Aflevering 1

Op 16 februari 2011 werd de gewijzigde Richtlijn betreffende betalingsachterstanden bij handelstransacties vastgesteld. Het doel van deze richtlijn is de in het jaar 2000 geïntroduceerde Richtlijn betreffende betalingsachterstand bij handelstransacties te vervangen en betalingsachterstanden bij handelstransacties nog verder te bestrijden. De oorspronkelijke betalingsachterstandenrichtlijn had ook de doelstelling betalingsachterstanden te bestrijden. Echter, in de praktijk bleek het gewenste resultaat uit. Betalingsachterstanden vormen nog steeds een belangrijk probleem voor zowel ondernemingen als ook overheidsinstanties.

In het handelsverkeer zijn overeenkomsten een instrument waarmee partijen elkaar zekerheid verschaffen over de overeengekomen tegenprestatie en de voorwaarden die partijen aan de tegenprestatie hebbenverbonden. Om die reden heeft de wetgever slechts een aantal limitatieve gronden gegeven op basis waarvan een overeenkomst kan worden aangetast, te weten de wilsgebreken. Bij wilsgebreken gaat het om de gevallen waarin een overeenkomst is gesloten onder invloed van bedrog, bedreiging, misbruik van omstandigheden of dwaling.

Het zal weinigen zijn ontgaan: per 1 december 2011 – of is het 1 januari 2012? – is de Wet-Van dam in werking getreden. deze wet beoogt een dam op te werpen tegen stilzwijgende verlenging van lidmaatschappen van verenigingen, abonnementen en andere overeenkomsten. de wet en het hieraan ten grondslag liggende initiatiefvoorstel van de kamerleden Van dam en Crone (30 520) zijn in de literatuur kritisch ontvangen. Instemming is er met het doel, maar kritiek op de ingewikkelde formulering, de gekozen constructie, de afbakening en het overgangsregime. Van consumentenzijde is positief op de nieuwe regeling gereageerd. In deze bijdrage wil ik kort de hoofdlijnen van de nieuwe regeling schetsen en daarbij ingaan op de geuite kritiek.

Met enige regelmaat wordt de toegang tot het betalingsverkeer in de media en de rechtsliteratuur besproken. In de jurisprudentie komt de kwestie doorgaans aan de orde in geschillen over het opzeggen van bankrelaties. Onlangs heeft de Europese Commissie een officiële aanbeveling aan de lidstaten gedaan omtrent de toegang tot een basisrekening voor consumenten. Hiermee lijkt het ‘recht op een bankrekening’ voor particulieren haar weg naar een wettelijke basis te gaan vinden. Voor rechtspersonen – en met name ‘unbankables’ – lijkt echter nog een lange weg te gaan. De auteur acht de tijd rijp de balans in deze kwestie weer eens op te maken.

Arvano BV verkoopt haar aandelen in AOP aan gedaagde 1. Een deel van de koopsom wordt schuldig gebleven. De schuld wordt achtergesteld bij de schuld aan ING Bank. Wel is een aflossingsschema overeengekomen. Dit schema wordt niet nageleefd en Arvano spreekt gedaagden aan tot betaling. Ten aanzien van de garantiestelling door Arvano oordeelt de rechtbank dat Arvano zich terecht beroept op artikel 7:23 lid 1 BW. Gebleken is immers dat op 10 oktober 2008 door andere partijen is gesommeerd het gebruik van de handelsnaam door AOP te staken. Pas op 6 november 2009 doen kopers jegens Arvano een beroep op schending van de garantie dan wel op een toerekenbare tekortkoming. Gelet op het tijdsverloop tussen 10 oktober 2008 en 6 november 2009, waarvoor geen aannemelijke uitleg is gegeven, betekent dit dat niet binnen ‘bekwame tijd’ kennis is gegeven van deze vermeende non-conformiteit van de aandelen Arvano stelt dat gedaagde 2 zich mede hoofdelijk heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen onder de geldlening. Is het niet als hoofdelijk medeschuldenaar dan is het wel als borg. De rechtbank leidt uit de tekst van de overeenkomst af dat een bedrag van € 175.000 deel uitmakende van de koopsom, wordt omgezet in een geldlening van Arvano aan gedaagde 1 en gedaagde 2. Dat staat er met zoveel woorden. De omstandigheid dat zijn echtgenote heeft meeondertekend vindt de rechtbank minder belangrijk. Dergelijke handtekeningen worden wel vaker gevergd indien de statutair bestuurder in privé verplichtingen aangaat, overigens zonder dit altijd rechtens noodzakelijk is. Men doet dit om alle risico’s te vermijden. Criterium is immers of de transactie geschiedt ‘in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap’ (artikel 1:88 lid 5 BW). Aan de argumenten gebaseerd op borgtocht komt de rechtbank dus niet toe. Voor afstand van recht (artikel 6:160 BW) is een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet, vereist. Er is geen sprake van een schriftelijke overeenkomst. De vraag is dan of door gedragingen, waaronder nalaten van Arvano, bij gedaagden 1 en 2 het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Arvano van dit vorderingsrecht afstand doet. De rechtbank oordeelt aldus dat geen sprake is van afstand van recht. Gedaagde 2 geldt als hoofdelijk medeschuldenaar. Dit betekent feitelijk dat hij gebonden is aan de geldlening als hoofdelijk schuldenaar naast gedaagde 1. Gedaagde 1 stelt dat ING haar heeft verboden af te lossen op grond van de achterstellingsakte. Arvano, die de achterstellingsakte mede heeft ondertekend, is daaraan gebonden. De geldlening is dus niet opeisbaar. Arvano stelt daar tegenover dat niet is gebleken dat gedaagde 1 haar verplichtingen jegens ING niet nakomt en evenmin is gebleken dat ING zich op die gronden tegen de aflossing van de geldlening verzet, zodat er geen sprake is van rechtsgeldige opschorting door gedaagde 1 van haar verplichtingen onder de geldlening. Dit brengt een redelijke uitleg van de positie van partijen, de overeenkomst en de geldlening met zich mede, zulks tegen de achtergrond dat moet worden uitgegaan van de bankstand per datum overname. Anders zou immers gedaagde 1, door de bankschuld niet af te lossen, in de hand kunnen werken dat zij de geldlening niet hoeft af te lossen. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Uit artikel 1 van de mede door Arvano ondertekende achterstellingsakte volgt dat ING het recht heeft te beslissen dat op de geldlening pas mag worden afgelost als AOP en gedaagde 1 geen geld meer zijn verschuldigd aan ING. Arvano heeft ingestemd met deze vergaande bepaling. Dit recht is door ING uitgeoefend. Indien zij gronden meent te hebben de achterstellingsakte en de uitoefening van dit recht te kunnen aanvechten, dient zij zich tot ING te wenden, althans haar in rechte te betrekken. Dit betekent dat het verweer van gedaagde 1 doel treft, nu door Arvano geen argumenten worden aangevoerd waaruit blijkt dat de achterstellingsakte mank gaat aan een wilsgebrek dan wel dat wegens een andere rechtsgrond hieraan geen rechten mogen worden ontleend. Wel zal de rechtbank gedaagde 1 veroordelen tot betaling van de bedragen onder de geldlening, indien en zodra ING niet langer een beroep doet op de achterstellingsakte.

In het materiële vermogensrecht geldt niet de regel ‘bezint eer ge begint’. Wie een bevoegdheid heeft, kan daarvan in beginsel te allen tijde gebruikmaken. In de praktijk sturen partijen eerder aan op een praktische oplossing dan op het juridische gelijk. In plaats van een op confrontatie gerichte ingebrekestelling te vereisen, ligt meer voor de hand te kiezen voor een bericht dat op een oplossing is gericht, meent de auteur. Volgens hem zou het dan ook van beter recht getuigen een adempauze voor te schrijven.

Notaris N heeft in 2006 een akte gepasseerd waarbij X voor een koopprijs van € 97.500 de onverdeelde helft van de woning van zijn ouders kreeg geleverd. Bij deze akte werden de ouders vertegenwoordigd door X op grond van een algemene notariële volmacht die de ouders in 2004 aan X hadden verleend. Na het overlijden van de beide ouders hebben twee erfgenamen (Y c.s.) een klacht jegens N ingediend bij de Kamer van Toezicht. Volgens Y c.s. had N de leveringsakte niet mogen passeren, omdat in de algemeen geformuleerde notariële volmacht die de ouders hadden verstrekt, niet uitdrukkelijk is bepaald dat X als wederpartij van de ouders kon optreden. Volgens artikel 3:68 BW is Selbsteintritt dan uitgesloten. Verder wordt N verweten dat in de leveringsakte is vastgelegd dat de koopprijs door X is voldaan, terwijl dit bedrag in werkelijkheid nimmer is betaald. Als verweer voert N aan dat de volmacht wel degelijk legitimeerde tot Selbsteintritt, nu de inhoud van de te verrichten rechtshandeling (de koop en levering van het huis) zo nauwkeurig is omschreven dat belangenverstrengeling is uitgesloten. Bovendien was vóór de levering een taxatierapport overgelegd en hebben de ouders na de levering een onderhandse akte getekend waarbij zij een bedrag ter grootte van de koopprijs aan X hebben geschonken. Deze schenking is verrekend met de koopprijs. Volgens de Kamer van Toezicht kan ingevolge artikel 3:68 BW een gevolmachtigde enkel als wederpartij van de volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De bepaling van artikel 3:68 BW is echter niet absoluut. Een volmachtgever kan bij voorbaat van de bescherming van dit artikel afzien door bij de volmachtverlening duidelijk te bepalen dat de gevolmachtigde een rechtshandeling met zichzelf mag verrichten. De onderhavige algemene volmacht bevat evenwel een dergelijke bepaling niet, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de bevoegdheid tot Selbsteintritt niet is verleend. Volgens de Kamer betreft het een in algemene bewoordingen gestelde volmacht die niet tot Selbsteintritt legitimeerde, omdat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling niet zo nauwkeurig vaststond dat strijd tussen belangen van de volmachtgever en de gevolmachtigde was uitgesloten. De na de levering tot stand gekomen schenkingsovereenkomst doet niet af aan het feit dat op basis van een ontoereikende volmacht is geleverd. Gezien het voorgaande lag het op de weg van N om zich ervan te overtuigen of de ouders ten tijde van de levering hun wil hebben kunnen bepalen en zo ja of de transactie met die wil overeenstemde, bij gebreke waarvan N zijn dienst had moeten weigeren. Door zich uitsluitend te laten leiden door de verlangens van de gevolmachtigde en gebruik te maken van de algemene volmacht, heeft de notaris gehandeld in strijd met de zorg die hij ten opzichte van alle (direct of indirect) betrokkenen behoorde te betrachten. Verder constateert de Kamer dat de verklaring in de leveringsakte dat X de koopprijs had voldaan, niet juist is. Er was geen koopsom voldaan. Indien sprake was van een schenking en verrekening, had het in de rede gelegen zulks in de akte op te nemen. De Kamer is van oordeel dat de handelwijze van N in hoge mate laakbaar is en dat hij daardoor het vertrouwen dat het publiek in het notariaat moet kunnen hebben in ernstige mate heeft beschaamd. De Kamer komt tot het oordeel dat de maatregel van berisping hier passend en geboden is.

Artikel 7:69 lid 2 BW lijkt de stille cessie weer gedeeltelijk af te schaffen voor consumentenkredietvordering. De auteur bekijkt welke beperkingen er gelden en wat de gevolgen zijn voor zowel consumenten als de financieringspraktijk. Daarnaast gaat hij in op de vraag of de regeling voor verweermiddelen van de consument van artikel 7:69 lid 1 BW een wijziging inhoudt ten opzichte van het algemene vermogensrecht.

Derdenbescherming; ook de koper van een ‘nieuwe tweedehands auto’ dient de autopapieren te onderzoeken met betrekking tot de beschikkingsonbevoegdheid. De Hoge Raad (21 oktober 2011) rept ditmaal niet van mogelijke uitzonderingen.

Het consumentenrecht zou de consument van eenzelfde – hoog – niveau van bescherming moeten verzekeren. In dit artikel bepleit de auteur een (nadere) stroomlijning van de inhoudstoetsing van de open norm uit artikel 6:233 sub a BW, waarbij de bescherming van de consument vooropstaat.

Aan de orde is de vraag of de huurder een bepaald bedrag aan de verhuurder heeft voldaan. De huurder stelt dat zulks zo is en heeft ten bewijze daarvan kopieën van betalingsbewijzen in het geding gebracht waaruit volgt dat het bedrag van de bankrekening van de moedermaatschappij van de huurder is afgeschreven in verband met een betaling aan de verhuurder. De verhuurder heeft de ontvangst van het bedrag betwist en ten bewijze daarvan eveneens kopieën van betalingsbewijzen in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat het bedrag niet is bijgeschreven, hetgeen door de bank is bevestigd. Het hof overweegt dat de huurder moet bewijzen dat het bedrag is betaald en stelt vast dat de huurder zich in dat verband op een girale betaling beroept. Op grond van artikel 6:114 lid 2 BW is een girale betaling pas voltooid door bijschrijving op de bankrekening van de verhuurder (vgl. Hoge Raad 31 maart 1989, NJ 1990, 1). Daar is in het onderhavige geval niet aan voldaan. De huurder heeft het bewijs van de betaling derhalve niet geleverd.

Gedaagden zijn veroordeeld voor hennepteelt. De politierechter heeft hen echter vrijgesproken van diefstal van elektriciteit. Energiemaatschappij Enexis bewandelt thans het civielrechtelijke pad en stelt gedaagden aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden door de manipulatie van de energiemeter. Zij stelt dat zij met gedaagde sub 3 een transportovereenkomst heeft gesloten en stelt hem aansprakelijk voor haar schade op grond van wanprestatie. Gedaagden sub 1 en 2 worden door Enexis aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad. Gedaagde sub 3 had een overeenkomst met Enexis. Hij heeft zijn pand onderverhuurd aan gedaagden sub 1 en 2, die er vervolgens een hennepplantage in zijn begonnen. De kantonrechter acht het echter niet van belang of de manipulatie van de meter door gedaagde sub 3 zelf is veroorzaakt of door derden. Het verweer van gedaagde sub 3, dat hij door de politierechter is vrijgesproken ter zake van diefstal van elektriciteit, kan hem evenmin baten. Een strafvonnis waarbij een verdachte van een hem ten laste gelegd feit is vrijgesproken, heeft in een civiele procedure (anders dan een in kracht van gewijsde gegaan op tegenspraak gewezen strafvonnis waarbij het ten laste gelegde feit bewezen is verklaard) geen dwingende, doch slechts vrije bewijskracht. Gedaagde sub 3 kan derhalve de vrijspraak van diefstal van elektriciteit niet inroepen ter afwering van een civielrechtelijke vordering tot schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van een contractuele zorgplicht. Gedaagde sub 3 was, als de contractuele wederpartij van Enexis, gehouden te voorkomen dat (door toedoen van derden) de elektriciteit niet op correcte wijze in rekening kon worden dan wel de eigendommen van Enexis werden beschadigd. Nu vaststaat dat de energiemeter is beschadigd en dat er elektriciteit buiten de meter om is verbruikt, staat vast dat gedaagde sub 3 zijn uit de overeenkomst voortvloeiende zorgplicht niet behoorlijk is nagekomen. Voor de hieruit voortvloeiende aansprakelijkheid is niet vereist dat hij zelf betrokken was bij de hennepteelt, of wist of behoorde te weten dat er een hennepkwekerij in het pand aanwezig was. Ook zonder die betrokkenheid behoort het buiten de meter om afnemen van elektriciteit op grond van de in het verkeer geldende opvattingen in beginsel voor rekening van gedaagde sub 3 te komen als contractuele wederpartij van Enexis, ook indien niet hij maar een derde de ongeoorloofde handelingen heeft verricht. Enexis stelt dat gedaagden 1 en 2 onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij de meter hebben gemanipuleerd. Niet in geschil is dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan hennepteelt in het pand, waarvoor zij ook zijn veroordeeld. Feit van algemene bekendheid is dat er bij hennepkwekerijen veelal sprake is van illegale stroomafname. De manipulatie van de meter is door gedaagden niet gemotiveerd weersproken. Verder kan de vrijspraak van diefstal van elektriciteit niet worden ingeroepen ter afwering van een civielrechtelijke vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. De conclusie luidt dan ook dat gedaagden 1 en 2 onrechtmatig jegens Enexis hebben gehandeld doordat zij de energiemeter hebben gemanipuleerd waardoor het verbruik van de apparatuur ten behoeve van de hennepkwekerij niet (op correcte wijze) kon worden geregistreerd en in rekening kon worden gebracht. De slotsom luidt dan ook dat gedaagden 1 en 2 op grond van de aan hen toerekenbare onrechtmatige daad gehouden zijn om de schade te vergoeden die Enexis dientengevolge heeft geleden.

Eiseres heeft op 7 juni 2010 via de website van gedaagde toegangskaarten gekocht voor een concert van U2 op 23 september 2010. Zij heeft ruim € 350 betaald. Op 21 september krijgt zij de kaarten in huis. Op de kaarten staat een haar onbekende naam vermeld, een prijs van € 75, alsmede de vermelding ‘De tickets die zonder toestemming worden doorverkocht, geven geen recht op toegang […]. Identiteitscontrole van de tickethouder door de organisator of de officiële ticketverkoper is mogelijk’. Eiseres laat gedaagde, na een korte correspondentie, weten dat zij de koop wil ontbinden. Eiseres stelt dat er geen sprake was van ‘originele tickets’ waarvan wel sprake was op de website. Gedaagde heeft haar ten onrechte niet medegedeeld dat (1) doorverkoop van de tickets zonder toestemming geschiedt, (2) de tickets aan eiseres geen recht op toegang geven en (3) dat er een groot verschil bestaat tussen de in rekening gebrachte prijs en de oorspronkelijke prijs. Indien zij die informatie wel had gehad, zou zij de overeenkomst niet zijn aangegaan, aldus eiseres. De tickets bezitten niet de eigenschappen die voor een normaal gebruik nodig zijn. Gedaagde voert onder meer als verweer aan dat eiseres een vakje heeft aangevinkt waarmee zij zich akkoord verklaarde met de algemene voorwaarden, volgens welke annulering niet mogelijk is. Ook staat in de algemene voorwaarden vermeld dat het mogelijk is dat de tickets zijn voorzien van een andere naam dan die van de koper. Volgens gedaagde is een dergelijke gang van zaken in de branche van wederverkopers gebruikelijk. Tussen partijen is onder meer in geschil of door gedaagde bij het aangaan van de overeenkomst voldoende informatie is verstrekt. De rechtbank acht daarbij vooral van belang dat de toegangsbewijzen als ‘100% originele tickets’ te koop worden aangeboden. Nu gedaagde echter van de oorspronkelijke verkooporganisatie geen toestemming voor wederverkoop had, en gelet op de tekst op de tickets, bieden de door gedaagde te koop aangeboden tickets geen aanspraak op toegang tot het betreffende concert. Zij bieden slechts een kans op feitelijke toegang, namelijk onder de voorwaarde dat bij de toegangscontrole niet tevens de identiteit van de koper wordt gecontroleerd. Dat betekent dat de koper altijd het risico loopt om – ondanks een veelvoud van de oorspronkelijke prijs te hebben betaald – geen toegang tot het betreffende evenement te verkrijgen. Zelfs als de kans dat de identiteit wordt gecontroleerd klein is (zodat het risico gering is), betreft het essentiële informatie omtrent die tickets die gedaagde vooraf dient mede te delen. Voor zover die informatie valt te distilleren uit de tekst van de gehanteerde algemene voorwaarden, vormt de weergave van die voorwaarden niet een duidelijke en begrijpelijke wijze van informeren zoals de wet vereist. Van gedaagde mag redelijkerwijs worden verwacht dat zij op haar website, waar zij de tickets te koop aanbiedt, in elk geval duidelijk en op ondubbelzinnige wijze waarschuwt voor het feit dat de tickets (mogelijk) geen toegang zullen verschaffen bij controle van de herkomst daarvan en van de identiteit van de gebruiker. Op grond van artikel 7:46d BW heeft eiseres het recht om de koop binnen zeven werkdagen na ontvangst van de zaak zonder opgave van redenen te ontbinden. Omdat gedaagde niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht bedraagt die termijn zelfs drie maanden. Op grond van artikel 7:46d lid 4 BW zijn deze mogelijkheden tot ontbinding niet van toepassing op zaken die snel kunnen bederven of verouderen. Nu gedaagde de tickets, blijkens haar algemene voorwaarden, nog tot het moment van aanvang van het betreffende evenement aan haar klanten kan leveren, zullen de tickets pas op dat moment ‘verouderd’ zijn, zodat een beroep op de hier bedoelde ontbindingsmogelijkheid tot dat moment in beginsel mogelijk moet worden geacht.

Klanten van pandhuizen krijgen straks meer bescherming. Nieuwe regels moeten ervoor zorgen dat zij goed geïnformeerd worden over de voorwaarden van pandbeleningen. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om de hoogte van de vergoeding die betaald moet worden aan het pandhuis voor de lening en de lengte van de beleentermijn. De ministerraad heeft daar op 23 december mee ingestemd op voorstel van de ministers Opstelten (Veiligheid en Justitie) en Verhagen (Economische Zaken, Landbouw en Innovatie). Pandhuizen voorzien nog steeds in een behoefte van mensen die snel geld nodig hebben, maar geen geld willen of kunnen lenen, en ook niet van plan zijn bezittingen te verkopen. Het klantenbestand van pandhuizen is divers. Bijna driekwart van de klanten heeft een laag inkomen. De helft van de klanten heeft elders schulden. Voor ruim de helft van de klanten vormt werk de belangrijkste bron van inkomen, een ander deel van de klanten is afhankelijk van een uitkering. De huidige Pandhuiswet dateert uit 1910 en is sterk verouderd, waardoor klanten van pandhuizen onvoldoende worden beschermd. De nieuwe regeling zorgt ervoor dat klanten van pandhuizen wel adequate bescherming krijgen en de dienstverlening door pandhuizen in stand blijft. De ministerraad heeft er op 23 december mee ingestemd het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State te zenden. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer.

Op 11 september 2009 hebben eiseressen, samenwerkend onder de naam De Combinatie, een overeenkomst van onderaanneming gesloten met De Jonge Konstrukties BV, waarin De Jonge Konstrukties zich verbond voor De Combinatie een werk uit te voeren. De Jonge Konstrukties gaat failliet. De Combinatie vraagt daarop de curator of deze bereid is de gesloten overeenkomst gestand te doen, waarop de curator De Combinatie schriftelijk bericht dat de werkzaamheden nu door DJK Zuidbroek BV i.o. kunnen worden verricht, die de orderportefeuille van De Jonge Konstrukties heeft overgenomen. De Combinatie en DJK voeren naar aanleiding hiervan overleg. De Combinatie laat schriftelijk aan DJK weten dat zij, voor zover nodig, instemt met de overname door DJK van het eerder met De Jonge Konstrukties gesloten contract. Partijen komen echter uiteindelijk niet tot een overeenstemming. DJK is slechts bereid het werk uit te voeren op andere voorwaarden dan in 2009 overeengekomen en De Combinatie wil in deze wens niet meegaan. De combinatie betrekt DJK in rechte. Zij vordert nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst van onderaanneming, zoals gesloten met De Jonge Konstrukties. Zij stelt dat een contractovername heeft plaatsgevonden overeenkomstig artikel 6:159 jo. 3:37 BW. Daarbij wijst De Combinatie op de twee verstuurde brieven, die de voor contractsovername vereiste akte zouden vormen. Verder zou op zijn minst genomen bij De Combinatie het gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat DJK bereid was tot contractsovername en het werk rechtstreeks in opdracht van De Combinatie zou uitvoeren. De curator zou zijn mededelingen stellig en zonder voorbehoud of nadere voorwaarden hebben gedaan. De voorzieningenrechter overweegt dat contractsoverneming een driezijdige rechtshandeling is, waarbij de persoon A die bij een overeenkomst partij is, zijn gehele rechtsverhouding tot de wederpartij B met medewerking van die wederpartij en medewerking van een derde partij C, aan die derde overdraagt. De wet eist dat de overgang van de rechtsverhouding tussen de partij A en de derde C in een akte (geschrift bestemd om tot bewijs te dienen) wordt neergelegd; de medewerking van de wederpartij B is niet aan een dergelijke vorm verbonden. In de onderhavige zaak was de oorspronkelijke partij A De Jonge Konstrukties BV, maar haar plaats is (met alle beperkingen en verruimingen die de Faillissementswet geeft) ingenomen door de curator als overdragende partij. De wederpartij B is De Combinatie en de (beweerdelijk) overnemende partij C is DJK. Contractsoverneming kan niet worden aangenomen, als de overnemende partij C daarmee niet instemt, welke instemming uit een akte moet blijken. De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk geworden dat DJK jegens de curator heeft ingestemd met overneming van het contract met De Combinatie. Het enkele overdragen van ‘de orderportefeuille’ levert dergelijke instemming niet op. Dit overdragen houdt niet méér in, dan het bieden aan DJK van de mogelijkheid om in bestaande contracten te treden. Het ligt ook niet voor de hand dat in geval van een doorstart na faillissement de ‘nieuwe’ marktpartij alle oude contracten ongewijzigd overneemt. Het zou immers goed kunnen dat de profijtelijkheid van die contracten zo gering was dat dit tot een faillissement heeft geleid. De Combinatie heeft ter onderbouwing van haar stelling dat contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW heeft plaatsgevonden gewezen op het samenstel van twee brieven, één van de curator aan De Combinatie en een brief van De Combinatie aan DJK. De voorzieningenrechter kan in deze correspondentie geen instemming van DJK vinden. Dit zou alleen anders zijn als de curator namens DJK zijn brief zou hebben geschreven. Dat is echter nergens uit af te leiden. Met name de zinsnede ‘DJK is bereid dit werk uit te voeren’ kan niet worden geacht door de curator te zijn gebruikt als gevolmachtigde van DJK, mededelend dat DJK het contract ongewijzigd wilde uitdienen. Als De Combinatie al op het verkeerde been is gezet (of, zoals zij het zelf formuleert: bij haar een vertrouwen is gewekt), is dat door toedoen van de curator geweest, niet door enige gedraging van DJK. De voorzieningenrechter wijst de vordering af.

De auteur bespreekt HR 1 april 2011 (LJN BP1475), waarbij een trap van paard Loretta tot letsel leidde. De zaak ziet op de verhouding tussen artikel 6:179 BW (aansprakelijkheid van de bezitter) en artikel 6:181 BW (aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker) en is interessant vanuit het perspectief van de slachtofferbescherming. Bij het reguleren van de samenloop van beide wetsartikelen is de leidende gedachte immers geweest dat aansprakelijkheid in beginsel behoort te berusten bij degene die door de benadeelde gemakkelijk als aansprakelijke persoon is op te sporen.

Wordt de civiele rechter bij de beoordeling van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst door het contracterende overheidsorgaan belemmerd door de formele rechtskracht van een besluit, waaruit de tekortkoming volgt? Hierover oordeelde de Hoge Raad op 8 juli 2011, welk arrest in dit artikel wordt besproken.

Dit artikel beoogt meer inzicht te geven in de specifieke omstandigheden van het geval die in de rechtspraak een rol spelen bij de opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Het artikel biedt daarmee aanknopingspunten voor de opzegging van onder meer distributie-, licentie-, krediet-, samenwerkings-, aandeelhouders- en maatschapsovereenkomsten. Aan de hand van een lijn die de auteur in de rechtspraak ontwaart, wordt een voorstel voor een wettelijke algemene opzeggingsgrond geformuleerd.

Gedaagden hebben in november 2006 een kredietovereenkomst gesloten met de Hollandsche Disconto Voorschotbank BV (HDV). HDV vordert betaling van de hoofdsom met boeterente. Gedaagden stellen dat de handelwijze van HDV jegens hen onrechtmatig is. Zij zijn ten gevolge van de overkreditering in de financiële problemen geraakt en hebben daardoor schade geleden. Ter staving van hun stellingen hebben gedaagden verwezen naar het bepaalde in de artikelen 51 Wfd en 61 Bfd en een drietal arresten van de Hoge Raad (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822). Op grond van genoemde artikelen neemt de rechtbank aan dat op HDV de zorgplicht rustte om overkreditering ten aanzien van gedaagden te voorkomen. Van een verdergaande zorgplicht, zoals die voortvloeit uit de effectenleasezaken, is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval geen sprake. Anders dan in de effectenleasezaken gaat het hier om een kredietovereenkomst. Die overeenkomst heeft geen ingewikkeld beleggingsproduct tot onderwerp, maar behelst een eenvoudige overeenkomst tot geldlening. Gedaagden hebben hun stellingen deels onderbouwd met verwijzingen naar artikelen uit de Wet op het financieel toezicht. Het geschil gaat over een kredietovereenkomst die eind november 2006 is gesloten. De Wft is met ingang van 1 januari 2007 (derhalve ná het sluiten van de kredietovereenkomst) in werking getreden, zodat het verweer, voor zover dat op de Wft is gebaseerd, buiten beschouwing moet worden gelaten. Ook de door gedaagden aangehaalde artikelen uit de Wfd zijn volgens de rechtbank niet van toepassing op de verhouding tussen partijen. In hun onderbouwing verwijzen gedaagden voorts nog naar de Gck. Deze is echter niet van toepassing op HDV. Afgezien daarvan trad de Gck eerst op 1 september 2009 in werking. De vraag is feitelijk of er ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst ten aanzien van gedaagden sprake was van overkreditering en, indien dat het geval zou zijn, of dat feit een onrechtmatige daad aan de zijde van HDV oplevert. Aangezien het gedaagden zijn die zich beroepen op het feit dat HDV jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, rust op hen ook de last om die stelling te onderbouwen en zo nodig te bewijzen De kredietovereenkomst is gesloten in november 2006. Dat brengt met zich mee dat de vraag of er sprake was van overkreditering moet worden beantwoord aan de hand van de normen die daarvoor op dat moment golden. Gedaagden hebben hun stelling echter gebaseerd op normen die zijn vastgelegd in de acceptatierichtlijnen van HDV die eerst op 1 augustus 2009 zijn ingegaan. HDV heeft het standpunt van gedaagden dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst sprake was van overkreditering, aan de hand van een eigen financiële berekening, gemotiveerd betwist. HDV heeft gesteld dat die berekening is gebaseerd op haar acceptatierichtlijnen zoals die in november 2006 golden. De rechtbank komt tot het oordeel dat gedaagden hun stelling dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst sprake was van overkreditering, onvoldoende hebben onderbouwd, zodat die stelling dient te worden verworpen. De onderhavige kredietovereenkomst is een eenvoudig financieel product, waarbij partijen zijn overeengekomen dat HDV aan gedaagden een krediet in rekening-courant verleent tot een maximumbedrag van in totaal € 33.810 tegen vergoeding van een variabele rente. De rechtbank is van oordeel dat gedaagden, indien zij zich daartoe voldoende zouden hebben ingespannen, de inhoud van deze overeenkomst hebben moeten kunnen doorgronden. De rechtbank komt tot het oordeel dat voor zover gedaagden bij het sluiten van de kredietovereenkomst met HDV zou hebben gedwaald, die dwaling voor hun rekening dient te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW).

TMF handelt in gespecialiseerde elektronische apparatuur. Eiseres exploiteert een douane-entrepot. Toen eiseres in 2003 een door haar gebruikte loods moest ontruimen, zijn abusievelijk voorraden van TMF vernietigd. TMF vorderde in 2005 schadevergoeding. De rechtbank had de vordering afgewezen op de grond dat deze was verjaard. Het hof overwoog dat het indienen op 26 oktober 2004 door TMF van een verzoekschrift, strekkende tot het gelasten van voorlopig getuigenverhoor, geen stuitende werking heeft. De toezending op diezelfde dag van een kopie van dat verzoekschrift aan de advocaat van eiseres heeft echter wél (ex artikel 3:317 lid 1 BW) de verjaring gestuit, aldus het hof. In het verzoekschrift is immers met zoveel woorden de vordering vermeld en een voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe bewijs te verzamelen van de (grondslag van de) gestelde vordering. De nieuwe verjaringstermijn die daarop begon te lopen, is op 5 juli 2005 gestuit door een brief van de advocaat van TMF aan de advocaat van eiseres. Deze brief moet volgens het hof worden beschouwd als een schriftelijke mededeling waarin TMF zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming van de vordering tot schadevergoeding voorbehoudt. Volgens de advocaat-generaal heeft het hof de juiste maatstaven aangelegd. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een mededeling al spoedig voldoende duidelijk is in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW en dat daaraan geen strikte eisen worden gesteld. Door in de brief van 5 juli 2005 te refereren aan een minnelijke regeling en gezien de daags daarna gevoerde correspondentie tussen de advocaten van partijen, heeft eiseres naar het kennelijke oordeel van het hof moeten begrijpen dat TMF daadwerkelijk aanspraak maakte op vergoeding van de door haar geleden schade. Tegen deze achtergrond en in het licht van de niet al te strikte eisen die aan een stuitingshandeling worden gesteld, kan het oordeel van het hof in cassatie stand houden.

Y en Z zijn beiden statutair bestuurder van X. A geeft X de opdracht om overeenkomstig door A aan X te verstrekken specificaties en bouwtekeningen een aluminium casco te bouwen voor een motorjacht. X komt niet na en A stapt naar de rechter. Zij stelt niet alleen X aansprakelijk, maar ook Y en Z, wegens het welbewust veroorzaken van een niet-nakoming, wat onrechtmatig zou zijn. De rechtbank wijst beide vorderingen af en A stelt hoger beroep in. Het geding tegen X is op grond van artikel 26 Fw geschorst. A baseert de aansprakelijkheid van Y en Z op de stelling dat zij er als bestuurders van X niet op hebben toegezien dat het te bouwen casco binnen de contractueel bepaalde termijn kon worden opgeleverd, en bovendien opdracht hebben gegeven het in aanbouw zijnde casco in de buitenlucht te plaatsen. Aldus verwijt A dat Y en Z hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakwam. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het enkele feit dat een bestuurder van een vennootschap opdracht heeft gegeven voor handelingen die de vennootschap vervolgens als een vorm van toerekenbare niet-nakoming worden verweten geen grond kan zijn om de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Het hof merkt voorts op dat Y en Z zich hebben verweerd door te stellen dat de overschrijding van de contractuele termijn voor aflevering van het casco in belangrijke mate of zelfs volledig werd veroorzaakt door het niet tijdig beschikbaar komen van materialen en bouwtekeningen die A had moeten leveren, terwijl zij het niet-afgebouwde casco op zeker moment buiten de loods van X hebben laten plaatsen in verband met de strakke planning bij deze onderneming. Aldus hebben Y en Z zich er (voldoende onderbouwd) op beroepen dat zij bij het vervullen van hun bestuurstaak de belangen van de door hen bestuurde vennootschap voor ogen hebben gehouden, en met het oog op die belangen verdedigbare beslissingen hebben genomen. Het had op de weg van A gelegen om de feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat Y en Z in de vervulling van hun bestuurstaak niettemin zodanig zijn tekortgeschoten, ook met het oog op de belangen van X, dat hen ten opzichte van A als crediteur van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt treft. Zodanige feiten en omstandigheden heeft A echter niet gesteld.

A BV heeft met X een franchiseovereenkomst gesloten, op grond waarvan X de handelsnaam en de door A ontwikkelde trainingsmethoden mag gebruiken. X is een entreevergoeding van € 30.000 verschuldigd. A heeft voor het sluiten van de overeenkomst aan X een exploitatiebegroting laten zien met een omzetverwachting. Na circa een jaar laat X aan A weten dat hij het bijltje erbij neergooit. A eist (het restant van) de entreevergoeding. X eist op zijn beurt vernietiging van de franchiseovereenkomst op grond van dwaling. Op grond van artikel 6:228 lid 2 BW kan dwaling niet op een uitsluitend toekomstige omstandigheid worden gegrond. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan geen sprake voor zover de dwaling ziet op de door A aan X verstrekte omzetprognose. X beroept zich immers niet (uitsluitend) op het feit dat hij de verwachte omzet tijdens de contractsperiode niet heeft gehaald, maar op een bij het aangaan van de overeenkomst bestaande omstandigheid, namelijk dat de door A voorafgaande aan het sluiten verstrekte omzetprognose onjuist zou zijn. Daarmee is geen sprake van een dwaling ten aanzien van een uitsluitend toekomstige omstandigheid. In zijn arrest van 25 januari 2002 (NJ 2003, 31) heeft de Hoge Raad expliciet bevestigd dat vernietiging op grond van dwaling ook mogelijk is bij een franchiseovereenkomst, indien de franchisenemer in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten in een omzet- of winstprognose die door de franchisegever is verstrekt. De Hoge Raad oordeelde dat een franchisegever in zijn algemeenheid niet verplicht is een omzet- of winstprognose aan de franchisenemer te verstrekken. Maar indien de franchisegever dat wel doet, dient deze prognose – volgens vaste jurisprudentie – te berusten op een deugdelijk (markt- en vestigingsplaats-)onderzoek. In de prognose waarop X doelt, is onder meer vermeld dat ‘de minimale omzet voor een franchisenemer € 55.000 exclusief btw per jaar bedraagt’. X stelt dat hij op de juistheid van deze passages in de exploitatieprognose is afgegaan en dat hij daardoor in de veronderstelling verkeerde dat hij een rendabele onderneming zou kunnen exploiteren en in zijn levensonderhoud zou kunnen voorzien. Volgens X is in de praktijk echter gebleken dat de exploitatieprognose onjuist is, op een onzorgvuldige wijze is opgesteld en op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd. De rechtbank constateert dat de behaalde omzet in aanzienlijke mate (circa 90%) afwijkt van de door A geprognosticeerde omzet. Op zichzelf betekent het niet behalen van een omzetprognose niet dat de prognose onjuist moet worden geacht, omdat het niet halen van de prognose ook kan liggen aan factoren zoals omstandigheden aan de zijde van de beoogde franchisenemer, waarmee bij het maken van de prognose geen rekening kon worden gehouden. In het onderhavige geval is er evenwel sprake van een uitzonderlijk groot verschil. Bovendien heeft X gesteld dat meerdere franchisenemers van A niet in staat zijn gebleken om een omzet te realiseren die in de buurt komt van de omzetprognose van A. Naar het oordeel van de rechtbank heeft X hiermee – mede gegeven het ontbreken van kennis over de wijze waarop de door A verstrekte omzetprognose tot stand is gekomen – voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de onjuistheid van de prognose. Naar het oordeel van de rechtbank heeft A daarmee, als franchisegever en opsteller van de omzetprognose, de voldoende onderbouwde stelling van X op het punt van de onjuistheid van de prognose onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien komt de rechtbank op grond van de aangevoerde feiten en omstandigheden tot het oordeel dat er – als onvoldoende gemotiveerd betwist – van moet worden uitgegaan dat de door A aan X verstrekte omzetprognose op een ondeugdelijke wijze tot stand gekomen is. Franchisegevers als A moeten er van uitgaan en op bedacht zijn dat een potentiële franchisenemer bij zijn beslissing om met haar in zee te gaan grote waarde toekent aan de exploitatiebegroting, en in het bijzonder aan de daarin vermelde omzetprognoses. De potentiële franchisenemer mag er – gelet op de in de jurisprudentie aanvaarde zorgvuldigheidsverplichting ten aanzien van een verstrekte omzetprognose – vanuit gaan dat de omzetprognose op een juiste wijze is opgesteld en ook waarde heeft voor de toekomst. De rechtbank acht aannemelijk dat X bij een juiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst niet, of in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden (waaronder de hoge entreefee), zou hebben gesloten. De rechtbank vernietigt de franchiseovereenkomst op grond van dwaling. De vordering van A tot betaling van het restant van de entreevergoeding, die op deze overeenkomst is gebaseerd, kan derhalve niet worden toegewezen.

Gedaagde bezit alle aandelen van B&C Holding BV. Deze vennootschap heeft met Statico een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij Statico aan B&C € 50.000 leende om, in verband met door partijen beoogde samenwerking, de koop van aandelen TSIS te financieren. Gedaagde heeft zich persoonlijk borg gesteld voor de lening. Statico vordert thans betaling van gedaagde. De echtgenoot van gedaagde heeft de nietigheid van de borgstelling ingeroepen, omdat de vereiste toestemming ex artikel 1:88 BW ontbreekt. De rechtbank stelt voorop dat uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 1:88 lid 5 BW blijkt dat de wetgever in het kader van de in artikel 1:88 BW geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte. Weliswaar is hierop een uitzondering gemaakt door lid 5 toe te voegen, maar met de woorden: ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ is een wezenlijke beperking van die uitzondering beoogd. Gedaagde liep volgens de rechtbank met haar borgstelling een groot financieel risico dat zich nadien verwezenlijkt heeft. B&C kocht de aandelen TSIS voor een bedrag van € 50.000, terwijl deze aandelen ruim een half jaar later voor € 1 werden verkocht. Door de verkoop van de aandelen voor € 1 aan Statico is het gehele door B&C van Statico geleende bedrag opeisbaar geworden. Op grond van de borgstelling heeft Statico gedaagde aangesproken. De borgstelling betrof dan ook een rechtshandeling die benadelend voor het gezin kan zijn of een groot financieel risico voor het gezin met zich kan brengen. Om die reden is ter bescherming van het gezin in beginsel de toestemming van de andere echtgenoot vereist en dient de uitzondering op het toestemmingsvereiste ex artikel 1:88 lid 5 BW beperkt te worden uitgelegd. Uit het aanbod en de intentieovereenkomst blijkt dat de aandelenkoop onderdeel uitmaakte van een arbeidsovereenkomst tussen gedaagde en TSIS. Als werknemer bevond gedaagde zich in een afhankelijke positie. B&C is speciaal opgericht voor de aandelenkoop van TSIS. In de statuten staat weliswaar het ter leen opnemen van gelden, doch uit de processtukken blijkt niet dat gedurende haar bestaan andere leningen zijn gesloten dan die met Statico. Er is derhalve geen sprake van vaste activiteiten van B&C op het gebied van het ter leen opnemen van gelden. Statico heeft nog gewezen op volgens haar vergelijkbare uitspraken van de rechtbanken Maastricht en Dordrecht, waarbij de toestemming van de echtgenoot voor de borgstelling niet vereist was. De feiten in de casus waarop deze uitspraken betrekking hebben, wijken volgens de rechtbank echter op relevante punten af. Zo was geen sprake van werknemerschap, heeft een van de betrokken besloten vennootschappen – in tegenstelling tot B&C – eerder vergelijkbare leningen afgesloten en heeft een van de borgen zelf schriftelijk verklaard dat sprake was van een borgtocht, gesteld ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur. De rechtbank oordeelt dan ook dat het aangaan van de geldleningsovereenkomst niet is geschied in de normale uitoefening van het bedrijf van B&C, waardoor de uitzondering op het toestemmingsvereiste ex artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is. Voor de borgstelling door gedaagde was daarom de toestemming van haar echtgenoot nodig. De echtgenoot heeft de rechtshandeling van gedaagde strekkende tot de borgstelling vernietigd wegens het ontbreken van zijn toestemming. Ten gevolge hiervan vervalt de borgstelling met terugwerkende kracht tot het moment waarop zij door gedaagde werd aangegaan.

A is verschillende bedragen aan X BV schuldig gebleven. Deze bedragen hadden te maken met inruil van (en werkzaamheden aan) auto’s in het garagebedrijf van X BV. X BV vordert de door A geleende bedragen, daartoe aanvoerend dat de overeenkomsten op haar briefpapier zijn opgemaakt, dat de leningen ten laste van haar rekening zijn gekomen en in haar boekhouding zijn verwerkt en dat de aanmaningen altijd door haar zijn verzonden. X BV wijst erop dat tussen haar, althans tussen de directeur en A, alleen een zakelijke relatie bestond en dat geen sprake was van vriendschappelijke betrekking. A betwist de vordering van X BV, stellende dat de directeur hem persoonlijk – vanwege hun vriendschappelijke relatie – de leningen heeft verstrekt. Het geld is hem contant gegeven en hij hoefde er niet op bedacht te zijn dat de leningen hem door X BV werden verstrekt, zo stelt A. Bij de beoordeling van het geschil dienen de onderhandse akten van geldlening uitgangspunt te zijn (artikel 157 e.v. Rv). Vaststaat dat daarin de directeur als geldgever staat vermeld, maar ook dat beide akten zijn opgemaakt op briefpapier van X BV. Het hof acht dit laatste een relevant gegeven, nu de onderneming van X weliswaar in de vorm van een BV werd gedreven, maar de directeur in feite daarvan de eigenaar was en is. Voorts is van belang dat de eerste geldlening dateert van de dag waarop A bij X BV een auto kocht. Omdat de koopsom niet kon worden voldaan, heeft X BV een geldlening verstrekt. A heeft volgens het hof onvoldoende toegelicht waarom hij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat hij het bedrag van € 3.000 van de directeur leende en niet van X BV. Dat op dat tijdstip sprake was van een vriendschappelijke relatie tussen A en de directeur, heeft A niet aannemelijk gemaakt. De tweede lening is op dezelfde wijze vastgelegd als de eerste lening. Ook ten aanzien van deze lening heeft A niet nader toegelicht waarom hij ervan uitging – en er redelijkerwijs van uit mocht gaan – dat hij het bedrag van de directeur en niet van X BV in bruikleen ontving. Het hof neemt verder in aanmerking dat A telkenmale door X BV tot betaling is gemaand en dat A niet heeft betwist dat de facturen van X BV altijd zakelijk zijn verzonden en zakelijk aan het bedrijfsadres en de bedrijfsnaam van A zijn gericht. Vaststaat dat A nimmer in een reactie op de aanmaningen heeft laten weten dat niet X BV, maar de directeur de geldschieter was. Het hof komt tot het oordeel dat X BV als de verstrekker van de leningen moet worden aangemerkt.

A heeft aan B een pand verkocht en geleverd. B vordert schadevergoeding, omdat na onderzoek zou zijn gebleken dat de fundering onder de woning in slechte staat verkeert. Volgens B bedraagt het verschil tussen de betaalde koopsom en het bedrag dat de woning destijds werkelijk waard was € 250.000. A zou verzuimd hebben essentiële informatie over de staat van de fundering te melden aan B en zodoende wanprestatie hebben gepleegd en/of onrechtmatig gehandeld, dan wel heeft B gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst. B stelt dat sprake is van non-conformiteit, omdat de woning niet beschikte over de eigenschappen die hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Het hof stelt vast dat het om een pand gaat uit 1610 in de binnenstad van Amsterdam. Voorafgaand aan de koop heeft B een bouwkundige keuring laten uitvoeren, waarin niet van specifieke problemen werd gesproken maar wel is gesteld dat – indien zekerheid gewenst is – nader onderzoek aanbeveling verdiende. Verkopend makelaar Z heeft verklaard B ten tijde van de verkoop het advies te hebben gegeven er rekening mee te houden dat op enig moment de fundering aangepakt diende te worden. Het hof oordeelt dan ook dat niet kan worden gezegd dat het pand achter bleef bij de verwachtingen die B redelijkerwijs mocht hebben omtrent de kwaliteit van de fundering. Voor zover de vordering van B is gegrond op het bepaalde in artikel 7:17 BW, is deze grondslag daarom ondeugdelijk. B heeft gelijk waar hij betoogt dat A (die erkent aanwijzingen te hebben gehad dat de fundering ‘op enig moment’ hersteld diende te worden) hem omtrent die aanwijzingen had behoren in te lichten en dat zij, door dat na te laten, niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht. De vraag is evenwel welke consequenties hieraan moeten worden verbonden. B mag geen nadeel lijden als gevolg van het niet meedelen door A van datgene waaromtrent zij B had behoren in te lichten. Met het oordeel dat de fundering niet ten achter bleef bij de gerechtvaardigde verwachtingen van B, is niet gegeven dat B geen nadeel heeft geleden door de veronderstelde schending van de mededelingsplicht. B heeft er dus recht op in de situatie te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien A hem voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst naar behoren zou hebben ingelicht. Het hof honoreert daarentegen B’s conclusie niet dat hij destijds € 250.000 minder zou hebben betaald voor het pand indien A zou hebben meegedeeld wat zij had moeten meedelen. Onmiddellijk herstel of spoedig herstel van de fundering was immers niet nodig. Daarnaast had A geen wetenschap omtrent de kwaliteit van de fundering, maar zij wist hoogstens dat er aanwijzingen waren dat zich mogelijk problemen voordeden met de fundering en dat haar was geadviseerd een onderzoek te laten instellen. B zou, indien A hem zou hebben ingelicht, over weinig meer of andere informatie hebben beschikt dan hij reeds wist op grond van de mededelingen van de makelaar, terwijl B in die mededelingen klaarblijkelijk geen aanleiding had gezien een funderingsonderzoek te laten instellen. Weliswaar zou een en ander wellicht voor B reden hebben gegeven een lagere koopprijs te bedingen, echter B heeft zijn stellingen niet in die zin uitgewerkt en heeft een aantal stellingen van A onweersproken gelaten. De stelling van B dat hij € 250.000 minder zou hebben betaald voor het pand, wordt door het hof niet aangenomen. Het hof wijst de vorderingen van B af.

De auteurs bespreken en becommentariëren het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011, LJN BQ8098 (Subat/X), waarin werd bepaald dat artikel 6:94 lid 1 BW (rechterlijke matiging) ook van toepassing is op een oneigenlijk boetebeding.

De auteurs bespreken en becommentariëren het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 (LJN BP0567). Daarin stond de volgende vraag centraal: is de gebruiker van gevaarlijke stoffen ex artikel 6:162 BW aansprakelijk voor in bewaring gegeven gevaarlijke stoffen indien het in artikel 6:175 lid 1 BW genoemde gevaar zich verwezenlijkt?

Een particuliere verkoper en een particuliere koper hadden mondeling overeenstemming bereikt over de verkoop van het woonhuis van de verkoper. De verkoper heeft de koopakte niet ondertekend. De koper eiste dat de verkoper zou meewerken aan ondertekening van het koopcontract, maar de verkoper weigerde dat. Volgens de verkoper was er geen bindende koopovereenkomst, omdat het contract nog niet was ondertekend. De rechtbank gaf de verkoper gelijk. Volgens artikel 7:2 BW had de koop van het woonhuis schriftelijk moeten worden aangegaan. Dat was niet het geval, omdat de verkoper de koopakte niet had ondertekend. Tussen verkoper en koper was dus geen geldige koopovereenkomst tot stand gekomen. De verkoper is dan niet verplicht mee te werken aan het opmaken en ondertekenen van een koopakte. De procureur-generaal bij de Hoge Raad heeft op 24 augustus 2011 met betrekking tot deze uitspraak van Rechtbank Breda een vordering tot cassatie in het belang der wet ingediend. In de rechtspraktijk was niet in discussie dat de particuliere koper niet gebonden is aan een mondelinge koopovereenkomst van een woonhuis. Maar wel omstreden was of de verkoper van zijn kant gebonden is aan een mondelinge koopovereenkomst van een woonhuis. Volgens de Parl. Gesch. beschermt artikel 7:2 BW alleen de particuliere koper. De particuliere koper kan zich erop beroepen dat een mondelinge overeenkomst van koop/verkoop van een woonhuis nietig is, maar de verkoper van zijn kant kan dat niet. Volgens de Hoge Raad beschermt het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW de particuliere koper én de particuliere verkoper. Als mondeling overeenstemming is bereikt over de verkoop van een woonhuis aan een particuliere koper, kan ook de particuliere verkoper zich erop beroepen dat deze mondelinge overeenkomst niet geldig is en weigeren zijn medewerking te verlenen aan het opmaken en onderteken van een koopakte. De particuliere verkoper kan niet door een rechterlijk vonnis gedwongen worden mee te werken aan de schriftelijke vastlegging van de koopovereenkomst.

Cogas Infra vordert de betaling van een factuur door Innové. De offerte voor de desbetreffende werkzaamheden is op 19 maart 2008 namens Innové getekend door X. Innové stelt thans dat X niet bevoegd was de vennootschap te binden. Volgens Cogas Infra beroept Innové zich ten onrechte op die onbevoegdheid. Cogas Infra voert aan dat de uittreding van X als gevolmachtigde directeur pas op 18 maart 2008 door de Kamer van Koophandel is ontvangen. Dat kon dus niet eerder dan de dag nadien verwerkt worden in het Handelsregister. Cogas Infra kon daarom niet via de informatie uit het Handelsregister weten dat X op 19 maart 2008 niet langer bevoegd was. Daarbij komt dat de bevoegdheid c.q. volmacht besloten ligt in de aanstelling van X als bestuurder en/of als medewerker van Innové. Cogas Infra verwijst in dit kader naar HR 9 oktober 1998 (NJ 1999, 581) en stelt dat zij in de periode voordien vaker vergelijkbare overeenkomsten heeft gesloten door tussenkomst van X. Nooit is daarbij volgens haar aan de orde geweest dat X niet (zelfstandig) bevoegd zou zijn. Daarmee heeft Innové zelf de schijn gewekt dat X volledig bevoegd was om namens haar een overeenkomst als de onderhavige te sluiten. Cogas Infra merkt voorts op dat Innové haar, voorafgaand aan de facturering, nimmer op de hoogte heeft gesteld van de uitfunctietreding van X. Er bestond voor Cogas Infra dan ook geen enkele aanleiding navraag of onderzoek te doen naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van X. Innové voert aan dat X nooit zelfstandig bevoegd is geweest om Innové te binden. Uit het Handelsregister kan blijken dat hij vanaf zijn infunctietreding alleen gezamenlijk met andere bestuurder(s) bevoegd was. Bovendien is X met ingang van 14 maart 2008 op non-actief gesteld. Met ingang van die datum is hij tevens als bestuurder uit functie getreden, hetgeen op 18 maart 2008 aan de Kamer van Koophandel is doorgegeven en nog diezelfde dag is verwerkt in het Handelsregister. De rechtbank overweegt dat Innové de stelling van Cogas Infra – dat zij voorheen vaker met X op dezelfde wijze zaken had gedaan, waarna de facturen gewoon werden betaald – onvoldoende heeft betwist. De rechtbank neemt dit daarom aan als een vaststaand feit. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat Innové daardoor de schijn heeft gewekt dat X, in het Handelsregister vermeld als directeur, bevoegd was namens haar rechtshandelingen als de onderhavige te verrichten. De vermelding in het Handelsregister dat X niet zelfstandig bevoegd was, maakt dit niet anders. Geen rechtsregel, noch verkeersopvattingen verplichten een zakelijke relatie, elke keer wanneer hij een overeenkomst met een rechtspersoon sluit, in het Handelsregister na te gaan of de persoon die de rechtspersoon vertegenwoordigt op dat moment nog wel (volledig) bevoegd is om de overeenkomst in kwestie te sluiten. Evenmin kan dat in redelijkheid van een zakenrelatie worden gevergd. Zeker niet wanneer eerder is gebleken dat de desbetreffende functionaris die bevoegdheid wel bezat. Daarbij komt dat de vermelding in het Handelsregister niet betekent dat de functionaris tot geen enkele rechtshandeling zelfstandig bevoegd is. Een dergelijke volmacht kan immers, ondanks de statutaire beperking, door de (bestuurders van) de rechtspersoon ook incidenteel verleend worden. Innové kan daarom de (statutaire) onbevoegdheid van X op 19 maart 2008, zo daarvan al sprake zou zijn, niet aan Cogas Infra tegenwerpen. Dat zou anders zijn wanneer vast zou staan dat Cogas Infra de onbevoegdheid kende. Daarvan is echter niet gebleken.

Onderwerp van dit artikel is de overeenkomst die valt te duiden als een voortdurende, op afstand gesloten kooprelatie. Aanleiding vormt (lagere) jurisprudentie over energieleveringsovereenkomsten. De vraag die in deze uitspraken centraal staat, is of de consument met behulp van de consumentenbescherming van artikel 7:46a e.v. BW kan afkomen van het energiecontract dat hem telefonisch is ‘aangesmeerd’. De auteur stelt vast dat die regeling niet altijd passende bescherming biedt en dat de aankomende Europese richtlijn consumentenrechten verbetering biedt.

Het gaat in deze zaak om een tweetal duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd betreffende de exploitatie respectievelijk het leggen van energiekabels en -leidingen. In cassatie draait het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de opzegging van de overeenkomsten, waarin wettelijk noch contractueel is voorzien, niet tot beëindiging van die overeenkomsten heeft geleid. Energiebedrijven SNU en Stedin stelden dat de opzegging van de overeenkomsten door de gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn de redenen van de gemeente voor de opzegging ‘onvoldoende zwaarwegend’. In deze procedure vorderden de energiebedrijven primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is. De rechtbank had de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen – dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU – voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van verlegging voor rekening van de gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben. De gronden van de gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend. Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest. Kenmerkend aan deze overeenkomsten is dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn grotendeels voor rekening van de gemeente. Die regeling is gebaseerd op de (inmiddels door de liberalisering van de energiemarkt achterhaalde) zienswijze dat energielevering een overheidstaak is. Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de gemeentelijke ‘Leidingenverordening’. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd. De Hoge Raad doet de zaak zelf af, vernietigt het arrest van het hof en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

A huurt ten behoeve van haar vof een bedrijfsruimte. Wanneer A besluit te stoppen met haar onderneming gaat zij een nieuwe huurovereenkomst voor een derde termijn van vijf jaar niet aan en zegt A de huur op. Enige tijd later meldt B zich in de winkel van A als geïnteresseerde voor overname, waarop A en B in bespreking gaan. Op enig moment bericht B aan A dat zij zich terugtrekt uit de onderhandeling en gaat niet tot koop van de voorraad en inventaris over. Wel huurt B de bedrijfsruimte rechtstreeks van de verhuurder, zodat er aan de besproken indeplaatsstelling voor A geen gevolg wordt gegeven. A vordert schade wegens het door B afbreken van onderhandelingen die geleid zouden hebben tot de verkoop van de inventaris en voorraad van zijn winkel en tot een indeplaatsstelling van B als huurder van de winkelruimte. De rechtbank oordeelt dat het onderhandelaars vrijstaat onderhandelingen af te breken en niet tot het sluiten van een overeenkomst over te gaan, tenzij onderhandelingen zijn begonnen en in een zodanig stadium zijn geraakt dat A het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat deze tot een overeenkomst zouden leiden tegen de achtergrond waarvan het onaanvaardbaar moet worden geacht dat B deze onderhandelingen nog afbreekt. De rechtbank oordeelt dat niet duidelijk is gemaakt dat partijen al met elkaar in onderhandeling waren en dat B het gerechtvaardigd vertrouwen bij A kan hebben gewekt dat deze onderhandelingen tot een overeenkomst zouden leiden. Er is niet met zekerheid te concluderen dat het gegeven dat A de waarde van de voorraad en de inventaris heeft opgegeven aan B als een openingsbod moet worden beschouwd. De rechtbank kwalificeert deze omstandigheid eerder als een impliciete uitnodiging om een openingsbod te doen. De enthousiaste opstelling van B heeft mogelijk bij A het vertrouwen gewekt dat de onderhandelingen op gang zouden komen, echter er is onvoldoende grond te kunnen spreken van een zodanig gerechtvaardigd vertrouwen dat het onaanvaardbaar is dat B de onderhandelingen staakte, als deze al waren begonnen. Er bestaat geen rechtsregel die gebiedt dat B in zo’n situatie onderhandelingen moet aangaan.

In 2014 moet geschiloplossing voor de burger merkbaar beter verlopen. Daarom geeft minister Ivo Opstelten (Veiligheid en Justitie) een impuls aan vernieuwing van geschiloplossing. In 2012 komt hij met maatregelen die mediation bevorderen. Ook moet rechtspraak vanaf 2015 digitaal toegankelijk zijn. Deze maatregelen staan in de innovatieagenda die Opstelten op 31 oktober naar de Tweede Kamer heeft gestuurd. Het stelsel van geschiloplossing moet inspelen op veranderende wensen en behoeften in de samenleving. Innovatie is daarom noodzakelijk. De rechtspraak, de advocatuur, de gerechtsdeurwaarders en andere organisaties uit het rechtsbestel zijn bereid om samen te werken aan de doelstelling van de innovatieagenda. Die richt zich op civielrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures en is tot stand gekomen in samenspraak met voornoemde organisaties. Opstelten wil dat vanaf 2015 de rechtspraak digitaal toegankelijk is. Burgers kunnen vanaf 2015 de voortgang van hun zaak volgen via internet. Belanghebbenden kunnen een uitspraak bekijken via een register op het internet. Bij dit alles wordt rekening gehouden met rechtzoekenden die minder goed met digitale middelen kunnen omgaan. Volgens Opstelten verbeteren gerechtelijke procedures ook als procedures effectiever worden afgehandeld. Volgend jaar komt er daarom een eenvoudige, digitale procedure bij de kantonrechter. Partijen kunnen de kantonrechter gezamenlijk digitaal een geschil voorleggen zonder inschakeling van een advocaat. Zo kunnen mensen zelf bijdragen aan een snelle oplossing van hun probleem. Zij krijgen dan binnen zes weken een uitspraak. Ook zullen rechters in bestuurszaken vroeg in de procedure een zitting plannen om in samenspraak met de procespartijen te kijken naar mogelijkheden om het echte probleem op te lossen. Daarnaast komt de minister in 2012 met maatregelen die het hoger beroep eenvoudiger, sneller en effectiever maken. Opstelten benadrukt het belang van buitengerechtelijke geschiloplossing. Een rechterlijke procedure is niet altijd de beste manier om een geschil op te lossen. Buitengerechtelijke procedures, zoals mediation, arbitrage en bindend advies kunnen evenzeer leiden tot een snelle, effectieve en klachtgerichte oplossing van het geschil. De minister neemt maatregelen om mediation te bevorderen, onder andere door een kwaliteitssysteem voor mediation in te richten en door de positie van de Geschillencommissie voor Consumentenzaken en de Geschillencommissie voor Beroep en Bedrijf te versterken.

De auteur geeft aan hoe een overgang van een hypotheekrecht als gevolg van cessie van een vordering ter inschrijving in de openbare registers aan de bewaarder moet worden aangeboden.

De auteur onderzoekt de vereenvoudiging van de regels voor inschrijving in de openbare registers van de overgang van een hypotheek als gevolg van cessie.

M heeft in het verleden een effectenleaseovereenkomst gesloten zonder toestemming van zijn echtgenote V, hetgeen wel was vereist op grond van artikel 1:88 BW. Na het overlijden van V rijst de vraag of haar erfgenamen een beroep kunnen doen op artikel 1:89 BW. In hoger beroep overweegt het hof dat de bevoegdheid om de overeenkomst te vernietigen weliswaar op V’s erfgenamen is overgegaan, maar dat de gezinsbeschermende strekking van de artikelen 1:88 en 1:89 BW meebrengt dat de erfgenamen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen deel uitmaakten van het huishouden van V en voor hun levensonderhoud niet afhankelijk waren van het gezinsinkomen, geen door genoemde artikelen te beschermen belang bij de vernietiging van de overeenkomst hebben. Voor zover M stelt dat hij krachtens erfopvolging bevoegd is geworden de door hemzelf aangegane overeenkomst te vernietigen, geldt het volgende. Nu de artikelen 1:88 en 1:89 BW niet dienen om M te beschermen tegen financiële risico’s die hijzelf is aangegaan en die na het overlijden van V alleen hem nog raken, komt M geen beroep op artikel 1:89 BW toe.

Het huwelijk van M en V is door middel van een flitsscheiding geëindigd. Hierbij is in een notariële akte onder meer vastgelegd dat de overeengekomen alimentatie niet kan worden gewijzigd. Thans stelt M dat het niet-wijzigingsbeding op grond van dwaling moet worden vernietigd. Volgens M zijn in verband met het einde van de relatie onder begeleiding van een derde afspraken gemaakt omtrent alimentatie. Hierbij was geen beding van niet-wijziging overeengekomen. Vervolgens heeft M het convenant naar een notaris gestuurd. Het concept van de notariële akte die M toen heeft ontvangen, heeft M niet meer gelezen, omdat in de begeleidende brief van de notaris het volgende stond: ‘Naar ik begreep is deze overeenkomst(mede) door een mediator en door u akkoord bevonden. Ik heb daarom bewust de tekst daarvan gehandhaafd en integraal in de overeenkomst opgenomen’. Hierdoor meende M dat de notariële akte die hij tekende dezelfde inhoud had als het opgestelde convenant. Het hof heeft het hoger beroep van M verworpen, stellende dat het voor rekening en risico van M komt dat hij het concept van de notariële akte niet heeft gelezen voordat hij deze ondertekende. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep zonder nadere motivering verworpen (artikel 81 RO).

De auteur bespreekt de implementatie van de Europese Mediationrichtlijn in de Nederlandse wetgeving.

Voor de totstandkoming van een duurovereenkomst is niet steeds vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. Eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen kunnen getroffen worden door de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder artikel 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging.

Voor de totstandkoming van een duurovereenkomst is niet steeds vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. Eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen kunnen getroffen worden door de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder artikel 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging. Het hof is ervan uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet steeds is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. Volgens de Hoge Raad is dit oordeel juist. Weliswaar komt een overeenkomst in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW), maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn. In zijn arrest van 21 december 2001 (LJN AD5352) overwoog de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie artikel 3:33 BW, artikel 3:35 BW en artikel 3:37 lid 1 BW). Onderdeel 5.1 werpt op dat het hof ten onrechte een onderzoek naar de merkbaarheid van de door het hof vastgestelde mededingingsbeperking achterwege heeft gelaten op grond van het feit dat sprake was van een zogenoemde hardcore-restrictie of van een zogenoemde doelbeperking (hierna gezamenlijk: doelbeperking). Bij de beoordeling hiervan dient te worden vooropgesteld dat artikel 6 Mw niet met zoveel woorden de eis stelt dat sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging. Aangenomen moet echter worden dat artikel 6 Mw dit vereiste wel degelijk bevat. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis (vgl. HR 18 december 2009, LJN BJ9439). Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, en CBb 7 december 2005, LJN AU8309). Het hof heeft op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking, zodat het onderdeel slaagt. Volgens de Hoge Raad bestaat er geen reden om eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van, of in voldoende mate samenhangen met een onder artikel 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging.

De komende jaren wordt een aantal nieuwe regels ingevoerd voor beloningen van financieel dienstverleners. Alle regels ten aanzien van passende provisies hebben als doel perverse financiële prikkels weg te nemen, zodat financieel dienstverleners de omslag maken van productgerichte verkoop naar relatiegerichte adviezen en bemiddeling. De nieuwe beloningsregels die 1 januari 2012 in werking treden zijn: 1. Het bonusverbod en transparantie over provisie op verzoek voor schadeverzekeringen. 2. Een beloningsnorm voor gevolmachtigd agenten. 3. Een kennelijke onredelijkheidnorm voor rechtstreekse betalingen door consumenten. 4. Bonusverbod en transparantie over provisie op verzoek voor schadeverzekeringen. Vanaf 1 januari 2012 mag een financieel dienstverlener die adviseert en/of bemiddelt in schadeverzekeringen geen bonus- of omzetprovisies meer ontvangen voor contracten die na 1 januari 2012 worden afgesloten. De financieel dienstverlener mag dan alleen nog afsluit- en doorlopende provisies ontvangen. Dit geldt niet voor contracten die vóór 1 januari 2012 zijn afgesloten. Daarnaast is de financieel dienstverlener vanaf 1 januari verplicht klanten, die vragen welke provisies worden ontvangen van de aanbieder voor het bemiddelen of adviseren over de schadeverzekering, hierover te informeren. De financieel dienstverlener moet zijn klant op een begrijpelijke wijze informeren over de soorten provisies en de waarde daarvan in euro’s. Voor aanbieders, gevolmachtigde agenten en ondergevolmachtigde agenten geldt per 1 januari 2012 dat zij geen commissies meer mogen betalen of ontvangen die afbreuk doen aan de verplichting van de aanbieder of gevolmachtigde agent om zich in te zetten voor de belangen van de klant. Dit betekent dat vergoedingen die tot doel hebben productie of omzetgroei te belonen in ieder geval verboden zijn. Daarnaast betekent het dat aanbieders en (onder)gevolmachtigde agenten ervoor moeten zorgen dat de vergoeding voor de werkzaamheden die zij verrichten in een redelijke verhouding tot de dienst staat. Wanneer de financieel dienstverlener zelf afspraken maakt met consumenten over de vergoeding en deze ook rechtstreeks aan hemzelf wordt betaald, gaat de ‘kennelijke onredelijkheidnorm’ gelden. Deze norm bepaalt dat de vergoeding, die wordt overeengekomen tussen de financieel dienstverlener en de consument, niet kennelijk onredelijk mag zijn gelet op de verleende diensten. Dit betekent dat de vergoeding die de financieel dienstverlener vraagt niet excessief mag zijn gezien de werkzaamheden die hij voor de klant verricht. Verder is de financieel dienstverlener in principe vrij om met zijn klanten afspraken te maken over de vergoeding die wordt betaald voor de dienstverlening. Bij het vaststellen van de vergoeding kan de financieel dienstverlener zich de volgende vragen stellen: - Hoe verhoudt de vergoeding zich tot het aantal uren dat de financieel dienstverlener aan de klant heeft besteed? - Hoe verhoudt het aantal uren dat de financieel dienstverlener aan het advies heeft besteed zich tot de complexiteit van de adviesvraag/-behoefte van zijn klant? - Wat is in de branche gebruikelijk om in rekening te brengen voor de diensten die de financieel dienstverlener voor zijn klant verricht? Meer informatie over de beloning van een financieel dienstverlener staat op de website van de AFM.

K koopt van V een aantal verhuurde kantoorgebouwen. Als K constateert dat een deel van het gekochte tegen een lagere prijs is verhuurd dan waarmee hij bij de bepaling van de koopprijs rekening heeft gehouden, stelt hij dat sprake is van non-conformiteit. Volgens V heeft K niet binnen bekwame tijd geklaagd, nu de kennisgeving is gedaan 21 maanden na de ontdekking van het door K gestelde gebrek. Het hof gaat bij het beoordelen van het beroep van V op artikel 7:23 lid 1 BW uit van de volgende door de Hoge Raad in de arresten van 29 juni 2007 (LJN AZ7617) en 25 maart 2011 (LJN BP8991) geformuleerde criteria: 1. de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord; 2. indien geen sprake is van een consumentenkoop, moet de koper, ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, (a) het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt – of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken – dat zulks niet het geval is, hiervan kennis geven aan de verkoper; 3. wat ‘binnen bekwame tijd’ is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval; 4. het hiervoor bedoelde onderzoek moet, gelet op de door artikel 7:23 lid 1 BW beschermde belangen van de verkoper, door de koper worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die in redelijkheid van hem kan worden gevergd; 5. onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn, welk onderzoek de koper mag afwachten zonder de verkoper daarvan op de hoogte te brengen; 6. wanneer met een onderzoek lange tijd gemoeid is, moet de koper dit onverwijld aan de verkoper meedelen; 7. voor beantwoording van de vraag of het onderzoek voldoende voortvarend is verricht, is in belangrijke mate bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet geschaad zijn. Volgens het hof wordt een na 21 maanden gedane mededeling in zijn algemeenheid niet beschouwd als een met spoed en daarmee als een ‘binnen bekwame tijd’ gedane mededeling. Het hof verwerpt echter het beroep van V op de niet-tijdige mededeling door K, nu V geen nadeel heeft ondervonden van dit tijdsverloop. Door het bestaan van de met de huurders – in sideletters vastgelegde – afwijkende huurafspraken verborgen te houden, heeft V cruciale informatie aan K onthouden en daarmee de op hem uitdrukkelijk in de koopovereenkomst vastgelegde informatieverplichting in de kern geschonden.

A koopt in 1999 een keuken van B. In de koopovereenkomst is een garantietermijn opgenomen van vijf jaar op de keukenmeubelen en één jaar op apparatuur. In 2002 laat de kleurfolie van een aantal keukenkastjes los, die B onder garantie in 2003 vervangt. In 2006 laat de folie opnieuw los. B weigert herstel met een beroep op het verlopen van de garantietermijn. A vordert de kosten van herstel van B op grond van non-conformiteit. Vaststaat dat het gebrek aan de kastfrontjes is te wijten aan een fabricagefout. Bovendien beantwoordden de frontjes door de fabricagefout op het moment van de koop/levering al niet aan de overeenkomst, zodat direct sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van B. Het staat vast dat niet B maar C de fabrikant van de frontjes is en dat het gaat om een gebrek dat geheel buiten toedoen van B is ontstaan en dat hij niet kent nog behoorde te kennen, zodat de tekortkoming niet aan B toegerekend kan worden op grond van schuld of krachtens wet of rechtshandeling. Echter, volgens verkeersopvatting is een tekortkoming die bestaat in een gebrek aan een verkocht product in beginsel voor rekening van de verkoper, ook als deze het gebrek niet kende en ook niet behoorde te kennen. Het hof concludeert dat er niet van bijzondere omstandigheden is gebleken die hierop uitzondering zouden kunnen vormen. De tekortkoming wordt B toegerekend. Op grond daarvan, en op grond van de overeengekomen garantie, was B in 2003 gehouden het gebrek te herstellen. Vaststaat dat ook de nieuwe frontjes (nog steeds) niet aan de overeenkomst beantwoorden. Het gevolg daarvan is dat B tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenis deugdelijke frontjes te leveren. Het feit dat inmiddels de overeengekomen garantietermijn van vijf jaar op de keukenmeubels is verstreken, doet niet af aan het recht van A op deugdelijke levering of, indien die levering – zoals in dit geval – geweigerd wordt, schadevergoeding. Daaraan doet niet af dat A uit kostenbesparing heeft gekozen voor de relatief goedkope, maar kwalitatief mindere fronten. B moet de schade van A vergoeden.

Op 1 januari 2012 is het wetsvoorstel tot aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen in werking getreden. Een belangrijke wijziging is onder meer dat bij echtscheiding het tijdstip waarop een huwelijksgoederengemeenschap wordt ontbonden, is vervroegd naar het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding (zie artikel 1:99 lid 1 sub b BW). Dit betekent onder meer dat vanaf dat moment de bestuursregeling van artikel 1:97 BW niet meer van toepassing is, maar dat voor rechtshandelingen ten aanzien van de goederen die behoren tot de ontbonden huwelijksgemeenschap de regeling van artikel 3:170 BW geldt en dat beschikkingsdaden door beide echtgenoten tezamen moeten worden verricht. In de literatuur is erop gewezen dat een notaris voortaan bij iedere levering van een goed dat op naam staat van een van de echtgenoten (registergoederen, vorderingen op naam, aandelen op naam in een NV en aandelen in een BV; Kamerstukken I 28 867, nr. H) die is gehuwd in een gemeenschap van goederen, bij het huwelijksgoederenregister moet controleren of er een verzoekschrift tot echtscheiding (of scheiding van tafel en bed dan wel opheffing van de gemeenschap) is ingeschreven. Een recherche bij de gemeentelijke basisadministratie volstaat dus niet meer. Hoewel thans wordt gewerkt aan een Centraal Huwelijksgoederenregister, heeft de Raad van de Rechtspraak vooruitlopend hierop een verwijsindex ontwikkeld die nu raadpleegbaar is via http://hgr.rechtspraak.nl. Hierin kan men onder meer zien of ten aanzien van gehuwden een echtscheidingsverzoek is ingediend. De verwijsindex ontsluit ook de vindplaats van eventuele huwelijkse voorwaarden die zijn ingeschreven in het huwelijksgoederenregister.

Subat heeft met X in 1994 een overeenkomst gesloten tot bodemsanering van een locatie. De locatie was en is eigendom van de gemeente Amsterdam, die de locatie aan X in erfpacht heeft uitgegeven. In de bodemsaneringsovereenkomst is opgenomen dat de saneringskosten – of de waardevermindering, indien die lager is dan de saneringskosten – aan Subat moeten worden terugbetaald als de gesaneerde locatie binnen tien jaar na sanering wordt verkocht. X verkoopt en levert de locatie medio 2003. Subat doet daarop een beroep op het overeengekomen beding en vordert uit dien hoofde een bedrag van € 74.874. De rechtbank wees de vordering van Subat toe. In hoger beroep vernietigde het hof het vonnis van de rechtbank en veroordeelde X – na matiging – tot betaling van een bedrag van € 25.000. Het hof oordeelde dat het overeengekomen beding weliswaar geen boetebeding is in de zin van artikel 6:91 BW, maar wel kan worden aangemerkt als een oneigenlijk boetebeding waarop de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 lid 1 BW analoog van toepassing is. Het hof stelde daarbij dat voor matiging slechts reden kon zijn indien de volledige betaling van de waardevermeerdering in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig – en daarmee onaanvaardbaar – resultaat leidt. Het hof achtte van belang dat daarbij, op grond van HR 27 april 2007 (LJN AZ6638), niet alleen moet worden gelet op de verhouding tussen de schade en de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen. Het hof nam in deze kwestie in aanmerking dat Subat twee andere locaties van X had gesaneerd, die ook binnen tien jaar overgedragen waren aan een derde. Subat had voor deze overdracht toestemming gegeven, maar geen aanspraak gemaakt op de boete. Op grond daarvan matigde het hof de boete. Volgens de Hoge Raad heeft het hof terecht de maatstaf uit het arrest van 27 april 2007 vooropgesteld. Juist deze maatstaf brengt met zich dat eerst onder bijzondere omstandigheden grond voor matiging in een geval van een oneigenlijk boetebeding aanwezig kan zijn en dat aan de motivering van het oordeel dat daarvan sprake is hoge eisen moeten worden gesteld. De Hoge Raad acht deze bijzondere omstandigheden in casu onvoldoende aanwezig en vernietigt het arrest van het hof op grond van ontoereikende motivering. De Hoge Raad wijst de zaak terug naar Hof Amsterdam voor verder afhandeling en beslissing.

A BV heeft aan B BV zakjes ijsmix geleverd en gefactureerd. B heeft een aantal facturen onbetaald gelaten, omdat de overeenkomst niet alleen de levering van ijsmix betrof, maar dat door A ook ondersteuning, begeleiding en marketingadvies zou worden gegeven. De kantonrechter oordeelt dat niet in geschil is dat A de ijsmix aan B heeft geleverd. B zal de waarde moeten vergoeden. Uit de geleverde producties blijkt niet dat A en B overeen zijn gekomen dat A naast de levering van ijsmix ook aanvullende diensten zou verlenen. De tussen partijen gevoerde correspondentie ziet op de kwaliteit van het geleverde ijs en de zakjes waarin het ijs verpakt is en niet op aanvullende diensten, zodat deze mails niet kunnen dienen ter ondersteuning van het standpunt van B. Weliswaar heeft B ook twee samenvattingen van gesprekken in het geding gebracht, waarin wordt gesproken over ‘voorstellen’ met betrekking tot de manier waarop men klanten wil ‘gaan benaderen’, maar in deze gespreksverslagen kan zonder nadere toelichting evenmin steun worden gevonden voor de stellingen van B. De gespreksverslagen geven veeleer steun aan de stellingen van A dat men slechts gesproken heeft over een omzetting naar een formuleconcept, maar dat het niet tot een dergelijke omzetting is gekomen. De kantonrechter oordeelt dat B onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat A op grond van de overeenkomst ook gehouden was aanvullende diensten te leveren en dat de stuksprijs van de ijsmix ook betrekking heeft op deze aanvullende diensten. De tussen partijen gesloten overeenkomst heeft aldus uitsluitend betrekking op de levering van zakjes ijsmix door A aan B. B heeft haar betalingsverplichtingen ten onrechte opgeschort. A is niet gehouden de kosten van de ijscursus aan B te vergoeden omdat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming door A die tot een verplichting tot schadevergoeding leidt.

A BV levert elektriciteit aan B BV op grond van vijf leveringsovereenkomsten, waarbij voor de periode van levering een vaste prijs is afgesproken. A BV zegt de overeenkomsten tussentijds op en beroept zich op de leveringsvoorwaarden. A BV stuurt eindafrekeningen met betrekking tot de overeenkomsten, die B BV niet voldoet. Het hof dient te beoordelen of A BV de overeenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd. Het hof concludeert dat wanneer een beroep op wijziging of ontbinding van een overeenkomst wordt gedaan op grond van onvoorziene omstandigheden, dit op voldoende duidelijke wijze tot uiting moet zijn gebracht. Het hof concludeert dat A BV slechts heeft aangegeven dat haar opzegging als rechtsgeldig moet worden beschouwd omdat zij instandhouding van de overeenkomsten tot het overeengekomen tijdstip niet mocht verwachten. Het hof acht uitzondering op het beginsel dat een duurovereenkomst niet eenzijdig tussentijds door opzegging kan worden beëindigd mogelijk wanneer er een onvoorziene omstandigheid is die niet voor rekening van de opzeggende partij komt en die dusdanig ernstig van aard is dat instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mocht worden verwacht. Volgens het hof heeft A BV ervoor gekozen om in een onvoorspelbare energiemarkt, waar de prijzen van elektriciteit sterke opwaarts kunnen bewegen, overeenkomsten af te sluiten voor bepaalde tijd tegen een vast tarief. Daarmee heeft A BV het risico aanvaard elektriciteit te leveren tegen een prijs die niet rendabel is. De verwezenlijking van dit risico, alsmede de bedrijfseconomische gevolgen daarvan, vormen – mede gelet op de aard van de overeenkomsten, de markt waarbinnen deze zijn afgesloten en de onderlinge verhouding van partijen – omstandigheden die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van A BV behoren te komen. Dit wordt niet anders nu, zoals tussen partijen vaststaat, ten tijde van de opzegging sprake was van extreme marktomstandigheden. Bovendien had A BV zich tegen prijsfluctuatie kunnen indekken en rekening moeten houden met eventuele toekomstige, hogere marktprijzen. De omstandigheden die als A BV als onvoorzienbaar werden aangevoerd, zijn volgens het hof gevolgen van marktomstandigheden die voor rekening van A BV blijven. A BV heeft, aldus het hof, niet rechtsgeldig tussentijds opgezegd en is daardoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en schadeplichtig jegens B BV.

De afgelopen maanden hebben de kwalitatieve aansprakelijkheden met enige regelmaat centraal gestaan in de jurisprudentie van de Hoge Raad. In deze annotatie bespreekt de auteur twee uitspraken in samenhang. Het betreft de zaak over de dijkdoorbraak in Wilnis (HR 17 december 2010, LJN BN6236) en de Hangmat-zaak (HR 8 oktober 2010, LJN BM6095).

X heeft sinds 1979 een doorlopend krediet lopen bij een rechtsvoorgangster van Spektrum Financieringen BV. Na het ontstaan van een betalingsachterstand, heeft Spektrum in het voorjaar van 1988 het krediet ineens opgeëist, conform de toepasselijke algemene voorwaarden. Een incassobureau heeft bij brief van 17 december 1992 de verjaring van de openstaande vordering gestuit. In juli 1994 stapt Spektrum naar de rechter om het uitstaande bedrag op te eisen. In verband met de bevoegdheid van de kantonrechter heeft zij haar vordering beperkt tot ƒ 5.000,-. Met betrekking tot het resterende bedrag van haar vordering, heeft zij zich in de dagvaarding het recht voorbehouden dat op een later moment te vorderen. De rechter veroordeelt X tot betaling van het geëiste bedrag en X komt met Spektrum een betalingsregeling overeen. De op grond van het vonnis af te betalen vordering heeft het incassobureau geboekt onder dossiernummer 002. De door X betaalde bedragen zijn op de onder dit nummer geadministreerde vordering in mindering gebracht. Toen deze was afgelost, zijn de door X betaalde bedragen in mindering gebracht op de onder dossiernummer 001 geboekte (restant)vordering. Op 24 januari 2000 heeft X het incassobureau verzocht om een overzicht te geven van de stand van de afbetaling. Zo kwam X er achter dat hij ook op het tweede dossier (nummer 001) afloste. Niet lang daarna is hij opgehouden de betalingen te voldoen. Spektrum heeft een vordering tot betaling van het nog openstaande bedrag van het krediet ingesteld. X beroept zich op verjaring ex artikel 3:307 lid 1 BW. Spektrum doet op haar beurt een beroep op erkenning (artikel 3:318 BW). Die erkenning zou besloten liggen in de betalingen die X na het veroordelend vonnis van de kantonrechter reeds heeft gedaan. X meent echter dat de vordering van Spektrum is gesplitst in twee afzonderlijke vorderingen: (1) de vordering die door de kantonrechter is toegewezen en die geheel door hem is voldaan, en (2) de restvordering. De betalingen die hij heeft gedaan op de eerste vordering zouden niet kunnen worden aangemerkt als een erkenning van het bestaan van de tweede vordering, zo stelt X. Voor zover betalingen door Spektrum zijn geboekt op deze laatste vordering, was hij daarvan niet op de hoogte en kunnen die betalingen dus niet worden aangemerkt als een erkenning. Het hof verwerpt het verweer van X, overwegende dat de rechtsverhouding tussen partijen niet is gewijzigd door de omstandigheid dat Spektrum voor een deel van haar vordering een veroordelend vonnis heeft verkregen. Volgens het hof had X geen grond om aan te nemen dat Spektrum haar rechten met betrekking tot het andere deel van haar vordering opgaf. Er was ook geen reden voor Spektrum om aan te nemen dat X ervan uitging dat de betalingsregeling slechts betrekking had op het bedrag dat hij ingevolge het vonnis moest betalen. Dat het incassobureau de vordering in twee dossiers heeft gesplitst, is daarvoor onvoldoende. Het hof komt tot de slotsom dat in deze situatie de betalingsregeling zo moet worden uitgelegd dat deze betrekking had op de hele schuld aan Spektrum. De betalingen van X vormden dus telkens een erkenning van de gehele schuld. De Hoge Raad onderschrijft het oordeel van het hof. De materiële rechtsverhouding die tussen partijen bestaat, verandert niet door een veroordelend vonnis met betrekking tot een deel van de vordering. Daaraan doet niet af dat voor de tenuitvoerlegging van een vonnis een andere verjaringstermijn geldt op grond van artikel 3:324 BW. Daarmee is immers geen sprake van een andere vordering. Tussen partijen is op geen enkel moment besproken dat de afbetalingsregeling alleen zou gelden voor de veroordeling in het vonnis en X had ook niet mogen aannemen dat Spektrum moest begrijpen dat X de regeling in deze zin opvatte. Dit oordeel is van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

De implementatie van de herziene Consumentenkredietrichtlijn heeft nieuwe bepalingen omtrent samenhangende overeenkomsten aan het al bestaande scala toegevoegd. De afstemming tussen de diverse bepalingen blijft vooralsnog echter gebrekkig, zo stellen de auteurs vast.

NBG heeft bemiddeld bij een uitgebreid financieel plan voor X. In 2006 heeft X de gehele constructie voortijdig beëindigd. X vordert € 162.953,90 schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten. X heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat NBG de op haar uit de overeenkomst van opdracht rustende zorgplicht heeft geschonden, althans onrechtmatig jegens X heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vordering deels toegewezen. In hoger beroep richt NBG geen grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier, maar dat zij – blijkens het door haar opgestelde financieel plan – ook financiële adviezen aan X heeft verstrekt, en dat NBG als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen (artikel 7:401 BW). In het hoger beroep gaat het hof uitgebreid in op de volgende onderwerpen: de zorgplicht van een financieel adviseur, de waarschuwings- en onderzoeksplicht, causaal verband schending bijzondere zorgplicht en de constructie, causaal verband schending bijzondere zorgplicht en (de omvang van de) schade, en de wettelijke rente. Grief IV is de enige die slaagt. Deze grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden. NBG heeft in de toelichting op deze grief gewezen op de arresten van de Hoge Raad in effectenleaseproducten, waarin volgens de Hoge Raad – wat betreft de eigen schuld – uitgangspunt is dat de afnemer 40% van de schade dient te dragen. De Hoge Raad heeft in de op 5 juni 2009 gewezen arresten in effectenleasezaken (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822) een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenleaseproducten de op hem rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De Hoge Raad heeft in deze arresten geoordeeld dat bij verdeling van de schade tot uitgangspunt kan worden genomen dat: (1) in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zodanig was dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en, naar het hof uit de arresten begrijpt, 40% van de aflossingen en kosten, en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van dit saldo, aflossingen en kosten, en deze restschuld is beperkt; en (2) in gevallen waarin de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van deze restschuld is beperkt. Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Hoge Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen. Ook in deze zaak gaat het immers om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt, terwijl de onderhavige constructie van twee effectenleaseovereenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.

Pensioenadviseurs moeten vanaf 1 januari 2012 voldoen aan scherpere vakbekwaamheidseisen. Dat staat in het Wijzigingsbesluit financiële markten 2012. Uit onderzoek van het College Deskundigheid Financiële Dienstverlening (CDFD), in opdracht van het ministerie van Financiën, is naar voren gekomen dat de eisen onvoldoende waren om het gewenste minimumniveau van vakbekwaamheid te realiseren. Het onderzoek is gedaan naar aanleiding van alarmerende onderzoeksresultaten van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Een paar belangrijke wijzigingen zijn: - het inventariseren van de financiële positie van de werkgever; - meer aandacht voor de impact van een CAO of bestaande pensioenvoorziening op het advies; - meer nadruk op de elementen competenties en vaardigheden. Kennis alleen is niet voldoende; - introductie van het aandachtsgebied professioneel gedrag; - kennis van risicomanagement. Door de verscherpte vakbekwaamheidseisen voor pensioenadviseurs worden zij beter dan tot nu toe in staat gesteld passend te adviseren. Financiële dienstverleners die zich vanaf 1 januari 2012 bezighouden met advisering in pensioenverzekeringen en premiepensioenvorderingen zullen moeten voldoen aan de nieuwe verscherpte vakbekwaamheidseisen. Dienstverleners die zich op 1 januari 2012 wel al bezighielden met dergelijke advisering, hebben tot 1 januari 2014 de tijd om aan de nieuwe voorwaarden te gaan voldoen.

Op 16 september 2011 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan over het rechtskarakter van stornering in het girale betalingsverkeer (LJN BQ8732). Het onderwerp is al eerder in de jurisprudentie aan de orde geweest. De auteur bespreekt deze rechtspraak in het kort.

A BV verlangt van B betaling van facturen die zij heeft verstuurd in verband met werkzaamheden aan verschillende auto's van B. B wil de facturen niet betalen, omdat de werkzaamheden aan de auto’s niet naar verwachting zouden zijn uitgevoerd. Bovendien zou B ook voor A BV werkzaamheden hebben uitgevoerd, zodat de werkzaamheden met gesloten beurs zouden worden verricht. De kantonrechter passeert het verweer van B dat, omdat A BV zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van op haar rustende verbintenissen, B daarom niet hoeft te betalen. Een tekortkoming van een schuldeiser ontslaat de schuldenaar namelijk niet van zijn betalingsverplichtingen. Dit is anders als de schuldenaar de overeenkomst heeft ontbonden (gesteld noch gebleken is dat daarvan hier sprake is), omdat partijen in dat geval van hun verbintenissen zijn bevrijd. Dat partijen de werkzaamheden met gesloten beurs zouden hebben uitgevoerd, zal B moeten bewijzen. Omdat B niet is verschenen tijdens de comparitie, verspeelt hij daarop de mogelijkheid, zodat de kantonrechter als vaststaand aanneemt dat de door B gestelde afspraak niet is gemaakt. Wat betreft de gevorderde wettelijke handelsrente overweegt de kantonrechter dat er ten aanzien van de door A BV gestelde betalingstermijn van 14 dagen tussen partijen geen wilsovereenstemming is bereikt over de uiterste termijn voor betaling ex artikel 6:119a lid 1 BW. Bovendien staat niet vast op welke data B de facturen of prestaties van A BV heeft ontvangen, zodat de aanvangstermijn van de rente ook niet op de voet van artikel 6:119a lid 2 BW kan worden vastgesteld. De kantonrechter wijst handelsrente toe vanaf de dag van de dagvaarding.

Investeringsmaatschappij Foresome bv en Business Trust Holland bv (BTH) houden ieder 37,6% van de aandelen in de Duitse vennootschap 192 Profi-start. Foresome en BTH hebben bijna een jaar onderhandeld over de overname door BTH van het pakket aandelen van Foresome. Er zijn vijf conceptovereenkomsten opgesteld, waarin als koopprijs € 1,5 miljoen is vermeld. De wijze van voldoening verschilt in de concepten. Geen van de conceptovereenkomst is door partijen ondertekend. Foresome stelt dat er overeenstemming was over de essentialia van de koopovereenkomst: het voorwerp, de koopsom en het moment c.q. de voorwaarde van levering. Nadien gevoerd overleg zag slechts op bijzaken en ook daarover hebben partijen overeenstemming bereikt. Volgens Foresome kan BTH geen beroep doen op het in de brief van 7 december 2010 gemaakte voorbehoud dat er geen sprake is van overeenstemming zolang de afspraken niet op papier zijn gesteld (‘subject to contract’) en niet door partijen zijn ondertekend (‘subject to signature’). Het voorbehoud is gemaakt ten behoeve van Foresome en uit niets volgt dat BTH dit voorbehoud heeft overgenomen dan wel herhaald. Ook in de correspondentie voorafgaand aan dit kort geding heeft BTH slechts gesteld dat geen overeenstemming is bereikt en heeft zij geen beroep op het voorbehoud gedaan, aldus Foresome. Volgens BTH bestaat er geen overeenstemming over de essentialia. Er zijn door BTH enkele essentiële voorwaarden gesteld, waaraan niet is voldaan. Er is hoe dan ook geen overeenkomst tot stand gekomen, omdat niet is voldaan aan het in de brief van 7 december 2010 opgenomen voorbehoud dat er geen sprake is van overeenstemming zolang de afspraken niet op papier zijn gesteld en getekend. Partijen bevonden zich nog in de eerste precontractuele fase, zodat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was. De voorzieningenrechter is van oordeel dat (het ‘subject to contract/subject to signature’-voorbehoud weggedacht) de stukken op zich de conclusie rechtvaardigen dat partijen op enig moment nagenoeg volledige (mondelinge) overeenstemming hebben bereikt. Zij verkeerden in die fase echter nog wel in de veronderstelling dat een andere betrokkene aan die overname zou meewerken. Toen dat evenwel niet het geval bleek te zijn, is er een nieuwe fase in de onderhandelingen aangebroken waarin beide partijen gezamenlijk met deze partij hebben onderhandeld. Dit heeft niet tot een doorbraak geleid. In deze omstandigheden staat het BTH vrij om een beroep te doen op het voorbehoud dat er geen sprake is van overeenstemming zolang de afspraken niet op papier zijn gesteld en niet door partijen zijn ondertekend. Weliswaar is dit voorbehoud alleen door Foresome en in het begin van de onderhandelingen gemaakt, maar niet valt in te zien waarom BTH daar in de onderhavige omstandigheden geen beroep op zou kunnen doen. Ook het feit dat het argument niet eerder door BTH is aangevoerd en ter zitting pas in tweede termijn ter sprake is gekomen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op dit voorbehoud komt de voorzieningenrechter voorshands tot de slotsom dat geen sprake is van een beide partijen bindende overeenkomst.

Gedupeerde consumenten moeten voortaan collectief schade kunnen verhalen. Een representatieve belangenorganisatie, zoals de Consumentenbond, kan dan één collectieve actie beginnen namens de hele groep. De Tweede Kamer heeft hierover op 8 november een motie aangenomen die was ingediend door Sharon Dijksma (PvdA). Ze wil dat de regering voorbereidende stappen neemt, zodat het collectief verhalen van schade vanaf 2013 mogelijk wordt. Huidige wetgeving voorziet alleen in de afwikkeling van collectieve schade via een schikking.

X is een aantal keren, samen met anderen, bij KPMG geweest voor besprekingen over een creditcardproject. Na een aantal bijeenkomsten is in november 2004 Elite Card Fund Management BV i.o. ingeschreven. Kort daarna besluit X niet meer te participeren in het project, hetgeen hij eind december aan KPMG heeft medegedeeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat X (mede) aansprakelijk is voor de rekening van KPMG. X voert aan dat betrokkene Z heeft gezegd de rekening te zullen betalen. Ook mocht KPMG hem niet als opdrachtgever beschouwen, aldus X. Volgens het hof kan het feit dat Z gezegd zou hebben ‘over de rekening hoeven jullie je geen zorgen te maken, ik zal daarin financieel het voortouw nemen’ X niet baten. In de eerste plaats, omdat X niet zelf bij die bespreking aanwezig was, zodat de gestelde mededeling niet mede tot hem was gericht. Verder kan de (beweerdelijke) mededeling van Z niet tot de conclusie leiden dat de schuldenaren daardoor in hun verhouding tot KPMG van hun betalingsverplichting werden bevrijd. Het bepaalde in artikel 6:30 BW brengt dat niet mee. Ook het feit dat KPMG wél bij de mededeling van Z aanwezig was en daarmee akkoord ging, maakt niet dat er sprake is van schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW. KPMG heeft uitdrukkelijk betwist ermee te hebben ingestemd dat Z de schuld van (onder meer) X zou overnemen. Het hof is van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat KPMG ermee akkoord ging dat haar opdrachtgevers van hun betalingsverplichting werden ontslagen (of dat X dat zo mocht begrijpen). X voert voorts aan dat hij er op mocht vertrouwen dat KPMG hem niet als opdrachtgever beschouwde, respectievelijk hem niet (hoofdelijk) zou aanspreken. Bij het antwoord op de vraag of een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen (en tussen wie), komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof komt tot het oordeel dat in de gang van zaken een overeenkomst van opdracht ligt besloten, aanvankelijk tussen KPMG en de beoogde participanten in het Elite Card-project en later tussen KPMG en de BV i.o. Uit de diverse stukken kan worden afgeleid dat KPMG aan degenen die, op initiatief van Z, als potentieel geïnteresseerden in het project bijeen waren gebracht, diensten heeft verleend in de vorm van schriftelijke adviezen en het faciliteren en begeleiden van besprekingen, gericht op het tot stand brengen van een structuur voor het beoogde project. Meer specifiek heeft zij daarbij degenen die op de één of andere wijze (al dan niet via door hen beheerste vennootschappen) zouden gaan participeren in de op te richten BV als haar opdrachtgevers beschouwd. KPMG mocht ervan uitgaan dat de betrokken personen dat ook begrepen en hebben aanvaard. Immers, de door KPMG verleende diensten zijn door de betrokkenen aanvaard zonder een voorbehoud te maken ten aanzien van de daaraan verbonden kosten. Klaarblijkelijk is KPMG op enig moment de BV i.o. als opdrachtgever gaan beschouwen, hetgeen – gelet op de voortgang van de besprekingen en de beoogde structuur – ook wel voor de hand lag. KPMG mocht ervan uitgaan dat de beoogde participanten daarmee akkoord gingen. Immers, geen van hen heeft geprotesteerd tegen het feit dat de facturen aan de BV i.o. werden gestuurd. Voor zover voordien een overeenkomst van opdracht tussen KPMG en de beoogde participanten in het project en KPMG bestond, werden de daaruit voor de participanten voortvloeiende verbintenissen derhalve overgenomen door de BV i.o. Ook X behoorde tot de beoogde participanten. Volgens het hof mocht KPMG althans daarvan uitgaan, gelet op de gang van zaken en stukken. Het hof komt tot het oordeel dat de BV i.o. opdrachtgever en daarmee debiteur was en dat X behoorde tot degenen die KPMG namens de BV i.o. opdracht tot verlening van adviesdiensten hebben gegeven. Ingevolge artikel 2:203 lid 2 BW zijn degenen die namens de BV i.o. rechtshandelingen hebben verricht ter zake hoofdelijk gebonden.

K koopt een perceel van gemeente G. De leveringsakte bevat algemene voorwaarden met een anti-speculatiebeding, alsmede de bepaling dat binnen twee jaar na datum van ondertekening van de overdrachtsakte de op de grond te stichten bebouwing moet zijn voltooid en gebruiksklaar moet zijn. Als blijkt dat de woning niet op tijd gereed is, K er niet is gaan wonen en hij de woning zonder toestemming van G heeft verkocht, vordert G de verbeurde boetes. De rechtbank overweegt dat K de bepalingen kende waarop G een beroep doet, aangezien hij de akte – waarvan de voorwaarden onderdeel uitmaken – voor akkoord heeft ondertekend. Het gaat in casu niet om separate algemene voorwaarden die niet ter hand zouden zijn gesteld. Verder oordeelt de rechtbank dat het voltooid en gebruiksklaar zijn van de woning redelijkerwijs niet anders uitgelegd kan worden dan dat de woning geschikt moet zijn voor normaal (woon)gebruik, alsmede dat de woning afgebouwd is en aan de bouwvoorschriften voldoet. Dat wil zeggen dat de woning geschikt moet zijn voor bewoning, waarbij de voor bewoning gebruikelijke voorzieningen aanwezig dienen te zijn. In casu was geen echte keuken aanwezig, maar slechts een mobiel keukenblokje met magnetron, zodat niet gekookt kon worden. Verder ontbrak een badkamer en waren de natte ruimtes niet betegeld, zodat de muren niet waterwerend waren en niet voldeden aan de eisen van het Bouwbesluit. De woning was derhalve niet voltooid en gebruiksklaar ten tijde van de levering door K aan X. Ook heeft G voldoende aangetoond dat K ter plaatse niet heeft gewoond (lage meterstanden, geen stoffering, niet ingericht en volgens de buren vrijwel nooit aanwezig). De rechtbank wijst de gevorderde boetes toe.

Nederland gaat op 1 februari 2014 helemaal over op het Europese betalingssysteem, de Single Euro Payments Area (SEPA). Dat verklaarde een woordvoerster van De Nederlandsche Bank (DNB). Door SEPA moet overal in het eurogebied op dezelfde manier kunnen worden betaald. Dat er binnen Europa één betaalmarkt zou komen, was al bekend, de datum van invoering was dat nog niet. Voor betalingen binnen Nederland, geldt een ‘interne overgangstermijn’ van twee jaar. Binnen de Single Euro Payments Area wordt voortaan betaald met de Europese overschrijving en de Europese incasso en krijgen we een bankrekeningnummer van achttien tekens, de IBAN. Het nieuwe pinnen, dat vanaf 1 januari officieel het oude pinnen heeft vervangen, maakt er ook onderdeel van uit. De oer-Hollandse acceptgiro krijgt geen Europese opvolger. De IBAN is een combinatie van het huidige rekeningnummer, een landencode, een controlegetal en vier letters om de bank aan te duiden, aangevuld met één of een paar nullen. De IBAN komt bij internetbankieren vaak al boven. Op termijn zal die ook het huidige rekeningnummer op de bankpas vervangen. Europa is op weg naar één gezamenlijk betalingssysteem, maar 65% van de Nederlanders heeft er nog nooit van gehoord. Dat concludeert DNB na onderzoek naar hoe de consument aankijkt tegen de Europese betaalmarkt. De bedoeling is dat alle nationale betaalmiddelen binnen een paar jaar door Europese zijn vervangen. Het huidige bankrekeningnummer wordt vervangen door de IBAN, die iedereen al heeft. Maar slechts 44% van de mensen weet die ook daadwerkelijk te vinden. DNB begint dan ook in de eerste helft van dit jaar met een campagne voor consumenten en bedrijven om SEPA bekender te maken bij het grote publiek.

A heeft in 2006 via tussenpersoon T melding van inbraak gedaan bij haar inboedelverzekeraar V, die vervolgens heeft uitgekeerd (onder meer voor een gestolen uitlaat). Wanneer A in 2007 wederom schade claimt onder de verzekering bij V, laat V onderzoek doen naar beide inbraken. Nadat A er door de schade-expert op is aangesproken de opgave valselijk te hebben opgemaakt, trekt A de schadeclaim in. V vordert de eerste schade-uitkering terug, omdat A vervalste documenten zou hebben ingediend en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd, zodat daarmee in strijd met polisvoorwaarden is gehandeld. In de polisvoorwaarden is geregeld dat V geen dekking biedt indien verzekeringnemer diens opgave niet naar waarheid heeft gedaan. Vooropstaat dat V jegens A (ex artikel 6:234 jo 6:233 sub b BW een informatieplicht heeft met betrekking tot de algemene (polis)voorwaarden. A moet een redelijke mogelijkheid geboden zijn om van de voorwaarden kennis te nemen, bijvoorbeeld doordat deze bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst (bewezen door V) ter hand zijn gesteld. De rechtbank concludeert dat aangenomen dat de polisvoorwaarden voor of bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst door tussenpersoon T zijn ontvangen, dit niet zonder meer meebrengt dat deze ontvangst aan A kan worden toegerekend. Er is gesteld noch gebleken dat T als tussenpersoon mede opdracht heeft gekregen om in naam en voor rekening van A de verzekeringsovereenkomst te sluiten en dat aan T de bevoegdheid is verleend de polisvoorwaarden in ontvangst te nemen (vgl. artikel 3:60 e.v. BW en artikel 7:414 BW). Voorts zijn door V onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat aan T een toereikende volmacht was verleend de polisvoorwaarden namens A te ontvangen. De vermelding van naam en adres van T op het polisblad en de jaarlijkse verzending van polisblad met polisvoorwaarden aan T acht de rechtbank in dit verband niet voldoende. V heeft aldus niet aan haar informatieplicht voldaan. V krijgt van de rechtbank de gelegenheid om alsnog bewijs te leveren van daadwerkelijke ontvangst van de polisvoorwaarden door A voor of bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Of A daarvan gebruik zal maken, is de vraag, omdat naast de toepasselijkheid van polisvoorwaarden de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:941 BW met zich meebrengt dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer met opzet de verzekeraar misleidt. A heeft toegegeven dat hij een verkeerde opgave heeft gedaan, dat hij in 2006 een uitlaat heeft geclaimd die hij later bij inruil van de motor heeft meegeleverd. A zou dit in een depressieve periode en onder druk van ‘de situatie’ hebben verklaard. Hiertoe is echter volgens de rechtbank onvoldoende bewijs aangedragen. De rechtbank oordeelt aldus dat er voldoende aanknopingspunten zijn om voorshands als vaststaand aan te kunnen nemen dat A met betrekking tot de gestolen uitlaat verkeerde opgave heeft gedaan, maar laat A nog wel toe tot het leveren van tegenbewijs.

Gedaagde had twee mobiele telefoonabonnementen afgesloten. Vervolgens is een betalingsachterstand ontstaan. De provider heeft de vordering op gedaagde gecedeerd aan eiseres. Deze eist betaling. Gedaagde beroept zich op ontbreken van wilsovereenstemming als gevolg van oplichting dan wel een psychische stoornis. Gedaagde heeft enkele weken na het afsluiten van de abonnementen aangifte gedaan van het feit dat zij door enkele jongens is bewogen om deze af te sluiten. De maatschappelijk werker van gedaagde heeft vervolgens ook een brief aan de provider geschreven waarin hij vermeldt dat gedaagde een kwetsbaar persoon is en dat zij makkelijk beïnvloedbaar is door personen die niet het beste met haar voor hebben. In reactie op deze brief heeft provider gesteld dat gedaagde, ongeacht de bedreiging/oplichting verantwoordelijk blijft voor de kosten van de mobiele aansluitingen. Gedaagde heeft zich vervolgens beroepen op vernietiging van de overeenkomsten (artikel 3:33 e.v. BW). Zij heeft op dezelfde dag, in opdracht van drie jongens, zeven abonnementen bij verschillende winkels afgesloten. De bijbehorende telefoons en papieren moest zij na het afsluiten direct afgeven. Nu gedaagde een psychische stoornis had, wordt een met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken. De psychische stoornis van gedaagde maakt haar extra bevattelijk voor oplichtingspraktijken. Van een telefoonprovider mag – met alle kennis van misbruik – meer verwacht worden in het kader van haar onderzoeksplicht. De provider had argwaan moeten krijgen op het moment dat een jonge vrouw van 22 jaar zonder inkomsten of vermogen op dezelfde dag twee dure abonnementen wil afsluiten. Zeker nu er daarbij twee dezelfde toestellen werden afgegeven, aldus gedaagde. Nu het gedetailleerde proces-verbaal van aangifte onvoldoende is betwist, gaat de kanonrechter ervan uit dat gedaagde inderdaad onder druk is gezet tot het afsluiten van de overeenkomsten. Zij heeft aangevoerd dat haar wil tot het verrichten van de overeenkomst heeft ontbroken vanwege beïnvloeding door derden als gevolg van een geestelijke stoornis. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een verklaring van haar psychiater en maatschappelijk werker overlegd. De inhoud van deze bewijsstukken is door eiser onvoldoende betwist, zodat de kantonrechter op grond van deze stukken oordeelt dat voldoende vaststaat dat de overeenkomsten onder invloed van de geestelijke stoornis zijn aangegaan, dan wel dat deze stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette. De kantonrechter concludeert derhalve dat een met haar verklaring overeenstemmende wil bij gedaagde heeft ontbroken. Eiseres heeft zich beroepen op de bescherming van artikel 3:35 BW. De vraag die dan dient te worden beantwoord is of de provider, alle omstandigheden in aanmerking nemende, gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de uitlatingen van gedaagde. De kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval op de provider een onderzoeksplicht rustte. Deze onderzoeksplicht is onder meer ingegeven door het feit dat een jonge vrouw (zonder inkomen) gelijktijdig twee relatief dure abonnementen wenste af te sluiten, waarbij twee dezelfde telefoons werden verstrekt. Dit had – zeker gezien haar wetenschap van dergelijke oplichtingspraktijken – voor de verkoper van de abonnementen aanleiding moeten zijn om door te vragen en om te onderzoeken of het afsluiten van deze twee dure abonnementen werkelijk de wil van gedaagde was. Niet gesteld of gebleken is dat de provider hieraan heeft voldaan. Eiseres komt dan ook geen beroep toe op artikel 3:35 BW.

Partijen komen niet tot overeenstemming over de inhoud van de opgestelde concept-koopovereenkomst, in het bijzonder de bepalingen over de overdrachtsbelasting en de (eventuele) bodem- en grondwatersaneringskosten. A BV, die zich bezig houdt met de aan- en verkoop van onroerende zaken en de ontwikkeling daarvan, stelt dat een koopovereenkomst met B BV is gesloten en dat B BV tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting tot levering van een onroerende zaak. De rechtbank beoordeelt eerst of er een koopovereenkomst inzake de onroerende zaak tot stand kan zijn gekomen. Door ondertekening van een brief ‘voor akkoord’ door B BV, is tussen A BV en B BV door aanbod en aanvaarding ex artikel 6:217 lid 1 BW een koopovereenkomst tot stand gekomen. De toestemming van partijen hoeft zich niet uit te strekken tot alle rechtsgevolgen die de overeenkomst met zich meebrengt. Ook wanneer tussen partijen nog geen wilsovereenstemming bestaat over alle details van een overeenkomst kan het toch zo zijn dat zij op grond van overeenkomst jegens elkaar gebonden zijn. De rechtbank is van oordeel dat de brief van 5 oktober 2009 de hoofdpunten bevat van de beoogde koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak, omdat de brief niet alleen de koopprijs, het object en het moment van levering, maar ook het moment van betaling, voorwaarden ten aanzien van de levering (in het bijzonder ten aanzien van de geschiktheid van bodem en grondwater en de eventuele saneringskosten) en voorwaarden ten aanzien van de verbouwing van de onroerende zaak van bedrijfspand naar woonruimten betreft. De rechtbank is van oordeel dat de wil van A BV erop was gericht om met de brief van 5 oktober 2009 een aanbod te doen dat bij aanvaarding een overeenkomst tussen A BV en B BV tot stand zou brengen. Anders dan B BV stelt, duiden de woorden ‘bieding’ en ‘bod’ niet op vrijblijvendheid. A BV mocht er volgens de rechtbank gerechtvaardigd op vertrouwen dat B BV zich met de ondertekening ‘voor akkoord’ wilde binden. Vervolgens oordeelt de rechtbank echter dat waar de wil van partijen over de inhoud van de verbintenis(sen) uiteenloopt, de uitkomst van de toets aan artikel 3:35 BW bepalend is voor het antwoord op de vraag of wilsovereenstemming moet worden aangenomen. Van belang daarbij is (1) hetgeen partijen over en weer voorafgaande aan de brief van 5 oktober 2009 en de ondertekening daarvan hebben verklaard, (2) de informatie waarover zij beschikten, (3) hun deskundigheid en (4) de vraag of de ene betekenis meer voor de hand ligt dan de andere. In casu ontbreken feiten of omstandigheden om te kunnen oordelen dat A BV er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat B BV met de ondertekening ‘voor akkoord’ zich wilde binden (ook) garant te staan voor het ontbreken van elke saneringsnoodzaak van de bodem en het grondwater en eventuele saneringskosten in verband daarmee voor haar rekening te nemen. Waar wilsovereenstemming over dit hoofdpunt ontbreekt, is aldus geen overeenkomst tot stand gekomen.

In het wetsvoorstel ter implementatie van de Europese mediationrichtlijn wordt mediation niet verplicht gesteld, maar de rechter kan in elke stand van een procedure partijen voorstellen deel te nemen aan mediation. Verplichtstelling, al dan niet naar aanleiding van de implementatie van de richtlijn, is in een aantal landen in Europa wel gebeurd. Ook komt het voor dat er weliswaar geen verplichting tot mediation bestaat, maar dat het niet opvolgen van een suggestie van de rechter om mediation te beproeven, kan worden gesanctioneerd door middel van financiële consequenties. De auteur tracht een antwoord te vinden op de vraag welke inhoud het aanbevelingsrecht in ons land straks krijgt, nu de wetgever doende is dit aanbevelingsrecht te codificeren.

Soms mag een schuldeiser terugkomen op een eerdere rechtshandeling, terwijl hij daarvoor geen klemmende reden heeft en de schuldenaar daartoe geen concrete aanleiding heeft gegeven.