Aflevering 3

Over het thema algemene voorwaarden zijn reeds boekenkasten volgeschreven. Ook over de verplichting van de gebruiker ervan om zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid te bieden van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen. Rinkes en Hendrikse trokken er recent 39 pagina’s voor uit. Zij besloten hun uiteenzetting met de opmerking dat het onderwerp de voortdurende aandacht van theorie en praktijk verdient. Uit het volgende zal blijken dat die opmerking terecht was.

In de bouw wordt veel gecontracteerd op basis van algemene voorwaarden. Ook bouwadviseurs, zoals architecten en raadgevend ingenieurs, maken veelvuldig gebruik van standaard algemene voorwaarden om de verhouding met hun opdrachtgever te regelen. Tot 2005 was het gebruik dat de architect contracteerde op basis van de SR 1997 en de raadgevend ingenieur op basis van de RVOI-2001. Sinds 2005 bestaat er voor beide beroepsgroepen één nieuwe gezamenlijke regeling: DNR 2005. Krachtens deze DNR 2005 is de adviseur alleen dan aansprakelijk, indien deze in gebreke is gesteld. Dit wijkt af van het BW, op grond waarvan niet in alle gevallen een ingebrekestelling is vereist om aansprakelijk te zijn. Het vereiste van deze ingebrekestelling in DNR 2005 heeft om die reden in de literatuur tot de nodige kritiek geleid. Inmiddels bestaat er een concept DNR 2011, waarin het vereiste van de ingebrekestelling niet meer is opgenomen.

Op 25 maart 2011 heeft de Hoge Raad een nieuw arrest gewezen in de reeks van arresten over de (sinds enkele jaren in de praktijk ontdekte) klachtplicht, zoals neergelegd in artikel 6:89 en artikel 7:23 lid 1 BW. De Hoge Raad heeft daarbij een aanvulling gegeven op het door hem in het Pouw/Visser-arrest gegeven toetsingskader dat dient te worden gehanteerd bij het beantwoorden van de vraag of er (tijdig) aan de klachtplicht is voldaan. Hierna behandel ik allereerst het wettelijk kader van de klachtplicht en de ratio daarvan. Vervolgens beschrijf ik het in het Pouw/Visser-arrest gegeven toetsingskader. Daarna behandel ik het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011, gevolgd door enkele consequenties die dit arrest voor de praktijk kan hebben. Afgesloten wordt met een korte conclusie.

Het recht op vrije advocaatkeuze voor iemand met een rechtsbijstandpolis beperkt zich niet tot procedures met verplichte procesvertegenwoordiging door advocaten. Dat heeft de rechtbank Amsterdam op 8 maart gezegd in een kort geding van een verzekerde tegen verzekeraar DAS. De voorzieningenrechter legt het Eschig-arrest van het Europese Hof van Justitie ruimer uit dan de minister van Justitie, die de keuze beperkt tot procedures met verplichte procesvertegenwoordiging. Volgens de rechtbank bepaalt de verzekeraar of een procedure noodzakelijk is. Inmiddels wil DAS ook gaan procederen voor de kantonrechter, zoals de verzekerde in kwestie wil. Maar, omdat nog niet vaststaat dat de rechtshulpverlener dan per se een advocaat moet zijn, schuift de voorzieningenrechter de beslissing hierover door naar de bodemrechter.

De besloten vennootschappen A, B en C behoren tot het concern van D BV. X en Y zijn aandeelhouders in Z BV, waarmee B een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten op het gebied van parkmanagement. In de considerans van de samenwerkingsovereenkomst is vermeld dat partijen de samenwerking beschouwen als opstap naar meeromvattende overeenkomsten met betrekking tot samenwerking op gebied van parkmanagement in een gezamenlijke nieuwe entiteit. In dezelfde samenwerkingsovereenkomst is aan Z opdracht gegeven tot het opstellen van twee businessplannen, onder andere met betrekking tot het opzetten van parkmanagement als ondernemingsactiviteit door D, waarbij het opstellen van het businessplan een gezamenlijke inspanning en verantwoordelijkheid is van beide partijen. Ook is tussen partijen afgesproken dat het businessplan ter beoordeling wordt voorgelegd aan D, die op basis daarvan zal beoordelen of zij verder zal gaan in parkmanagement, in welk bevestigend geval partijen een structurele en langdurige definitieve samenwerkingsovereenkomst beogen af te sluiten. Nadat Z het businessplan heeft gepresenteerd, deelt A aan Z mee de samenwerking te beëindigen. Z eist schadevergoeding vanwege het afbreken van de onderhandelingen en vordert dat voor recht wordt verklaard dat de gezamenlijke entiteit tot stand was gekomen. Het hof overweegt dat de samenwerkingsovereenkomst een onvoorwaardelijke overeenkomst is, die onder omstandigheden (namelijk door besluit van het management van D tot het aangaan van parkmanagementactiviteiten) pas verplicht tot het aangaan van een nadere overeenkomst. Dat de definitieve samenwerkingsovereenkomst zou worden aangegaan met A en/of B doet hieraan niet af. Z is op uitlatingen en gedragingen van A en B afgegaan, terwijl partijen wisten dat de directie van D bevoegd was tot de uiteindelijke beslissing. Het hof oordeelt dat Z aan de considerans van de samenwerkingsovereenkomst geen vertrouwen kan ontlenen, omdat uitdrukkelijk is bepaald dat na de voltooiing van het tweede businessplan door de directie van D moest worden beslist over de definitieve samenwerking. Hetzelfde geldt voor de gezamenlijk uitgevoerde presentaties. Tegen de achtergrond van het bepaalde in de samenwerkingsovereenkomst dat partijen reeds gedurende de looptijd van de overeenkomst zouden trachten opdrachten te verwerven en uit te voeren, ziet het hof niet in hoe Z vertrouwen kon ontlenen aan de eventuele gedragingen van de zijde van A en B. Dat er een persbericht is uitgebracht dat de indruk van samenwerking onder de naam van de beoogde rechtspersoon wekte, doet daaraan niet af, evenmin het feit dat er eigen briefpapier was ontwikkeld en dat er een aanvraag voor een eigen bankrekening was gedaan. Dergelijke gedragingen zijn van onvoldoende gewicht voor een gerechtvaardigd vertrouwen dat het positieve besluit van de directie van D niet meer nodig was of reeds was genomen. Dat de vertegenwoordigers van A, B en C zich te stellig positief hebben uitgelaten over de kansen op een goede afloop, is voor een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen onder de gegeven omstandigheden onvoldoende. Ten slotte blijkt ook niet uit de gedragingen van Z dat zij dat vertrouwen daadwerkelijk had, nu zij op enig moment nog een presentatie gehouden heeft waarin de door D te nemen beslissing werd vermeld als een stap die tot het einde van de samenwerking zou kunnen leiden. Ten aanzien van het afbreken van de onderhandelingen overweegt het hof dat onderhandelende partijen jegens elkaar weliswaar verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, maar in beginsel vrij zijn de onderhandelingen af te breken. Dit is slechts anders indien op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst, of in verband met de andere omstandigheden van het geval, het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin – en de wijze waarop – de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. In casu kan niet gesproken worden van gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst.

Avance BV is een wervings- en selectiebureau. Potentiële afnemer X vertelt aan een medewerker van Avance dat hij een maximale fee van € 3500 voor een geschikte werknemer wil betalen. De medewerker van Avance zegt dat samenwerking dan niet mogelijk is. Partijen gaan uiteen met de afspraak dat X op de hoogte zal worden gehouden van interessante kandidaten. In de e-mail van Avance staat ‘door het openen van bijgesloten cv accepteert u de algemene voorwaarden’. X kiest kort daarop een kandidaat via Avance, maar weigert de in rekening gebrachte fee (ruim € 9000) te betalen. Avance betoogt dat X het aanbod van Avance heeft aanvaard door het cv van de kandidaat te openen. Het hof is van oordeel dat dit betoog niet kan worden aanvaard. Op grond van het bepaalde in artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Blijkens artikel 6:221 BW vervalt een aanbod doordat het wordt verworpen, terwijl een mondeling aanbod vervalt wanneer het niet onmiddellijk wordt aanvaard en een schriftelijk aanbod wanneer het niet binnen een redelijke tijd wordt aanvaard. In dit geval staat tussen partijen vast dat Avance al tijdens het gesprek het aanbod van X, om tegen een vergoeding van ten hoogste € 3500 van de diensten van Avance gebruik te maken, heeft verworpen. Er is dus geen overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Daarna heeft een medewerker van Avance op verzoek van X een kandidaat uitgenodigd voor een gesprek. De medewerker wist daarbij dat over de prijs en de overige voorwaarden voor deze dienstverlening tussen partijen geen overeenstemming bestond. Ook heeft de Avance-directeur zelf, nadat de kandidaat was uitgenodigd, X nog een gesprek over de tariefstelling in het vooruitzicht gesteld. Daarmee kan Avance niet volhouden dat – tegen de achtergrond van haar eigen verwerping van het bod van X – wilsovereenstemming bestaat over de door Advance verlangde prijs voor haar diensten, ook niet tegen de achtergrond van haar eigen verlangen dat opening van het curriculum vitae en uitnodiging voor een gesprek eo ipso als aanvaarding van de door Avance verlangde prijs en de door haar gehanteerde algemene voorwaarden moet worden aangemerkt. Avance had de vrije keus om aan te vangen met het verrichten van haar diensten voordat de opdracht rond was. Avance heeft om haar moverende redenen het in haar belang geacht om meteen de naam van de kandidaat al aan X door te geven en hem uit te nodigen voor een gesprek, waarbij zij het risico aanvaardde dat de overeenkomst niet tot stand zou komen. Daarmee heeft Avance bewust een zakelijk risico genomen, dat in haar nadeel is uitgepakt. Dit nadeel dient zij – bij gebreke van een overeenkomst van andere strekking – zelf te dragen. Dat is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:405BW en artikel 7:425 BW, die bepalen dat de opdrachtgever eerst loon verschuldigd is na de totstandkoming van de overeenkomst. Bij gebreke van overeenstemming over de voorwaarden en de prijs is daarvan in deze zaak geen sprake. Subsidiair heeft Avance ongerechtvaardigde verrijking aan haar vordering ten grondslag gelegd, stellende daartoe dat Avance is verarmd, omdat zij kosten heeft gemaakt om een uitgebreid personenbestand op te bouwen en kosten ter zake het aanleveren zelf van de kandidaat aan X, terwijl X naar de mening van Avance is verrijkt doordat zij zich de kosten van een bemiddelings- of wervingsprocedure heeft bespaard en tegelijk om niet een nieuwe, voor de openstaande functie geschikte werknemer aangeleverd heeft gekregen. Volgens het hof ziet Avance eraan voorbij, dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is gelimiteerd door een drievoudig plafond. Zij wordt – blijkens de bewoordingen van artikel 6:212 BW – begrensd door de verrijking van gedaagde, respectievelijk de verarming van eiseres (die bij het meerdere immers geen belang heeft) en tenslotte door de billijkheid. Avance heeft te weinig gesteld om het bedrag van de veronderstelde verrijking aan de kant van X, respectievelijk van de veronderstelde verarming aan haar eigen kant te kwantificeren.

Partijen zijn in 1994 op huwelijkse voorwaarden (inhoudende koude uitsluiting) met elkaar getrouwd. Hoewel het niet geheel duidelijk wordt uit het feitenrelaas, blijkt dat een schuldeiser van de man tijdens het huwelijk van partijen beslag heeft gelegd op de auto die op naam van de vrouw staat. De vrouw heeft de autosleutels in haar bezit en heeft steeds de motorrijtuigenbelasting en de verzekering betaald. De groene kaart staat ook op haar naam. De vrouw eist schorsing en opheffing van het beslag met een verbod tot latere beslaglegging op de auto. Het hof stelt vast dat de huwelijkse voorwaarden niet in het huwelijksgoederenregister waren ingeschreven op het moment dat het beslag werd gelegd. De beslaglegger was van die huwelijkse voorwaarden onkundig en mag zich om die reden terecht op het standpunt stellen dat hij ervan mocht uitgaan dat partijen waren gehuwd in een wettelijke gemeenschap van goederen. De huwelijkse voorwaarden konden niet aan hem worden tegengeworpen (artikel 1:116 BW). De stelling van de vrouw dat de huwelijkse voorwaarden aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen vanaf het moment dat hij ervan op de hoogte was, is onverenigbaar met de genoemde wetsbepaling, aldus het hof.

X is in 2002 met Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan, op grond waarvan hij gedurende tien jaar een maandelijkse betaling diende te doen. In 2006 heeft X Dexia telefonisch medegedeeld de overeenkomst te willen beëindigen. Dexia laat X weten dat hij een beëindigingsformulier moet gebruiken. X laat dit na. Enige tijd later constateert Dexia een betalingsachterstand, op grond waarvan zij het contract beëindigt. Dexia meldt X aan bij het BKR. X vorderde doorhaling van deze registratie. De voorzieningenrechter stelde vast dat Dexia terecht een betalingsachterstand bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) heeft gemeld, omdat X de over de maanden maart en april 2006 verschuldigde termijnen, ondanks aanmaningen, niet binnen twee maanden nadat zij opeisbaar waren geworden heeft voldaan, en Dexia niet bevoegd was die registratie eerder ongedaan te maken dan uit artikel 28 van het Reglement van het BKR voortvloeit. Het hof stelt vast dat X ten onrechte veronderstelt dat Dexia aan hem heeft bevestigd dat de overeenkomst was beëindigd. In die brief liet Dexia immers aan X weten dat hij de overeenkomst uitsluitend (door opzegging) kon beëindigen door een daartoe strekkend formulier naar Dexia terug te sturen. X heeft zelfs uitdrukkelijk aan Dexia geschreven: ‘Het verzoek tot beëindiging heb ik nog niet ondertekend, omdat ik niet het risico wil lopen daarmee mijn rechten te verspelen.’ De omstandigheid dat X, zij het telefonisch (dus op andere dan de door Dexia voorgeschreven wijze) te kennen had gegeven dat hij de overeenkomst wilde beëindigen onthief hem niet zonder meer van de verplichting de reeds vervallen termijnen te voldoen. Evenmin als de bij hem en bij Dexia bestaande wetenschap dat saldering van de nog niet betaalde termijnen met de na beëindiging van de overeenkomst aan X uit te keren bedragen zou uitwijzen dat X een bedrag van Dexia tegoed had. Het hof stelt bovendien vast dat de bepalingen uit het Reglement van het BKR niet toelaten dat Dexia de voorgeschreven melding achterwege zou laten op grond van een eigen afweging tussen de gevolgen die de registratie van een betalingsachterstand voor X zou kunnen hebben tegenover de geringe omvang van deze betalingsachterstand en/of de waarschijnlijkheid dat die betalingsachterstand probleemloos verrekend zou kunnen worden met het bedrag dat hem nog zou toekomen na zijn aangekondigde opzegging van de overeenkomst. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

Bowie BV heeft betonmortel geleverd aan Alfa BV. Er is onenigheid over de betaling ervan. Bowie vordert betaling, Alfa beweert dat de mortel vervuild was. Er is een minnelijke regeling getroffen, welke door Alfa niet werd nagekomen. Later is Alfa gefailleerd. Bowie vordert thans betaling van A (de bestuurder van Alfa), omdat sprake zou zijn van betalingsonwil. Ook vordert Bowie de vernietiging van de toedeling door A van zijn aandeel in de echtelijke woning aan zijn echtgenote B. De rechtbank stelt vast dat Alfa ten onrechte, want zonder deugdelijke redenen, in 2008 haar schuld aan Bowie onbetaald heeft gelaten. Bowie stelt dat dit het gevolg is van de weigering van A, als bestuurder van Alfa, om zorg te dragen voor betaling en dat dus sprake is van betalingsonwil, en dat dit onrechtmatig is jegens Bowie. Uit het feit dat Alfa in een periode van minder dan tien maanden voor faillissement kon beschikken over geldmiddelen tot een beloop van ruim € 3 miljoen moet worden afgeleid dat Alfa wel in staat was om de vordering van Bowie te betalen, maar dat zij dit desondanks weigerde. A heeft terecht aangevoerd dat van onwil om te betalen geen sprake kan zijn in het geval de niet-betaling haar rechtvaardiging vindt in het feit dat de debiteur de vordering betwist. Alle gevallen in de rechtspraak waarin een beroep op betalingsonwil werd gehonoreerd, betroffen situaties waarin sprake was vorderingen die al door rechters in bodemprocedures waren vastgesteld. De bestuurder van een vennootschap moet een vordering kunnen betwisten zonder meteen het risico van persoonlijke aansprakelijkheid op zich te laden zodra blijkt dat de vordering ten onrechte is betwist en er ten tijde van de betwisting geld was om te betalen. A voert aan dat Alfa als gevolg van betalingsonmacht niet in staat was om de getroffen regeling met Bowie, op grond waarvan Alfa € 240.000 zou betalen, na te komen. Uit de stellingen van A valt niet af te leiden dat hij zich op het standpunt stelt dat Alfa ook reeds vóór december 2008 niet in staat was aan haar betalingsverplichtingen te voldoen en dat het onbetaald blijven van de vordering van Bowie ook toen daarin haar oorzaak vond. Eerder stelde A namelijk dat de facturen van Bowie onbetaald werden gelaten, omdat zij werden betwist, gelijk Alfa ook andere betwiste facturen onbetaald liet, en dat daarin dus de (enige) reden voor het onbetaald laten was gelegen De rechtbank oordeelt dat A niet aannemelijk heeft weten te maken dat Alfa in 2008 financieel niet bij machte was om de vordering van Bowie te betalen. A heeft weersproken dat sprake is van betalingsonwil aan de zijde van Alfa. De rechtbank geeft A gelijk waar hij stelt dat uit de omvang van de betalingen aan de overige schuldeisers van Alfa nog niet volgt dat de niet-betaling van Bowie daarmee onrechtmatig is. Echter maakt de omvang van die betalingen wel duidelijk dat Alfa financieel in staat was om Bowie te betalen en dat de niet-betaling derhalve haar oorzaak moet vinden in de onwil aan de zijde van haar bestuurder, die als enige zeggenschap over de vennootschap uitoefent. In verband met de toedeling door A van zijn aandeel in de echtelijke woning aan zijn echtgenote komt de rechtbank tot de slotsom dat de vordering tot vernietiging in beginsel toewijsbaar is, evenals de vordering om in het vonnis te bepalen dat de vordering van Bowie op A verhaald kan worden op dit aandeel. A voert echter terecht aan dat Bowie geen beroep op artikel 3:45 BW toekomt indien in deze procedure niet komt vast te staan dat zij een vordering heeft op A. De hoedanigheid van schuldeiser is onontbeerlijk om beroep te kunnen doen op de in artikel 3:45 BW neergelegde vernietigingsgrond. Volgens de rechtbank ligt het in dit geval echter in de rede aan te nemen dat in deze procedure zal komen vast te staan dat Bowie een substantiële vordering heeft op A. De definitieve omvang ervan zal nog nader dienen te worden bepaald.

A BV heeft tijdelijk de heer I ingehuurd via B BV. Bestuurder X heeft namens A de afspraken voor akkoord getekend. B vordert betaling van de facturen voor de werkzaamheden van I, in totaal inmiddels opgelopen tot ruim € 200.000. Volgens A is er echter sprake van contractsoverneming, op grond waarvan niet A, maar C BV de debiteur is van de facturen uit hoofde van de detacheringsovereenkomst. Ingevolge artikel 6:159 BW is vereiste voor een geldige contractsoverneming dat een daartoe strekkende akte tussen de overdragende en de overnemende partij wordt opgemaakt met medewerking van de wederpartij. A erkent dat een dergelijke akte niet is opgemaakt. Om die reden al kan het beroep op contractsoverneming niet slagen. A betoogt echter, onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Zutphen van 3 maart 2010 (LJN BL6145), dat onder omstandigheden het ontbreken van een akte als gecompenseerd geldt indien voldoende is vastgelegd ten aanzien van die overname. Die omstandigheden zijn volgens A aan de orde, omdat A en C indirect werden aangestuurd door dezelfde persoon, waardoor het onzinnig is een akte te maken die aan beide zijden dezelfde fysieke ondertekenaar heeft. De rechtbank volgt A niet in dit betoog. Naar vaste rechtspraak is geen afwijking mogelijk van het vereiste dat contractsoverneming geschiedt bij een akte als bedoeld in artikel 6:159 BW. Bovendien is de door A genoemde omstandigheid van een andere aard dan de omstandigheden die de Rechtbank Zutphen in haar vonnis van belang achtte. Daarbij komt dat in het onderhavige geval niet is gebleken van medewerking van B aan de contractsoverneming. De rechtbank verwerpt de door A opgeworpen verweren en neemt als vaststaand aan dat A debiteur is van de facturen uit hoofde van de detacheringsovereenkomst.

De auteur bespreekt de twee kanten van het arrest HR 8 oktober 2010 (Tan en Lafranca/Chipshol): de aan een stuitingshandeling te stellen eisen en de civielrechtelijke gevolgen van de overtreding van toezichtwetgeving voor de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht.

Per 17 december 2009 is binnen de Europese Unie het EVO vervangen door Rome I. De auteur zet de nieuwe IPR-regels over de obligatoire overeenkomsten uiteen, toegespitst op de notariële praktijk.

Het gebruik van lege gasvelden voor gasopslag past bij de Nederlandse ambitie om de gasrotonde van Europa te worden. Bij gasopslag is er feitelijk sprake van vermenging van het roerende gas dat wordt opgeslagen met het onroerende gas dat zich nog in het gasveld bevindt. Juridisch gezien kan vermenging zich echter niet voordoen bij een roerende en onroerende zaak. Daarmee rijst de vraag wat de juridische kwalificatie is van het gas gedurende de gasopslag: vormen het opgeslagen gas en het ongewonnen gas gedurende de gasopslag een roerende of onroerende zaak? En aan wie behoort deze zaak in eigendom toe?

Door tussenkomst van een financieel adviseur heeft eiser gelden ingelegd bij Benchmark. Later blijkt dat bij Benchmark sprake is van fraude door de bestuurders, die daarvoor in het buitenland strafrechtelijk worden veroordeeld. Eiser spreekt zijn adviseur aan voor de geleden schade. Gedaagde stelt dat niet hij, maar de fraude bij Benchmark de schade heeft veroorzaakt. De rechtbank is van oordeel dat gedaagde voor eiser optrad als zijn beroepsmatig handelend financieel adviseur en dat er tussen hen een overeenkomst van financiële dienstverlening tot stand was gekomen. De stelling van gedaagde dat er slechts sprake was van een vriendendienst wordt hiermee verworpen. Anders dan gedaagde aanvoert, is het voor de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht geen vereiste dat een wederprestatie is overeengekomen. Als particuliere opdrachtgever mocht eiser van gedaagde, die zich naar hem opstelde als beroepsmatig handelend financieel adviseur, verwachten dat hij ten opzichte van hem de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur ten opzichte van een particuliere klant in acht zou nemen. De beoordeling van de nakoming van de zorgplicht door gedaagde vindt in dit geval plaats tegen de achtergrond van de vijf voorwaarden, waaraan het gezochte product volgens partijen moest voldoen: 1. een constructie die rechtstreeks met de bank gedaan zou worden, zodat het beheer van de rekening in de macht van eiser zou blijven; 2. betrokkenheid van een gekwalificeerde handelsbank en geen private bank; 3. er moest zekerheid zijn dat de rekening alleen door eiser beheerd zou kunnen worden; 4. de ingelegde gelden zouden nooit weg kunnen geraken; 5. het maximale risico mocht niet groter zijn dan dat er geen rendement gemaakt zou worden. Naar het oordeel van de rechtbank is niet voldaan aan hetgeen van gedaagde in dit geval mocht worden verwacht als redelijk handelend financieel adviseur. Tussen partijen staat vast dat eiser, met vele anderen overigens, slachtoffer is geworden van een omvangrijke fraude. De door eiser ingelegde gelden bleken achteraf gezien door Benchmark te kunnen worden weggesluisd, en de gelden van eiser kwamen niet rechtstreeks op een rekening waarover enkel eiser kon beschikken. Gedaagde heeft onvoldoende onderzoek en navraag gedaan. Zeker nu de constructie met Benchmark hem niet bekend was, en gesteld noch gebleken is dat dit een sedert jaar en dag als gerenommeerd bekendstaande financiële instelling was, paste het een voorzichtig financieel adviseur met een opdracht als die van gedaagde om dit goed uit te zoeken en op schrift te laten stellen zodat mogelijke gaten en risico’s goed bestudeerd hadden kunnen worden. Nu gedaagde dit heeft nagelaten is hij jegens eiser in zijn taakvervulling tekort geschoten. De stelling van gedaagde ‘dat geen enkele adviseur moet verwachten dat ergens gefraudeerd wordt’ verwijst de rechtbank naar de prullenbak. Volgens gedaagde is de schade van eiser echter niet veroorzaakt door zijn mogelijk tekortschieten, maar door de fraude door Benchmark. De rechtbank stelt vast dat dit op zichzelf juist kan zijn, maar een zeer belangrijk deel van de taak en opdracht van gedaagde was juist eiser tegen dit mogelijke risico te beschermen door voor hem producten op het risico van verloren gaan van ingelegde gelden te onderzoeken (waaronder begrepen kan worden: aan het participeren door de klant in ondoorzichtige en/of onbegrijpelijke constructies niet mee te werken of in ieder geval hem dit in niet mis te verstane bewoordingen af te raden). In die zin staat deze schade van eiser in rechtstreeks verband met de tekortkoming van gedaagde en dient deze schade in hun verhouding daarom als een gevolg van die tekortkoming aan hem worden toegerekend.

A BV heeft in 2009 ongevraagd de bedrijfsgegevens van B BV op de door haar geëxploiteerde website geplaatst (online bedrijvengids). B is hiervan niet op de hoogte gebracht en heeft hiertoe ook geen opdracht gegeven. Op enig moment wordt de bij B werkzame heer X telefonisch benaderd door een medewerker van A. De medewerker deelt X in dit telefoongesprek mede dat zij een geluidsopname maakt van de opdracht van B tot vermelding van bedrijfsgegevens op de website van A en vraagt X of de gegevens nog kloppen en of hij bevoegd is voor de opdracht akkoord te geven. Wanneer X bevestigend antwoordt, deelt A mede dat de opdracht in orde wordt gemaakt en dat X een bevestiging zal ontvangen. In 2010 ontvangt B een factuur. B meldt zich tot het Steunpunt Acquisitiefraude (SAF), bij welke instantie reeds 88 meldingen lopen tegen A BV. Wanneer B de factuur van A niet voldoet, vordert A betaling, stellende dat tussen haar en B een overeenkomst tot stand is gekomen. De kantonrechter oordeelt dat het telefonisch aanbod niet kwalificeert als een ‘op niet mis te verstane wijze gedaan aanbod’. Er is onvoldoende onderbouwd dat de wil van B was gericht op het aanvaarden van het aanbod van A. De geluidsopname was slechts bedoeld om de gegevens die reeds op de website stonden, te controleren. De kantonrechter oordeelt dat uit de omstandigheden niet kan worden afgeleid dat X zich bewust was van alle aspecten van het door A gedane aanbod. Er is geen sprake van een voldoende duidelijk aanbod door A en ondubbelzinnige aanvaarding door B, zodat er geen overeenkomst tot stand is gekomen.

V verkoopt zijn huis aan K. De koopovereenkomst staat ontbinding alleen toe na ingebrekestelling. K laat weten de financiering niet rond te krijgen, maar onderbouwt dit niet goed. In geschil is de vraag of K zich rechtsgeldig heeft beroepen op de ontbindende voorwaarde en zo nee, of hij conform de koopovereenkomst de door V gevorderde boete verschuldigd is. De rechtbank stelt dat K zich rechtsgeldig heeft beroepen op het financieringsvoorbehoud. Volgens het hof strekt een ingebrekestelling ertoe de tekortschietende partij in de gelegenheid te stellen alsnog binnen een zekere termijn de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen na te komen. Het gaat daarbij in casu om de verbintenissen van K tot het afgeven van een bankgarantie of het storten van een waarborgsom, tot het betalen van de koopprijs voor de woning of tot het meewerken aan de levering van de woning. Een ingebrekestelling strekt er niet toe de wederpartij alsnog gelegenheid te geven handelingen te verrichten die een beroep op een ontbindende voorwaarde mogelijk maken. De verplichting in de koopovereenkomst van een ‘goed gedocumenteerde’ mededeling betreft enkel de geldigheid van het beroep op die ontbindende voorwaarde. Het feit dat het beroep op de ontbindende voorwaarde van K geen effect sorteert, omdat dit beroep niet goed gedocumenteerd is, betekent slechts dat hij de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen nog zal moeten nakomen. De door V gestelde ingebrekestelling ten aanzien van het verstrekken van documentatie wordt dan ook door het hof niet gezien als een ingebrekestelling in de zin van de koopovereenkomst. Het hof tekent hierbij aan dat de koopovereenkomst de ingebrekestelling uitdrukkelijk voorschrijft, hetgeen overigens begrijpelijk is gelet op de verstrekkende gevolgen van het verzuim. Er bestaat derhalve geen ruimte om (ex artikel 6:83 BW, dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) te oordelen dat de eis van een ingebrekestelling in casu niet geldt. V stelt geen feiten die meebrengen dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Nu V geen ingebrekestelling overeenkomstig de koopovereenkomst heeft uitgebracht, heeft hij ook geen vordering tot betaling van de boete verkregen.

X is eigenaar van een woning. Zijn rechtsvoorganger heeft destijds een strook grond van de gemeente bij zijn tuin getrokken. Als de gemeente de strook grond verkoopt aan Y, vordert X een verklaring voor recht dat hij eigenaar is geworden van de grond door verjaring, aangezien hij en zijn voorgangers het stuk grond meer dan 20 jaar in bezit hebben gehad. De rechtbank wijst de vordering af, omdat sprake is geweest van houderschap. X gaat in hoger beroep. Volgens het hof is geen sprake van ondubbelzinnig bezit, waarbij X en zijn rechtsvoorgangers zich zodanig hebben gedragen dat de gemeente daaruit niet anders heeft kunnen afleiden dan dat zij pretendeerden eigenaar te zijn van de strook grond. X heeft evenmin voldoende concreet aangevoerd dat zijn bezitsdaden voor de gemeente waarneembaar waren, zodat de gemeente maatregelen kon nemen om de inbreuk op haar recht eventueel te beëindigen. Niet is voldaan aan de eisen van artikel 3:99 lid 1 BW en 3:105 lid 1 BW. Evenmin heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld jegens X. Nu X en zijn voorgangers geen eigenaar zijn geworden van de grond, stond het de gemeente vrij de grond te verkopen.

Volledige harmonisatie van het consumentencontractenrecht heeft voor de coherentie van het privaatrecht van de lidstaten grote nadelen. Duidelijke voordelen voor de verwezenlijking van de interne markt zijn ook niet te ontwaren. Volledige harmonisatie van het kooprecht en de regeling van de voorwaarden is dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Maar er gloort licht in de duisternis, aldus de auteur.

De Rechtspraak steunt het voorstel om de huidige negentien rechtbanken en vijf gerechtshoven te reorganiseren. In de toekomst bestaat de Rechtspraak uit tien rechtbanken, vier gerechtshoven en twee bijzondere colleges. Er komen minder, maar grotere eenheden, waardoor alle gerechten beschikken over voldoende zaken, mensen en middelen om de kwaliteit van rechtspraak ook in de toekomst te borgen. Maatwerk wordt beter mogelijk: de rechtzoekende kan voor veelvoorkomende zaken op alle twintig huidige hoofdlocaties terecht, op twaalf extra locaties in de regio wordt een eigen pakket van zaken behandeld, en de meer specialistische zaken kunnen op minder locaties plaatsvinden, waar dan wel voldoende expertise beschikbaar kan zijn. Dat is de hoofdboodschap van het advies dat de Raad voor de Rechtspraak op 18 februari uitbracht aan de minister van Veiligheid en Justitie over zijn wetsvoorstel. Voor de Rechtspraak is het van belang dat het wetsvoorstel op 1 juli 2012 in werking treedt. Slechts bij de uitwerking adviseert de Raad op één belangrijk onderdeel af te wijken van het voorstel: de wijze van verdeling van rechtszaken over locaties. Dat gebeurt volgens het voorstel via een reglement, dat de minister zelf wil goedkeuren. De Raad meent dat daaruit onnodige bureaucratie volgt en vooral ook het risico van oneigenlijke beïnvloeding: de onafhankelijkheid van de rechter, juist ook ten opzichte van de uitvoerende macht van de staat, verdraagt zelfs niet de schijn van beïnvloeding door het staatsbestuur. Alle gerechten zullen in de toekomst groot genoeg zijn om alle zaaksoorten aan te kunnen: er is ook geen noodzaak tot sturing op niveau van de minster. Bovendien kan de afweging welke zaken waar plaatsvinden alleen lokaal goed bepaald worden, samen met de lokale belanghebbenden zoals advocatuur en Openbaar Ministerie.

Bij het ontwerpen van de beperkte zekerheidsrechten en bij de zekerheidsconstructies eigendomsvoorbehoud en huurkoop heeft de Nederlandse wetgever geen rekening gehouden met het scenario waarin de zekerheidsnemer failliet gaat. Vast uitgangspunt is weliswaar dat eventuele overwaarde van het zekerheidsobject moet worden vergoed aan de zekerheidsgever, maar de vraag rijst of deze slechts een concurrente vordering op de zekerheidsnemer heeft. De bescherming die de zekerheidsgever in zo’n faillissement geniet, is zeer gebrekkig en afhankelijk van willekeurige factoren. In het Duitse recht hebben de wetgever, rechtspraak en literatuur veel meer rekening gehouden met een dergelijk faillissement. Ondanks het feit dat de bescherming van de zekerheidsgever tegen de crediteuren van de zekerheidsnemer in het Duitse recht niet altijd consequent is doorgevoerd, kan het Duitse recht – zo betoogt de auteur – op dit punt als voorbeeld dienen tot verbetering van het Nederlandse recht.

Verpande toekomstige vorderingen vallen in het faillissement van de pandgever, maar verpande vorderingen onder opschortende voorwaarde daarbuiten. De auteur bespreekt het arrest HR 3 december 2010 (ING/Nederend q.q.), waarin de Hoge Raad zijn licht liet schijnen over de vraag wanneer een restitutievordering bestaat.

Per 1 november is de Wet griffierechten in burgerlijke zaken (Wgbz, wetsontwerp 31 758) in werking getreden. Door deze inwerkingtreding zal op het gebied van griffierecht veel veranderen, vooral voor de advocatuur. Voor de auteur reden de stand van zaken en de veranderingen in de nieuwe wetgeving te inventariseren.

V verkoopt een perceel grond aan K. Omdat K niet meewerkt aan de levering vordert V veroordeling van K tot betaling van de overeengekomen boete en schadevergoeding. K beroept zich op overmacht, omdat hij ten tijde van de levering in voorarrest op Aruba verbleef. De rechtbank stelt vast dat K, vanwege zijn detentie, niet in staat was de leveringsakte zelf te ondertekenen. Niet is echter gebleken dat K geen volmacht kon verlenen aan een derde (bijvoorbeeld zijn advocaat), opdat die derde namens K de akte van levering kon ondertekenen. De stelling van K dat de bank daardoor mogelijk de financiering zou intrekken, doet daar niets aan af. Nu de tekortkoming aan K is te wijten, is hij de overeengekomen boete verschuldigd. K heeft verder onvoldoende aangevoerd om de boete te matigen op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Ondanks de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL) – die aandringt op afwikkeling in twee jaar – moeten acht van de tien letselschadeslachtoffers langer dan drie jaar wachten tot de schade is vergoed. Dat blijkt uit onderzoek van Stichting De Ombudsman in Hilversum. De stichting wil dat de code wordt verankerd in de wet, maar twijfelt wel aan die aanbeveling: ‘Ironisch is dat de groep die zich niet conformeert aan de GBL, de advocatuur, het beste scoort. Zo bezien is het twijfelachtig of de GBL een gunstig effect heeft op de schaderegeling.’ De geënquêteerde slachtoffers blijken namelijk het meest tevreden over de advocaten: ‘Van de slachtoffers die een advocaat in de arm hebben genomen, heeft 46 procent aangegeven tevreden tot zeer tevreden te zijn over hun advocaat.’ Maar geen enkel advocatenkantoor verbindt zich aan de code. Volgens voorzitter Margriet Pasma van de Vereniging van Letselschade Advocaten doet de code zowel afbreuk aan de onafhankelijkheid van de letselschadeadvocaat als aan diens mogelijkheid maatwerk te leveren. ‘Gezien de resultaten van het onderzoek hebben letselschadeadvocaten ook zonder de GBL al een attitude die gericht is op een voortvarende, deskundige en rechtvaardige afwikkeling van de schade van het slachtoffer.'

80% van de slachtoffers met blijvend letsel is meer dan drie jaar bezig om zijn schade vergoed te krijgen. Dit blijkt uit onderzoek van Stichting De Ombudsman. Slachtoffers van een ongeval kunnen een lange en slopende strijd om vergoeding van hun letselschade tegemoet zien. Zij worden vermalen in medische discussies over hun letsel en getouwtrek tussen advocaat en verzekeraar over de hoogte van de schadevergoeding. Deze uitkomsten zijn volgens Stichting De Ombudsman schokkend te noemen, omdat in 2006 de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL) is ingevoerd. Met deze gedragscode (die voorschrijft hoe een letselschadezaak op een voor het slachtoffer heldere en eerlijke manier moet worden geregeld) zouden wantoestanden in de letselschadepraktijk tot het verleden moeten behoren. Uit onderzoek van Stichting De Ombudsman blijkt echter dat de gedragscode niet wordt nageleefd. Stichting De Ombudsman baseert zich op de uitkomsten van een uitgebreid onderzoek onder 739 letselschadeslachtoffers. 75% van hen geeft aan dat zij nog nooit van de gedragscode hebben gehoord. De Ombudsman vindt dat verzekeraars én belangenbehartigers in alle gevallen het letselschadeslachtoffer moeten informeren over het bestaan van de code. Op die manier kunnen slachtoffers zelf aandringen op naleving. De door De Ombudsman onderzochte zaken betreffen voornamelijk verkeers- en bedrijfsongevallen. In 88% van de gevallen was het opgelopen letsel blijvend van aard (bij 11% was dit nog onzeker). Deze slachtoffers hebben naast een zware revalidatie vaak te maken met arbeidsongeschiktheid en inkomstenderving (84%). Door de jarenlange strijd om een redelijke schadevergoeding worden zij voor de tweede keer slachtoffer, zo stelt De Ombudsman. De GBL moest aan deze situatie een einde maken. De praktijk wijst nu uit dat de GBL te vrijblijvend is. De Ombudsman pleit er daarom voor de gedragscode een wettelijke basis te geven. Daarnaast vindt De Ombudsman dat onopgeloste letselschadezaken na tweeënhalf jaar aan een onafhankelijke bemiddelaar moeten worden voorgelegd. Van essentieel belang hierbij is dat deze onafhankelijke partij voor zowel het slachtoffer, de verzekeraar als de belangenbehartiger aanvaardbaar is. Deze en andere aanbevelingen staan in het rapport De Gedragscode Behandeling Letselschade: een goed bewaard geheim?, dat op 7 maart werd gepresenteerd. Het is niet de eerste keer dat De Ombudsman de alarmbel luidt. Al in 2003 bracht De Ombudsman een onderzoeksrapport uit, waaruit bleek dat het slachtoffer zich al te vaak verloren weet in zijn eigen letselschadezaak. Naar aanleiding van dit rapport heeft de letselschadebranche de GBL. Alle verzekeraars hebben hun handtekening onder deze code gezet. De advocatuur heeft echter afstand genomen van de code. In 2008 publiceerde De Ombudsman een rapport over misstanden in de afhandeling van medische fouten, getiteld Over leven in de medische letselschadepraktijk. Dit onderzoeksrapport heeft geleid tot een speciale gedragscode voor medische letselschade, genaamd Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA). Deze code is in 2010 tot stand gekomen.

Eisers hebben in1994 een hypothecaire lening afgesloten bij de ABN Amro Bank. In 2005 heeft de bank aan eisers een krediet verleend. Ook heeft de bank een zakelijk krediet verstrekt. Eisers hebben betalingsachterstanden aan de bank. De Belastingdienst heeft in 2009 beslag gelegd op de woning van eisers en de bank verzocht de executoriale verkoop op te starten. De bank heeft de woning onderhands verkocht en wacht op goedkeuring van die verkoop. Eisers vorderen schorsing van de executie. Zij voeren aan dat zij hebben gehandeld onder invloed van boekhouder/oplichter X, wiens vriendin Y werkzaam was bij de bank. Om die reden zijn eisers met deze bank in zee gegaan. Zolang de uitkomst van de strafzaak tegen X onduidelijk is, maakt de bank volgens eisers misbruik van de bevoegdheid om tot executie over te gaan. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij een executiegeschil (zoals in casu) geen inhoudelijke bezwaren tegen de onderhavige executoriale titels – de notariële akten – kunnen worden aangevoerd, behoudens die welke nopen tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Eisers hebben dit ook primair aan hun vordering ten grondslag gelegd. Subsidiair stellen zij dat hun belang bij schorsing van de executie(veiling) vele malen groter is dan het belang van ABN AMRO bij het laten doorgaan ervan. De voorzieningenrechter maakt dat onderscheid niet, nu in artikel 3:13 lid 2 BW is bepaald dat een onevenredigheid tussen de belangen van de executeur en die van de geëxecuteerde (ook) misbruik van bevoegdheid kan meebrengen. Het door eisers gestelde misbruik van bevoegdheid gronden zij hoofdzakelijk op de afwezigheid van een in redelijkheid te respecteren belang bij ABN AMRO om tot executie over te gaan. Volgens hen moet eerst het verloop van de strafzaak tegen X worden afgewacht, omdat daaruit kan blijken dat de achterstand in de hypotheekverplichtingen – mede – kan worden toegerekend aan ABN AMRO. De voorzieningenrechter volgt hen daarin niet. Eisers betogen dat zij hun hypotheeklasten niet konden betalen in verband met hun schuld aan de Belastingdienst, waarop zij (maandelijks) een substantieel bedrag moesten voldoen. De oorzaak van die belastingschuld is gelegen in de slechte uitvoering door X van de hem door eisers opgedragen administratieve en fiscale werkzaamheden. Indien de bank haar werk goed had verricht – in die zin dat zij zich deugdelijk van haar zorgplicht had gekweten – zouden de kredieten aan eisers niet zijn verleend en waren de kwalijke praktijken van X toen al aan het daglicht getreden. Eisers zouden X vervolgens direct aan de kant hebben gezet. Alsdan (1) zouden er geen ondeugdelijke belastingaangiftes zijn gedaan, (2) was de administratie niet vernietigd, (3) had de Belastingsdienst lagere aanslagen opgelegd en (4) zouden zij in staat zijn geweest aan hun hypotheekverplichtingen te voldoen, aldus eisers. Volgens de voorzieningenrechter is het causale verband tussen (enerzijds) de vermeende schending van de zorgplicht door de bank en (anderzijds) de vermelde betalingsachterstand te ver verwijderd om in de weg te kunnen staan aan de uitoefening van de executiebevoegdheid door de bank. Daarbij wordt nog in het midden gelaten of de bank haar zorgplicht inderdaad heeft geschonden en of de strafzaak tegen X de door eisers gestelde duidelijkheid zal verschaffen. Voorts is van belang dat het in zee gaan met X in beginsel voor rekening en risico van eisers komt.

Een melkveehouder heeft tientallen jaren melk geleverd aan zuivelcoöperatie Friesland Campina. Eind 2005 heeft hij zijn leveranties gestaakt en zijn lidmaatschap van de coöperatie opgezegd. Campina stelde dat hij pas per eind 2006 kon opzeggen en sommeerde hem de melkleveranties te hervatten. Toen leveranties uitbleven, inde Campina de contractuele boete door middel van verrekening. De veehouder stelt dat dit onterecht is. Hij vordert het bedrag van Campina terug. De melkveehouder stelt zich volgens het hof ten onrechte op het standpunt dat zijn lidmaatschap op 5 november 2005 is geëindigd, omdat hij vanaf die datum zijn melkveehoudersbedrijf heeft gestaakt. Volgens het limitatief geformuleerde artikel 6 lid 1 van de statuten van Campina eindigt het lidmaatschap van de coöperatie door overlijden, opzegging of ontzetting. Weliswaar eist artikel 3 lid 1 van de statuten voor toelating dat een natuurlijk persoon daadwerkelijk betrokken is bij de uitoefening van het melkveehoudersbedrijf binnen het geografisch werkgebied van de coöperatie, maar uit de tekst noch uit de strekking van de statuten blijkt dat het niet langer voldoen aan deze toelatingseis van rechtswege het einde van het lidmaatschap meebrengt dan wel aan het desbetreffende lid de bevoegdheid geeft om zijn lidmaatschap op te zeggen in afwijking van het bepaalde in artikel 6 lid 3 van de statuten. Dit artikel bepaalt dat opzegging door een lid schriftelijk moet geschieden en alleen mogelijk is tegen 31 maart of tegen het einde van het desbetreffende boekjaar, beide met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden. Vanwege die termijn kon de opzegging van 19 december 2005 nog geen effect sorteren tegen 31 maart 2006, maar pas tegen 31 december 2006. Volgens de statuten was de veehouder verplicht om alle op zijn bedrijf, dan wel op het bedrijf van de samenwerkingvorm waarin hij deelneemt, gewonnen melk aan Campina te leveren. Voor de beantwoording van de vraag of hij na het staken van zijn melkveehouderij in Nederland op 5 november 2005 nog een leveringsverplichting rustte, moet worden beoordeeld of hij in de periode van 5 november 2005 tot 31 december 2006 deelnam aan een melkveehoudersbedrijf dat in het werkgebied van Campina is gelegen. Naar het oordeel van het hof moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Uit het Gesellschaftsvertrag van 30 augustus 2005 blijkt immers dat hij met zijn echtgenote en zijn zoon een Gesellschaft bürgerlichen Rechts is aangegaan, waardoor zijn juridische betrokkenheid bij en deelname aan het melkveehoudersbedrijf van zijn zoon (er is sprake van een maatschap) vaststaat. Het melkveehoudersbedrijf waarin de melkveehouder deelneemt, is gelegen in het werkgebied van Campina. Het hof concludeert daarom dat met het lidmaatschap ook de leveringsverplichting tot 31 december 2006 doorliep. De melkveehouder voerde aan dat hij niet op de hoogte was dat Campina ook in Duitsland actief was. Volgens het hof moet echter voldoende kenbaar zijn geweest dat – na de fusie tussen Campina en Milchwerke Köln/Wuppertal – ook de vestigingsplaats in Duitsland van het bedrijf van de zoon gelegen was in het werkgebied van Campina en dat de op de melkveehouder rustende leveringsplicht ook daar van kracht was. Naar het oordeel van het hof kan Campina aanspraak maken op de statutaire boete. Voorts is zij ingevolge artikel 49 van de statuten gerechtigd tot verrekening van de boete met een gedeelte van het saldo van de slotuitkering en de ledenrekening. Volgens het hof staan de omstandigheden van het geval niet aan verschuldigdheid van de opgelegde boete in de weg. De boete is vastgelegd in de statuten en de omvang daarvan is gerelateerd aan de omvang van de niet-geleverde melk. De omvang van de boete is, gelet op het met de boeteclausule beoogde doel, niet buitensporig. Campina heeft een te respecteren belang bij een effectieve en jegens haar (andere) leden preventief werkende sanctie tegen overtreding van de uit de rechtsverhouding van partijen voortvloeiende leveringsplicht. De boete moet worden gezien als een sanctie waardoor nakoming van de leveringsplicht wordt gewaarborgd, althans bevorderd.

Aanpassing van het takenpakket van de gerechtsdeurwaarder en het vereenvoudigen van gerechtelijke procedures kan vele tientallen miljoenen euro’s besparen zonder de rechtszekerheid aan te tasten. Dat staat in een rapport dat SEO Economisch Onderzoek op 12 maart publiceerde. Onbetaalde rekeningen waarover verschil van mening bestaat, lopen volgens schattingen op tot jaarlijks € 12 miljard. Dat is ongeveer 2% van het bruto binnenlands product, ofwel wat we als Nederlanders samen verdienen. Als aan de invordering minder kosten zijn verbonden, is dat voordelig voor zowel schuldeisers als schuldenaren. Dat bevordert het zakendoen en dat kan dus een impuls geven aan onze welvaart. In de Tweede Kamer wordt binnenkort weer gesproken over een wetsvoorstel over de hoogte van de incassokosten in het zogeheten minnelijke traject. SEO vindt het echter raadzaam om ook te kijken naar de kosten van de incasso’s als de partijen er niet uitkomen. Daar zijn miljoenen te besparen door het zogeheten domeinmonopolie van de deurwaarder te veranderen. Zo zou bijvoorbeeld TNT Post de dagvaardingen kunnen bezorgen via een aangetekend schrijven. Ook kan ons land een voorbeeld nemen aan andere landen, waar de procedure voor niet-betwiste incasso's een stuk eenvoudiger is. Dat zou een kostenbeparing van 100 miljoen euro opleveren.

Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten en daarbij gebruikgemaakt van een NVM-standaardkoopakte. In afwijking van artikel 7:17 BW (conformiteitseis) hebben partijen daarin afgesproken dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn (artikel 5.3. van de koopovereenkomst). Krachtens de Haviltex-maatstaf is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen van een overeenkomst zijn gesteld bij de uitleg daarvan vaak van groot belang. Het hof knoopt daarbij aan en overweegt dat indien partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt zoals het in casu gehanteerde artikel 5.3, het uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dient te zijn dat ‘normaal gebruik’ betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan. In deze zaak was het hof van oordeel dat de elektrische installatie van de gekochte woning op cruciale punten onveilig was. Dit bracht volgens het hof met zich dat het normale gebruik van de woning was aangetast, aangezien er niet veilig kon worden gewoond en dat daarom dit – voor de koper – onbekende gebrek voor rekening van de verkoper moest komen. In dat verband merkt het hof nog op dat voor de vaststelling dat een woning non-conform is, niet is vereist dat de woning (acuut) onbewoonbaar is. Het uitgangpunt bij de beoordeling of er sprake is van ‘normaal gebruik van een woning’ is onder meer dat in de woning gewoond moet kunnen worden op een veilige manier en met een bepaalde mate van duurzaamheid. De (acute) onbewoonbaarheid van een woning speelt hierbij zeker een rol, maar is geen vereiste om tot de constatering te komen dat er sprake is van non-conformiteit van een geleverde woning.

Vorig jaar heeft de Europese Commissie een publieke raadpleging opgezet over de vraag hoe de samenhang van het Europese contractenrecht in het licht van de huidige ontwikkelingen het best kan worden verbeterd. Met een Groenboek over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen ligt (onder meer) de vraag voor of een optioneel Europees contractenrecht tot de mogelijkheden behoort. In deze ‘reactie op het Groenboek’ bespreken de auteurs enkele knelpunten die het Groenboek onbesproken laat. Allereerst bespreken zij kort de verschillende opties die voorliggen, lichten zij de opties met de beste papieren eruit en geven zij enkele basisvoorwaarden voor invoering aan. Daarna richten zij zich op mogelijke implicaties van de aangegeven vormen van een toekomstig instrument voor Europees contractenrecht en bespreken zij de beleidsopties vanuit IPR-perspectief, waarbij met name de aandacht wordt gevestigd op de verhouding van het toekomstige Europees contractenrecht tot de Rome I Verordening. Vervolgens rijst de vraag hoe het op te zetten instrument voor Europees contractenrecht zich verhoudt tot het eenvormige kooprecht en wordt de balans opgemaakt.

Eisers hebben aannemersbedrijf Getrabo BV opdracht gegeven een huis te bouwen. Een onderaannemer (gedaagde) heeft vervolgens het werk verricht. Omdat Getrabo de vordering van gedaagde niet betaalde, heeft gedaagde een retentiericht ingeroepen jegens eisers. Getrabo is vervolgens gefailleerd. Eisers vorderen onder meer de opheffing van het retentierecht en de toelating van een expert tot het bouwterrein. Zij voeren onder meer aan dat door het faillissement het retentierecht is komen te vervallen. Op grond van artikel 3:291 lid 2 BW kan een schuldeiser het retentierecht inroepen jegens derden met een ouder recht, als zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. In beginsel dient de derde met een ouder recht het retentierecht tegen zich te dulden, ongeacht of de vordering waarvoor het retentierecht is ingeroepen al dan niet in verhouding staat tot de waarde van de teruggehouden zaak. Een retentierecht moet aan drie voorwaarden voldoen: 1. de vordering moet opeisbaar zijn; 2. er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van andermans zaak, en; 3. de zaak moet zich in de macht van de schuldeiser bevinden. De voorzieningenrechter concludeert dat aan al deze eisen is voldaan. Het retentierecht bestaat uit twee componenten: (1) de bevoegdheid om de afgifte van de zaak op te schorten, zijnde de terughoudingsbevoegdheid, en (2) het recht van voorrang bij verhaal op de zaak. Eiser stelt dat de mogelijkheid tot verhaal op de schuldenaar (Getrabo) onmogelijk is geworden, nu deze is gefailleerd, met als gevolg dat het retentierecht is komen te vervallen. Deze stelling wordt verworpen. De retentor mag ook van zijn terughoudingsbevoegdheid gebruikmaken indien de tweede component van het retentierecht, de verhaalsmogelijkheid, niet kan worden uitgeoefend. Hoewel eiser heeft betoogd dat, gelet op het saldo van de boedel, Getrabo nimmer tot betaling jegens gedaagde kan overgaan, valt niet uit te sluiten dat gedaagde haar recht op betaling nog (ten dele) kan uitoefenen jegens Getrabo, aangezien de verplichting tot betaling van een geldsom niet een verplichting betreft waarvan geoordeeld kan worden dat nakoming daarvan blijvend onmogelijk is. Eiser vordert dat hem de toegang tot het pand wordt verstrekt om met een bouwkundige de staat van het pand en de nog te verrichten werkzaamheden te kunnen onderzoeken. Gedaagde voert aan dat zij niemand tot het pand kan toelaten, omdat er dan onduidelijkheid ontstaat over de feitelijke macht. Vooropgesteld wordt dat het van belang is dat de onroerende zaak niet weer in de macht komt van de schuldenaar, Getrabo, omdat het retentierecht dan van rechtswege eindigt. Ook is het van belang dat voor derden duidelijk is dat de onroerende zaak in de macht van gedaagde blijft. Een en ander sluit niet uit dat een bouwkundig onderzoek door eisers met een bouwkundige in aanwezigheid van gedaagde plaats kan vinden zonder dat het retentierecht van gedaagde wordt aangetast.

In 1996 heeft een notaris een verdelingsakte (inzake de nalatenschap van hun moeder) gepasseerd, waarbij X c.s. hun aandeel in gemeenschappelijke grond hebben toegedeeld aan hun broer (Y). X c.s. hebben zich hierbij, bij volmacht, laten vertegenwoordigen door een medewerker van de notaris. In de verdelingsakte is een clausule opgenomen waardoor Y de meerwaarde met X c.s. moet delen bij vervreemding van de grond binnen tien jaar. Twee maanden vóór afloop van de tienjaarstermijn heeft Y grond verkocht aan de gemeente. De levering vindt enkele maanden ná afloop van de tienjaarstermijn plaats. X c.s. zijn van mening dat Y de winst die hij met de verkoop heeft behaald moet delen, maar de rechtbank heeft hun vordering afgewezen. X c.s. gaan in hoger beroep, stellende dat met Y is overeengekomen dat een meerwaardeclausule in de verdelingsakte zou worden opgenomen zonder dat deze in tijd was beperkt tot tien jaar. Volgens X c.s. heeft de notaris de tienjaarstermijn in de akte opgenomen zonder dat zij dit wisten, omdat zij niet vooraf een concept van de definitieve verdelingsakte van de notaris hadden ontvangen. Het hof is van oordeel dat, mocht deze stelling van X c.s. juist zijn, de notaris daarmee de reikwijdte van zijn volmacht heeft overschreden. Y doet echter terecht een beroep op artikel 3:61 lid 2 BW, stellende dat hij erop mocht vertrouwen dat de notaris bevoegd was om namens X c.s. de akte te passeren conform de daarin opgenomen meerwaardeclausule. Het hof is van oordeel dat, zelfs als tijdens het eerdere familieberaad tussen X c.s. en Y met geen woord is gesproken over eventuele beperkingen van de meerwaardeclausule, Y mocht vertrouwen op de bevoegdheid van de notaris. Y hoefde niet te vermoeden dat de clausule in de verdelingsakte niet met instemming van X c.s. tot stand was gekomen. Y had geen aanleiding om zelf hierover contact op te nemen met X c.s., omdat zij werden vertegenwoordigd door de notaris. Y mocht erop vertrouwen dat de notaris het concept aan alle partijen zou toesturen, zoals dit ook aan hem is gestuurd en zoals gebruikelijk is. Niet valt in te zien dat Y kon of moest vermoeden dat aan X c.s. geen concept was toegestuurd, terwijl hij hem zelf wel had ontvangen. Y kon en mocht erop vertrouwen dat de notaris zich ervan had vergewist dat de akte, inclusief het daarin opgenomen verrekenbeding, de instemming had van alle partijen. In dit verband is van belang dat een notaris een bijzondere positie inneemt in het rechtsverkeer, hetgeen met zich meebrengt dat een wederpartij van een volmachtgever erop moet kunnen vertrouwen dat een notaris binnen de reikwijdte van zijn volmacht handelt. Volgens X c.s. moet Y de winst met hen delen omdat de grond binnen de tienjaarstermijn is verkocht. In de akte staat echter vermeld dat het daarbij moet gaan om ‘vervreemding’. Het hof verstaat daaronder eigendomsoverdracht (lees: levering), overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer gangbaar is. X c.s. hebben niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat in dit geval van een andere uitleg moet worden uitgegaan. Omdat de levering na afloop van de tienjaarstermijn heeft plaatsgehad, wordt de vordering van X c.s. afgewezen.

In het arrest HR 3 december 2010 (Ingwersen q.q./Vliegers Air Holland) oordeelde de Hoge Raad dat de vaststellingsovereenkomst in beginsel een onverplichte rechtshandeling is die met de actio pauliana kan worden vernietigd. In dit artikel wordt onderzocht aan welke voorwaarden moet zijn voldaan, wil deze vernietiging succesvol zijn en welk bedrag na een geslaagde vernietiging door de curator kan worden teruggevorderd.

De auteur gaat in op de positie van schuldeisers bij een juridische splitsing. Daarbij gaat zij met name in op de vraag of schuldeisers een beroep kunnen doen op artikel 2:334u BW en wat de mogelijke gevolgen zouden (kunnen) zijn indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord.

M en V zijn in 1985 gehuwd op huwelijkse voorwaarden, inhoudende een periodiek verrekenbeding ter zake onverteerde inkomsten. In 2007 hebben zij de huwelijkse voorwaarden gewijzigd, waarbij onder meer een beperktere uitleg is gegeven aan het begrip inkomen. Verder hebben M en V bij de notaris een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is vastgelegd dat zij ter zake het verleden geen recht hebben op een verrekenvordering. In 2009 wordt de echtscheiding tussen M en V uitgesproken. V vordert voor de rechtbank vernietiging van de vaststellingsovereenkomst en de huwelijkse voorwaarden. V stelt dat zij door de vaststellingsovereenkomst is benadeeld voor meer dan een kwart, omdat zij niet wist dat zij recht had op een vergoeding ter zake de onderneming van M. De rechtbank stelt voorop dat een verdeling vernietigbaar is op grond van artikel 3:196 BW als men omtrent de waarde van de goederen heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een kwart is benadeeld. Op grond van artikel 1:135 lid 2 BW geldt deze bepaling ook bij verrekening op basis van huwelijkse voorwaarden. Omdat het begrip ‘inkomsten’ niet nader is ingevuld in de huwelijkse voorwaarden van 1985, is de rechtbank van oordeel dat het verrekenbeding ook omvat de winsten van de onderneming van M die hij tijdens het huwelijk is gestart en die hij later in een BV heeft ingebracht. Nu de onderneming een positieve waarde had, had M enig bedrag aan V moeten uitkeren. Benadeling van meer dan een vierde is daarmee een feit, zodat de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is. Een beroep op dwaling is weliswaar uitgesloten als een vaststellingsovereenkomst is gesloten over een onderwerp waarover door partijen werd getwist dan wel waarover onzekerheid bestond, maar dit is hier niet aan de orde, omdat partijen in de vaststellingsovereenkomst uitvoering hebben gegeven aan de huwelijkse voorwaarden van 1985. Van beëindiging of voorkoming van onzekerheid of van een geschil als bedoeld in artikel 7:900 BW is derhalve geen sprake. Evenmin heeft V de overeenkomst te haren bate of schade aanvaard (artikel 3:196 lid 4 BW), omdat beide partijen geen besef hadden van de waarde van de onderneming, zodat geen sprake is van een bewuste keuze van V om afstand te doen van haar vordering. Met V is de rechtbank van oordeel dat partijen hebben gedwaald bij het wijzigen van hun huwelijkse voorwaarden. Uit de stellingen van partijen volgt dat zij niet de bedoeling hadden de rechten van V op verrekening te beperken. Vaststaat dat de wijzigingen in het erfrecht en besparing van successierecht aanleiding vormden voor het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden. Beide partijen waren dus in de veronderstelling dat het nieuwe inkomensbegrip geen wijziging zou brengen in de rechten van V. Dit is echter niet het geval, zodat beide partijen hebben gedwaald over het nieuwe inkomensbegrip. Dat de notaris uitleg heeft gegeven over de inhoud van de huwelijkse voorwaarden doet niet af aan de bedoeling van partijen om de rechten van V op verrekening niet te beperken. Aangenomen kan worden dat V de nieuwe huwelijkse voorwaarden niet met M was overeengekomen als zij wel volledig op de hoogte was.

Het is mogelijk om de ambachtelijke kwaliteit van rechterlijke vonnissen te meten. Dat is de belangrijkste conclusie van de Commissie Neleman, die in opdracht van de Raad voor de Rechtspraak onderzoek deed naar een mogelijk toetsingskader. Het experiment richtte zich op civiele vonnissen in handelszaken en werd uitgevoerd bij drie rechtbanken. De commissie bestaat uit (oud-)rechters en (oud-)advocaten. Zij heeft de kwaliteitseisen die aan een civiel vonnis worden gesteld, geëxpliciteerd en meetbaar gemaakt. Daarna heeft zij aan de hand van vonnissen van de Rechtbanken Alkmaar, Arnhem en Den Haag een toetsingskader ontwikkeld dat het mogelijk maakt te beoordelen in hoeverre een vonnis voldoet aan de geformuleerde kwaliteitseisen. De gehanteerde werkwijze, een uitgewerkte vorm van peer review, is solide gebleken. De consistentie tussen de beoordelingen is vrij hoog. Het toetsingskader zoals toegepast door de commissie zal naar verwachting tot betrouwbare uitkomsten leiden. Het toetsingskader heeft vooral betrekking op de juridische zuiverheid, de zorgvuldigheid en de begrijpelijkheid van de motivering van de beslissing. De Rechtspraak is blij met dit toetsingskader, omdat het lang onmogelijk leek om de kwaliteit van de vonnissen te meten. De tot nu toe ontwikkelde kwaliteitsnormen hebben vooral betrekking op randvoorwaardelijke aspecten van het werk van de rechter, zoals de normen voor permanente educatie. Dit instrument geeft goed zicht op de sterke en zwakke punten in een vonnis. De toetsing heeft betrekking op de ambachtelijke kwaliteit van een vonnis, die niet zonder meer samenvalt met de juistheid van de eindbeslissing. Of dit laatste het geval is, zal in hoger beroep kunnen blijken. De commissie heeft bij haar onderzoek ruim vijftig vonnissen onderzocht. Daarmee kon geen sprake zijn van een representatieve steekproef. Het ging er de commissie dan ook vooral om of het toetsingskader in de praktijk kan functioneren en niet om de uitkomsten als zodanig. Er is een aanzienlijke tijdsbesteding gemoeid met de toetsing van een vonnis. Aan het uitvoeren van een wel representatieve steekproef zullen dus relatief hoge kosten verbonden zijn. Dat beperkt de inzetbaarheid van het toetsingskader. Daar zal door de Rechtspraak nog een antwoord op gevonden moeten worden. Het experiment van kwaliteitstoetsing zal een vervolg krijgen bij de gerechtshoven. Onderzocht zal worden of het mogelijk is om door toepassing van het ontwikkelde toetsingskader door de hoven op systematische wijze zicht te krijgen op de kwaliteit van vonnissen van een of meer rechtbanken. Eens in de vier jaar laat de Rechtspraak zich visiteren om de kwaliteitszorg te verbeteren. Een inhoudelijke kwaliteitstoetsing maakte tot nu toe geen deel uit van de beoordeling. Op termijn moet het een permanent onderdeel worden van het kwaliteitssysteem van de Rechtspraak.

In december 2010 heeft de Europese Unie een gewijzigd ontwerp richtlijn consumentenrechten gepresenteerd. Om aan de kritiek op de voorgestelde totale harmonisatie tegemoet te komen, zijn de richtlijnen oneerlijke contractsbedingen en consumentenkoop uit het ontwerp gelicht. Dit artikel behandelt de belangrijkste voorgestelde veranderingen en geeft aan in hoeverre deze tegemoetkomen aan de kritiek, waarbij de auteur zich beperkt tot de literatuur uit Nederland, België en Duitsland.

M heeft samen met zijn vriendin (V) een woning gekocht. Een paar dagen vóór de geplande levering heeft M zich van het leven beroofd. De levering heeft nimmer meer plaatsgehad. Naar aanleiding hiervan vordert de verkoper schadevergoeding van V en van M’s erfgenamen. De rechtbank is van oordeel dat zowel M’s erfgenamen als V tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, omdat zij hebben verzuimd de woning af te nemen. Ten aanzien van de vraag in hoeverre de verkoper recht heeft op schadevergoeding, maakt de rechtbank een onderscheid tussen M’s erfgenamen (die beneficiair hebben aanvaard) en V. Volgens de rechtbank rechtvaardigt het door V aangevoerde financiële onvermogen geen beroep op overmacht, omdat dit naar verkeersopvattingen voor haar risico komt. Verder heeft V gesteld dat zij psychisch zou instorten als zij gedwongen zou worden om de woning af te nemen, gelet op haar psychiatrische achtergrond en op het feit dat de woning bestemd was om samen met M te gaan bewonen. Ook dit betoog wordt door de rechtbank verworpen. Hoe tragisch de zelfmoord van M ook is, volgens de rechtbank is dit onvoldoende om een beroep op onvoorziene omstandigheden en/of de redelijkheid en billijkheid te honoreren. Wel ziet de rechtbank aanleiding om de door V te betalen schadevergoeding te matigen ex artikel 6:109 BW. De verkoper wist dat M en V de woning hadden gekocht om daarin samen te gaan wonen. Evident is dat dit doel door de zelfdoding geheel buiten beeld is geraakt. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid had de verkoper hiermee rekening moeten houden, zeker gelet op de oorzaak van dit buiten beeld raken en de invloed van deze daad op V. Ten minste had van de verkoper verwacht mogen worden gedurende een zekere periode pas op de plaats te maken (te denken valt, zo stelt de rechtbank, aan de periode van beraad die de erfgenamen op grond van artikel 4:185 BW toekwam) en niet aanstonds te hameren op de verplichtingen van V krachtens de koopovereenkomst. De verkoper heeft zulks niet gedaan. Integendeel, hij heeft V één dag na de zelfmoord gevraagd naar een testament, enkele dagen later gevolgd door een ingebrekestelling. Dit maakt het onaanvaardbaar de geleden schade volledig voor risico van V te brengen. Op grond van artikel 4:185 BW kan gedurende drie maanden na het overlijden van de erflater geen verhaal worden genomen op de nalatenschap. De strekking hiervan is erfgenamen tijd te geven zich te beraden tussen (beneficiaire) aanvaarding of verwerping van de nalatenschap. Hiermee verdraagt zich niet dat M’s erfgenamen gehouden waren tijdens deze periode het huis af te nemen. De rechtbank is van oordeel dat de erfgenamen, nadat zij de nalatenschap beneficiair hadden aanvaard, zich niet meer op overmacht konden beroepen. Dat zij het huis niet konden financieren, komt naar verkeersopvattingen voor hun risico. Anders dan bij V ziet de rechtbank hier geen reden om de schadevergoeding te matigen. De wet bevat de mogelijkheid voor erfgenamen zich geheel of ten dele aan de gevolgen van erfopvolging te onttrekken. Door de beneficiaire aanvaarding wordt hun privévermogen niet geraakt door de schadevergoeding en is er geen reden deze op grond van artikel 6:109 BW te matigen.

Particulier C heeft aan bouwbedrijf B BV offertes gevraagd voor de huur en koop van bekistingsmateriaal. B heeft C laten weten alleen zaken te kunnen doen met bouwbedrijven of aannemers. C heeft daarop vof A benaderd met de vraag of facturering aan A kon plaats vinden. A heeft daarmee ingestemd. B heeft de offertes aan A gezonden onder de aanhef van C. C heeft de offertes getekend retour gezonden. Facturen werden door A deels voldaan. De vraag die door het hof beantwoord wordt, is of C bij het sluiten van de overeenkomsten in eigen naam is opgetreden, dan wel of A is gebonden doordat C haar heeft vertegenwoordigd. Onbetwist is volgens het hof dat tussen C en B duidelijk was dat B slechts opdrachten van aannemers wenste te aanvaarden en dat voor B ook duidelijk was dat A om die reden door C is benaderd. Het hof overweegt dat ook al zou het zo zijn dat C gezegd heeft dat A als post- en factuuradres zou fungeren, daaruit nog niet volgt dat B moest begrijpen dat zij in weerwil van haar vaste beleid met C als particulier zou contracteren, waarbij A slechts in schijn contractpartij zou worden. Nu A de offertes en opdrachtbevestiging zonder protest behouden heeft (weliswaar ter attentie van C), lijkt het redelijk aan te nemen dat B C als vertegenwoordiger van A heeft aangemerkt. Uit niets blijkt dat B moest begrijpen dat het in casu om een ‘cosmetische constructie’ ging. Op een van de geretourneerde offertes was een bedrijfslogo van A toegevoegd. Ook zijn er betalingen door A verricht. Niet relevant acht het hof het, dat tussen B en A geen direct, persoonlijk contact heeft plaats gehad. Het hof concludeert dat het vaststaat dat C in naam van A is opgetreden. A heeft door het retourneren van de offerte en het doen van de betalingen de schijn van vertegenwoordigsbevoegdheid gewekt, als gevolg waarvan A (ex artikel 3:61 lid 2 BW) tegenover B is gebonden.

Aannemer BAM heeft in oktober 2003 met Multi Veste afspraken gemaakt over de opdracht voor de bouw van een winkelproject. In de aannemingsovereenkomst van maart 2004 is opgenomen dat de aanneemsom bedraagt ‘€ 34.820.000 exclusief BTW en inclusief afkoopsom voor prijsstijgingen van lonen en materiaal’. De staalprijzen stijgen rond die tijd flink en de onderaannemer die het constructiestaal aan BAM levert, verhoogt zijn prijzen. BAM stelt zich tegenover zijn opdrachtgever op het standpunt dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden. De rechtbank stelde BAM in het gelijk. Multi Veste voert in hoger beroep onder meer aan dat er sprake is van een prijsvastbeding. Volgens het hof staat een dergelijk beding niet in de weg aan de toepassing van artikel 7:753 BW, dat ziet op risico’s waarmee de aannemer bij zijn prijsbepaling geen rekening hoeft te houden. In beginsel mogen contractspartijen ervan uitgaan dat als een partij de toepassing van artikel 7:753 BW wil uitsluiten, hij dit uitdrukkelijk naast het prijsvastbeding in de overeenkomst laat opnemen (zoals BAM en Multi Veste ook hebben gedaan). Dit geldt te meer als het om professionele contractspartijen gaat, zoals in casu. De definiëring van het begrip ‘aanneemsom’ in artikel 1.1 van de Algemene Bestekbepalingen, waarnaar Multi Veste verwijst, maakt dit niet anders. Ingevolge artikel 7:753 lid 3 BW geldt het bepaalde in artikel 7:753 leden 1 en 2 BW slechts indien de aannemer (BAM) de opdrachtgever (Multi Veste) zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging heeft gewaarschuwd, opdat deze tijdig hetzij gebruik kan maken van het hem in artikel 7:764 BW toegekende opzeggingsrecht, hetzij een voorstel kan doen tot beperking of vereenvoudiging van het werk. Het hof stelt vast dat BAM al in februari 2004 was gewaarschuwd dat de prijzen in korte tijd extreem waren gestegen. BAM heeft Multi Veste toen niet voor een mogelijke prijsverhoging gewaarschuwd. Vervolgens is de prijsstijging per 1 maart 2004 aan BAM doorberekend door de leverancier. Ook toen heeft BAM Multi Veste niet gewaarschuwd. Dit had zij op dat moment wel moeten doen. ‘Zo spoedig mogelijk’ betekent dat BAM per ommegaande contact met Multi Veste had moeten opnemen, zeker nu partijen nog tot medio maart 2004 met elkaar in gesprek waren over diverse onderdelen van de aannemingsovereenkomst. Pas op 23 april 2004, nadat de besprekingen over de aannemingsovereenkomst waren afgerond en zes weken nadat BAM van de noodzaak van een prijsverhoging op de hoogte was gebracht, heeft BAM geschreven dat zij op grond van artikel 7:753 BW een prijsverhoging zal doorvoeren. Dit is te laat, aldus het hof.

Als een koper van bijvoorbeeld een huis teleurgesteld is in datgene wat hem geleverd is, staan hem verschillende remedies ter beschikking. Mocht de koper van de koop af willen, dan kan hij met een beroep op non-conformiteit (artikel 7:17 BW) ontbinding vorderen. De koper kan ook een beroep doen op vernietiging wegens dwaling (artikel 6:228 BW). Hoewel deze remedies er in de kern op neer komen dat de koper ‘zijn geld terug’ wil, zijn er verschillen tussen beide routes. In het ene geval gaat het erom welke prestatie de koper redelijkerwijs mocht verwachten, in het andere geval komt het erop aan of de verkeerde voorstelling van zaken – die meer kan omvatten dan alleen de eigenschappen van het gekochte – van de dwalende koper voor zijn rekening moet blijven (artikel 6:228 lid 2 BW). Een verkoper die weet of behoort te weten dat zijn wederpartij op het punt staat een koopovereenkomst aan te gaan onder een verkeerde veronderstelling van zaken moet de koper daarover inlichten. Maar wat nu als de koper geen enkel onderzoek heeft gedaan waar dat wel voor de hand had gelegen? Ten aanzien van het leerstuk dwaling is het vaste jurisprudentie dat als uitgangspunt geldt dat de mededelingsplicht van de verkoper ook ertoe strekt om de onvoorzichtige koper te beschermen. De verkoper die een mededelingsplicht schendt, komt er dus in beginsel niet mee weg door erop te wijzen dat de koper onvoldoende onderzoek heeft gedaan. De mededelingsplicht gaat in beginsel voor de onderzoeksplicht. In haar arrest van 14 november 2008 (LJN BF0407) paste de Hoge Raad een gelijkluidende overweging toe in een zaak waar een beroep was gedaan op ontbinding wegens non-conformiteit. In de literatuur is erop gewezen dat het merkwaardig is dat een gedragsnorm die zich tot de verkoper richt een rol kan spelen bij de gerechtvaardigde verwachtingen van de koper. De Hoge Raad heeft echter kennelijk de verhouding tussen de mededelingplicht en de onderzoeksplicht voor beide leerstukken willen gelijkstellen. In de onderhavige zaak, waarin het gaat om vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling, verwijst het hof naar voormeld arrest van de Hoge Raad. Het hof haalt zelfs de overweging aan dat de verkoper die feitelijke gegevens moet meedelen die relevante zijn voor de vraag welke eigenschappen de koper mocht verwachten, bij uitstek een vraag is die de (non-)conformiteit raakt. Het hof komt in deze zaak tot de conclusie dat aanleiding is voor een uitzondering op het uitgangspunt dat de mededelingsplicht prevaleert. Daarbij achtte het hof onder meer van belang dat de koper een ervaren vastgoedhandelaar was.

V heeft in 1999 aan K een perceel bouwland overgedragen. V had dit perceel een jaar eerder toegedeeld gekregen krachtens een ruilverkaveling op basis van de Landinrichtingswet. Thans vordert K schadevergoeding van de erfgenamen van V (die inmiddels is overleden), omdat hem bij de levering van het perceel niet is medegedeeld dat ter zake van het perceel landinrichtingsrente is verschuldigd. V’s erfgenamen verweren zich door te wijzen op de transportakte, waarin staat vermeld: ‘het verkochte is betrokken in een ruilverkavelings- casu quo herinrichtingsplan’. Volgens de rechtbank is de verkoper op grond van artikel 7:15 BW verplicht de zaak in eigendom over te dragen vrij van bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Het is de rechtbank genoegzaam gebleken dat K bij het aangaan van de overeenkomst niet op de hoogte was van de landinrichtingsrente. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in de koopakte niets over landinrichtingsrente staat vermeld en dat de behandelend notaris in 2002 een brief heeft gestuurd waarin staat dat V niets over dat onderwerp heeft gezegd. Dit betekent, zo stelt de rechtbank, dat uit de door V’s erfgenamen aangehaalde passage in de transportakte niet kan worden geconcludeerd dat K uitdrukkelijk de landinrichtingsrente heeft aanvaard als bedoeld in artikel 7:15 BW. In tegenstelling tot V’s erfgenamen is de rechtbank van oordeel dat op K geen onderzoeksplicht rustte ter zake de verschuldigde landinrichtingsrente. Op de koper rust geen verplichting om de openbare registers te raadplegen alvorens tot aankoop over te gaan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bijzondere lasten en beperkingen daarop geen uitzondering vormen.

A en B hebben een overeenkomst van opdracht gesloten waarbij B zich verplicht om op no cure no pay-basis voor A subsidiemogelijkheden te onderzoeken en subsidies aan te vragen en te begeleiden ten behoeve van het doen van kwaliteitsinvesteringen in het recreatiebedrijf van A. Indien subsidie wordt toegekend, zal B voor haar inspanningen een percentage van de toegezegde subsidie ontvangen. B vraagt de subsidie aan bij C op grond van de zogenaamde KITS-regeling, waarop C subsidie toezegt. Van de door B aan A voor haar werkzaamheden in rekening gebrachte factuur betaalt A een deel. Het overige betaalt zij niet. Wanneer blijkt dat A niet voldoet aan een van de gestelde voorwaarden, trekt C haar besluit tot toekenning van de subsidie in. Het bezwaar dat A daartegen indient, baat niet. B vordert echter wel betaling van het restant van haar factuur. A vordert op haar beurt het deel dat zij al aan B betaald heeft terug. Het hof meent dat A onvoldoende heeft onderbouwd dat B onduidelijk is geweest. Het hof oordeelt ook dat in de overeenkomst voldoende duidelijk tot uitdrukking is gebracht dat A verantwoordelijk was voor de vervulling van de voorwaarden voor de definitieve toekenning van de subsidie. A heeft het derhalve in zijn macht om al dan niet aan de subsidievoorwaarden te voldoen, en niet B. Door C’s subsidietoezegging aan A en het indienen door B van een einddeclaratie is voldaan aan de voorwaarden voor betaling van de diensten van B. Nu vast is komen te staan dat de subsidie door C is ingetrokken, omdat A niet aan subsidievoorwaarden heeft voldaan, en A niet heeft aangetoond dat B daarvan een verwijt valt te maken noch met stukken heeft onderbouwd dat het project sedert het indienen van de subsidieaanvraag door haar op geen enkel onderdeel is gewijzigd, oordeelt het hof dat de vordering van B tot betaling van haar factuur door A moet worden toegewezen.

A, B en C hebben Insure Holding BV overgenomen, welke vennootschap een assurantiekantoor dreef. Voor de financiering heeft ABK BV een lening verstrekt aan Insure Investment II Holding BV, waarin A, B en C (middellijk) voor gelijke delen deelnamen. Zij hebben zich toen borg gesteld voor de betaling van de vordering van ABK op Insure Investment II Holding BV. De resultaten van het assurantiekantoor vallen tegen en A voert gesprekken met Fortis over herstructurering. B en C voelen niets voor een kapitaalinjectie in de vennootschap en dragen hun aandelen over aan A. Vervolgens gaat C failliet. De vraag is nu of B nog kan worden aangesproken voor zijn borgstelling. Het wettelijke uitgangspunt is dat borgen intern draagplichtig zijn naar evenredigheid van de bedragen waarvoor zij op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk waren (artikel 7:869 jo. 6:152 BW). Uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de borgen kan echter een andere verdeling voortvloeien. B voert aan dat A de betaling geheel dient te dragen, omdat de borgen aandeelhouder waren en dat de borgtocht was verbonden met het belang dat zij in de Insure-groep hadden. Door de aandelenoverdracht aan A is deze situatie gewijzigd. Als enig aandeelhouder en enig belanghebbende dient A thans ook als enige een eventuele betalingsverplichting onder de overeenkomst van borgtocht te dragen. De rechtbank acht het juist dat (de verhouding in) het belang dat medeborgen hebben bij een onderneming waarvoor zij borg staan een factor kan zijn bij de vaststelling van hun onderlinge draagplicht. Indien (de verhoudingen in) deze belangen wijzigen, kan daaruit voortvloeien – afhankelijk van alle omstandigheden van het geval – dat ook de onderlinge draagplicht ingevolge de overeenkomst van borgtocht wijzigt. Volgens de rechtbank kan er onder omstandigheden redelijkerwijs niet meer van worden uitgegaan dat A en B onderling voor gelijke delen dienen bij te dragen. De rechtsverhouding tussen A en B, die aanvankelijk meebracht dat zij (ingevolge de hoofdregel) voor gelijke delen draagplichtig waren, is als gevolg van de aandelenoverdracht, waardoor het belang bij de Insure-groep in het geheel bij A is komen te liggen, dusdanig gewijzigd dat A volledig draagplichtig moet worden geacht. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien B nog voor een deel draagplichtig zou zijn (artikel 7:865 BW jo. 6:2 lid 2 BW). De rechtbank acht hierbij de volgende omstandigheden van belang: (1) B was niet betrokken bij het uitwerken van de herstructureringsplannen en de afspraken over de gedeeltelijke kwijtschelding van de financiering, (2) B was niet betrokken bij (of op de hoogte gesteld van) de afspraken met Fortis over uitwinning van de overeenkomst van borgtocht, (3) A heeft bij de door hem gegeven uitleg over de herstructureringsplannen en zijn voorstel aan B om diens aandelen over te nemen niets gezegd over een betaling aan Fortis onder de overeenkomst van borgtocht, (4) B heeft bij de overdracht van de aandelen tegen A gezegd dat hij daarna niets meer over de zaak wilde horen en er niet langer mee lastig gevallen wilde worden, (5) B is pas twee jaar na de overdracht aan A door A aangeschreven met de mededeling dat hij in het kader van de herstructurering en herfinanciering een betaling ingevolge de overeenkomst van borgtocht had verricht en dat hij een bijdrage van B wenste.

V heeft in 2003 aan K een winkel met bovenwoningen verkocht en geleverd. Volgens de leveringsakte zal K het gebouw splitsen in appartementsrechten en daarna de bovenwoningen aan V ‘om niet’ terugleveren (de woningen zijn niet in de koop zijn begrepen, maar wel aan K geleverd omdat de splitsing in appartementsrechten nog niet is geëffectueerd). Voordat de teruglevering heeft plaatsgevonden, legt een schuldeiser van K beslag op de woningen. V vordert dat het beslag wordt opgeheven aangezien de woningen geen deel uitmaken van de koop en de facto niet tot het vermogen van K zouden gaan behoren. De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van V. In dit verband wordt verwezen naar HR 18 februari 2000, waarin is geoordeeld dat ook kenbare overdracht van ‘economische eigendom’ geen wijziging in de juridische eigendomsverhoudingen brengt en dat het onroerend goed in een dergelijk geval onverkort geschikt blijft als beslagobject voor schulden van de juridische eigenaar. Dit impliceert dat het betoog van V dat de belangen van de schuldeiser van K door opheffing van het beslag niet worden geschaad, omdat de beslagen rechten nooit tot het vermogen van K hebben behoord en dat de schuldeiser onrechtmatig handelt door desondanks te weigeren het beslag op te heffen, niet juist is. De enkele omstandigheid dat V zonder de opheffing van het beslag mogelijk niet de door haar gewenste financiering kan verkrijgen, brengt niet mee dat het beslag moet worden opgeheven. Dit geldt temeer nu V (een aan K gelieerde vennootschap) zelf heeft gekozen voor de constructie waarbij de juridische eigendom van een gedeelte van het gebouw aan K werd overgedragen, terwijl het niet de bedoeling was dat dit tot K’s vermogen zou behoren.

Op 22 oktober 2010 is de besloten vennootschap A failliet verklaard. Op 30 september 2010 is nog ten behoeve van B een hypotheekrecht op een onroerende zaak van A gevestigd, alsmede een pandrecht op de roerende goederen. Op deze goederen was al een hypotheek- respectievelijk pandrecht gevestigd ten behoeve van de Rabobank. De curator heeft de goederen verkocht en vordert veroordeling van B tot opheffing/doorhaling van beide zekerheidsrechten. De curator voert aan dat op de goederen al een eerste hypotheek- en pandrecht rust ten behoeve van Rabobank. Rabobank heeft in het faillissement een vordering ingediend van ruim € 8 miljoen. De opbrengst uit de onderhandse verkoop is onvoldoende om de Rabobank geheel te voldoen. Dit betekent dat voor B (de tweede/latere hypotheek- en pandhouders) geen gelden beschikbaar komen. De curator is verplicht de goederen vrij van pand en hypotheek te leveren en heeft zich verplicht voor opheffing zorg te dragen. B stelt dat de Rabobank kredietovereenkomsten heeft gesloten met A en vennootschap C. Beide vennootschappen hebben deze overeenkomsten buitengerechtelijk vernietigd, omdat sprake zou zijn van overkreditering en doeloverschrijding in de zin van artikel 2:7 BW. Naderhand is ook gebleken dat de Rabobank haar bancaire zorgplicht heeft geschonden. A heeft beroep ingesteld tegen haar faillietverklaring. B heeft de vorderingen op de Rabobank van A en C gekocht en geleverd gekregen. Als blijkt dat de buitengerechtelijke vernietigingen rechtsgevolg hebben, dan zal volgens B vast komen te staan dat de Rabobank geen vorderingen op A en/of C had en in ieder geval dat de Rabobank geen zekerheden heeft verworven. Het faillissement van A zal dan kunnen worden herroepen, waarna B in dat geval alsnog geldt als eerste hypotheek- en pandhouder. Ook indien in een bodemprocedure wordt vastgesteld dat de Rabobank heeft gehandeld in strijd met de bancaire zorgvuldigheid en voor de geleden schade aansprakelijk is, zal kunnen worden geoordeeld dat de vordering van de Rabobank uit hoofde van de kredietovereenkomsten is verrekend met de schadevergoeding die Rabobank moet betalen. Ook dit zal leiden tot een herziening van de positie van B als houder van zekerheidsrechten, aldus B. De voorzieningenrechter stelt vast dat Rabobank eerste hypotheek- en pandhouder is en B tweede hypotheek- en pandhouder. De stelling van de curator dat de Rabobank een vordering van € 8 miljoen op A heeft, betwist B niet. De stelling van de curator dat er, na de verkoop van de goederen en voldoening aan de Rabobank, geen gelden voor B (als tweede hypotheek- en pandhouder) overblijven, betwist B evenmin. De voorzieningenrechter neemt deze feiten daarom als uitgangspunt en zij brengen met zich dat B in beginsel geen belang heeft bij de instandhouding van haar hypotheek- en pandrecht. De voorzieningenrechter oordeelt dat de beoordeling van het verweer van B het bestek van het kort geding te buiten gaat. De beoordeling vergt een feitelijk en deskundig onderzoek naar de kredietovereenkomsten tussen de Rabobank en A en naar de gegrondheid van de buitengerechtelijke vernietiging daarvan. In het kader van het kort geding is daarvoor geen plaats. Verder zou een beoordeling van het verweer van B vooruitlopen op de uitkomst in een bodemprocedure tussen B en de Rabobank, terwijl het verloop daarvan en de eindbeslissing, onzeker zijn. Om deze reden gaat de voorzieningenrechter voorbij aan het verweer van B.

Tegen een vof en haar twee vennoten wordt een verzoek tot faillietverklaring ingediend. Een van beide vennoten stelt dat niet hij, maar een ander (Brits) bedrijf inmiddels vennoot is. De aanvraag zou hem daarom niet aangaan. De vennoot onderbouwt zijn stelling met (1) een brief aan de gemachtigde van verzoekers, (2) een brief van de Kamer van Koophandel en (3) de overnameovereenkomst tussen hem en het Britse bedrijf met betrekking tot een 50%-aandeel in de vof. De rechtbank oordeelt dat hij hiermee onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet langer meer als vennoot aan de vennootschap is verbonden. De overnameovereenkomst is slechts opgesteld tussen het Britse bedrijf en de verkopende vennoot, zonder dat blijkt dat de andere vennoot bij de overdracht is betrokken of zich heeft verbonden om het Britse bedrijf als haar nieuwe vennoot te accepteren. Daar komt bij dat de overeenkomst een zeer eenvoudig karakter heeft: er is simpelweg in opgenomen dat tegen betaling van één euro (onder meer) lopende overeenkomsten met adverteerders, opdrachtgevers van drukwerk, lopende offertes, de huurovereenkomst, arbeidsovereenkomsten en alle debiteuren en crediteuren in de overname zijn inbegrepen. Een regeling wat betreft de (weigering van de) vereiste medewerking door derden aan de kennelijk beoogde contractsoverneming ontbreekt. Bovendien is niet duidelijk wie de overeenkomst namens de overnemer heeft ondertekend: op de overeenkomst staat slechts een niet leesbare handtekening van de overnemer. De (verkopende) vennoot heeft weliswaar verklaard dat een zekere A namens het Britse bedrijf heeft getekend, maar nadere gegevens zijn niet verschaft. Uit de brief van de Kamer van Koophandel blijkt niet meer dan dat op 13 december 2010 (de dag voor de zitting waarvoor de verkopende vennoot in eerste instantie was opgeroepen) is geregistreerd dat hij is uitgetreden per 8 december 2010. Van een inschrijving van het Britse bedrijf is niet gebleken. De rechtbank is daarom van oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is van een (rechtsgeldige) overname van het vof-aandeel.

Verzekeraars mogen bij het vaststellen van hun premie niet langer rekening houden met het geslacht van de verzekerde. Volgens het Europees Hof van Justitie is dat strijdig met EU-bepalingen die discriminatie op grond van het geslacht verbieden. Dat heeft het EU-hof op 1 maart beslist. Het hof volgde met deze uitspraak het advies van de advocaat-generaal van september vorig jaar. Veel Europese verzekeraars berekenen bij levensverzekeringen voor vrouwen een lagere premie dan voor mannen, omdat vrouwen gemiddeld langer leven. Daarnaast beschouwen verzekeraars vrouwen veelal als veiliger bestuurders dan mannen, waardoor vrouwen een lagere verzekeringspremie in rekening krijgen gebracht. De Belgische consumentenvereniging Test-Achats, die de zaak had aangespannen, noemt de beslissing ‘een historisch oordeel’. Verzekeraars zijn een stuk minder positief. Volgens hen is het geslacht van een klant wel degelijk relevant bij de risicobeoordeling en zorgt deze uitspraak ervoor dat zowel mannen als vrouwen nu een minder accurate prijs voor hun verzekering te verduren krijgen. De beslissing van het hof zou ertoe kunnen leiden dat verzekeraars hun premies voor vrouwen omhoog halen naar het niveau van de premies van mannen. De nieuwe Europese regels gaan gelden vanaf eind 2012. Vanaf dan moeten er dus gelijke premies voor mannen en vrouwen gerekend worden.

X heeft op zijn leven een verzekering afgesloten. Volgens de polis zijn de begunstigden (1) de verzekeringnemer, (2) de echtgenote van de verzekeringnemer, (3) de kinderen van de verzekeringnemer, (4) de erfgenamen van de verzekeringnemer. Na het overlijden van X ontstaat een geschil over de vraag wie gerechtigd is tot de uitkering. De rechtbank oordeelde dat de uitkering in de nalatenschap van X is gevallen, omdat X zichzelf als begunstigde van de uitkering wilde aanmerken. Het hof vernietigt die uitspraak. Artikel 7:967 lid 1 sub b BW bepaalt dat, tenzij van een andere bedoeling blijkt, de aanwijzing van een begunstigde vervalt indien hij overlijdt voordat een uitkering waarop de aanwijzing betrekking had, opeisbaar is geworden. Deze bepaling moet aldus worden verstaan, zo stelt het hof, dat wanneer de verzekeringnemer naast zichzelf geen opvolgende begunstigden heeft aangewezen, of in het geheel geen begunstigden heeft aangewezen (de zogenaamde blanco polis), in die gevallen sprake is van ‘een andere bedoeling’ en de uitkering aan hemzelf toekomt en in zijn nalatenschap valt. Zijn er wel opvolgende begunstigden aangewezen, zoals in dit geval, dan doet die situatie zich niet voor. Indien zou komen vast te staan dat X, voorafgaande aan het insturen van het aanvraagformulier, van plan was de beide kinderen uit zijn relatie met A uit te sluiten van de uitkering, betekent dat evenwel niet dat dit van doorslaggevende invloed is op de uitleg die aan de begunstigingsbepaling moet worden gegeven. Bij de uitleg van de begunstigingsbepaling gaat het immers om de overeenkomst tussen X enerzijds en de verzekeraar anderzijds. Van belang is daarbij de inhoud van de begunstigingsbepaling en de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. In de relatie tussen X en de verzekeraar is het ondertekende aanvraagformulier de enige verklaring van X. Deze verklaring houdt niets anders in dan de standaardbegunstigingsbepaling, zodat de verzekeraar redelijkerwijs ook niets anders kon doen dan de standaardbegunstigingsbepaling in de polis te verwerken. Of aan het aankruisen van de standaardbegunstigingsbepaling in het aanvraagformulier eventueel een onjuist advies aan X ten grondslag heeft gelegen, is in dit verband niet relevant: het gaat om zijn uiting tegenover de verzekeraar. Als X had willen bewerkstelligen dat de uitkering in zijn nalatenschap zou vallen, had hij in het aanvraagformulier zijn nalatenschap als begunstigde kunnen aanmerken, dan wel op andere wijze de door hem gewenste afwijking van de standaardbegunstiging kunnen aangeven. Gelet op de door hem doorgevoerde wijziging van de begunstiging bij een andere verzekering, was X van een en ander op de hoogte. De consequentie is dat als begunstigden aangemerkt dienen te worden de kinderen van X zonder onderscheid, derhalve zowel de kinderen uit zijn relatie met A als de kinderen uit zijn relatie met B.

Over de bij de verdeling te hanteren waarderingsmaatstaf wordt verschillend gedacht. De wet geeft hiervoor geen regels. Zo is Breederveld, verwijzend naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 mei 2000 (LJN AA5867), van mening dat als waarderingsmaatstaf geldt de waarde die in het economisch verkeer aan goederen wordt toegekend. Een aantal anderen meent dat artikel 3:185 lid 1 BW mede kan zien op de waarderingsmaatstaf. Op grond van die bepaling kan de rechter, voor zover de deelgenoten niet tot overeenstemming kunnen komen, onder andere zelf de verdeling vaststellen, naar billijkheid rekening houdend met zowel de belangen van partijen als met het algemeen belang. Omdat het gaat om een verdeling tussen echtgenoten na de beëindiging van hun huwelijk speelt de redelijkheid en billijkheid volgens deze schrijvers mede een rol bij de bepaling voor welke waarde een goed door de rechter in de verdeling wordt betrokken. De waarde van het goed in het economisch verkeer hoeft volgens hen niet van doorslaggevend belang te zijn. In de zaak Hoge Raad 29 oktober 2010 is kennelijk niet uitgegaan van de waarde van de varkensrechten in het economisch verkeer. Gelet op de conclusie van de A-G lijken de bijzondere omstandigheden van het geval (namelijk dat de varkensrechten in de maatschap waren ingebracht en dat het al lange tijd de bedoeling was dat de vader het bedrijf aan de zoon over zou doen) mede een rol te hebben gespeeld bij de waardering. Tevens heeft het hof waarde gehecht aan het feit dat de prijzen voor varkensrechten in 2003 en 2004 aan sterke fluctuaties onderhevig waren. De beslissing over de waardering van een goed kan in cassatie in beginsel slechts in beperkte mate worden getoetst, nu dit vooral een feitelijk oordeel betreft. Wel kan de waardering met motiveringsklachten worden bestreden. Naast de waardering van de varkensrechten speelde in deze zaak ook de door de man te betalen gebruiksvergoeding voor het exclusieve gebruik van het mede aan de vrouw toebehorende agrarische bedrijf. Deze vergoeding heeft het hof op eenzelfde wijze berekend als de gebruiksvergoeding voor het gebruik van de echtelijke woning. In dat geval wordt over het algemeen een vergoeding toegekend van 4% per jaar over de helft van de overwaarde van de woning. Volgens de Hoge Raad vloeit uit artikel 3:169 BW voort dat de deelgenoot die het exclusieve gebruik van een gemeenschappelijk goed heeft, verplicht is de andere deelgenoot schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door betaling van een gebruiksvergoeding. Dat het exclusieve gebruik in casu niet heeft geleid tot een winstgevende exploitatie, doet volgens de Hoge Raad aan de verschuldigdheid van de gebruiksvergoeding niet af.

De auteurs bespreken de wijzigingen die de Wet stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten met zich meebrengt.

SNS Bank heeft op 3 februari 2006 een geldleningsovereenkomst gesloten met A, waarbij zij aan A een kredietfaciliteit ter beschikking heeft gesteld voor de aankoop en verbouwing van een aan derden te verhuren bedrijfspand ter hoogte van € 2.485.000. De geldleningovereenkomst tussen SNS en A is vormgegeven in een namens A ‘voor akkoord’ getekende schriftelijke aanbieding van SNS d.d. 3 februari 2006, waarbij X, X Investment, Y en Z zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de schuld van A. Het akkoord namens A is op 3 februari 2006 getekend door Y en Z namens hun beheervennootschappen en DHP en op 7 februari 2006 door X namens X Investment. SNS heeft voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst X geadviseerd om bij dit project een vennoot met voldoende vermogen te betrekken als investeerder. SNS heeft X geadviseerd om met de heren Y en Z te gaan praten. Y en Z waren via hun persoonlijke beheervennootschappen aandeelhouders en bestuurders van DHP. DHP had een eigen vermogen van circa € 10 miljoen. Y en Z wilden via DHP in het project meedoen voor 50%. Vervolgens is de onroerende zaak gekocht op 19 december 2005. De koopsom voor het onroerend goed bedroeg € 875.000. Als gezamenlijke kopers traden op de aan X gelieerde vennootschap X Investment en de aan Y en Z gelieerde vennootschap DHP. In de koopovereenkomst is opgenomen de optie tot doorverkoop via een A-B-C akte aan een nader te noemen meester. De datum van levering is in de koopovereenkomst gesteld op uiterlijk 10 januari 2006 of zoveel later als partijen nader zullen overeenkomen. Deze datum is later nader gesteld op 7 februari 2006 en de nader te noemen meester is de vennootschap A geworden. A is door X Investment en DHP opgericht op 23 januari 2006. X Investment en DHP werden voor gelijke delen aandeelhouder en bestuurder. DHP is op enig moment door de SNS uit haar aansprakelijkheid ontslagen. Naar eerdere betalingsachterstanden in 2007, zijn in augustus 2008 opnieuw betalingsachterstanden ontstaan en heeft SNS, na sommatie van A en uitblijven van betaling, de executieveiling van het pand aangezegd. Bij brief van 12 juni 2009 heeft SNS aan A nogmaals de opzegging van de kredietovereenkomst bevestigd en van A het volledige openstaande bedrag, groot € 2.401.886,10, opgeëist met sommatie tot betaling hiervan binnen acht dagen. Bij gelijkgedateerde brieven heeft SNS aan X en X Investment een afschrift van de brief aan A toegestuurd en daarnaar verwezen ‘conform het bepaalde in artikel 7:855 BW’. Bij brieven van 3 juli 2009 heeft SNS X en X Investment aangesproken op hun hoofdelijke aansprakelijkheid en hen gesommeerd tot betaling van voormeld bedrag. X en X Investment hebben hieraan niet voldaan. SNS vordert in deze procedure de hoofdelijke veroordeling van X, X Investment en A tot betaling van € 2.401.886,10, vermeerderd met rente en kosten. X voert aan dat van een hoofdelijke aansprakelijkstelling zijnerzijds geen sprake is, maar dat hoogstens kan worden gesproken van een borgstelling. Die borgstelling zou volgens X bovendien moeten worden vernietigd wegens het bestaan van wilsgebreken zijnerzijds bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst. Zo stelt X nooit tijdig te zijn geïnformeerd over de inhoud van de offerte van SNS, noch van de op de geldlening van toepassing zijnde financieringsvoorwaarden. Daarnaast zou een medewerker van SNS X onder druk hebben gezet om de geldleningsovereenkomst te tekenen, omdat hij anders een boete zou verbeuren op basis van de koopovereenkomst van het onroerend goed. Tevens stelt X dat SNS ontoelaatbaar handelt door enerzijds DHP te ontslaan uit haar aansprakelijkheid en anderzijds X (als borg) aan te spreken. De rechtbank overweegt dat van een hoofdelijke aansprakelijkheid geen sprake is, nu de SNS in haar correspondentie jegens X en X Investment heeft gesproken over ‘borgstellingen’ en daarbij verwijst naar de daarmee corresponderende wetsartikelen. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert X derhalve als borg. Voor de aansprakelijkheid van X maakt dat overigens niet uit. Nu SNS – conform de regelgeving met betrekking tot borgstelling – ook de hoofdschuldenaar A heeft gedagvaard en haar veroordeling heeft gevorderd, stond het SNS vrij om ook X aan te spreken onder de borgstelling, aldus de rechtbank. Nu vaststaat dat X zich inhoudelijk heeft bemoeid met de financieringscondities en SNS uitdrukkelijk heeft betwist X onder druk te hebben gezet bij het aangaan van de financiering, oordeelt de rechtbank dat van enig wilsgebrek aan de zijde van X geen sprake kan zijn geweest. Daar komt bij dat het X een professionele projectontwikkelaar is die in staat moet worden geacht de inhoud en consequenties van koop- en financieringsovereenkomsten te overzien. Bovendien is het niet SNS, maar X geweest die zichzelf onder druk heeft gezet om de financiering tijdig te verkrijgen. X had namelijk zelfstandig een koopovereenkomst met A gesloten en was daarbij met A overeengekomen dat levering van de onroerende zaak na het verkrijgen van de financiering nog dezelfde dag moest worden afgenomen. Bovendien heeft X, anders dan SNS had geadviseerd, niet de vermogende vennootschap DHP en X Investment als kredietnemer laten optreden, maar de net opgerichte vennootschap A naar voren geschoven. Dat SNS aanvullende zekerheden, zoals een borgstelling, van X verlangde, lag derhalve voor de hand.

Op 3 maart jl. heeft de Raad voor de Rechtspraak een gesprek gevoerd met de Tweede Kamercommissie Veiligheid en Justitie over zijn bezwaren tegen het voornemen van het kabinet om de kosten van civiele en bestuursrechtspraak kostendekkend te maken. De plannen zullen zeer grote negatieve gevolgen hebben voor de toegang van de burgers tot het recht en daarmee voor de rechtsbescherming in Nederland, vindt de Raad. De Raad heeft de bezuinigingsplannen van het kabinet doorberekend en op een rijtje gezet wat de kosten vanaf 2013 zullen zijn. Door partijen in een rechtszaak op te laten draaien voor de kosten, wordt de gang naar de rechter fors duurder. Ondanks de € 100 miljoen die zal worden gebruikt om de laagste inkomens de compenseren, zullen de kosten voor civielrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures in eerste aanleg explosief stijgen. In tweede aanleg, dus als een persoon verder procedeert en in beroep gaat, lopen de kosten nog meer op. Vooral mensen met een lager of middeninkomen en kleine bedrijven zullen hun rechten niet meer via de rechter kunnen afdwingen en al helemaal niet in hoger beroep kunnen gaan. Hoewel de precieze uitwerking van de plannen nog niet duidelijk is, acht de Raad het risico zeer groot dat het fundamentele recht van de burger op toegang tot de rechter op ontoelaatbare wijze in het gedrang komt. De Raad wijst er verder op dat het niet alleen gaat om individuele belangen, maar ook om grote maatschappelijke belangen zoals het functioneren van het recht als instrument voor ordening van het maatschappelijke en economisch verkeer. Deze belangen komen in het geding, als de kosten geheel of grotendeels worden doorberekend aan degenen die een beroep doen op de rechter om hun rechten en belang te beschermen. Naast de Raad voor de Rechtspraak hebben ook partijen zoals de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en de Raad voor de Rechtsbijstand tijdens het gesprek met de Tweede Kamercommissie Veiligheid en Justitie hun zorgen om de voorgenomen plannen van het kabinet kenbaar gemaakt.