Aflevering 4

Over het thema algemene voorwaarden zijn reeds boekenkasten volgeschreven. Ook over de verplichting van de gebruiker ervan om zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid te bieden van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen. Rinkes en Hendrikse trokken er recent 39 pagina‘s voor uit. Zij besloten hun uiteenzetting met de opmerking dat het onderwerp de voortdurende aandacht van theorie en praktijk verdient. Uit het volgende zal blijken dat die opmerking terecht was.

De agentuurovereenkomst is een bijzondere overeenkomst in de wereld van handelscontracten. Allereerst omdat voor dit type van overeenkomst een specifieke en in belangrijke mate dwingendrechtelijke regeling is opgenomen in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Voorts omdat de agentuurovereenkomst in de rechtspraktijk vrijwel onmiddellijk in verband wordt gebracht met het begrip goodwillvergoeding.

In de praktijk wordt veelvuldig gebruikgemaakt van vaststellingsovereenkomsten om geschillen en/ of onzekerheden te beëindigen en/of te voorkomen. Zo wordt veelal aan het einde een (geslaagde) mediation een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin de partijen de gemaakte afspraken vastleggen. Ook in het arbeidsrecht en fiscale recht wordt veelvuldig gebruikgemaakt van het instrument van de vaststellingsovereenkomst. Menig gerechtelijke procedure wordt beëindigd door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, al dan niet vastgelegd in het proces-verbaal of in het vonnis.

Uit voorlopige onderzoekscijfers van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) blijkt dat ongeveer 20% van de financiële dienstverleners niet of onvolledig voldoet aan de huidige vakbekwaamheidseisen. De AFM wil dat de eisen voor vakbekwaamheid verder worden aangescherpt. Dit schrijft de toezichthouder in zijn op 14 april verschenen jaarverslag over 2010. De aanscherping is nodig zowel bij aanbieders (banken, verzekeraars) als bij de adviseurs en bemiddelaars. Het ministerie van Financiën werkt momenteel aan een evaluatie van het huidige systeem van vakbekwaamheid, aldus de AFM. Het advies aan werkgevers over pensioenregelingen schiet ook vaak tekort. In de vakbekwaamheidseisen die nu gelden voor adviseurs wordt volgens de AFM onvoldoende aandacht besteed aan de pensioenmaterie en aan de benodigde adviesvaardigheden. Bovendien blijkt dat bijna de helft van de financiële dienstverleners die adviseren over pensioenverzekeringen momenteel slechts één tot twee pensioenregelingen in portefeuille heeft en pensioenadvisering er dus ‘naast doet’. De minister van Financiën heeft toegezegd per 1 januari 2012 de eisen te zullen verzwaren. De AFM breekt in het jaarverslag nogmaals een lans voor meer wettelijke bevoegdheden om de productontwikkeling bij banken en verzekeraars te kunnen volgen. Door toezicht te houden op de ontwikkeling van producten kan worden voorkomen dat er producten in de markt worden gezet die tot voorzienbare teleurstellingen bij klanten leiden. Consumenten hebben zelf te weinig kennis van financiële producten om veranderingen af te dwingen. ‘Het is één van de fundamentele oorzaken van de te langzame veranderingen’, aldus de AFM. Dat die bevoegdheden nodig zijn, blijkt volgens de AFM dat er nog steeds risicovolle producten in de markt worden gezet als spaarproduct. Het gaat veelal om beleggingsproducten die worden verkocht als bankspaarproduct of om achtergestelde deposito’s die worden aangeboden als spaarproducten, maar eigenlijk niet veel verschillen van obligaties. Een ander voorbeeld is een in naam actief beheerd beleggingsfonds dat in werkelijkheid nauw de beursindex volgt. Deze fondsen hebben hoge kosten zonder dat daar een hogere toegevoegde waarde tegenover staat. De AFM ziet verder nog te vaak dat verzekeraars de verantwoordelijkheid voor passende advisering te makkelijk bij de financiële tussenpersonen leggen. Volgens de toezichthouder is er sprake van een gedeelde verantwoordelijkheid.

Het tijdschrift Bright publiceerde op 22 april een onderzoek naar de gebruikersvoorwaarden van enkele bedrijven zoals onder andere Apple, eBay, Facebook, Flickr, Google, Marktplaats en Skype. Hieruit blijkt dat de voorwaarden regelmatig herschreven worden, vaak ten nadele van de consument. Bright stelt dat de voorwaarden in moeilijke juridische taal worden opgeschreven en dat daarom niet duidelijk is wat ze precies inhouden. Bright concludeert kortweg dat door ondertekening van de voorwaarden, de gebruiker afstand doet van al zijn rechten en veel verplichtingen krijgt. Hierbij de voornaamste conclusies uit het rapport: 1. De voorwaarden worden regelmatig aangepast zonder de gebruiker hierover in te lichten. 2. De aansprakelijkheid van de diensten zelf wordt zoveel mogelijk beperkt. 3. Gekochte applicaties zijn geen eigendom van de gebruiker, deze koopt alleen een licentie voor gebruik, welke kan worden ingetrokken en niet kan worden overgedragen. 4. Garantiemogelijkheden zijn zeer beperkt en er wordt veelvuldig gebruikgemaakt van het koppelen en dataminen van persoonlijke gegevens. 5. Privé-informatie van gebruikers wordt zonder expliciete toestemming van de gebruiker gebruikt voor financieel gewin en doorgespeeld naar derdepartijen, waardoor het niet meer controleerbaar is voor de gebruiker. 6. Verder worden vaak de (intellectuele) eigendomsrechten van foto’s en video’s die de gebruiker uploadt naar de diensten overgeheveld.

De heer A, A Beheer BV en Pensioen BV waren cliënten van ABN Amro. A had een deel van zijn vermogen ondergebracht bij Beheer en Pensioen, van welke vennootschappen hij enig aandeelhouder/bestuurder is. ABN Amro heeft deze cliënten (A c.s.) een beleggingsvoorstel gedaan. Thans vorderen A c.s. schadevergoeding van de bank, omdat de bank onvoldoende zou hebben gewaarschuwd voor de risico’s van beleggen in aandelen en opties. De vraag is of de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Volgens ABN Amro hebben A c.s. hun recht tot klagen, zoals bedoeld in artikel 6:89 BW, verwerkt. Er is immers pas bij brief van 25 februari 2005 bij ABN Amro geklaagd, terwijl de periode waarop de klachten zien de jaren 1998 t/m 2002 en een deel van 2003 betreft. Daarmee is niet binnen bekwame tijd geklaagd. Dit verweer slaagt goeddeels. Het 6:89-verweer faalt voor zover het de klachten betreft dat in grote hoeveelheden put-opties is belegd: op dit punt hebben A c.s. reeds in 2000 geklaagd. Dat tussen partijen sprake is van een beleggingsadviesrelatie (en niet van een vermogensbeheerrelatie, zoals A had aangevoerd) brengt met zich dat A c.s. in beginsel zelf verantwoordelijk zijn voor de gevolgen van hun beslissingen. Hiertegenover staat dat van ABN Amro, als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur, mag worden verwacht dat de door haar verstrekte adviezen aansluiten op de wensen van haar cliënt en dat daarbij rekening wordt gehouden met de financiële positie van die cliënt, alsmede met diens beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid. Verder brengt een beleggingsadviesrelatie de zorgplicht voor de adviseur mee om in de gaten te houden of een door de belegger gevolgde strategie nog wel strookt met diens kenbare wensen, doelen en mogelijkheden en, zodra dat niet langer het geval lijkt te zijn, om daar uitdrukkelijk op te wijzen en voor te waarschuwen. A c.s. verwijten ABN Amro dat de bank bij het aangaan van de beleggingsrelatie niet bij A heeft geïnformeerd naar zijn financiële ruimte om te kunnen beleggen en naar de doelstellingen van de beleggingen. Dit verwijt treft doel. ABN Amro heeft weliswaar gesteld dat mondeling overleg met A zou hebben plaatsgevonden over zijn beleggingsdoelstellingen en beleggingswensen, maar zij heeft nagelaten inzichtelijk te maken wat de tegenover haar door A geuite beleggingsdoelstellingen en beleggingswensen dan waren. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat ABN Amro zich niet, althans onvoldoende heeft verdiept in de persoonlijke wensen van A met betrekking tot de bestemming van de belegde gelden, de daaruit voortvloeiende beleggingshorizon en zijn daarmee samenhangende risicobereidheid. ABN Amro is daarmee tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Nu ABN Amro zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de persoonlijke wensen en omstandigheden van A (en daarmee van Beheer en Pensioen), kan ABN Amro ook niet volhouden dat zij afdoende heeft gewaarschuwd voor de gevoerde beleggingsstrategie. Daarvoor ontbrak het haar immers aan de benodigde kennis over haar cliënten. Gelet op de geconstateerde schending van de waarschuwingsplicht door ABN Amro, moet worden geconcludeerd dat ABN Amro met haar sinds 2000 gegeven adviezen tot het beleggen in put-opties niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht. ABN Amro is daarmee in beginsel aansprakelijk voor de dientengevolge door A c.s. geleden schade. ABN Amro stelt zich op het standpunt dat de eventueel geconstateerde schade geheel of ten dele te wijten is aan omstandigheden die aan A c.s. zijn toe te rekenen. De rechtbank overweegt op basis van de omstandigheden van het geval dat de (eventuele) vergoedingsplicht van ABN Amro in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen op grond van artikel 6:101 lid 1 BW op 50% kan worden gesteld.

Vekoma Manufacturing BV(Vekoma) fabriceerde kermisattracties. De curator van Vekoma beoogt de nietigverklaring van de koopovereenkomst van 13 juli 2001, waarbij Vekoma enkele attracties heeft verkocht aan Huisman Special Lifting Equipment BV (Huisman). De koopsom werd voldaan door verrekening van een vordering die Huisman nog op Vekoma had. De curator baseert zijn vordering onder meer het fiduciaverbod ex artikel 3:84 lid 3 BW. De curator beoogt de nietigverklaring van de overeenkomst waarbij Vekoma twee ‘safari-jeeps’ en een paardencarrousel aan Huisman heeft verkocht en geleverd. Huisman betaalde door middel van een creditnota van € 249.579 (ƒ 550.000). Dit bedrag was Vekoma nog aan Huisman verschuldigd voor revisiewerkzaamheden aan andere attracties. Het hof komt allereerst tot het oordeel dat (anders dan Huisman meent) de curator (voldoende processueel) belang heeft bij zijn vorderingen tot nietigverklaring van de koopovereenkomst, omdat het nalaten ervan er toe kan leiden dat hij zijn leveringsplicht jegens Vekoma Rides BV niet kan nakomen. Aan deze laatste vennootschap waren in het kader van een doorstart de activa van Vekoma verkocht, inclusief de attracties die door Vekoma aan Huisman waren verkocht bij de litigieuze overeenkomst. Het hof stelt voorop dat artikel 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid, of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht is. De eerste maatstaf verbiedt dat een goed aan een derde wordt overgedragen met als uitsluitend doel de mogelijkheid van verhaal op dat goed door die derde. De kern van een zodanige bescherming ligt naar haar aard in de bevoegdheid om zich met voorrang boven andere schuldeisers op het goed te verhalen, wat de bevoegdheid tot toe-eigening uitsluit. De tweede maatstaf van artikel 3:84 lid 3 BW dient ter waarborging van het gesloten stelsel van het goederenrecht. De stelplicht (en bewijslast) dat een geldige titel van overdracht in de zin van artikel 3:84 lid 3 BW ontbreekt, rust op de curator. Het standpunt van de curator dat sprake is van een door artikel 3:84 lid 3 BW verboden zekerheidsoverdracht nu Huisman de verplichting heeft om de paardencarrousel en de twee safari-jeeps tot 31 augustus 2001 onder zich te houden teneinde Vekoma in de gelegenheid te stellen deze zaken terug te kopen, miskent dat Huisman krachtens de overeenkomst meer heeft gekregen dan louter een recht op de zaken dat haar in haar recht als schuldeiser beschermt. Nu de curator geen andere feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die tot het oordeel kunnen leiden dat partijen niet een werkelijke overdracht hebben beoogd wordt zijn beroep op nietigheid wegens strijd met het fiduciaverbod verworpen.

A en B hebben met C en D overeenstemming bereikt over de koop van de woning van C en D. De koopovereenkomst wordt op 29 mei 2008 getekend. Hierin is een boetebeding opgenomen op grond waarvan de nalatige partij bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming een boete is verschuldigd. Ook is een financieringsvoorbehoud opgenomen waarin is bepaald dat koper de overeenkomst kan ontbinden als financiering niet slaagt. Koper zal wel al het redelijk mogelijke moeten doen om de financiering te verkrijgen. In ieder geval moet de mededeling van het niet verkrijgen van financiering goed gedocumenteerd geschieden, dat wil zeggen dat er tenminste twee schriftelijke afwijzingen voor financiering moeten worden overlegd. In juni 2008 laten A en B aan C en D weten dat zij de financiering niet rond krijgen. C en D zijn bereid respijt te verlenen, echter alleen tegen een latere overdrachtsdatum, waarop A en B schriftelijk laten weten dat zij tot formele ontbinding van de overeenkomst overgaan en vervolgens een bod doen op een ander huis. C en D twijfelen aan de motivering van de schriftelijke afwijzingen van de financieringsaanvraag en verlangen van A en B dat zij alsnog aan hun verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst voldoen en de woning afnemen dan wel boete betalen. Het hof stelt vast dat partijen weliswaar hebben gesproken over verlenging van de financieringstermijn, maar dat deze termijn niet daadwerkelijk is verlengd bij gebrek aan overeenstemming hierover, zodat uitgegaan wordt van een financieringstermijn tot 1 juli 2008 door geldige opzegging eind juni 2008. Het hof volgt het betoog van C en D niet dat A en B niet hebben aangetoond dat zij geen financiering zouden hebben verkregen indien zij een nieuwe, latere aanvraag bij één van de financiers zouden hebben ingediend. Doorslaggevend is of A en B, toen zij een beroep deden op de ontbindende voorwaarde, op basis van de hen bekende gegevens, in redelijkheid hebben kunnen besluiten om geen nieuwe aanvraag te doen voor financiering van de woning van C en D. Naar het oordeel van het hof hebben A en B daartoe in redelijkheid kunnen besluiten, helemaal nu zij hebben onderbouwd dat er sprake was van een stijgende hypotheekrente die leidde tot hogere maandlasten, zodat het bedrag dat maximaal geleend kon worden afnam. Het is volgens het hof dus maar de vraag of A en B een toereikend bedrag hadden kunnen lenen wanneer zij in de loop van de tijd opnieuw een financieringsaanvraag zouden hebben gedaan. Naar het oordeel van het hof kon van A en B om die reden in redelijkheid niet gevergd worden dat zij de termijn waarbinnen een beroep kon worden gedaan op de ontbindende voorwaarden zouden verlengen tot 6 augustus 2008, althans dat zij het initiatief zouden nemen tot een dergelijke verlenging. Doorslaggevend is of A en B op basis van de hen eind juni 2008 bekende gegevens in redelijkheid hebben kunnen besluiten om geen nieuwe aanvraag te doen voor financiering van de woning. Naar het oordeel van het hof hebben A en B daartoe in redelijkheid kunnen besluiten waardoor zij zich met succes op de ontbindende voorwaarde hebben beroepen. Dat A en B er wel in zijn geslaagd financiering te verkrijgen voor de koop van de buurwoning impliceert niet dat zij zich onvoldoende hebben ingespannen om financiering voor de woning van C en D rond te krijgen. A en B hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het financieren van de buurwoning gemakkelijker was, omdat deze woning goedkoper was en – in tegenstelling tot de woning van C en D – op korte termijn geleverd kon worden.

Werkgever heeft werknemer op 1 oktober 2002 ontslag aangezegd zonder over een ontslagvergunning te beschikken. Vanaf die datum is werkgever opgehouden aan werknemer salaris te betalen. Werknemer heeft zich genoodzaakt gezien met behulp van de FNV een procedure bij de kantonrechter aanhangig te maken. Die procedure resulteerde in een vaststellingsovereenkomst, waarbij werkgever zich verplichtte tot betaling van € 11.500 aan achterstallig salaris ‘e.a.’. De arbeidsovereenkomst is per 1 januari 2003 ontbonden. Volgens werkgever kan uit de toevoeging ‘e.a.’ in de overeenkomst worden afgeleid dat sprake is van een nettovergoeding die de salarisaanspraak van werknemer overstijgt, maar die stellingname volgt het hof niet. Vaststaat immers dat werkgever tot aan de ontbinding (vanaf 1 oktober 2002) in ieder geval drie maandsalarissen verschuldigd was. Werknemer en werkgever hebben door de vaststellingsovereenkomst uitsluitend een einde willen maken aan de discussie over het achterstallige loon, zo concludeert het hof. Niet is gesteld of gebleken dat de activiteiten die werknemer worden verweten (namelijk dat hij tijdens zijn dienstverband al voor zijn nieuwe bedrijf werkzaam was) op zichzelf aan die loonaanspraken hebben kunnen afdoen. Ook voor het overige heeft werkgever onvoldoende onderbouwd dat, waarom en in hoeverre hij met het overeengekomen bedrag niet zou hebben ingestemd als hij op de hoogte zou zijn geweest van de verweten gedragingen van werknemer. Gelet hierop en op het feit dat bij een vaststellingsovereenkomst in beginsel geen beroep op dwaling mogelijk is ter zake hetgeen waarover werd getwist en onzekerheid bestond, moet de conclusie luiden dat geen redelijk denkend en redelijk handelend bestuurder in de positie van werkgeefster onder de gegeven omstandigheden op grond van een veronderstelde dwaling zou hebben besloten de vaststellingsovereenkomst niet na te komen. Het hof concludeert dat sprake is van onrechtmatige betalingsonwil. Het hof vernietigt het vonnis van 11 april 2007 en veroordeelt werkgever tot betaling van € 11.500.

Scheepvaartonderneming Esperanto vof heeft in januari 2009 met X BV een tijdbevrachtingssovereenkomst gesloten. In april 2009 is deze overeenkomst in verband met de crisis aangepast en aangevuld. Bij die gelegenheid heeft Y (bestuurder en enig aandeelhouder van X) zich borg gesteld voor de openstaande vorderingen van Esperanto op X. X gaat failliet en Esperanto spreekt Y aan. In de overeenkomst van april 2009 was de zinsnede opgenomen: ‘[Y] stelt zich persoonlijk aansprakelijk voor de nog openstaande gelden tot en met week 15. Dit betreft een bedrag van 125.000 euro incl. btw.’ Partijen duiden deze zinsnede aan als een borgtocht als bedoeld in artikel 7:850 BW. De rechtbank ziet geen aanleiding hier anders over te denken. De vraag die beantwoord moet worden, is of de hoofdschuldige (X) in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten. De rechtbank stelt vast dat dit het geval is. Nu sprake is van die tekortkoming aan de zijde van X, kon Esperanto (gelet op artikel 7:855 BW) de borg aanspreken. Het verweer van Y, dat Esperanto gedurende het faillissement van X geen vordering op hem kan hebben, slaagt niet: er is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:855 BW. Het faillissement van X staat het aanspreken van een borg niet in de weg. Y stelt voorts dat de borgtocht niet rechtsgeldig is, omdat toestemming van zijn echtgenote (artikel 1:88 BW) ontbreekt. De rechtbank stelt vast dat Y ten tijde van het aangaan van de borgtocht enig aandeelhouder en bestuurder was van X. Ook staat vast dat de borgtocht is aangegaan voor vrachtpenningen die X verschuldigd is aan Y. Het betalen van vrachtpenningen is een handeling die wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van X. Niet vereist is dat de handeling op zichzelf de normale uitoefening van het bedrijf is. De conclusie luidt dan ook dat de toestemming van de echtgenote van Y hier niet vereist was, omdat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is. Ook het verweer van Y dat de aanvullende overeenkomst nietig is op grond van artikel 3:45 BW (pauliana) slaagt niet. Voor het inroepen van een pauliana dient komen vast te staan dat zowel Y als Esperanto wist of behoorde te weten dat benadeling van eventuele schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Dat sprake was van die wetenschap is volgens de rechtbank gesteld noch gebleken. Y beroept zich ook op artikel 6:258 BW, stellende dat de wereldwijde recessie en daarmee de stilval in de binnenvaart onvoorzien waren en met zich mee brengen dat van X (en daarmee indirect van Y) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon worden gevergd dat de vervoerovereenkomst d.d. 28 januari 2009 ongewijzigd zou worden voortgezet. De rechtbank stelt voorop dat hier terughoudendheid geboden is. De rechtszekerheid vereist immers dat als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen gebonden zijn en blijven aan de door hen gesloten overeenkomsten. Artikel 6:258 lid 2 BW bepaalt bovendien dat een wijziging of ontbinding van een overeenkomst niet wordt uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. De rechtbank is van oordeel dat voor zover de wereldwijde recessie en daarmee de stilval in de binnenvaart al zou moeten worden aangeduid als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 lid 1 BW, deze omstandigheid naar verkeersopvattingen voor rekening van X dient te komen. Voor een wijziging of een gehele of gedeeltelijke ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden is aldus evenmin grond.

Dit artikel bepleit meer keuzevrijheid van private actoren bij het bepalen welk recht op hen van toepassing is. Dat kan zowel een Europees ‘28e’ rechtsstelsel zijn als een nationale jurisdictie. De auteur verkent de voordelen van dergelijk optioneel recht en beschrijft welke toepassingen hiervan reeds bestaan op Europees niveau. Ten slotte wordt bepleit dat dwingend recht soms beter kan worden ingeruild voor een keuzemenu en dat het consumentenrecht daarvoor een goede kandidaat is.

Eisers en gedaagden waren al jaren bevriend. In 1998 bezoeken eisers gedaagden in Canada, waar deze in 1995 naartoe zijn geëmigreerd. Eisers hadden een flinke prijs gewonnen in een loterij en partijen spraken tijdens dat bezoek over investeringen in het bedrijf van gedaagden. Op 17 april 1998 hebben eisers ƒ 315.000,00 overgemaakt naar gedaagden. Op dezelfde dag hebben zij een faxbericht gestuurd met enkele voorwaarden voor deze ‘deelneming/investering’: aflossing in 20 jaar en een rente van 6% per jaar. Gedaagden betwisten nu het bestaan van een lening, aangezien van meet af aan duidelijk was dat zij niet konden terugbetalen. De overeenkomst van geldlening is een overeenkomst van verbruikleen, waarbij de ene partij aan de andere kapitaal ter leen verstrekt, onder de voorwaarde dat de andere partij kapitaal in gelijke hoeveelheid teruggeeft. Aan het in artikel 7A:1791 BW gestelde vereiste dat de uitlener de overeengekomen geldsom afgeeft, is in dit geval voldaan. Vraag is of gedaagden zich als lener ertoe hebben verbonden de geldsom terug te betalen. Uit de vastgestelde feiten en uit de (latere) erkenning door gedaagden blijkt dat het geldbedrag niet als een schenking is beschouwd. Door het geld te behouden, hebben gedaagden de verplichting tot terugbetaling aanvaard, dan wel bij eisers het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat deze verplichting werd aanvaard. Conclusie is dat tussen partijen een overeenkomst van geldlening is gesloten. De overeenkomst is op tamelijk informele wijze tot stand gekomen. Daardoor vertoont deze leemtes en behoeft aanvulling. Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW heeft de overeenkomst tevens de gevolgen die uit de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. De rechtbank acht de volgende omstandigheden relevant: - eisers wilden hun geëmigreerde vrienden helpen door hen geld te lenen; - tijdens het bezoek in Canada is uitgebreid gesproken over de bestemming van het geleende geld; - het was voor partijen duidelijk dat de gelden zouden worden geïnvesteerd in uitbreiding van de voorzieningen van de onderneming van gedaagden, die zich hooguit op de langere termijn zouden kunnen terugverdienen. Bovendien is niet gebleken dat eisers op korte termijn over het uitgeleende bedrag dienden te beschikken, omdat zij in de loterij 10 miljoen gulden had gewonnen. Uit de fax van 17 april 1998 blijkt dat eisers voorstelden een terugbetalingstermijn van 20 jaar te hanteren, ingaande 1 mei 1999. Na aanmaning tot betaling van rente en aflossing door de accountant van eisers in april 2000, hebben gedaagden laten weten dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar zou komen als zij deze betalingsverplichting zouden moeten nakomen. Eisers hebben daarop coulance getoond en tot februari 2004 erin berust dat er niet werd betaald. Per oktober 2004 zijn gedaagden namens eisers in gebreke gesteld. Gelet op de concrete omstandigheden komt de rechtbank de periode van aflossing in 20 jaarlijkse termijnen redelijk voor. Voor de aanvang van de eerste termijn knoopt de rechtbank aan bij het feit dat eisers aanvankelijk hebben berust in het feit dat gedaagden naar eigen zeggen onmachtig waren om enig bedrag aan aflossing en rente te betalen en coulance hebben betracht tot oktober 2004. Dit betekent dat de vordering tot terugbetaling van het geleende bedrag toewijsbaar is vanaf 1 oktober 2004, zodat tot heden zeven termijnen van € 7.147,04 (ƒ 15.750,00) zijn verschenen. Gedaagden hebben weliswaar gesteld dat zij bij een rentepercentage van 6% ‘wel naar de bank zouden zijn gegaan’, maar niet is betwist dat eisers, voordat het bedrag werd overgemaakt, kenbaar hebben gemaakt dat zij het zakelijk wilden houden en een rentevergoeding wilden afspreken. Uit de correspondentie nadien kan niet worden afgeleid dat eisers afstand hebben gedaan van de rentevordering. Nu de hoogte van de rentevergoeding van 6%, die eisers in hun faxbericht hadden vermeld, niet schriftelijk is vastgesteld, is artikel 7A:1805 BW van toepassing dat bepaalt dat in dit geval de wettelijke rente is verschuldigd. Op grond van artikel 6:119 BW is de wettelijke rente verschuldigd over de tijd dat gedaagden in verzuim zijn geweest. Op grond van artikel 6:82 BW treedt het verzuim in door een ingebrekestelling, die namens eisers is uitgebracht per 1 oktober 2004, zodat vanaf 1 oktober 2004 de wettelijke rente is verschuldigd over het nog verschuldigde bedrag. Omdat nog geen enkele termijn is betaald, is de rente verschuldigd over het gehele geleende bedrag.

Buitengerechtelijke kosten zijn een zorg voor zowel de schuldeiser als de schuldenaar. Alle partijen wensen duidelijkheid over hun rechtspositie. De auteur tracht een antwoord te vinden op de vraag of de voorgenomen wettelijke regeling die rechtszekerheid brengt.

In dit artikel wordt ingegaan op het aanvangsmoment van de vijfjaarstermijn in de in de titel genoemde situaties. Bij de fout van een adviseur moet bij aanspraak tegen de adviseur doorslaggevend zijn het moment van aanspraak door de derde, behoudens nova. Bij regres in geval van hoofdelijkheid geldt hetzelfde. Ook ten aanzien van louter toekomstige schade kan de vijfjaarstermijn gaan lopen. Zolang de strafrechtelijk procedure niet ten einde is, moet – anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld – de verjaring van de civielrechtelijke schadevergoedingsvordering niet aanvangen.

Een vaststellingsovereenkomst is een krachtig middel om een bepaalde rechtsverhouding tussen partijen definitief vast te leggen. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van een geschil, zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. De totstandkoming is verbonden aan bepaalde vereisten, maar de kwalificatie van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst heeft als rechtsgevolg dat de vaststelling ook geldig blijft indien zij strijdig is met dwingend recht. Dwaling bij een vaststellingsovereenkomst is alleen mogelijk indien een partij een verkeerde voorstelling van zaken had over hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd. Derhalve is het niet mogelijk te dwalen over de onzekerheid die partijen trachten op te lossen door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Het Hof Den Haag concludeert dat het betoog van appellant dat hij ten aanzien van de strekking van de vaststellingsovereenkomst heeft gedwaald een vorm van oneigenlijke dwaling is en betrekking heeft op de problematiek van aanbod en aanvaarding en gerechtvaardigd vertrouwen. Uit aan de vaststellingovereenkomst voorafgaande correspondentie was het echter niet op te maken dat appellant een verkeerde voorstelling had van de strekking van de vaststellingsovereenkomst.

V heeft op 2 juni 2004 een perceel grond verkocht aan projectontwikkelaar K1 onder de ontbindende voorwaarde dat binnen vijf jaar op het perceel een onherroepelijke woonbestemming komt te rusten. Ondanks dat pas op 15 december 2009 de wijziging van het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, spreken V en K1 in maart 2010 af dat V het perceel binnen enkele dagen aan K1 zal leveren. Later komt V terug op deze afspraak, omdat hij (op grond van de koopovereenkomst) van mening is dat de koop van rechtswege is ontbonden per 3 juni 2009, aangezien de bestemmingsplanwijziging niet binnen de vijfjaarstermijn onherroepelijk is geworden. V verkoopt daarop het perceel op 16 juni 2010 aan projectontwikkelaar K2. Op 22 juni 2010 heeft notaris N de koopovereenkomst tussen V en K2 ingeschreven in het Kadaster (Vormerkung). In kort geding vordert K2 dat N meewerkt aan de levering van het perceel aan K2. Volgens K2 heeft hij een sterker recht dan K1, omdat de koop tussen V en K2 is ingeschreven in de openbare registers. Volgens de voorzieningenrechter is aannemelijk geworden dat de koopovereenkomst tussen V en K1 nog steeds geldt. Ingevolge artikel 3:298 BW gaat het oudste recht op levering voor, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Gelet op artikel 7:3 lid 3 sub a BW gaat het recht op levering van K2 door de Vormerkung vóór het niet-ingeschreven leveringsrecht van K1, tenzij K2 op het tijdstip van de Vormerkung op de hoogte was van de koopovereenkomst tussen V en K1. Tijdens de zitting heeft K2 erkend dat hij op de hoogte was van deze koop. De stelling van K2 dat V na raadpleging van deskundigen heeft verteld dat de koop tussen V en K1 niet meer gold, is niet onderbouwd en onvoldoende overtuigend. Dit geldt temeer nu niet bekend is welke deskundigen V heeft geraadpleegd, welke vragen V heeft gesteld en welke uitgangspunten die deskundigen hebben gehanteerd bij de advisering van V. Nu K2 aanvankelijk wist van de eerdere overeenkomst en op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat K1 behoorlijk had geïnvesteerd in het verkochte perceel en beroep had ingesteld tegen het exploitatieplan, geldt bovendien dat K2 niet zonder meer mocht uitgaan van de mededeling van V dat hij vrij was om een koopovereenkomst te sluiten met betrekking tot het perceel. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat K2, alvorens een overeenkomst met V te sluiten, zelf ook onderzoek heeft gedaan althans behoorde te doen en dat K2 ten tijde van de Vormerkung op de hoogte moet zijn geweest van het door K1 gestelde leveringsrecht door bijvoorbeeld raadpleging van het (gewijzigde) bestemmingsplan en het notariskantoor dat vanaf het begin betrokken was bij het project. Het voorgaande brengt dat K2 de Vormerkung niet met succes aan K1 kan tegenwerpen. Daardoor gaat het leveringsrecht van K2 niet vóór dat van K1. Bovendien heeft K2 op onrechtmatige wijze geprofiteerd van V’s wanprestatie door ook een overeenkomst met V te sluiten zonder bij K1 – van wier eerdere betrokkenheid bij het te bebouwen perceel K2 wist – te vragen naar de nog tussen K1 en V geldende verplichtingen.

X c.s. zijn eigenaren van een woning op een bungalowpark. Tussen de beheerder van het park en X c.s. bestaat geen contractuele relatie. Thans is tussen hen in geschil of X c.s. gehouden zijn tot het betalen van een bijdrage in de exploitatiekosten van het bungalowpark. De rechtbank heeft de vordering van de parkbeheerder afgewezen. In hoger beroep oordeelt het hof onder meer als volgt. Op een bungalowpark is vrijwel altijd een basisinfrastructuur aanwezig, zonder welke een min of meer normale bewoning niet mogelijk is. Iemand die zich aldaar vestigt, dient zich ervan bewust te zijn dat het onvermijdelijk is dat hij voordeel van die basisinfrastructuur zal genieten. De woningeigenaren en de parkbeheerder hebben dan ook een wederzijdse verplichting er zorg voor te dragen dat (1) gebruik van de woningen mogelijk is en (2) dat de kosten die dat met zich brengt worden vergoed. Dit sluit ook aan bij de in de wet opgenomen regeling over ongerechtvaardigde verrijking. In dit verband wijst het hof nog op de regeling van appartementsrechten in Boek 5 BW. Weliswaar is die regeling niet rechtstreeks van toepassing op het onderhavige geval, maar ook daar wordt beoogd een regeling te treffen met betrekking tot de kosten van het beheer van gemeenschappelijke voorzieningen. Uit het voorgaande volgt dat de betrokken partijen tot elkaar in een rechtsverhouding staan die met zich brengt dat zij zich over en weer elkaars gerechtvaardigde belangen met betrekking tot de beheerkosten die bewoning in het park mogelijk maakt, moeten aantrekken, zo stelt het hof. Voor de eigenaren betekent dit dat zij voor de aanwezigheid en het gebruik van de basisinfrastructuur een redelijke vergoeding betalen. Dit geldt echter uitsluitend voor de kosten van instandhouding en onderhoud van voorzieningen die gebruikelijk zijn en die naar hedendaagse maatstaven voor een normale bewoning niet goed gemist kunnen worden, zoals wegen, straatverlichting, riolering, elektriciteitskabels, water- en gasleidingen, afvalinzameling en omheining. Hetgeen is overwogen ten aanzien van de basisinfrastructuur geldt niet voor voorzieningen welke – zelfs als zij op zichzelf niet ongebruikelijk zijn in een bungalowpark – niet tot de voornoemde basale voorzieningen kunnen worden gerekend, zoals een zwembad, een restaurant en zo meer (hierna: centrumvoorzieningen). Het beroep van de parkbeheerder op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de particuliere eigenaren faalt voor zover het de centrumvoorzieningen betreft. Een verrijking die het gevolg is van een op eigen initiatief van de parkbeheerder genomen beslissing om de centrumvoorzieningen uit te breiden, kan niet aan de particuliere eigenaren worden opgedrongen, zelfs niet als de meerderheid van hen daarmee instemt. Artikel 6:212 lid 1 BW bepaalt dat ongerechtvaardigde verrijking kan leiden tot een vergoedingsplicht als dit redelijk is. Voor een opgedrongen verrijking geldt als regel dat niet redelijk is daarvoor een vergoeding toe te kennen. Bovendien kan de parkbeheerder zelf maatregelen treffen op grond waarvan de centrumvoorzieningen niet kunnen worden benut door personen die daarvoor niet hebben betaald.

Minister De Jager (Financiën) scherpt de regels voor vakbekwaamheid van financiële dienstverleners aan. De minister schroeft de wettelijke eisen voor vakbekwaamheid op en doet voorstellen ter verbetering van de kwaliteit van examinering. Ook wil hij een individuele diplomaplicht invoeren voor alle adviseurs. Daarnaast vindt hij dat de sector moet kijken naar een centraal register waarin alle adviseurs worden opgenomen. Zoals de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in haar Jaarverslag 2010 aangeeft, blijkt uit voorlopig onderzoek dat ongeveer 20% van de adviseurs niet of niet volledig voldoet aan de huidige vakbekwaamheidseisen. Het ministerie van Financiën heeft de afgelopen maanden in samenwerking met de AFM de bestaande regels voor vakbekwaamheid onder de loep genomen, mede op basis van adviezen van het College Deskundigheid Financiële Dienstverlening (CDFD). Hieruit is gebleken dat het huidige vakbekwaamheidsstelsel op een aantal punten niet voldoet aan de eisen van deze tijd en zodoende onvoldoende bijdraagt aan passende advisering door financiële dienstverleners. Zo is het op dit moment nog niet verplicht dat alle adviseurs hun vakbekwaamheid door middel van een diploma kunnen aantonen. Bovendien is een consument er nu niet zeker van dat de persoon die hem adviseert ook daadwerkelijk over de vereiste vakbekwaamheid beschikt. Daarnaast ligt het niveau van de vakbekwaamheidsmodules die adviseurs moeten volgen in veel gevallen te laag en sluiten deze soms niet aan bij de eisen die aan een passend advies gesteld worden. Zo ontbreken elementen als adviesvaardigheden en professioneel gedrag. Dit wordt ook door de sector gesignaleerd. De minister zal de sector in de maand mei consulteren over de precieze vormgeving en nadere uitwerking van zijn voornemens.

X heeft een erfpachtrecht op een perceel van gemeente G, waarop hij een loods voor eigen gebruik heeft gebouwd. Na een aantal jaren verhuurt hij de loods zonder toestemming van G. De laatste huurder teelt hennep in de loods, waarop X de politie informeert maar G niet. G zegt de erfpacht op vanwege ernstig tekortschieten van X en betaalt de (rest)waarde ervan terug. X vordert schadevergoeding van € 55.000 wegens onrechtmatige opzegging door G. Volgens X bestaat de schadevergoeding uit het verschil tussen de betaalde schadeloosstelling en de werkelijk realiseerbare verkoopprijs van de erfpacht in het vrije verkeer. De rechtbank overweegt dat de opzegging door G moet worden getoetst aan de (dwingendrechtelijke) bepaling van artikel 5:87 lid 2 BW, op grond waarvan een erfpacht door de eigenaar onder meer kan worden opgezegd indien de erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. De vraag is of het zonder voorafgaande toestemming verhuren van de loods, al dan niet in samenhang met de aangetroffen hennepkwekerij, als zodanig kan worden gekwalificeerd. De rechtbank merkt op dat niet van belang is of de desbetreffende tekortkoming toerekenbaar is of niet. De enkele tekortkoming ‘in ernstige mate’ rechtvaardigt reeds opzegging van de erfpacht. Vaststaat dat X de loods meerdere keren heeft verhuurd zonder toestemming van G, terwijl die toestemming op grond van de erfpachtvoorwaarden wel vereist was. De omstandigheid dat X dacht dat hij voor verhuur geen toestemming nodig had, kan niet aan G worden tegengeworpen. Voorts kan X uit het feit dat G – als zij dat al wist – nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de verhuur van de loods, niet in redelijkheid afleiden dat G dat tekortschieten door X heeft aanvaard. X heeft verzuimd om G onverwijld te informeren over zijn vermoeden dat zich in de loods een hennepkwekerij bevond en hij heeft G ook niet geïnformeerd dat hij met de broer van de huurder heeft onderhandeld om de erfpacht aan hem te verkopen. Bovendien wist X dat de broer van de huurder de loods ook aan diezelfde huurder ter beschikking wilde stellen. X heeft, aldus de rechtbank, onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van G als eigenaar van het perceel. Nu X ernstig tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens G, heeft G niet onrechtmatig opgezegd, zodat zij op die grond niet schadeplichtig is geworden jegens X. Wel kan X aanspraak maken op een vergoeding als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 (slot) BW. G moet aan X bij opzegging een bedrag betalen ter grootte van de waarde van de erfpacht. Algemeen wordt aangenomen dat de waarde van de erfpacht wordt bepaald aan de hand van de opbrengst die een derde over heeft voor een erfpachtrecht op het registergoed onder dezelfde voorwaarden voor de resterende duur. G moet aantonen dat de aan X betaalde vergoeding marktconform is.

Echtgenote V heeft in 2005 de gezamenlijke woning van haar en haar echtgenoot M (bestuurder van A BV) verlaten. Het huwelijk van M en V is op 22 februari 2006 ontbonden. Rond de periode dat V de echtelijke woning verliet, is een bedrag van € 30.000 van de rekening van A BV overgeboekt naar V. De betalingsopdracht is handgeschreven en vermeldt ‘geleend geld’. Wanneer vervolgens A BV terugbetaling verlangt, geeft V niet thuis. In eerste aanleg wijst de rechtbank de vordering van A BV af en honoreert het beroep van V op een betalingsverplichting van A BV uit hoofde van geldlening. A BV was weliswaar in de gelegenheid gesteld om de door haar gestelde vervalsing door middel van een deskundigenbericht aan te tonen, maar heeft daarvan geen gebruikgemaakt. Volgens de rechtbank moet A BV haar stelling bewijzen dat het bedrag onrechtmatig, door middel van een overschrijvingskaart met vervalste handtekening, naar de rekening van V is geboekt. Het hof stelt vast dat door middel van een overschrijvingskaart van de rekening van A BV een bedrag is overgeboekt onder vermelding van ‘geleend geld’, terwijl bovendien die betaling in de boekhouding van A BV als lening is opgenomen. In het licht van die feiten en omstandigheden kan niet in het midden blijven of M de overschrijving heeft ondertekend of niet. Het openlaten van de mogelijkheid dat M de betalingsopdracht heeft ondertekend, laat de vraag open waarom hij dat heeft gedaan, waarom hij daarbij dan als omschrijving ‘geleend geld’ heeft gebruikt en waarom de betaling in de boekhouding als verstrekte lening aan V is geboekt. Een zodanige toelichting is echter door A BV niet gegeven, zodat zij volgens het hof niet heeft onderbouwd waarom ook in het geval M wel de overschrijving heeft ondertekend, sprake is van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. Nu A BV in het geheel niet stelt dat er geen sprake was van geldlening, kan er ook geen vordering op basis van geldlening ex artikel 6:38 BW worden toegewezen. Volgens het hof heeft A BV bewijs aangeboden zonder duidelijk te maken op welke specifieke feiten dit aanbod ziet. Er zijn slechts conclusies gesteld die zich niet lenen voor bewijslevering.

Met de bankpas van X hebben onbevoegden op 21, 22 en 23 december 2005 gepind voor in totaal € 3.000. X vordert van SNS Bank terugbetaling van de opgenomen bedragen. X miste zijn portemonnee al op 22 december, maar heeft pas op 6 januari 2006 de bank en de politie in kennis gesteld van de vermissing. De kantonrechter wees de vordering van X af. Volgens het hof staat vast dat X de vermissing van de bankpas te laat aan de bank heeft gemeld, waarmee hij in strijd handelde met artikel 6 lid 2 sub a van de algemene voorwaarden. Bovendien heeft X de zorgvuldigheidsnorm geschonden die is opgenomen in artikel 3 lid 1 van de Voorwaarden gebruik geld- en betaalautomaten. Vaststaat dat X zijn bankpas miste op 22 december en dat er op die dag nog mee is gepind. Uit artikel 6 lid 3 van de algemene voorwaarden volgt dat de bank moet aantonen dat de onbevoegde transactie op 22 december 2005 om 01.43 uur heeft kunnen plaatsvinden doordat X zijn verplichting uit artikel 3 lid 2 van de algemene voorwaarden niet heeft nageleefd. Aldus is het volgens de algemene voorwaarden aan de bank te bewijzen dat X de bankpas op 22 december 2005 vóór 01.43 uur miste en vóór dit tijdstip daarvan melding had kunnen doen bij het aangegeven meldpunt. De bank heeft daartoe geen bewijsbare feiten en omstandigheden gesteld. Dit heeft, aldus het hof, tot gevolg dat (naast die van 21 december) ook de onbevoegde opname op 22 december 2005 voor rekening komt van de bank. De bank voert aan dat X – afgezien van de niet-tijdige melding van de vermissing – onzorgvuldig heeft gehandeld in de zin van artikel 3 lid 1 van de algemene voorwaarden en dat daarom de onbevoegde opnames ingevolge artikel 6 lid 3 van de algemene voorwaarden voor zijn rekening komen. X heeft deze stelling bestreden, zodat (artikel 150 Rv) de bank de bewijslast draagt. De bank baseert haar stelling op de omstandigheid dat X niet weet of hij zijn portemonnee, met daarin zijn bankpas, heeft verloren of dat deze hem is ontstolen en dat derden kennelijk de beschikking hebben gekregen over zowel de bankpas als de bijbehorende pincode. Volgens het hof kan het enkele feit dat X niet weet of hij de portemonnee heeft verloren of dat deze aan hem is ontstolen niet de conclusie rechtvaardigen dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de algemene voorwaarden. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat derden onbevoegd gebruik hebben kunnen maken van de bankpas en de pincode. De bank heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan voorvloeien dat hiervan aan X een verwijt kan worden gemaakt. Aldus heeft de bank haar stelling onvoldoende onderbouwd, zodat zij niet tot bewijs daarvan zal worden toegelaten.

X vordert vergoeding van schade die hij heeft geleden als gevolg van met Dexia gesloten effectenleasetransacties. De schade is ontstaan doordat de effecten aan het einde van de looptijd van de contracten minder opbrachten dan de leasesom. De vordering is onder meer gebaseerd op onrechtmatig handelen van Dexia. In LJN BH2815, LJN BH2811 en LJN BH2822 heeft de Hoge Raad algemene regels gegeven over de op Dexia rustende zorgplichten en over de schade die bij schending van die zorgplichten voor vergoeding in aanmerking komt. Betaalde rente en aflossingen komen slechts voor vergoeding in aanmerking indien onderzoek destijds zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legde. Naar aanleiding van deze uitspraken strijden X en Dexia over de vraag (1) hoe beoordeeld moet worden of de overeenkomsten destijds een onaanvaardbaar zware financiële last op X legden en (2) of met eerdere effectenleasetransacties behaalde voordelen in aanmerking moeten worden genomen bij de schadebegroting (‘voordeelstoerekening’; artikel 6:100 BW). Volgens de Hoge Raad mocht het hof een formule hanteren bij de beoordeling of sprake was van effectenlease-overeenkomsten die een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer van Dexia legden. Die formule moet wel voldoende ruimte laten om rekening te houden met individuele omstandigheden van de afnemer, waarbij ook de inkomens- en vermogenspositie van de partner van de afnemer van belang zijn, ongeacht de juridische of vermogensrechtelijke verhouding tussen de afnemer en zijn partner. Volgens de Hoge Raad bracht het hof bij de schadebegroting terecht de door X met eerdere transacties behaalde voordelen in mindering. Het gaat daarbij immers om een zodanig samenhangend geheel van soortgelijke transacties, dat het telkens tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplichten jegens X kan worden aangemerkt als ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van artikel 6:100 BW.

Paysquare BV verzorgt (onder meer) de tenaamstelling van creditcards en de afhandeling van betalingen die met die kaarten worden gedaan. De vennootschap Hypoholding heeft via de SNS Bank voor haar directeur A een MasterCard bij Paysquare aangevraagd. Op het aanvraagformulier staat vermeld: ‘Ondergetekende aanvaardt uitdrukkelijk de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uitgaven gedaan met de MasterCard’. Na het faillissement van Hypoholding spreekt Paysquare A aan voor nog openstaande bedragen, vermeerderd met rente en kosten. A voert primair aan dat hij niet heeft begrepen dat hij door het ondertekenen van het aanvraagformulier als contractspartij kon worden aangemerkt. Het betrof immers een zakelijke creditcard die, naar zijn weten, door de SNS Bank (als huisbankier van Hypoholding) als onderdeel van de (krediet)relatie tussen Hypoholding en de SNS bank aan hem was uitgegeven. Dit verweer sneuvelt tegenover de gemotiveerde betwisting door Paysquare. Vervolgens roept A de vernietiging van de algemene voorwaarden in op grond van artikel 6:233 sub b BW. Paysquare stelt gemotiveerd dat de voorwaarden op de achterzijde van het aanvraagformuluer afgedrukt stonden en dat deze dus overhandigd zijn vóór de totstandkoming van de overeenkomst tussen haar en Hypoholding. De betwisting hiervan door A acht de rechtbank onvoldoende. A voert aan dat hij nimmer heeft beseft dat hij persoonlijk aansprakelijk kon worden gehouden voor bedrijfsmatige uitgaven met de (zakelijke) creditcard. A stelt dat hierdoor de aansprakelijkheid wordt gevestigd voor een (voormalig) bestuurder van een vennootschap. Dit vormt een vergaande uitzondering op de vaste rechtspraak dat een bestuurder van een vennootschap slechts onder zeer bijzondere omstandigheden in privé aansprakelijk gesteld kan worden voor schulden van die vennootschap, ook na faillissement. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is hier geen sprake, aldus A. De rechtbank acht het beding en de voorwaarde onredelijk bezwarend, gezien de belangen van A en de omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat de schulden slechts ten gunste van Hypoholding zijn gemaakt. De rechtbank volgt eveneens het betoog van A dat de strekking van het beding voor hem niet duidelijk was. Indien Paysquare daadwerkelijk had willen bedingen dat A hoofdelijk aansprakelijk was voor schulden van Hypoholding, ook in geval van faillissement van Hypoholding, had zij dat hem in duidelijke bewoordingen voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst moeten laten weten.

Kopers hebben in 2006 een woning gekocht met daarbij een bijgebouw dat niet via de openbare weg bereikbaar was. Na levering van de woning blijkt dat een recht van overpad ontbreekt, zodat het bijgebouw niet met de auto bereikbaar is. Kopers klagen hierover bij de makelaar van verkopers (derhalve niet bij verkopers zelf). Na onderzoek door de notaris, stuurt de makelaar in oktober 2006 een e-mail aan kopers dat geen erfdienstbaarheid met een recht van overpad is gevestigd. Vervolgens sommeren kopers de verkopers (bij aangetekende brief van 3 augustus 2007) schadevergoeding te betalen wegens toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de gesloten koopovereenkomst. De rechtbank wijst de vordering af op grond van artikel 7:23 lid 1 BW, omdat kopers niet binnen bekwame tijd bij de verkopers hebben geklaagd. Kopers hebben namelijk pas na bijna een jaar de verkopers zelf aangesproken. Het hof bevestigt in hoger beroep de uitspraak. Volgens het hof valt de makelaar niet aan te merken als vertegenwoordiger van de verkopers. De Hoge Raad oordeelde op 26 juni 2009 (LJN BH9284) immers dat de opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak geen volmacht inhoudt tot het sluiten van een koopovereenkomst. De enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, brengt niet mee dat de koper daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. De kopers mochten er in dit geval daarom niet op vertrouwen dat hun klachten bij de makelaar daarmee ook aan de verkopers waren gericht.

Artikel 18 sub a van de Richtlijn 86/653/EEG betreft een van de uitzonderingen op het recht van de handelsagent op een klantvergoeding bij het einde van de agentuurovereenkomst, namelijk in het geval zich een dringende reden voor opzegging voordoet. Volgens het HvJ EU (28 oktober 2010, Volvo Car Germany) komt het recht op een klantvergoeding eerst te vervallen wanneer er een causaal verband bestaat tussen de dringende reden en de beslissing van de principaal de agentuurovereenkomst te beëindigen. De auteurs geven commentaar bij deze uitleg door het hof.

Er zijn ontwikkelingen op allerlei gebied: oneerlijke bedingen, koop op afstand, oneerlijke handelspraktijken, productaansprakelijkheid, passagiersrechten, consumentenrechten, enzovoort. Zo geeft het Europees privaatrecht nog steeds een verbrokkeld beeld te zien. Toch zijn er ook duidelijk tendensen tot consolidatie en systematisering waarneembaar. Het Hof van Justitie van de EU is de laatste jaren zeer activistisch geweest bij het ontwikkelen van algemene beginselen van EU-recht, in het kielzog waarvan weer algemene beginselen van burgerlijk recht worden ontwikkeld. Ook het Handvest van de Grondrechten laat zijn invloed binnen het Europees privaatrecht gelden. In dit artikel gaat de auteur in op de nieuwe stukjes die zijn toegevoegd aan de bonte lappendeken, de toenemende invloed van fundamentele rechten in het Europees privaatrecht en de pogingen tot consolidatie.

Ouders sluiten op naam van hun (destijds) vier maanden oude kind een aandelenlease-overeenkomst met Aegon, waarvoor zij geen machtiging van de kantonrechter vragen. De overeenkomst is in 2009 wegens verstrijken van de looptijd geëindigd. Op de aandelenlease is € 4.000 verlies geleden. De ouders hebben bij brief de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen, omdat deze is gesloten zonder machtiging van de kantonrechter. Volgens Aegon is het beroep op vernietiging verjaard: de verjaringstermijn bedraagt drie jaar en de vordering is ingesteld na tien jaar. Volgens de kantonrechter valt het aangaan van een aandelenlease-overeenkomst onder artikel 1:345 lid 1 sub d BW, zodat machtiging van de kantonrechter vereist was. Nu de overeenkomst zonder toestemming van de kantonrechter is gesloten, is deze vernietigbaar, tenzij Aegon te goeder trouw was of de rechtshandeling de minderjarige geen nadeel heeft berokkend. Aegon kon uit de overeenkomst opmaken dat haar contractspartij vier maanden oud was, dus van goede trouw kan geen sprake zijn, zo stelt de kantonrechter. Tevens is er schade berokkend, nu het door de ouders aan de minderjarige toegekende vermogen is verminderd ten gevolge van de uitvoering van de overeenkomst. De vordering tot vernietiging is volgens de kantonrechter ook niet verjaard. Het gaat hier om vernietiging wegens het ontbreken van machtiging, niet wegens onbekwaamheid. Volgens de parlementaire geschiedenis ontstaat de bevoegdheid tot vernietiging op het moment dat de minderjarige meerderjarig is geworden of er een nieuwe voogd is benoemd. Hiermee lijkt niet te rijmen dat de uitsluitende mogelijkheid om de vernietiging in te roepen berust bij degene die de te vernietigen rechtshandeling heeft verricht (in dit geval de ouders). Immers, zo zou de minderjarige niet de kans hebben om te zijner tijd zelf de vernietiging in te roepen.

V verkoopt zijn huis aan K. Voorafgaand aan de koop laat K een aankoopkeuring verrichten, die uitsluitend op een visuele inspectie is gebaseerd. Het rapport vermeldt asbesthoudende materialen in plafonds op de begane grond, bij de bergruimte en bij de garage. Op de aan het koopcontract gehechte vragenlijst heeft V, op de vraag of in zich het pand asbesthoudende materialen bevinden, geantwoord: ‘ja, in de plafonds zitten brandwerende pikal-platen’. Na de levering heeft de asbestsaneerder ook asbest in de binnenwanden aangetroffen. K vordert daarop schadevergoeding van V. De rechtbank wijst de vordering tot schadevergoeding van K af. In hoger beroep stelt het hof vast dat het, gelet op de verklaringen van verschillende bedrijven, ging om ‘niet-hechtgebonden asbest’, waarvan de vezels makkelijk loslaten. Voor het boren van een gaatje voor het ophangen van een schilderij zijn uitgebreide preventieve maatregelen noodzakelijk. Nu zelfs dit soort basale bewerkingen aan de binnenwanden van de woning niet zonder uitgebreide veiligheidsmaatregelen mogelijk waren, stond het asbest in de binnenwanden aan een normaal gebruik van de woning in de weg. Volgens het hof vormde het asbest in de binnenwanden geen kenbaar gebrek en behoefde K omtrent de afwezigheid ervan niet te twijfelen. De adviesbureaus maakten slechts melding van asbest in de plafonds (dus niet in de muren/wanden). K valt niet te verwijten dat hij geen onderzoek naar de samenstelling van de binnenwanden heeft laten doen: daarvoor had hij de over de binnenwanden bevestigde spaanplaten moeten verwijderen, hetgeen redelijkerwijs niet van een aspirant-koper kan worden gevergd. Dat K vlak voor het passeren van de leveringsakte kennis had kunnen nemen van het nadien aangetroffen asbest kan hem niet worden tegengeworpen. Beslissend is dat het gebrek niet bekend was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Het hof oordeelt dat V te kort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verbintenis.

V heeft op 12 november 2003 aan K een pand verkocht. K is een zustervennootschap van een advocaten- en notariskantoor. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was volgens de openbare registers conservatoir beslag op het pand gelegd. De inschrijving van dit beslag is op 30 december 2003 doorgehaald. K vreest dat de koopovereenkomst nietig is, omdat artikel 3:43 lid 1 BW onder meer bepaalt: ‘Rechtshandelingen die, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen, strekken tot verkrijging door: […] advocaten […] en notarissen van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht, onder welk rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen; […] zijn nietig […].’ In verband hiermee heeft K op 30 december 2003 aan notaris N verzocht om in het concept van de leveringsakte de datum waarop de koopovereenkomst tussen V en K tot stand is gekomen (12 november 2003), te vervangen in ‘een heden tot stand gekomen overeenkomst’. N heeft daarop contact met V opgenomen en uitgelegd waarom K deze wijziging wenste. V accepteert de wijziging, waarna de leveringsakte op 31 december 2003 wordt gepasseerd. Enige tijd later stelt V dat de koopovereenkomst op grond van artikel 3:43 BW nietig is. Nadat de rechtbank V in het gelijk heeft gesteld, hebben V en K een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij K een extra bedrag aan V heeft betaald zodat K alsnog eigenaar werd van het pand. Naar aanleiding hiervan is N door K aansprakelijk gesteld. N wordt verweten dat hij aan V had medegedeeld dat tegenbewijs openstond tegen de nieuwe datum in de leveringsakte. In tegenstelling tot de rechtbank acht het hof het verwijt gegrond. Op N rust een zwaarwegende zorgplicht bij het verlijden van een akte ter zake hetgeen nodig is voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris dient zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van alle in de akte vermelde partijen aan te trekken. Het informeren over de rechtsgevolgen kan dan tevens gericht zijn op het vaststellen of de in de akte opgenomen verklaring strookt met de bedoeling van partijen. Als N enerzijds tegenover K de wijziging in verband met artikel 3:43 BW opneemt en anderzijds V meedeelt dat daartegen tegenbewijs openstaat, heeft hij niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de mededeling van N mede ertoe heeft geleid dat V na de levering het standpunt in nam dat hij (op grond van artikel 3:43 BW) eigenaar van het pand was gebleven, waarna partijen het geschil aan de rechtbank hebben voorgelegd. Volgens het hof kan de schade van K, bestaande uit de kosten van de procedure in eerste aanleg, geheel aan die beroepsfout worden toegerekend. Overigens is het hof van oordeel dat de koopovereenkomst van 12 november 2003 niet nietig was op grond van artikel 3:43 BW. Krachtens artikel 125 Rv is een geding aanhangig vanaf de dag van dagvaarding. In casu was alleen conservatoir beslag gelegd en is er niet gebleken dat een dagvaarding is gevolgd. Mede gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, mag artikel 3:43 BW naar het oordeel van het hof niet ruim worden uitgelegd.

Werknemer heeft sinds september 1969 altijd bij dezelfde werkgever gewerkt. Op 2 december 2002 wordt hij arbeidsongeschikt en met ingang van 1 maart 2004 ontvangt hij een WAO-uitkering. De arbeidsovereenkomst wordt tegen 30 april 2006 door opzegging beëindigd. Tussen partijen volgt in de maanden daarna een briefwisseling over de afwikkeling van het ontslag. De werkgever is bereid een ontslagvergoeding van € 21.300 bruto aan werknemer mee te geven. De werknemer wil daar nog niet meteen mee akkoord gaan, omdat hij meer zekerheid wil over de afwikkeling van het pensioen en de kapitaalverzekering. De werkgever betaalt het bedrag van € 21.300 uit en gaat er van uit dat de zaak daarmee afgesloten is. Volgens hem was er sprake van een finale regeling. De werknemer spreekt dit tegen. De werkgever stelt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de kern van de regeling, namelijk de uitbetaling van een ontslagvergoeding van € 21.300 bruto en de afspraak dat het hier om een all-in bedrag gaat. Deze vergoeding is door hem uitbetaald. Het hof is het daar niet mee eens. De werknemer schreef op 22 november 2006 dat hij niet akkoord ging met de door werkgever gestelde voorwaarde dat partijen elkaar finale kwijting zouden verlenen na betaling van de overeengekomen vergoeding. De werkgever schreef op 8 december 2006 dat zijn voorstel tot 12 december geldig zou zijn en bij non-acceptatie als vervallen moest worden beschouwd. De werknemer wilde niet instemmen met de finale kwijting, omdat de afwikkeling van het pensioen en de kapitaalverzekering nog niet had plaatsgevonden. Pas als dit geregeld was, zou hij finale kwijting verlenen. Het hof leidt hieruit af dat een juiste afwikkeling van pensioen en kapitaalverzekering voor de werknemer een essentieel onderdeel van de te sluiten vaststellingsovereenkomst vormde. De werkgever kwam in zijn brief van 8 december 2006 niet tegemoet aan de eis van werknemer dat finale kwijting pas verleend zou worden nadat de werkgever ook had voldaan aan zijn verplichtingen ter zake van het pensioen en de kapitaalverzekering. De conclusie is dan ook, dat partijen geen volledige overeenstemming over de essentialia van de vaststellingsovereenkomst hebben bereikt. De werkgever had er dan ook niet op mogen vertrouwen dat er een finale regeling tot stand was gekomen. Volgens het hof is het standpunt van werknemer (dat er geen regeling is tot stand gekomen) niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, noch met het goed werknemerschap.

Gedaagde is voor de aankoop van een combiketel een lening aangegaan met LaSer Nederland BV. In mei 2001 gaat gedaagde failliet. Het faillissement wordt op 12 augustus 2008 wegens gebrek aan baten opgeheven. LaSer vordert nu een bedrag van ruim € 8.000 van gedaagde, uit hoofde van de kredietovereenkomst die zij met gedaagde is aangegaan. Gedaagde stelt dat hij vanaf juni 1999 langer dan twee maanden niet heeft voldaan aan zijn betalingsverplichtingen jegens PrimeLine en dat het destijds uitstaand saldo daarom, op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden, in augustus 1999 direct opeisbaar is geworden. De vordering is daarom in augustus 2004 verjaard, aldus gedaagde. Dit verweer faalt, omdat op grond van de algemene voorwaarden voor directe opeisbaarheid van de vordering ook een ingebrekestelling vereist is, die gedaagde niet heeft ontvangen. Op grond van de algemene voorwaarden is het uitstaand saldo wél direct opeisbaar geworden op de datum waarop gedaagde failliet is verklaard (16 mei 2001). Ingevolge artikel 36 lid 1 Fw zou de vordering daarom verjaren op 12 februari 2009 (zes maanden na het einde van het faillissement). Dit geldt ook als de vordering niet ter verificatie is ingediend. De rechtbank moet beoordelen of de verjaring vóór 12 februari 2009 is gestuit. LaSer heeft gesteld dat op 20 juli 2007, 13 augustus 2007 en 28 april 2008 aanmaningen zijn verstuurd naar het adres van gedaagde. Gedaagde stelt dat aanmaningen aan de failliet niet als stuitingshandelingen kunnen worden aangemerkt. De rechtbank verwerpt deze stelling. De strekking van een stuitingshandeling is immers dat de schuldenaar voldoende duidelijk wordt gewaarschuwd dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening moet houden met een mogelijkerwijs nog in te stellen rechtsvordering en dat hij met het oog daarop de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal. Dat de schuldenaar ten tijde van de ontvangst van een dergelijke waarschuwing failliet is, doet in het licht van bedoelde strekking aan de rechtsgeldigheid van die waarschuwing als stuitingshandeling niet af. Gedaagde betwist vervolgens dat hij de brieven heeft ontvangen. Van stuiting kan slechts sprake zijn als de brieven gedaagde hebben bereikt of als het niet (tijdig) bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt (artikel 3:37 lid 3 BW). De enkele verzending van de brieven naar het juiste adres is onvoldoende. Nu LaSer zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stellingen, rust op haar de bewijslast (artikel 150 Rv). De rechtbank draagt LaSer op te bewijzen dat gedaagde tenminste één van haar brieven heeft ontvangen. Slaagt LaSer niet in het aan haar op te dragen bewijs, dan slaagt het beroep op verjaring en zal de rechtbank haar vordering afwijzen.

De maatstaf waaraan getoetst moet worden of onderhandelingen in de precontractuele fase nog kunnen worden afgebroken, lijkt inmiddels redelijk uitgekristalliseerd te zijn. Weinig aandacht is tot nu toe echter uitgegaan naar de rechtsgevolgen van een contractuele plicht om te gaan onderhandelen of om deze voort te zetten. Wat is de reikwijdte van een contractuele (door)onderhandelingsplicht? En in hoeverre staat het partijen vrij om die onderhandelingen af te breken? Deze en aanverwante vragen worden in dit artikel besproken naar aanleiding van HR 29 oktober 2010 (LJN BN5612).

A BV en B BV hebben een overeenkomst van geldlening gesloten voor de ontwikkeling van een onroerend goed-project in Boedapest. B BV en haar directeur en enig aandeelhouder X zijn in de geldleningsovereenkomst vermeld als schuldenaar. Wanneer B BV haar renteverplichting niet nakomt, wil A BV de geldleningsovereenkomst ontbinden en vordert vergoeding van het geleende bedrag plus rente. Y, de echtgenote van X, bericht A dat zij geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de overeenkomst door X. Zij beroept zich op artikel 1:89 BW (nietigheid van de overeenkomst). A BV legt conservatoir beslag onder B BV op onroerende zaken van B BV. B BV voldoet 13% van de vordering. A BV vordert het restant. De rechtbank oordeelt dat, nu B BV en X in de overeenkomst beiden worden aangeduid als schuldenaar, niet duidelijk is of X hoofdschuldenaar is of hoofdelijk medeschuldenaar. Niet in geschil is echter dat het geleende bedrag bestemd was voor investering in het project in Boedapest. Bovendien staat vast dat A BV de overeenkomst alleen wilde aangaan als (naast B BV) ook X medeschuldenaar zou zijn. Daarom oordeelt de rechtbank dat X zich tevens hoofdelijk heeft verbonden voor eventuele verbintenissen tot ongedaanmaking bij een ontbinding van de overeenkomst. Een en ander betekent dat artikel 1:88 lid 1 sub c BW van toepassing is, zodat X voor het aangaan van de overeenkomst toestemming behoefde van Y. Dit is echter anders indien A BV zich kan beroepen op artikel 1:88 lid 5 BW. Toestemming van Y zou alleen dan niet vereist zijn indien de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt gesteld tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap kan worden gerekend. Volgens de rechtbank staat vast dat B BV zich bezighoudt met de aankoop en ontwikkeling van onroerende zaken en in dat kader financiering heeft gevraagd van A BV. B BV is nog een aantal geldleningsovereenkomsten aangegaan met andere partijen, waarbij eveneens extra zekerheid bedongen was in de vorm van persoonlijke aansprakelijkheid van X. Ook staat vast dat B BV al eerder een vergelijkbare financiering was aangegaan. De rechtbank oordeelt dat X daarom onvoldoende onderbouwd heeft dat bij de financiering van het project in Boedapest sprake was van een verhoogd kredietrisico. Het negatief eigen vermogen van B BV ten tijde van het sluiten van de overeenkomst levert onvoldoende grond om te spreken van een verhoogd kredietrisico. De rechtbank oordeelt dat de geldleningsovereenkomst behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van B BV, zodat door A BV terecht een beroep op 1:85 lid 5 BW is gedaan.

G heeft belangstelling getoond voor het overnemen van het restaurant van zijn oom A in Spanje. A heeft daarom in juli 2005 een overeenkomst laten opstellen, waarin staat dat G het restaurant voor vijf jaar overneemt tegen een koopsom van € 100.000, te betalen in twee termijnen. Ook zal A de huur van het pand gaan betalen. Het contract is niet getekend. G betaalt wel € 50.000 aan A, maar keert nog dezelfde maand terug naar Nederland en eist zijn betaling terug. Er is volgens hem geen sprake van een koopovereenkomst. A stelt dat er wél een koopovereenkomst tot stand is gekomen en eist nakoming daarvan. De rechtbank wees de vordering van A af. Het hof stelt vast dat G belangstelling heeft getoond om het restaurant te kopen. Toch is hetgeen A heeft aangevoerd ontoereikend om te concluderen dat er een definitieve koopovereenkomst tot stand is gekomen. De betaling van € 50.000 zou wellicht aanwijzing kunnen vormen voor het bestaan van een definitieve overeenkomst, maar de verklaring die G voor deze betaling geeft (‘een soort waarborgsom om een proefperiode te mogen gaan werken, mijn oom drong aan, ik vertrouwde hem’) laat wel degelijk een andere reden voor de betaling open. De betaling alléén is dus ontoereikend. A wijst vervolgens op het (niet-ondertekende) contract, op de afspraak dat G de huur zou gaan betalen voor het restaurant en op het feit dat de deurwaarder in de inleidende dagvaarding heeft gesproken over ‘ontbinding van de overeenkomst’. Die omstandigheden overtuigen het hof niet. A heeft immers zelf aangegeven dat hij het contract nog niet had getekend, omdat gewacht moest worden op de moeder van G die zou beslissen. Dat duidt er op dat de definitieve beslissing over de koop pas genomen zou worden zodra G’s moeder er was. Uit de afspraken die zijn neergelegd in de overeenkomst die A had laten opstellen kan volgens het hof niet worden afgeleid dat partijen reeds een koopovereenkomst hadden gesloten. Bovendien vormen de uitlatingen van de deurwaarder (een niet-jurist) geen erkenning van het bestaan van een overeenkomst, zoals A lijkt te willen beweren. Ook is het hof niet gebleken dat het huurcontract op naam van G is gesteld, althans er is geen enkele aanwijzing dat concrete stappen daartoe zijn gezet. Dit wijst er volgens het hof op dat het restaurant in de periode waarin G er werkte nog niet door G werd geëxploiteerd. Om het restaurant daadwerkelijk te gaan exploiteren, moest de exploitant immers als huurder geaccepteerd zijn. Het ontbreken van een huurcontract op naam van G ondersteunt diens stelling dat er nog geen koopovereenkomst met betrekking tot het restaurant was gesloten. Tenslotte draagt ook het feit dat G de omzet heeft afgedragen aan A gedurende de periode dat hij in juli 2005 in het restaurant werkte, bij aan de conclusie dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.

In zijn arrest Pénzügyi Lízing/Schneider heeft het HvJ EU de nationale rechter verplicht om ambtshalve instructiemaatregelen te treffen om vast te stellen of het beding dat voorwerp van het geschil vormt binnen de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten valt. In dit artikel worden dienaangaande suggesties gedaan.

X heeft aan architect A opdracht gegeven voor het ontwerpen van een bungalow. A stelt voor een natuursteenvloer te laten leggen. X heeft daarop, in gezelschap van A, bij natuursteenhandel B een vloer besteld. B heeft de bestelling aan X gefactureerd. X betaalt. Enkele maanden later bestelt A een natuurstenen aanrechtblad bij B voor de keuken van de in aanbouw zijnde bungalow. B factureert aan X. Wanneer X niet betaalt, dagvaardt B hem en vordert betaling van het aanrechtblad. De rechtbank wijst de vordering toe en stelt dat B redelijkerwijs mocht aannemen dat A over een toereikende volmacht van X beschikte om het aanrechtblad namens X te bestellen. In hoger beroep oordeelt het hof dat B onvoldoende gemotiveerd haar stelling heeft onderbouwd dat er omstandigheden waren waaruit de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kon worden afgeleid. De omstandigheid dat A de natuurstenen vloer zou hebben besteld, brengt niet mee dat B erop mocht vertrouwen dat A ook gevolmachtigd zou zijn om twee tot drie maanden later het aanrechtblad namens X te bestellen. Dat X de factuur voor de natuurstenen vloer heeft voldaan, maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat X op enig moment aan B te kennen heeft gegeven dat diens opdracht aan A meer omvatte dan werkzaamheden die samenhingen met een verbouwing waarvoor de natuursteenvloer was besteld en dat B daarvan op andere - voor risico van X komende - omstandigheden mocht afgaan. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die voor risico van X komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van volmacht kan worden afgeleid.

Op 3 december 2010 wees de Hoge Raad het arrest Far Trading/Edco (NJ 2010, 652). Aan de hand van dit arrest wordt ingegaan op stuiting van de verjaring op basis van artikel 3:316 BW door een ander dan de rechthebbende. De auteur besteedt specifiek aandacht aan de vraag wanneer de handeling van een derde aan de gerechtigde kan worden toegerekend.

Veilinghuis B organiseerde een veiling van een kunstcollectie. Namens Antiquairs BV bezoekt A de veiling. Hij heeft vooral belangstelling voor een specifiek schilderij. Tijdens het bieden ontstaat onduidelijkheid, mede omdat gelijktijdig via internet wordt geboden. Uiteindelijk koopt A het schilderij voor € 18.000 (vermeerderd met kosten). Hij meent echter dat zijn eerdere bod van € 12.000 al rechtsgeldig door de veilingmeester was geaccepteerd: de veilingmeester heeft dat bod immers afgehamerd. Aanvaarding van een aanbod is te duiden als een eenzijdige gerichte rechtshandeling. Een rechtshandeling vereist ingevolge artikel 3:33 BW een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. De enkele verklaring van aanvaarding leidt op zichzelf echter nog niet tot een rechtsgeldige aanvaarding. Daarvoor is vereist dat de verklaring gebaseerd was op een dienovereenkomstige wil. Volgens B ontbrak deze, nu haar wil gericht was op verkoop aan de hoogste bieder en A op het moment van de hamerklap niet het hoogste bod had. De rechtbank betwijfelt niet dat het doel van de veiling is om het schilderij te verkopen aan de hoogste bieder. De veronderstelling van B was dat A de hoogste bieder was. Op het moment dat de hamer viel, was de wil van B dan ook gericht op de verkoop van het schilderij aan A voor een bedrag van € 12.000. Pas na de hamerklap zag de veilingmeester dat er via internet een hoger bod was uitgebracht en pas toen realiseerde hij zich dat hij het schilderij niet had willen verkopen aan A. Op het moment van de hamerklap was de wil om aan A ter verkopen wél aanwezig. Er is dan ook geen sprake van het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil. De rechtbank verwerpt het verweer dat de veilingmeester zich na de hamerklap zo snel heeft hersteld dat dit samenstel van handelingen geen eenduidige verklaring van aanvaarding oplevert. De hamerklap bij een veiling is een duidelijke markering van het einde van het biedproces. Met de enkele klap van de hamer is de aanvaarding een feit. Het systeem van gelijktijdig bieden via internet is een keuze van B, en het risico dat daaraan is verbonden (zoals in dit geval het binnenkomen van een bod ‘in de hamer’) komt voor rekening van B. Het beroep van B op een door haar gesteld gebruik in de veilingbranche als gewoonte in de zin van artikel 6:248 BW slaagt evenmin. Een eventueel branchegebruik levert geen zelfstandige rechtsbron op voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen.

De klant moet centraal komen te staan binnen de financiële dienstverlening. Dat schreef minister De Jager (Financiën) op 13 april in een brief aan de Tweede Kamer waarin hij maatregelen aankondigt voor grotere transparantie van dienstverlening en de verdere uitwerking van het provisieverbod. De Jager heeft intensief samengewerkt met de AFM om tot dit pakket te komen. Per 1 januari 2013 wordt een verbod op provisies ingevoerd voor complexe financiële producten zoals pensioenverzekeringen, levensverzekeringen en hypotheken. Er zullen ook regels gaan gelden voor aanbieders die adviseren (zoals banken). Een advies dat op het eerste gezicht gratis lijkt, maar uiteindelijk duur uitpakt, behoort daarmee tot het verleden. Minister De Jager wil dat adviseurs klanten informeren over de kosten die banken en verzekeraars in rekening brengen voor het advies dat zij krijgen. Bovendien moet er een einde komen aan geldstromen tussen aanbieders en adviseurs/bemiddelaars. Het doel is om helder af te bakenen dat banken en verzekeraars financiële producten verkopen en adviseurs de klant helpen bij het maken en uitvoeren van een goede keuze. De Jager voert per 1 januari 2012 een norm in om excessieve beloningen tegen te gaan die bemiddelaars/adviseurs bij de klant in rekening brengen. Daarnaast komt er een verbod op bonusprovisies bij schadeverzekeringen. Zo wordt voorkomen dat bonussen die eerst bij complexe producten werden uitbetaald nu via schadeverzekeringen worden binnengehaald. Ook gevolmachtigde agenten zullen onder vergelijkbare regels als bemiddelaars geplaatst worden. Er loopt momenteel een consultatie van de regels die per 1 januari 2012 van kracht zullen worden. De provisieregelgeving heeft zich de afgelopen jaren ontwikkeld tot een complex geheel. In 2010 werd uit een evaluatie van SEO duidelijk dat de huidige provisieregels onvoldoende effectief zijn om de gewenste cultuuromslag van productgedreven verkoop naar klantgerichte advisering op gang te brengen.

B BV heeft de aandelen in Steenklip BV overgenomen van A BV. Over de betaling werden nadere afspraken gemaakt. X was aandeelhouder en bestuurder van A, Y van B. Y en Z zijn buiten gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Y staat in privé hoofdelijk garant voor het nakomen van de betalingsafspraken door B. Na het faillissement van Steenklip stokken de betalingen aan A. Rond dezelfde tijd sluiten Y en Z een vaststellingsovereenkomst, op grond waarvan (onder meer) hun gemeenschappelijke woning aan Z wordt toegedeeld. A vordert vernietiging van deze overeenkomst. Z stelt dat de overeenkomst tussen haar en Y de onderlinge rechtsverhouding regelde, aangezien zij in 1991 aan Y geld heeft geleend afkomstig uit de nalatenschap van haar vader. Dit verweer slaagt niet. Vaststaat dat Y namens B aan A heeft laten weten dat B, ten gevolge van het faillissement van Steenklip, niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Y wist, dan wel kon weten, dat A dan de door Y verstrekte borgstelling zou inroepen. Vervolgens sluit Y nog geen twee maanden daarna met Z een overeenkomst waarin Z een recht verkrijgt dat zij daarvoor niet had, namelijk de mogelijkheid de door haar in 1991 verstrekte lening op te eisen. Gesteld noch gebleken is op grond waarvan Y dit recht aan Z heeft verstrekt, zodat de vaststellingsovereenkomst (en de daarmee samenhangende verdeling) moet worden beschouwd als een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:45 BW. De rechtbank stelt voorop dat de benadeling van de schuldeiser als bedoeld in artikel 3:45 BW aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop deze zijn rechten doet gelden. In casu staat vast dat ingevolge de verdeling de onroerende zaken, met daaraan verbonden overwaarde, aan Z zijn toegedeeld. Y heeft Z ter zake finale kwijting verleend. Als gevolg hiervan kan A voor zijn vordering daarop geen verhaal meer zoeken. Z heeft niet ontkend dat de verdeling tot benadeling van A heeft geleid. Zij heeft slechts aangevoerd dat de akte van verdeling een verplichte rechtshandeling is en op grond daarvan geen paulianeuze handeling is als bedoeld in artikel 3:45 BW. Aan het benadelingsvereiste als hiervoor omschreven is voldaan. Verder staat volgens de rechtbank voldoende vast dat beide echtelieden ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst en de daarop volgende verdeling hebben geweten (of behoorden te weten) dat benadeling van schuldeisers van Y daarvan het gevolg zou zijn. Daarmee is ook aan het bekendheidsvereiste voldaan en kan in het midden blijven of de gewraakte rechtshandeling als een rechtshandeling om niet moet worden aangemerkt. De rechtbank vernietigt de tussen Y en Z overeengekomen verdeling van de tussen hen bestaand hebbende gemeenschap van onroerende zaken.

V heeft in 1997 een loods gekocht en laten verbouwen tot achttien bedrijfsateliers. De appartementsrechten op de bedrijfsateliers zijn door V in 2001 en 2002 verkocht en geleverd aan de eigenaren. In 2002 wordt op verzoek van de eigenaren onderzoek verricht naar een verzakte voorgevelvloer. Vanwege de klachten bezoekt V op 3 december 2002 het gebouw om de verzakkende vloeren en scheurvorming in de muren te bekijken. Naar aanleiding van een, op verzoek van de VvE, in oktober en november 2005 plaatsgevonden onderzoek wordt een rapport opgesteld en wordt V aansprakelijk gesteld door de VvE vanwege non-conformiteit van de bedrijfsateliers. De rechtbank en het hof oordelen dat de vordering van de VvE jegens V is verjaard. Volgens de Hoge Raad heeft de rechtbank aan de in casu geschetste feiten en omstandigheden kennelijk de gevolgtrekking verbonden dat de VvE, toen zij V op de hoogte stelde van de gebreken (uiterlijk 3 december 2002), ermee bekend was of redelijkerwijs behoorde te zijn dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomst beantwoordden. Daarmee heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat hetzij de VvE wist dat de gebreken verband hielden met non-conformiteit, hetzij van de VvE (gelet op de aard en ernst van de geconstateerde gebreken) redelijkerwijs een – met de nodige voortvarendheid uit te voeren – onderzoek naar de oorzaak daarvan mocht worden verwacht. Geconcludeerd wordt dan ook dat de VvE ten tijde van voormelde mededeling ermee bekend behoorde te zijn dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomst beantwoordden. Nu de VvE na de ontdekking van de scheurvorming binnen bekwame tijd (en in ieder geval uiterlijk op 3 december 2002) V op de hoogte heeft gesteld van de gebreken, is de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW uiterlijk op die datum gaan lopen, en was deze dus in ieder geval op 4 december 2004 voltooid. Dit door het hof overgenomen oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

A heeft een woon-/winkelpand gekocht. Bij deze aankoop had zij makelaar G ingeschakeld. Kort na de aankoop blijkt dat de buren een vergunning hebben voor een uitbouw aan hun pand. Die uitbouw wordt gerealiseerd, waarop A stelt dat G tekort is geschoten in zijn zorgplicht door geen onderzoek te doen naar mogelijke bouwplannen van de buren. Hierdoor heeft zij schade geleden. Het hof overweegt dat een makelaar die wordt ingeschakeld in verband met het voornemen een woning te kopen, tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Deze zorgplicht brengt niet zonder meer of als algemene regel mee dat de makelaar te eigener beweging onderzoek dient te doen naar de vraag of er ten behoeve van een of meer belendende percelen bouwvergunningen zijn verleend. Het hangt immers van diverse omstandigheden af hoe bezwaarlijk een dergelijk onderzoek is en in hoeverre dit onderzoek naar redelijke verwachting gegevens zal opleveren die voor de opdrachtgever van belang zijn. Voor zover al uit HR 18 april 1986 (NJ 1986, 747) als algemene regel kan worden afgeleid dat de zorgplicht van de makelaar die in opdracht van de (aspirant-)koper optreedt, meebrengt dat hij bij de gemeente informeert welke bestemming op het object rust en of er gemeentelijke aanschrijvingen zijn geweest, brengt dat niet mee dat hij ook dient te onderzoeken of er ten behoeve van belendende percelen bouwvergunningen zijn verleend. A voert voorts feitelijke omstandigheden aan die volgens haar meebrengen dat zij van G mocht verwachten dat deze zou onderzoeken of een bouwvergunning was verleend ten behoeve van het buurperceel. Zo voert A aan dat het lokale bestuur aandacht gaf aan de straat, omdat de kwaliteit en het winkelaanbod achteruit gingen. Er werden in dat kader verschillende panden vergekocht, verbouwd en heringericht. Het naburige pand (een oude smederij) was verkocht aan een ondernemer die er een logement in wilde gaan exploiteren. Ook stond het naburige pand leeg bij de bezichtiging door A van het door haar gekochte woon-/winkelpand. Dit brengt mee dat G onderzoek naar de plannen met dit pand diende te doen, zo stelt A. Het hof overweegt dat van een op een lokale markt opererende makelaar uit hoofde van zijn zorgplicht verwacht mag worden dat hij zich op de hoogte houdt van algemene ontwikkelingen die voor die lokale markt van belang zijn. Het betoog van A levert echter onvoldoende feiten en omstandigheden op om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat G die zorgplicht heeft geschonden. Ook de leegstand van het nadien verbouwde pand levert volgens het hof geen aanwijzing dat de buren mogelijkerwijs bouwplannen hadden.