Etirc na medio 2008 is gaan ontwikkelen, of dat C c.s. zich er terecht op kunnen beroepen dat er simpelweg onvoldoende geld was om iedereen te kunnen betalen, zodat C en D in afwachting van nieuwe financieringen bepaalden welke crediteuren werden betaald en welke (nog) niet. In tijden van nood moeten er keuzes worden gemaakt en is selectief betalen toegestaan, aldus C c.s. Van C en D had volgens de rechtbank een actieve opstelling mogen worden verwacht om fondsen ten behoeve van Etirc aan te trekken. Daarbij weegt de rechtbank mee dat C zelf heeft verklaard dat Etirc eind 2008 financieel gezond was en dat in februari 2009 bericht uit Rusland werd ontvangen dat uitzicht bood op een aanzienlijke kapitaalinjectie op korte termijn. In een dergelijk relatief gunstig klimaat heeft het bestuur van een vennootschap grond er bij de investeerders op aan te dringen een overbruggingskrediet te verschaffen, danwel tijdelijk financieel bij te springen teneinde de achterstallige betalingen aan onbetaald gebleven crediteuren zoals de consultants te voldoen. Tevens volgt uit die omstandigheden, waaronder dus de verklaring van C zelf, dat Etirc eind 2008/begin 2009 niet in nood verkeerde en derhalve dat in die ten onrechte opgevoerde omstandigheid geen rechtvaardiging kon worden gevonden voor het selectieve, om niet zeggen: opportunistische, betalingsgedrag waarvoor C en D in de bewuste periode hebben gekozen. Hierbij komt nog dat tussen partijen in de periode van september 2008 tot februari 2009 jegens de consultants, die met toenemende nadruk om betaling van hun vorderingen vroegen, tenminste de verwachting is gewekt dat Etirc haar betalingsverplichtingen op relatief korte termijn zou gaan nakomen en dat de consultants zich daar geen zorgen over behoefden te maken. Wie dergelijke verwachtingen wekt, is gehouden vervolgens tot het uiterste te gaan om daaraan te beantwoorden, zo stelt de rechtbank. C en D zijn er allerminst in geslaagd aannemelijk te maken dat zij dat hebben gedaan. De rechtbank komt tot de slotsom dat C en D samen geacht moeten worden in de gegeven omstandigheden in de periode van september 2008 tot aan de datum van het faillissement van Etirc (7 april 2009) volledige zeggenschap over Etirc te hebben gehad en dat zij in dier voege onrechtmatig jegens de consultants hebben gehandeld door feitelijk te verhinderen dat Etirc de jegens de consultants bestaande betalingsverplichtingen is nagekomen. Waar onbetwist is gebleven dat de in deze procedure gevorderde betalingsveroordelingen alle betrekking hebben op betalingen, die in genoemde periode zijdens Etirc zijn uitgebleven, bestaat de toewijsbare schade uit de door de consultants ter zake opgevoerde bedragen. Voor die schade zijn C en D hoofdelijk aansprakelijk, zodat zij ook hoofdelijk tot betaling daarvan worden veroordeeld, gelijk door de consultants gevorderd. De gevorderde verklaring voor recht (dat C en D onrechtmatig hebben gehandeld jegens de consultants) is volgens de rechtbank niet toewijsbaar, omdat te weinig specifiek is omschreven waaruit het bedoelde onrechtmatig handelen bestaat en wanneer dat heeft plaatsgevonden.

Gemeente G verkoopt een perceel grond aan K. In de koopovereenkomst wordt opgenomen dat K het perceel zal gebruiken voor een kalkfabriek. Na de levering blijkt dat K geen milieuvergunning krijgt, wegens strijd met de geluidsnormen. Volgens K is er sprake van non-conformiteit, omdat G wist dat er binnen de geluidszone geen ruimte was voor de kalkfabriek. Volgens de rechtbank brengt de enkele omstandigheid dat het perceel verkocht is als bouwgrond voor een kalkfabriek niet met zich mee dat G daarmee ook impliciet heeft gegarandeerd dat de milieuvergunning zou worden verleend. G stelt terecht dat een dergelijke garantie nauwelijks gegeven kan worden, omdat het al dan niet kunnen verlenen van zo’n vergunning afhankelijk is van de concrete aanvraag. Er zijn geen bijkomende omstandigheden op grond waarvan toch tot het bestaan van een garantie zou kunnen worden geconcludeerd. Het hof oordeelt dat K voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van hem niet te vergen valt dat hij alle voorzieningen als voorgesteld door de deskundigen (te weten aanpassingen tegen zeer hoge kosten) werkelijk zal uitvoeren teneinde aan de door G gestelde geluidsnormen te voldoen. Vast staat dat het betreffende perceel zonder grotere investeringen dan van K in redelijkheid verlangd kunnen worden, niet geschikt is voor de bouw van een kalkfabriek. G is dientengevolge schadeplichtig en moet het nadeel dat K daardoor heeft geleden vergoeden. Ter zake het beroep van G op de eigen schuld van K, oordeelt het hof dat K wel op de hoogte had kunnen zijn van het zonebesluit van 1993 (zijnde een openbaar stuk, waarnaar K onderzoek had kunnen verrichten), maar dat G in deze als de deskundige partij moet worden aangemerkt. De eigen schuld van K stelt het hof op 20%. De omvang van de schade zal in een nadere procedure worden vastgesteld.

Gemeente G geeft gronden uit voor projectontwikkeling, waarbij aan te leggen grachten een semi-publieke functie zullen vervullen. Eigenaren van de aanliggende woningen zullen mandelig eigenaar van de grachten worden en gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor het onderhoud. Projectontwikkelaar P schakelt notaris N in om vorm te geven aan de figuur van mandeligheid. Nadat overleg is gevoerd tussen G en N over de precieze vormgeving, wordt met goedkeuring van G de akte van levering door N gepasseerd. Vervolgens blijkt dat de redactie van de bepalingen aangaande het mandelig terrein niet voldoet, waardoor G tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen. P stelt G aansprakelijk voor de schade ex artikel 6:74 BW. G stelt dat N niet zorgvuldig heeft gehandeld en beroept zich (ex artikel 6:75 BW) op overmacht. De voorzieningenrechter overweegt dat als N als ‘hulppersoon’ (ex artikel 6:76 BW) kan worden aangemerkt, zijn tekortkoming aan G kan worden toegerekend. Ex artikel 3:89 BW geschiedt de voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte. N verricht derhalve een wettelijk voorgeschreven taak, die G niet zelf kan verrichten. In zijn arrest van 21 mei 1999 (NJ 1999, 733) bepaalde de Hoge Raad dat onder meer van een hulppersoon sprake is als de debiteur door het inschakelen van hulppersonen zijn bedrijfsactiviteiten uitbreidt en dus van die inschakeling profijt heeft, waartegenover dan dient te staan dat hij voor fouten van de hulppersonen aansprakelijk is. Nog afgezien van het feit dat G niet zelf N heeft ingeschakeld, is N ook niet ingeschakeld ter uitbreiding van de gemeentelijke activiteiten, maar omdat levering alleen bij notariële akte mogelijk is. Dit betekent dat N niet als hulppersoon ex artikel 6:76 BW kan worden aangemerkt en dat diens activiteiten dus niet aan G kunnen worden toegerekend. Derhalve moet beoordeeld worden of de tekortkoming anderszins ex artikel 6:75 BW aan G kan worden toegerekend. Nu partijen het eens zijn dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van G noch krachtens wet of rechtshandeling voor rekening van G komt, resteert de vraag of het een en ander krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van G komt. Omdat G zelf heeft gekozen voor de complexe rechtsfiguur van mandeligheid (waar zij geen ervaring mee had), had G zich bewust moeten zijn van de risico's. Daarnaast had G, indien zij het niet eens was met de notariskeuze van P, een eigen notaris moeten inschakelen, hetgeen voor de hand lag, gelet op de complexiteit van de rechtsfiguur. G had N ook moeten informeren over de aanpassing van de bouwplannen, hetgeen tot een andere redactie zou hebben geleid. G heeft bovendien alle notariële akten goedgekeurd alvorens deze werden verleden. Gezien deze omstandigheden oordeelt de voorzieningenrechter dat de tekortkoming naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van G komt.

V heeft een voormalig kantoorpand verbouwd tot vier afzonderlijke woningen en daarna gesplitst in appartementen. K heeft een appartement van V gekocht. Enige tijd na de levering ontdekt K dat geen bouwvergunning is verleend voor de verbouwing. K heeft daarop alsnog een vergunning aangevraagd, maar deze werd geweigerd omdat op diverse punten sprake is van strijdigheid met de wettelijke voorschriften (onder andere brandveiligheid). K vordert ontbinding van de koopovereenkomst, maar volgens V is deze mogelijkheid uitgesloten in de leveringsakte. Volgens de rechtbank is gebleken dat partijen tijdens de onderhandelingen de clausule in de leveringsakte, waarbij V en K afstand doen van elk recht om ontbinding van de koopovereenkomst te vorderen, niet hebben besproken. V heeft verklaard dat het beding in de akte is opgenomen ‘omdat dit standaard is’. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat de notaris deze bepaling niet op verzoek van partijen, maar uit gewoonte in de akte heeft opgenomen in verband met de zakelijke werking van de ontbinding onder het oud BW. Betwijfeld moet worden of deze afstand van recht wel daadwerkelijk door partijen is bedoeld. De rechtbank kan dat echter in het midden laten, omdat zij van oordeel is dat het beroep van V op de litigieuze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij neemt de rechtbank, naast de wijze van totstandkoming van de clausule, het volgende in aanmerking: • V heeft een ernstige wanprestatie geleverd door aan K een woning te leveren die niet voldeed aan de brandveiligheidseisen en die illegaal tot woning was verbouwd, waardoor K werd geconfronteerd met een bevel van de gemeente het pand in de oorspronkelijke staat terug te brengen; • als gevolg hiervan is K ruim twee jaar niet in staat hun woning te verkopen; • het is ook nog steeds onduidelijk welke aanpassingen het pand moet ondergaan, wil een bouwvergunning kunnen worden afgegeven. Onduidelijk is hoe ingrijpend deze aanpassingen zullen zijn en hoe lang de aanpassing zal duren. V kan niet van K verlangen dat hij dat alles afwacht, nog daargelaten dat één en ander ook de nodige inspanningen van de eigenaren van het pand vergt; • anders dan V stelt, maakt de omstandigheid dat V te zijner tijd aan K een schadevergoeding zal uitkeren niet dat het beroep op de clausule in de leveringsakte redelijk is. Tot op heden heeft K alle kosten van de bouwvergunning(-aanvraag) zelf moeten dragen. V heeft nimmer enig voorschot betaald. Verder bestaat er discussie over de hoogte van de schadevergoeding en neemt de schadevergoeding de zorgen en de onzekerheid over de brandonveiligheid, de aanpassingen, de tijd die de aanpassingen zullen vergen en de inspanningen die nog van K gevergd zullen worden als niet ontbonden wordt, niet weg. Het is dan ook niet meer dan juist dat de koopovereenkomst wordt ontbonden en K de woning aan V teruglevert.

Garagebedrijf Auto Centrum heeft op internet een auto aangeboden. Koopster laat telefonisch weten geïnteresseerd te zijn. Zij betaalt € 1.000 om de auto te ‘reserveren’ en maakt een afspraak om te komen kijken. Op de overboeking vermeldt zij ‘aanbetaling’. Na bezichtiging ziet zij van de koop af. Auto Centrum stelt dat er telefonisch een koopovereenkomst tot stand is gekomen en eist betaling van de rest van de koopsom, dan wel de annuleringskosten van 15% van de koopprijs. Koopster eist op haar beurt de aanbetaling terug. Koopster (eiseres) stelt zich op het standpunt dat zij € 1.000 onverschuldigd aan Auto Centrum heeft betaald. Zij heeft op 23 juni 2009 telefonisch met Auto Centrum een afspraak gemaakt voor het bekijken van de auto op 26 juni 2009. Aangezien zij bang was dat de auto mogelijk voor die datum verkocht zou worden, heeft zij op voorstel van Auto Centrum de auto tegen betaling van € 1.000 ‘gereserveerd’. Als zij de auto niet zou kopen, zou Auto Centrum het bedrag aan haar terugbetalen. Nu zij de auto niet heeft gekocht, dient Auto Centrum zich aan die afspraak te houden, aldus eiseres. Auto Centrum betwist de vordering en voert aan dat partijen op 23 juni 2009 (telefonisch) een koopovereenkomst hebben gesloten. Eiseres heeft vervolgens het bedrag aanbetaald. Omdat eiseres op 26 juni 2009 de koopovereenkomst heeft geannuleerd, is zij op grond van de algemene voorwaarden 15% van de koopprijs van de auto verschuldigd. De kantonrechter oordeelt dat het betoog van Auto Centrum (dat eiseres uitsluitend op basis van een advertentie op het internet een auto heeft gekocht) ongeloofwaardig is. Het enkele feit dat eiseres op haar overboeking de omschrijving ‘aanbetaling’ heeft gezet, is bovendien als onderbouwing van de gestelde koopovereenkomst onvoldoende. Auto Centrum heeft verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen wijzen op enige tussen partijen bereikte wilsovereenstemming over de koop van de auto. Daarnaast geldt dat de auto, zoals deze in de advertentie werd aangeboden, op wezenlijke punten verschilde van de door Auto Centrum ter plekke getoonde auto. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat de aangeboden auto een aanzienlijk hogere kilometerstand bleek te hebben, geen trekhaak had en geen parkeersensoren. De door Auto Centrum beweerdelijk verkochte auto kon dan ook niet aan eiseres worden geleverd. Hieruit volgt dat geen koopovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen. Auto Centrum dient het onverschuldigd betaalde bedrag van € 1.000 aan eiseres terug te betalen.

Uitzendbureau A met vestigingen in Nederland en het buitenland wordt door X en Y, die onder de naam Z samenwerken aan het opzetten en exploiteren van callcenters, benaderd met de vraag of A personeel wil leveren voor een callcenter. Z voert, aan de hand van een door haar opgestelde business case, gesprekken met diverse medewerkers van A. Vanaf eind juni t/m eind oktober 2006 communiceren partijen over de business case en scherpen deze verder aan in een dealsheet, waarin de stappen voor het komen tot samenwerking schematisch zijn weergegeven. Eind oktober 2006 zegt A de samenwerking met Z op. Z vordert veroordeling van A tot betaling van haar schade als gevolg van afgebroken onderhandelingen. De rechtbank oordeelt dat er geen overeenstemming is bereikt tussen A en Z over de totstandkoming van een overeenkomst op basis van de dealsheet. In de dealsheet is opgenomen dat partijen een letter of intent tekenen. Partijen hebben dit echter niet gedaan. In de dealsheet hebben partijen eveneens opgenomen dat overeenstemming over de business deal in fase 1 zou worden bereikt. De rechtbank concludeert dat niet vast is komen te staan dat partijen op enig moment overeenstemming hebben bereikt over (een versie van) de business deal. Uit de omstandigheid dat partijen een roadshow hebben gehouden kan volgens de rechtbank niet worden afgeleid dat uitvoering is gegeven aan fase 1. Dat er geen overeenstemming is bereikt over de business deal en er geen letter of intent is getekend, is meer van doorslaggevend belang. De rechtbank houdt rekening met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Een schadevergoedingsplicht op grond van het onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen is slechts aan de orde indien Z er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een (onvoorwaardelijke) overeenkomst tot stand zou komen of indien het afbreken van de onderhandelingen in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. De rechtbank oordeelt echter dat het A vrij stond de onderhandelingen af te breken nu de afgesproken letter of intent ontbrak. Daarnaast heeft Z zelf in de dealsheet specifiek voorzien in een mogelijkheid de onderhandelingen over de samenwerking te beëindigen. De rechtbank oordeelt dat Z heeft nagelaten te onderbouwen dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat het afbreken door A haar niet vrijstond zonder de kosten van Z voor haar rekening te nemen. Z heeft ook niet onderbouwd waarom zij niet in staat is geweest andere opdrachten aan te nemen als gevolg waarvan zij een bedrag aan lost opportunities is misgelopen. De rechter oordeelt dat geen sprake is van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen noch dat er aanleiding bestaat tot vergoeding van negatief contractsbelang.

Eisers stellen dat de door gedaagden gelegde parketvloer ondeugdelijk is en zij vorderen een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen ontbonden is. Uit onderzoek door deskundigen blijkt dat de planken te vochtig waren toen ze werden verlijmd. Tijdens het drogen zijn er krimpscheuren ontstaan. Ook zijn bij een ondeskundige herstelpoging lelijke vlekken ontstaan. Gedaagden verweren zich. De rechtbank acht het eerdere onderzoek gemotiveerd weersproken en acht een deskundigenbericht geboden. Gedaagden voeren als verweer dat (1) eisers niet tijdig hebben geklaagd, (2) de vloer niet ondeskundig is gelegd, (3) de schade vooral is ontstaan door de onjuiste aanleg van vloerverwarming door een derde, (4) zij hebben gewaarschuwd voor het ontstaan van krimpscheuren en (5) eisers zich niet aan de stookvoorschriften hebben gehouden, zodat sprake is van eigen schuld. De rechtbank stelt voorop dat sprake is van een consumentenkoop als bedoeld in artikel 7:5 lid 1 BW. Deze zaak wordt daarom, gelet op artikel 7:6, lid 1 BW, beoordeeld aan de hand van de dwingendrechtelijke bepalingen van Titel 1 van Boek 7 BW. Volgens artikel 7:23, lid 1 BW kan de koper er geen beroep meer op doen dat wat is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Bij een consumentenkoop geldt een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking in ieder geval als tijdig. De rechtbank is van oordeel dat de telefonische kennisgeving door eiser, gedaan binnen een termijn van ongeveer drie maanden, geldt als tijdig. Alvorens de vorderingen tot ontbinding van de overeenkomst en tot veroordeling tot schadevergoeding te kunnen beoordelen, dient zich aldus eerst de vraag aan of de houten vloer na installatie de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan eisers de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen. Bij beoordeling van deze vraag geldt als uitgangspunt dat ingevolge artikel 7:18, lid 2 BW in geval van een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering van de zaak en installatie daarvan openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich hiertegen verzet. In onderhavige zaak vindt het bepaalde in artikel 7:18, lid 3 BW toepassing. De klachten hebben zich binnen zes maanden na de installatie geopenbaard. Consequentie hiervan is dat het wettelijke vermoeden van non-conformiteit moet worden aangenomen en dat het aldus aan gedaagden is om te stellen en zonodig te bewijzen dat de houten vloer na installatie aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. De rechtbank acht bij deze stand van het geding een deskundigenbericht aangewezen. Dit betekent dat het op verzoek van eisers uitgebrachte expertiserapport vooralsnog niet wordt gevolgd. Gedaagden hebben geen redelijke kans gekregen om bij dit onderzoek aanwezig te zijn, nu hen dit pas enige dagen daaraan voorafgaand is gemeld en zij toen al in het buitenland woonden. Bovendien hebben gedaagden het rapport gemotiveerd weersproken.

In de oprichtingsfase van A BV heeft K als koper een koopovereenkomst gesloten met V. V verkoopt aan K een recreatiepark. Wanneer A BV is opgericht en ingeschreven in het handelsregister, bekrachtigt K alle rechtshandelingen van voor de inschrijving in het handelsregister. Op dezelfde datum stelt de betrokken notaris (namens V) K in gebreke vanwege het niet nakomen van de contractuele verplichting tot het storten van de waarborgsom als bedoeld in de koopovereenkomst. Enige tijd later stelt de notaris K c.q. A BV in gebreke wegens het niet nakomen van de afnameverplichting. Wanneer K noch A BV aan de afnameverplichting voldoet, ontbindt V de koopovereenkomst. De Hoge Raad concludeert dat het hof voldoende heeft gemotiveerd dat K aansprakelijk is wegens bekrachtiging van de door A BV i.o. verrichte rechtshandelingen. Het hof stelt volgens de Hoge Raad verder terecht vast dat K wetenschap had van het niet kunnen nakomen door A BV, zodat niet meer aanvullend vastgesteld hoeft te worden dat de omstandigheden voldoende ernstig waren om aansprakelijkheid te kunnen aannemen. Wetenschap bij de bestuurder van niet kunnen nakomen, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen, levert namelijk een zodanig verwijt op dat de bestuurder aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen.

In 1996 heeft een christelijke onderwijsinstelling (V) een voormalige conciërgewoning voor een bedrag van ƒ 130.000,- verkocht en overgedragen aan K. Pas in 2005 wordt ontdekt dat voor de vervreemding geen toestemming is gevraagd aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, hetgeen wel had gemoeten op grond van de Wet op het Voortgezet Onderwijs (thans zou, ingevolge artikel 76q, lid 2 WVO, de toestemming van B&W zijn vereist). Vanwege het ontbreken van die toestemming is de overdracht nietig en is V eigenaar gebleven van het gebouw. Naar aanleiding hiervan is tussen V en K een geschil ontstaan over het bedrag dat V aan K moet vergoeden. K stelt dat nietigheid van de vervreemding niet betekent dat de koopovereenkomst een ‘verboden rechtshandeling’ is in de zin van artikel 3:40, lid 2 BW. Volgens K is V tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en is V schadeplichtig tot de onderhandse verkoopwaarde van de woning ad € 230.000. V meent echter dat zij slechts de koopprijs hoeft terug te betalen. De rechtbank heeft geoordeeld dat V een bedrag van € 230.000 aan K is verschuldigd. In hoger beroep overweegt het hof onder meer als volgt. De vraag of een overeenkomst nietig is wegens strijd met de wet, moet worden beoordeeld aan de hand van de wettelijke bepalingen die geldig waren op het ogenblik dat de overeenkomst tot stand kwam. Nu in 1996 de notariële akte tot levering is gepasseerd ter uitvoering van een koopovereenkomst die tot deze levering verplichtte, mag aangenomen worden dat ten tijde van het tot stand komen van die koopovereenkomst artikel 98, lid 3 WVO (oud), dat gold tot 1 januari 1997, van toepassing was. Dat lid bepaalde onder meer dat het zonder toestemming van de Minister van OCW vervreemden van gebouwen, terreinen en roerende zaken, ten behoeve waarvan vergoeding wordt genoten, nietig is. Een specifieke toelichting op het artikellid ontbreekt. Kennelijk werd, zo stelt het hof, met deze bepaling beoogd te verhinderen dat het bevoegd gezag voorzieningen waarin overheidsgeld was gestoken, vrijelijk kon vervreemden en daarvoor gelden zou ontvangen. Daarmee diende artikel 98, lid 3 WVO (oud) een openbaar belang. Nu de wet geen duidelijkheid geeft over hetgeen moet worden verstaan onder ‘vervreemden’, gaat het hof uit van de betekenis van dit woord in het spraakgebruik. Volgens Van Dale wordt onder ‘vervreemden’ verstaan ‘in andere handen brengen’. De koopovereenkomst verplichtte V tot de levering van de woning aan K – derhalve was er sprake van vervreemding van die woning in de zin van genoemde wetsbepaling. Vaststaat dat de Minister van OCW voor deze vervreemding geen toestemming had verleend. Aldus verplichtte de koopovereenkomst rechtstreeks tot een uitdrukkelijk bij de wet verboden prestatie. Nu de koopovereenkomst voorts volledig op de vervreemding was gericht, is zij – naar het oordeel van het hof – nietig als in strijd met de openbare orde (artikel 3:40, lid 1 BW). Of partijen zich hiervan al dan niet bewust zijn geweest, doet daarbij niet ter zake. De nietigheid van de koopovereenkomst brengt met zich mee dat V de koopprijs (met wettelijke rente) moet terugbetalen.

De uiteenlopende grondslagen voor een recht op schadevergoeding (onrechtmatige daad, onbevoegde vertegenwoordiging, ‘wanprestatie’) zijn, zo betoogt de auteur, van groter betekenis voor de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dan in de praktijk wordt onderkend.

Op 1 januari 2011 is de nieuwe versie van een drietal procesreglementen voor de gerechtshoven in werking getreden, te weten: 1. het Landelijk Procesreglement voor dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (ook wel: Landelijk Rolreglement gerechtshoven); 2. het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven, en: 3. het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven.

A is lid van coöperatie C. De statuten van C bevatten twee exoneratieclausules. De leden vrijwaren C voor aansprakelijkheid voor schade, veroorzaakt door schuld of nalatigheid van arbeidskrachten van C, en de leden zullen C nooit aanspreken voor deze schade. Verder is C tegenover de leden niet aansprakelijk voor schade, veroorzaakt door arbeidskrachten die door C ter beschikking zijn gesteld, behoudens grove schuld en/of nalatigheid. C stelt op verzoek van A gespecialiseerde selecteurs ter beschikking voor de selectie van pootaardappelen. Ondanks de selectiewerkzaamheden is een aanzienlijk deel van de velden van A door keurmeesters afgekeurd. Omdat A weigert voor de selectiewerkzaamheden te betalen, vordert C betaling. A doet een beroep op verrekening met een schadevordering zijnerzijds. De rechtbank wijst de vordering van C toe en wijst de reconventionele vordering van A af. In hoger beroep stelt A dat de exoneratieclausules in de statuten vergelijkbaar zijn met algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW. Hieruit volgt, zo betoogt A, dat de betreffende bedingen uit de statuten uitdrukkelijk overeengekomen moeten worden en dat de gebruiker (C) deze ter hand moet stellen aan de wederpartij (A). Volgens A heeft hij de statuten nimmer ontvangen, zodat de desbetreffende exoneratieclausules vernietigbaar zijn. Het hof stelt voorop dat statuten van een vereniging zoals C gelden als objectief recht en voor een groot deel de rechtsbetrekkingen in de vereniging bepalen. De statuten bepalen derhalve de dwingende inhoud van de betrekkingen tussen de vereniging en haar leden. De verhouding tussen de vereniging en haar leden wordt niet beheerst door hetgeen partijen zijn overeenkomen, maar door dit objectieve verenigingsrecht. De leden zijn gebonden aan de statuten, ook als zij de inhoud ervan niet kenden. Dat A de inhoud van de exoneratieclausules niet kende, komt voor zijn risico. Als lid van C had A kennis kunnen nemen van de statuten, terwijl ook van de leden mag worden verwacht dat zij van statuten kennis nemen. Indien echter toepassing van een statutaire regel in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 2:8, lid 2 BW), moet hierover anders worden geoordeeld. Het betoog van A dat het beroep van C op de exoneratieclausules onaanvaardbaar is omdat hij erop mocht vertrouwen dat hem voldoende gemotiveerd en kundig personeel ter beschikking zou worden gesteld en omdat hij hiervoor ook heeft betaald, verwerpt het hof. Niet valt in te zien waarom het onaanvaardbaar zou zijn dat C zich beroept op haar statuten, waarin zij in de daar bedoelde gevallen aansprakelijkheid uitsluit. Verder wijst het hof erop dat C de arbeidskrachten zonder winstoogmerk (tegen onkostenvergoeding) aan de leden beschikbaar stelt en dat de exoneratieclausules in de statuten C niet volledig disculperen, maar dat C aansprakelijk blijft in geval van grove schuld en nalatigheid. C mag zich beroepen op de clausules en er is geen sprake van overeengekomen algemene voorwaarden ex artikelen 6:231 t/m 6:238 BW. Evenmin is er grond voor toepasselijkheid van deze artikelen bij wijze van reflexwerking.

In een tweetal artikelen bespreekt de auteur dwaling en non-conformiteit vanuit bewijsrechtelijk perspectief. Bij de dwaling schenkt de auteur bijzondere aandacht aan het causaal verband, de drie dwalingsgevallen en de arresten Bouman/Rabobank en Van Lanschot/Blink. Bij de non-conformiteit schenkt hij bijzondere aandacht aan het peilmoment, normaal gebruik en de rol van onderzoeks- en mededelingsplichten.

De Stichting All Year Round Events (hierna: AYRE) exploiteerde een tijdelijke ijsbaan in Rotterdam, waarop eiseres ten val is gekomen. AYRE is veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van ruim € 25.000. AYRE betaalt niet en biedt geen verhaal. De exploitatie van de ijsbaan wordt overgenomen door de Stichting Winterplein, die dezelfde bestuurders kent. Eiseres stelt hen hoofdelijk aansprakelijk. Indien degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, zal dit misbruik in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. De verplichting tot het vergoeden van de schade die daardoor aan derden wordt toegebracht rust op de bestuurder, maar ook op de rechtspersoon zelf. Van het hiervoor bedoelde misbruik kan sprake zijn indien, zoals eiseres stelt, de exploitatie van de ijsbaan door AYRE aan Winterplein is overgedragen met geen ander doel dan om onder de schadevergoedingsverplichting jegens eiseres uit te komen. Volgens de rechtbank heeft eiseres haar stelling onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat het overgelegde crediteurenoverzicht niets zegt, is daarbij onvoldoende. Ook de stelling dat tijdens de procedure tussen haar en AYRE niets is gezegd over de overdracht en beëindiging van activiteiten, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de overdracht en/of beëindiging van activiteiten tot doel had om onder de schadevergoedingsverplichting uit te komen. Eiseres stelt dat één van de bestuurders de activiteiten van AYRE met betrekking tot de ijsbaan heeft overgedragen aan Winterplein en dat AYRE haar activiteiten heeft gestaakt, terwijl hij wist dat AYRE daardoor niet aan haar betalingsverplichting jegens eiseres zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. De rechtbank stelt dat is komen vast te staan dat AYRE ook zonder de overdracht dan wel beëindiging van haar activiteiten de vordering van eiseres niet had kunnen voldoen en geen verhaal zou hebben geboden. Nog daargelaten of eiseres dan schade heeft geleden, kan de bestuurder in dat geval in verband met die overdracht c.q. beëindiging niet een zodanig ernstig verwijt worden gemaakt dat sprake is van onrechtmatig handelen. Dat geldt te meer nu hij als bestuurder eveneens rekening dient te houden met het belang van AYRE bij het niet voortzetten van verliesgevende activiteiten en de belangen van nieuwe schuldeisers die bij voortzetting van de activiteiten zullen ontstaan. De op onrechtmatig handelen als bestuurder gegronde vordering kan dan ook niet slagen. Eiseres heeft voorts gesteld dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld door haar tijdens de procedure en de schikkingsonderhandelingen niet mede te delen dat de activiteiten van AYRE waren overgedragen en dat er geen geld meer was. Een algemene verplichting om een wederpartij in een procedure in te lichten over de financiële situatie kan evenwel, behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, niet worden aangenomen. Het is in beginsel aan een partij zelf om bij het instellen van een vordering en tijdens schikkingsonderhandelingen – al dan niet met behulp van een advocaat – de goede en kwade kansen van een procedure, met inbegrip van de verhaalsmogelijkheden, in te schatten. De stelling van eiseres kan dan ook niet leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van onrechtmatige daad.

A heeft leningen verstrekt aan B en Geto Export BV (hierna: Geto), de vennootschap waar B werkzaam was. Geto gaat failliet en A spreekt B aan tot terugbetaling. B stelt zich op het standpunt dat er sprake was van borgtocht, waarvoor de toestemming van zijn echtgenote was vereist. Deze (inmiddels ex-)echtgenote heeft de overeenkomsten schriftelijk vernietigd op grond van artikel 1:89, lid 1 BW jo. artikel 1:88, lid 1, sub c BW, zodat de vordering van A niet toewijsbaar is. B voert aan dat hij de leningen niet is aangegaan in zijn beroep en/ of zijn bedrijf: hij heeft meegetekend met Geto zonder over de consequenties na te denken. Hij was in loondienst bij Geto, welk bedrijf door beslaglegging klem was gezet door een leverancier. Zij kon alleen geld lenen als B zou meetekenen. B wilde zijn baan redden en heeft daarom getekend. Volgens B is er sprake van een constructie om hem ‘erin te luizen’. De rechtbank acht dit verweer onvoldoende. Voor zover B betoogt dat de leningen de facto het karakter hadden van zekerheidstellingen, omdat de gelden van deze leningen feitelijk alleen bestemd waren voor Geto, slaagt dit verweer reeds daarom niet, nu, met het oog op de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer, niet kan worden aanvaard dat deze omstandigheid op zichzelf voldoende is om de geldlening onder het bereik van artikel 1:88, lid 1, aanhef en sub c BW te brengen. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten naar hun inhoud en strekking een andere betekenis hadden dan die van geldlening en krediet voor Geto en B gezamenlijk, en in het bijzonder niet dat deze overeenkomsten de strekking hadden om de ingevolge artikel 1:88, lid 1 BW vereiste toestemming te ontgaan. A heeft gemotiveerd betwist dat B geen zelfstandig belang bij de leningen had. Mede tegen die achtergrond heeft B onvoldoende gesteld om hem toe te laten tot het bewijs dat er een constructie is opgezet om hem ‘erin te luizen’. Dat B, zoals hij stelt, de overeenkomsten is aangegaan zonder over de consequenties na te denken, is een omstandigheid die voor zijn eigen rekening dient te blijven.

In 2001 oordeelde de Hoge Raad dat bij onenigheid over de omvang van een overgedragen onroerende zaak of de vestiging van een beperkt recht, de notariële akte moet worden uitgelegd aan de hand van objectieve maatstaven. Twee zaken waarin de uitleg van een notariële leveringsakte aan de orde kwamen, werden begin 2010 afgedaan met artikel 81 Wet RO. De ‘objectieve uitleg’ van een notariële vestigingsakte werd nogmaals bevestigd in een arrest van 22 oktober 2010. In dit artikel pleit de auteur voor herbezinning op de uitleg van notariële akten.

Projectontwikkelaar K heeft van V het recht van erfpacht gekocht van een perceel met opstallen. Bij het passeren van de transportakte komen partijen overeen dat een deel van de koopprijs door de notaris in depot wordt gehouden tot het moment van de ontvangst van een door huurder H van het perceel te verstrekken bankgarantie voor betaling van de huur. H, die failliet gaat, verstrekt de bankgarantie niet. V en K twisten over de vraag aan wie het in depot gehouden bedrag toekomt. Het hof oordeelt dat van belang is bij de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen welke zin partijen over en weer aan de inhoud van het koopcontract en de depotafspraak mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). Beide partijen zijn een professionele marktpartij. Bij het sluiten van de overeenkomst heeft V meegedeeld dat de bankgarantie nog niet door H was verstrekt, maar ‘er wel aan zou komen’. Volgens het hof had V moeten beseffen dat haar mededelingen over de bankgarantie door K konden en mochten worden opgevat als een resultaatverplichting en niet als een inspanningsverplichting. De omstandigheid dat V de koopsom al geïnvesteerd had voordat zij deze van K had ontvangen – en derhalve druk voelde de depotafspraak aan te gaan door de dreiging dat het transport zonder de bankgarantie niet zou doorgaan – komt voor haar eigen risico, V is in de nakoming van haar verplichtingen toerekenbaar tekort geschoten.

X heeft een koop/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning. Als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van aannemer A heeft bank B op 18 april 2008 ten gunste van X een bankgarantie afgegeven. Nadat A in 2009 failliet is gegaan, heeft X een beroep gedaan op de bankgarantie wegens gebreken in de oplevering. B weigert evenwel een bedrag aan X uit te keren. B stelt daartoe ten eerste dat er geen sprake is van ‘een partijen bindende beslissing, gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger’, zoals bepaald in de bankgarantie. Ten tweede stelt B dat uit de bepalingen in de bankgarantie blijkt dat deze op 31 oktober 2008 is vervallen. Volgens de rechtbank is de consumentopdrachtgever krachtens artikel 7:768 BW gerechtigd maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in depot te storten bij een notaris, in plaats van het aan de aannemer te betalen, zonder dat de opdrachtgever een beroep hoeft te doen op artikel 6:262 BW en hij zijn recht op oplevering blijft behouden. Hiermee is de consumentopdrachtgever een bijzonder opschortingsrecht gegeven. De zogenoemde 5%-regeling van artikel 7:768 BW biedt een versterking van de positie van de opdrachtgever. Artikel 7:769 BW bepaalt dat artikel 7:768 BW van dwingend recht is, zodat hiervan niet ten nadele van de opdrachtgever kan worden afgeweken. De aannemer is evenwel gerechtigd om in de plaats van het bijzondere opschortingsrecht van artikel 7:768 BW een bankgarantie te stellen als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. De regeling van de bankgarantie is echter wel bedoeld in het licht van de 5%-regeling van artikel 7:768 BW. Dit blijkt ook uit de bankgarantie zelf. De rechtbank stelt vast dat B zich beroept op het ontbreken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in de bankgarantie, terwijl een dergelijke beslissing in het kader van de wettelijke regeling van artikel 7:768 BW niet is vereist. De rechtbank acht voorts van belang dat A failliet is verklaard. Vanwege het faillissement van A was het voor X onmogelijk om een partijen bindende beslissing te verkrijgen. X zal moeten wachten tot de verificatievergadering, zodat de faillissementscurator de vordering tegen A kan erkennen. Een dergelijke erkenning moet gelijk gesteld worden met een partijen bindende beslissing als bedoeld in de bankgarantie. B heeft niet betwist dat de gestelde gebreken inderdaad aanwezig zijn en dat de curator de vordering van X zal erkennen. De rechtbank is van oordeel dat het in het licht van al deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat B zich beroept op het ontbreken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in de bankgarantie. Ook het beroep van B op de vervaldatum van 31 oktober 2008 is, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank voor recht verklaart dat de bankgarantie niet is vervallen op 31 oktober 2008.

Nadat gemeente G een voorkeursrecht heeft gevestigd (op basis van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten) op het perceel van V, verzoekt de laatste aan G een bod uit te brengen op zijn grond. G schrijft ‘in beginsel’ de percelen voor € 8 per vierkante meter te willen kopen. V aanvaardt dit bod en stelt dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen nu overeenstemming is bereikt over de essentialia (prijs en object). Volgens G was slechts sprake van een uitnodiging van V om in onderhandeling te treden en heeft G met de woorden ‘in beginsel’ haar interesse aangegeven, maar moesten nadere afspraken nog worden gemaakt. Volgens de rechtbank moest V ervan uit kunnen gaan dat door zijn aanvaarding van het bod van G een koopovereenkomst tot stand zou komen. Het verweer van G, dat nog nader overeen te komen zaken – zoals de transportdatum en toestemming van Gedeputeerde Staten (GS) – ook tot de essentialia van de overeenkomst behoorden, slaagt niet. Over de vraag of het ontbreken van goedkeuring van GS voor het besluit van B&W gevolgen heeft voor het bestaan van de koopovereenkomst, oordeelt de rechtbank als volgt. Nu V stelt dat G hem nooit op enig publiekrechtelijk of ander voorbehoud ten aanzien van het tot stand komen van de koopovereenkomst heeft gewezen, moet onderzocht worden of er omstandigheden zijn die maken dat deze publiekrechtelijke onbevoegdheid aan V kan worden tegengeworpen (artikel 3:61, lid 2 BW). Uitgangspunt voor de vraag of aan het bepaalde van artikel 3:61, lid 2 BW is voldaan, is dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde plaats kan zijn indien de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, LJN BK7671). Volgens de rechtbank voert de onderzoeksplicht van V niet zover dat hij had moeten onderzoeken of er een publiekrechtelijk voorbehoud kon bestaan, nu G was onderworpen aan de werking van de Wet Algemene Regels Herindelingen, op grond waarvan gemeenten die besluiten tot de aankoop van grond deze ‘ter goedkeuring voor moeten leggen aan GS’. Op G rustte daarentegen een zelfstandige mededelingsplicht, waaraan zij uitvoering had kunnen en moeten geven. Nu zij dit niet heeft gedaan, mocht V er gerechtvaardigd op vertrouwen dat B&W bevoegd handelde bij het doen van het aanbod.

De wetgever besteedt te weinig aandacht aan ons vermogensrecht, zo betoogt de auteur. Te veel problemen blijven onopgelost, ook als daar door wetenschap en/of praktijk aandacht voor wordt gevraagd en oplossingen voorhanden zijn. Meer wetgevingsaandacht is geboden. Ook de voortschrijdende Europese harmonisatie blijft wetgevingsaandacht vergen. De auteur roept op tot het organiseren van doorlopende wetgevingsaandacht in de vorm van een permanente Commissie Vermogensrecht.

B BV koopt aandelen C BV van D Holding. X houdt de aandelen in D Holding. V voert via BV B, samen met haar echtgenoot M, de dagelijkse leiding over C BV. De bank verleent een krediet en twee leningen aan C BV en verkrijgt een bezitloos pandrecht op de voorraden en inventaris van C BV. M en V stellen beiden een bankborgtocht tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van C BV jegens de bank. Wanneer C BV failliet gaat, heeft de bank een vordering op C BV. De voorraad van C BV wordt door T getaxeerd, waarna de openstaande vordering van de bank fractioneel vermindert. De bank vordert veroordeling van M en V tot betaling op grond van de gestelde borgtochten. M en V stellen dat de bank zich onvoldoende heeft ingespannen te voorkomen hen als borg aan te spreken. De rechtbank oordeelt dat de zorgplicht van de bank jegens de borgen niet zover gaat dat de bank ter bescherming van de borgen bij het aangaan van de borgtochten gehouden was om de waarde van de bestaande zekerheden (opnieuw) vast te (laten) stellen. Zonder meer kan niet worden aangenomen dat de bank wist of behoorde te weten dat X voor de verkoop van C BV aan B BV voorraad had onttrokken. De rechtbank concludeert dat de bank niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens de borgen. Het gaat te ver om te stellen dat de bank B BV voor een miskoop had moeten behoeden. Ook meent de rechtbank dat de bank haar zorgplicht jegens de borgen niet heeft geschonden bij de uitwinning van de overige zekerheden (het pandrecht). Volgens de borgen zou de voorraad voor een te laag bedrag zijn verkocht. Er zijn echter geen feiten en/of omstandigheden gebleken op grond waarvan de conclusie getrokken moet worden dat de bank niet op de informatie van de curator en taxateur T mocht vertrouwen. De informatie van de curator sloot aan bij het rapport van T. De rechtbank veroordeelt de borgen tot betaling aan de bank uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten. Op hun beurt hebben de borgen de curator in vrijwaring opgeroepen om aan hen te betalen al datgene waartoe zij in de hoofdzaak jegens de bank mochten worden veroordeeld. Volgens de borgen had de curator X moeten aanspreken op paulianeus gedrag. Betrokken partijen (B BV en D Holding) troffen echter een regeling, waarvan de inhoud niet bekend is gemaakt. Er is echter niet gebleken dat er voor B BV en de borgen een betere regeling uitgekomen zou zijn indien de curator een vordering op X had ingesteld, zodat de rechtbank deze aantijging verder onbehandeld laat. De rechtbank oordeelt dat de curator de borgen niet onjuist heeft voorgelicht met betrekking tot de aanwezige voorraad. Na het faillissement heeft de curator de aanwezige voorraad direct laten taxeren en moest vervolgens binnen beperkte tijd een beslissing nemen over de afwikkeling van de boedel. De curator zou hoogstens onder omstandigheden onzorgvuldig hebben gehandeld indien er een hoger bod voor de voorraad had gelegen. Hiervan is echter niet gebleken. Het vertrouwen van de curator in het taxatierapport was gerechtvaardigd. Niet is gebleken dat de curator onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de borgen.