Aflevering 2

De recentelijk door de hoge raad gewezen arresten Elbrink/Halfman en G4/Hanzevast bevatten belangrijke overwegingen met betrekking tot de buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten. In deze bijdrage wordt hier nader op ingegaan.

Sinds het arrest Latour/De Bruijn wordt in de rechtsliteratuur gediscussieerd over de vraag of een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij wet en overeenkomst niet voorzien in eenopzeggingsregeling nu wel of niet in beginsel opzegbaar is. In een arrest van 28 oktober 2011 heeft de Hoge Raad deze vraag eindelijk bevestigend beantwoord. Het is de vraag of dit gevolgen heeft voor de praktijk.

De Wet-Van Dam inzake de stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten (de Wet), heeft inmiddels vele (kritische) pennen in beweging gezet. Wat opvalt, is dat de schrijvers, naast de vanzelfsprekende bespreking van de materiële aspecten van de wet, veel op te merken hebben over de formele aspecten van de regeling. De schrijvers richten hun pijlen vooral op de overgangsregeling en – in minder mate – op de verhouding tot het Europese recht en andere Europese rechtstelsels. Deze formele punten lijken de inhoudelijke aspecten van de wet soms zelfs wat in de schaduw te stellen.

De auteurs bespreken het arrest Hoge Raad 2 december 2011, LJN BT6684, NJ 2011, 574 (De Echoput).

De causale aard van overdracht is verankerd in artikel 3:84 lid 1 BW. Andere vormen van voortbouwende rechtshandelingen zijn in het algemeen abstract van aard.

Echtpaar A had in 1997 een woning verkocht en geleverd aan echtpaar B. In de akte van levering was de volgende bepaling opgenomen: ‘Koper verleent bij het metterwoon verlaten van het verkochte het voorkeursrecht van koop aan: [de man], geboren op […] en/of zijn echtgenote [de vrouw], geboren op […], beiden wonende […] te […], voor een waarde gelijke aan de waarde in het economische verkeer, met dien verstande dat deze waarde nimmer hoger zal zijn dan zeshonderdduizend gulden (ƒ 600.000,00). De waarde in het economisch verkeer zal in onderling overleg dienen te worden vastgelegd of, bij ontbreke aan overeenstemming daaromtrent, door een door de Kantonrechter te Utrecht aan te wijzen waardedeskundige.’ Na het overlijden van echtpaar B (de kopers van de woning) is tussen de begunstigden, die inmiddels waren gescheiden, een conflict ontstaan met betrekking tot de vraag aan wie van hen beiden (de waarde van) het in de akte genoemde voorkeursrecht van koop toekomt (daarbij speelt mede een rol dat het voorkeursrecht van koop in de koopovereenkomst anders was geformuleerd). Ter afwikkeling van de nalatenschap is de woning in 2007 (met toestemming, onder voorbehoud van rechten, van de vrouw) voor € 272.339 verkocht en geleverd aan de man. Deze heeft de woning kort daarop doorverkocht voor € 560.000. De vrouw vordert een verklaring voor recht dat de helft van het verschil tussen de vrije economische waarde van de woning en de in de akte genoemde uitoefenprijs aan haar toekomt. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, maar het hof wijst de vordering toe. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat de akte van levering – in het bijzonder de bewoordingen van het voorkeursrecht, waarin de man en de vrouw bij name zijn genoemd – dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de man en de vrouw. Aangezien de akte van levering van een latere datum is dan de koopovereenkomst en er volgens de man en de vrouw tussentijds over de tekst van het voorkeursrecht is overlegd, gaat het hof er voorts bij wege van vermoeden vanuit dat de in die akte neergelegde bewoordingen overeenstemmen met de laatst bekende wil van de kopers en verkopers. Op die bewoordingen past het hof de Haviltex-maatstaf toe, waarna een taalkundige uitleg volgt van de term ‘en/of’. Het hof komt op basis daarvan tot de voorlopige conclusie dat het voorkeursrecht aan de man en de vrouw voor gelijke delen toekomt. Tegen het dwingende bewijs van de akte staat tegenbewijs open, aldus het hof. Omdat het hof de man daarin nog niet geslaagd acht, wordt de man toegelaten tot het leveren van nader (tegen)bewijs. Bij eindarrest stelt het hof vast dat het vereiste tegenbewijs niet is geleverd, zodat de door de vrouw gevorderde verklaring kan worden toegewezen. In cassatie is (onder meer) geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de dwingende bewijskracht ook geldt in de onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw; zij hebben immers de akte niet ondertekend en hebben zich daarin dus ook niet jegens elkaar aangaande hun rechtsbetrekking gebonden. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond. De Hoge Raad overweegt: ‘De inhoud en strekking van artikel 157 Rv en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden (HR 5 december 2003, LJN AK3701). Aan de onderhavige akte komt geen dwingend bewijs toe tegen [eiser] en [verweerster], ook niet in hun onderlinge verhouding, nu daaruit niet blijkt van hun bedoeling zich jegens de kopers, de verkopers dan wel elkaar bewijsrechtelijk te binden.’ Echter, volgens de Hoge Raad leidt de gegrondheid van de klacht niet tot vernietiging. Uit het bestreden arrest blijkt immers, aldus de Hoge Raad, dat het hof zijn oordeel dat de man nader tegenbewijs moet leveren, niet alleen heeft gebaseerd op zijn (onjuiste) opvatting over de dwingende bewijskracht van de akte van levering, maar ook op zijn voorlopige oordeel over de uitleg van die akte, te weten dat (de waarde van) het voorkeursrecht in hun onderlinge verhouding aan de man en de vrouw voor gelijke delen toekomt. Nu de tegen die uitleg gerichte klachten geen doel treffen, kan de hoofdklacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aldus de Hoge Raad.

Onlangs bepaalde de Hoge Raad terecht dat de schriftelijkheidseis van artikel 7:2 BW ook geldt ten behoeve van de verkoper. Het is nu aan de wetgever om de regeling bij te schaven.

Op 1 januari 2012 is Boek 10 BW in werking getreden. In artikel 10:3 BW is de lex fori regit processum-regel opgenomen. De auteur gaat in op de reikwijdte van die regel.

United Trust & Trade BV (UTT) heeft een kredietrelatie met de Rabobank. UTT is slachtoffer geworden van een omvangrijke fraude, waarbij derden € 353.530 hebben afgeboekt van rekeningen van bestuurder A en diens vennootschappen. De Rabobank heeft hen schadeloos gesteld. In de maanden daarna is de relatie tussen partijen in negatieve zin beïnvloed. De bank heeft daarop meegedeeld de relatie met UTT te willen beëindigen en zegt de financieringsovereenkomst op. UTT vordert nakoming van die overeenkomst. De eerste vraag is of de financieringsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Dat een ingebrekestelling er niet is, heeft de Rabobank niet betwist, maar is volgens haar ook niet noodzakelijk, aangezien partijen een opzeggingsbevoegdheid zijn overeengekomen. Aan de hand van de desbetreffende bepalingen in de algemene voorwaarden oordeelt de voorzieningenrechter dat het betoog van de Rabobank niet kan worden gevolgd. Dat heeft tot gevolg dat de opzegging niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en derhalve vooralsnog niet tot de door de Rabobank gewenste beëindiging kan leiden. Vervolgens rijst de vraag of de opzegging door de bank – zo deze al rechtsgeldig zou zijn gedaan – het door haar beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Deze vraag moet beantwoord worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Opzegging van het krediet van een onderneming dient in overeenstemming te zijn met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit: de belangen van de bank en die van de onderneming moeten tegen elkaar worden afgewogen. De Rabobank voert als reden voor de opzegging aan het gedrag c.q. de wijze van communiceren van A (de enig bestuurder van UTT). Dat heeft volgens de bank tot een onwerkbare situatie en een onherstelbare vertrouwensbreuk geleid. De voorzieningenrechter stelt vast dat de kredietwaardigheid van UTT niet in het geding is. UTT heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat een beëindiging van de financiering voor haar tot onevenredige gevolgen zal leiden. Op grond van door UTT overgelegde producties is bovendien voldoende aannemelijk geworden dat het voor UTT onmogelijk is een andere financiering te krijgen, zeker in de huidige tijd waarin kredietverlening onder druk staat. Daarmee staat het belang van UTT bij continuering van de bestaande financiering vast. Het daartegenover gestelde belang van de Rabobank om niet langer medewerkers ertoe te hoeven bewegen met A te communiceren, weegt daar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tegenop. Te meer niet nu aan de bezwaren van de Rabobank tegemoet kan worden gekomen door, zoals UTT heeft voorgesteld, de communicatie aan de zijde van UTT via anderen dan A te laten verlopen. De daartegen door de Rabobank naar voren gebrachte bezwaren acht de voorzieningenrechter niet onoverkomelijk. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat er voor de bank een onvoldoende zwaarwegende grond voor opzegging van de financieringsovereenkomst was en dat de Rabobank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de financieringsovereenkomst met UTT met inachtneming van een termijn van drie maanden op te zeggen.

Eind januari 2002 neemt een vennootschap contact op met Achmea Rechtsbijstand, met het verzoek rechtsbijstand te verlenen in een geschil over de naleving van een contractuele garantie. In augustus 2002 staakt Achmea haar werkzaamheden dienaangaande, omdat de vennootschap niet voldoet aan het herhaalde verzoek tot opgave van de schade. Pas in december 2003 laat de vennootschap opnieuw van zich horen. Ook nu voldoet zij, ondanks drie herinneringen van Achmea, niet aan het verzoek tot verstrekking van nadere gegevens. Eind mei 2004 sluit Achmea, overeenkomstig haar aankondiging in de laatste herinneringsbrieven, het dossier. In deze procedure stelt de vennootschap – althans haar faillissementscurator, die na de faillietverklaring van de vennootschap hangende het hoger beroep de procedure heeft voortgezet – dat Achmea een beroepsfout heeft gemaakt door de vennootschap niet tijdig te attenderen op de verjaringstermijn van twee jaar, die ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW gold in het onderhavige geschil over non-conformiteit. Volgens de vennootschap was zij, indien Achmea haar tijdig had geïnformeerd, tot stuiting van de verjaring overgegaan en had zij zich in dat geval met succes op non-conformiteit kunnen beroepen. De vennootschap stelt Achmea aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof wees de vordering van de vennootschap af. Weliswaar had Achmea volgens het hof een beroepsfout gemaakt door de vennootschap niet vóór het sluiten van het dossier in augustus 2002 te wijzen op het verlopen van de verjaringstermijn op 9 januari 2003, maar Achmea was niet aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade, omdat zij ervan mocht uitgaan dat de vennootschap, toen zij na een herinneringsbrief van 12 juli 2002 niets van zich had laten horen, de zaak verder wilde laten rusten. Dat de vennootschap die wens had, werd volgens het hof bevestigd door een telefoonnotitie van Achmea d.d. 7 oktober 2003, waaruit bleek dat de vennootschap reeds in juli 2002 had besloten de zaak te laten rusten. De reden hiervoor was, zo bleek uit de eigen stellingen van de vennootschap, dat zij vreesde voor represailles van de wederpartij, die zij bij het uitvoeren van werkzaamheden nog nodig had. De Hoge Raad vernietigt dit oordeel, kort gezegd omdat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of de vennootschap de zaak daadwerkelijk, ondanks het verstrijken van de verjaringstermijn, wilde laten rusten (respectievelijk of Achmea daarvan mocht uitgaan). Ten onrechte heeft het hof niet vastgesteld, aldus de Hoge Raad, dat de vennootschap de vordering evenmin tijdig zou hebben gestuit indien zij zou zijn gewezen op de verjaringstermijn, noch dat Achmea ervan mocht uitgaan dat de vennootschap van stuiting wilde afzien.

Het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN BO3521) heeft betrekking op de beschikkingsbevoegdheid van de middellijk vertegenwoordiger. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de achterman de beschikkingsbevoegdheid contractueel kan verlenen aan de tussenpersoon. De auteur gaat in op de vraag op welke wijzen de tussenpersoon als middellijk vertegenwoordiger roerende zaken, niet-registergoederen die in eigendom toebehoren aan de achterman rechtsgeldig kan vervreemden. Daarnaast bespreekt hij de mogelijkheden om de vervreemding via middellijke vertegenwoordiging vorm te geven en besteedt hij aandacht aan het rechtsgevolg van de handeling van de tussenpersoon.

Op 9 september diende de Hoge Raad zijn oordeel te geven over de juridische gevolgen van de overdracht van een registergoed waarbij partijen de vereiste levering hadden uitgesteld en haar vervolgens waren vergeten. De Hoge Raad oordeelde dat de verkrijger aan zijn rechtsverhouding met de vervreemder de bevoegdheid tot inbezitneming ontleende. De verkrijger was daarom bezitter geworden en later – langs de weg van artikel 3:105 BW – eigenaar. Het is de vraag of de door de Hoge Raad geformuleerde regel ook geldt in soortgelijke gevallen. Geldt de regel bijvoorbeeld wanneer partijen in het geheel niet van plan zijn de levering op de voorgeschreven wijze te verrichten? Geldt de regel ook bij de zogenoemde economische overdracht van een registergoed?

X is houder van een erfpachtrecht dat in 1982 is gevestigd voor een periode van 60 jaar. X wenst het erfpachtrecht te vervreemden. Volgens de vestigingsakte heeft hij hiervoor de toestemming nodig van de eigenaar. Voor de rechtbank is in geschil of de eigenaar aan zijn toestemming de voorwaarde mag verbinden dat de canon wordt geactualiseerd. Volgens de eigenaar loopt de huidige canon sterk uit de pas met een marktconforme canon. De rechtbank overweegt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de eigenaar voorwaarden mag verbinden aan zijn toestemming tot overdracht van het erfpachtrecht en dat dit met name is ingegeven door de wens gemeenten enige invloed te geven op de persoon van de verkrijger. Dit betekent echter niet dat een voorwaarde die geen betrekking heeft op de persoon van de verkrijger per definitie niet is toegestaan. De rechtbank leidt uit artikel 5:91 lid 4 BW af dat moet worden onderzocht of de voorwaarde die wordt gesteld redelijk is. De rechtbank is van oordeel dat de voorwaarde die de eigenaar stelt niet redelijk is, omdat de bepaling in de vestigingsakte dat de eigenaar voor overdracht van het erfpachtrecht toestemming moet verlenen, moet worden gelezen in samenhang met de overige bepalingen. De akte dient met name naar meer objectieve maatstaven te worden uitgelegd, omdat de akte een goederenrechtelijke overeenkomst bevat. Immers, een dergelijke overeenkomst heeft ook gevolgen voor derden, en die moeten kunnen vertrouwen op de juistheid van hetgeen is ingeschreven in de openbare registers. In de vestigingsakte is onder meer bepaald dat de canon na verloop van telkens 3 jaar kan worden aangepast aan de hand van het prijsindexcijfer van de gezinsconsumpties. Verder is bepaald dat de canon telkens na verloop van ten minste 15 jaar nader kan worden herzien en dat voor het geval partijen hierbij niet tot overeenstemming komen de canon door deskundigen zal worden vastgesteld. Er is in de akte geen bepaling opgenomen over een eventuele mogelijkheid tot wijziging van de voorwaarden waaronder de erfpacht tot stand is gekomen. Aldus is in de akte een uitputtende regeling gegeven voor de tijdstippen waarop de canon kan worden herzien: er vindt elke 3 jaar een aanpassing van de canon plaats door middel van een koppeling aan de waardeverandering van het geld. Daarnaast kan elke vijftien jaar een herziening plaatsvinden, waarbij partijen het trachten eens te worden over de hoogte van de herziene canon. Nu bovendien nergens in de akte is bepaald dat de voorwaarden waaronder de overeenkomst van erfpacht is gesloten kunnen worden gewijzigd, hoefde de erfpachter niet te verwachten dat de eigenaar zich toch de bevoegdheid had bedongen om vóór afloop van het erfpachttijdvak, bij gelegenheid van overdracht van het erfpachtrecht, een canonverhoging af te dwingen waarin de regeling in de akte niet voorziet. De erfpachter mag er dus op vertrouwen dat de in de akte neergelegde voorwaarden over de mogelijkheden tot wijziging van de canon voor hem blijven gelden tot het moment waarop het lopende erfpachttijdvak afloopt. Het goederenrechtelijke karakter van het erfpachtrecht brengt met zich dat de in bedoelde artikelen opgenomen waarborg tegen onvoorziene verhogingen van de canon een zekere vermogenswaarde vertegenwoordigt en een verhoging van de canon bij overdracht van het erfpachtrecht de koopprijs in negatieve zin zou beïnvloeden.

V heeft een onroerende zaak verkocht aan K. Omdat K niet tijdig heeft voldaan aan zijn verplichting om een waarborgsom te storten, heeft notaris N een aangetekende brief naar K gestuurd waarbij hij K (op verzoek van V) in gebreke heeft gesteld. Verder schrijft N in de brief het volgende: ‘Ik raad u aan zo snel mogelijk aan uw verplichtingen te voldoen door storting van de waarborgsom op onze derdengeldenrekening […]. Met betrekking tot de financiële en juridische gevolgen van deze ingebrekestelling verwijs ik u naar het bepaalde in artikel 13 van de koopovereenkomst.’ V stelt dat K de contractuele boete is verschuldigd, omdat K niet vóór de overeengekomen data de waarborgsom heeft gestort en medewerking heeft verleend aan de levering van de onroerende zaak tegen betaling van de koopprijs. K voert aan dat hij niet overeenkomstig de koopovereenkomst in gebreke is gesteld. Volgens K kan de brief van N niet als zodanig worden beschouwd, omdat daarin geen termijn is gesteld waarbinnen alsnog door K diende te worden nagekomen. De rechtbank is met K van oordeel dat de brief van N niet als een ingebrekestelling in de zin van de koopovereenkomst kan worden aangemerkt, nu K in die brief niet wordt gesommeerd om binnen acht dagen zijn verplichtingen na te komen. Ook naar de letter van artikel 6:82 lid 1 BW moet een ingebrekestelling een termijn voor de nakoming bevatten. Wat dat betreft kent de brief van de notaris alleen het ‘aanraden’ door de notaris van K ‘zo snel mogelijk aan uw verplichtingen te voldoen.’ V heeft erop gewezen dat in de brief wordt verwezen naar artikel 13 van de koopovereenkomst en dat in dat artikel een termijn van acht dagen wordt genoemd, zodat die termijn wel degelijk onderdeel uitmaakt van de brief. De rechtbank verwerpt die stelling, nu de brief vermeldt dat met betrekking tot de financiële en juridische gevolgen van de ingebrekestelling wordt verwezen naar het bepaalde in artikel 13 van de koopovereenkomst. Hierin kan niet gelezen worden dat (ook) met betrekking tot het stellen van een termijn wordt verwezen naar dat artikel. Nu K niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 13 van de koopovereenkomst in gebreke is gesteld, en die ingebrekestelling in dat artikel wel als vereiste wordt gesteld teneinde de in dat artikel overeengekomen boetes te verbeuren, kan V hierop geen aanspraak maken. Overigens wijst de rechtbank wel de subsidiaire vordering van V toe dat K krachtens artikel 6:74 BW de door V geleden schade moet vergoeden omdat K het pand niet heeft afgenomen.

In een geding tussen de Belastingdienst en een antiekzaak voor de rechtbank bereiken de partijen een compromis. De antiquair gaat tegen het compromis in beroep, stellende dat hij het slachtoffer is van dwaling: hij heeft de gevolgen van het compromis niet kunnen overzien en vindt dat de gang van zaken op de zitting door de rechtbank was ‘voorgebakken’. Het hof veegt deze argumentatie van tafel. Uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank leidt het hof af dat het compromis daar uitgebreid is besproken en dat de gemachtigde van de antiquair ruimschoots de tijd heeft gehad zich een beeld te vormen van de inhoud en de (financiële) gevolgen daarvan. De antiquair is vervolgens akkoord gegaan. Als hij daarbij al gedwaald heeft, dan nog had de andere partij, de Belastingdienst, niet hoeven twijfelen aan zijn intenties, zo stelt het hof. Het beroep op dwaling faalt en de antiquair is aan het compromis gebonden.

De Consumentenautoriteit gaat scherp toezien op onbetrouwbare webwinkels. Dit maakte de toezichthouder bekend bij de presentatie van haar Agenda 2012-2013. De andere speerpunten voor de komende periode zijn misleidende en agressieve telemarketing en misleidende reisprijzen. Met de toename van het aantal online-aankopen neemt het aantal vragen en klachten van consumenten ook toe. Deze betreffen met name: 1) dat bestelde producten niet worden geleverd; 2) dat het herroepingsrecht niet correct wordt nageleefd en: 3) dat bepaalde webshops niet bereikbaar zijn voor vragen of klachten. De Consumentenautoriteit wil snel optreden tegen webwinkels die schade veroorzaken bij consumenten doordat zij de regels niet naleven. De toezichthouder kan bijvoorbeeld consumenten waarschuwen of ervoor zorgen dat een website uit de lucht wordt gehaald. Ook gaat de Consumentenautoriteit ondernemers voorlichten over de geldende regels.

Op 11 september 2009 hebben eiseressen, samenwerkend onder de naam De Combinatie, een overeenkomst van onderaanneming gesloten met De Jonge Konstrukties BV, waarin De Jonge Konstrukties zich verbond voor De Combinatie een werk uit te voeren. De Jonge Konstrukties gaat failliet. De Combinatie vraagt daarop de curator of deze bereid is de gesloten overeenkomst gestand te doen, waarop de curator De Combinatie schriftelijk bericht dat de werkzaamheden nu door DJK Zuidbroek BV i.o. kunnen worden verricht, die de orderportefeuille van De Jonge Konstrukties heeft overgenomen. De Combinatie en DJK voeren naar aanleiding hiervan overleg. De Combinatie laat schriftelijk aan DJK weten dat zij, voor zover nodig, instemt met de overname door DJK van het eerder met De Jonge Konstrukties gesloten contract. Partijen komen echter uiteindelijk niet tot een overeenstemming. DJK is slechts bereid het werk uit te voeren op andere voorwaarden dan in 2009 overeengekomen en De Combinatie wil in deze wens niet meegaan. De Combinatie betrekt DJK in rechte. Zij vordert nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst van onderaanneming, zoals gesloten met De Jonge Konstrukties. Zij stelt dat een contractovername heeft plaatsgevonden overeenkomstig artikel 6:159 BW jo. artikel 3:37 BW. Daarbij wijst De Combinatie op de twee verstuurde brieven, die de voor contractsovername vereiste akte zouden vormen. Verder zou op zijn minst genomen bij De Combinatie het gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat DJK bereid was tot contractsovername en het werk rechtstreeks in opdracht van De Combinatie zou uitvoeren. De curator zou zijn mededelingen stellig en zonder voorbehoud of nadere voorwaarden hebben gedaan. De voorzieningenrechter overweegt dat contractsoverneming een driezijdige rechtshandeling is, waarbij de persoon A die bij een overeenkomst partij is, zijn gehele rechtsverhouding tot de wederpartij B met medewerking van die wederpartij en medewerking van een derde partij C, aan die derde overdraagt. De wet eist dat de overgang van de rechtsverhouding tussen de partij A en de derde C in een akte (geschrift bestemd om tot bewijs te dienen) wordt neergelegd; de medewerking van de wederpartij B is niet aan een dergelijke vorm verbonden. In de onderhavige zaak was de oorspronkelijke partij A De Jonge Konstrukties BV, maar haar plaats is (met alle beperkingen en verruimingen die de Faillissementswet geeft) ingenomen door de curator als overdragende partij. De wederpartij B is De Combinatie en de (beweerdelijk) overnemende partij C is DJK. Contractsoverneming kan niet worden aangenomen als de overnemende partij C daarmee niet instemt, welke instemming uit een akte moet blijken. De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk geworden dat DJK jegens de curator heeft ingestemd met overneming van het contract met De Combinatie. Het enkele overdragen van ‘de orderportefeuille’ levert dergelijke instemming niet op. Dit overdragen houdt niet méér in, dan het bieden aan DJK van de mogelijkheid om in bestaande contracten te treden. Het ligt ook niet voor de hand dat in geval van een doorstart na faillissement de ‘nieuwe’ marktpartij alle oude contracten ongewijzigd overneemt. Het zou immers goed kunnen dat de profijtelijkheid van die contracten zo gering was dat dit tot een faillissement heeft geleid. De Combinatie heeft ter onderbouwing van haar stelling dat contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW heeft plaatsgevonden gewezen op het samenstel van twee brieven, één van de curator aan De Combinatie en een brief van De Combinatie aan DJK. De voorzieningenrechter kan in deze correspondentie geen instemming van DJK vinden. Dit zou alleen anders zijn als de curator namens DJK zijn brief zou hebben geschreven. Dat is echter nergens uit af te leiden. Met name de zinsnede ‘DJK is bereid dit werk uit te voeren’ kan niet worden geacht door de curator te zijn gebruikt als gevolmachtigde van DJK, mededelend dat DJK het contract ongewijzigd wilde uitdienen. Als De Combinatie al op het verkeerde been is gezet (of, zoals zij het zelf formuleert: bij haar een vertrouwen is gewekt) is dat door toedoen van de curator geweest, niet door enige gedraging van DJK. De voorzieningenrechter wijst de vordering af.

De Europese Commissie heeft een voorstel voor een Verordening inzake een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gepubliceerd. De auteur vraagt zich af of deze de belemmeringen die voortvloeien uit de verschillende nationale rechtstelsels daadwerkelijk opheft.

Een fotospeciaalzaak komt met (de rechtsvoorganger van) AgfaPhoto Europe de huurkoop van een zogenaamd minilab overeen. Op grond van deze overeenkomst heeft de fotospeciaalzaak recht op vijf jaar garantie en service. Tegelijkertijd sluit de fotospeciaalzaak met (de rechtsvoorganger van) financieringsmaatschappij AgfaPhoto Finance een financieringsovereenkomst. Een jaar nadien gaat AgfaPhoto Europe failliet. De curator bericht de fotospeciaalzaak dat hij de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. Die mededeling doet de fotospeciaalzaak besluiten de betaling van de termijnen uit hoofde van de financieringsovereenkomst te staken. In reactie daarop beëindigt AgfaPhoto Finance de financieringsovereenkomst. In de onderhavige procedure vordert AgfaPhoto Finance van de fotospeciaalzaak een bedrag van € 132.640,35, bestaande uit de tot de datum van beëindiging nog verschuldigde termijnen uit hoofde van de financieringsovereenkomst, de termijnen die nog zouden vervallen indien de financieringsovereenkomst niet voortijdig zou zijn beëindigd, en het bedrag van de koopoptie. In reconventie vordert de fotospeciaalzaak – kort gezegd – ontbinding van de financieringsovereenkomst, een en ander met veroordeling van AgfaPhoto Finance tot vergoeding van de door de door haar, de fotospeciaalzaak, geleden schade, nader op te maken bij staat. De fotospeciaalzaak heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat, waar vaststaat dat de curator de huurkoop overeenkomst niet gestand zal doen, sprake is van een tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst die ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt. De fotospeciaalzaak heeft daarbij gewezen op de nauwe samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst. Dit betoog van de fotospeciaalzaak vindt geen gehoor bij de rechtbank, die de vorderingen in conventie toewijst en in die in reconventie afwijst. In appel heeft de fotospeciaalzaak met haar op samenhang gebaseerde betoog echter wel succes. Het hof wijst zowel de reconventionele ontbindingsvordering als schadevergoedingsvordering toe, terwijl de vorderingen in conventie worden afgewezen. In cassatie stelt AgfaPhoto Finance de toewijzing van beide reconventionele vorderingen ter discussie. De Hoge Raad sauveert allereerst het oordeel van het hof dat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zodanig verbonden zijn dat ontbinding van de financieringsovereenkomst gerechtvaardigd is. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat de AgfaPhoto Europe jegens de fotospeciaalzaak is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van die overeenkomst kan rechtvaardigen, terwijl tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst een nauwe, feitelijk economische samenhang bestaat. Dat in het onderhavige geval uitsluitend ontbinding van de financieringsovereenkomst is gevorderd en niet ook ontbinding van de huurkoopovereenkomst, doet volgens de Hoge Raad aan de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar het betoog van de fotospeciaalzaak over de mededeling van de curator dat deze de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen, waaruit de Hoge Raad afleidt dat de fotospeciaalzaak deze opstelling van de curator aanvaart en ongedaanmaking wenst van hetgeen op grond van de huurkoopovereenkomst is gepresteerd. Tegelijkertijd maakt de Hoge Raad duidelijk dat de reikwijdte van het argument van samenhang niet onbegrensd is. Anders dan het hof meende, brengt de nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst volgens de Hoge Raad niet mee dat AgfaPhoto Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van AgfaPhoto Europe onder de huurkoopovereenkomst. De samenhang tussen de overeenkomsten, zo overweegt de Hoge Raad, is alleen van belang voor de vraag naar de gebondenheid van de fotospeciaalzaak aan de financieringsovereenkomst.

Veel Europese richtlijnen zijn tegenwoordig gericht op maximum- in plaats van minimumharmonisatie, met als recentste voorbeeld de aanstaande Richtlijn consumentenrechten. Deze trend roept vragen op: wordt op deze manier een hoog niveau van consumentenbescherming bereikt, en hoeveel ruimte blijft daarbij naast de Europese regels bestaan voor nationaal privaatrecht? In deze bijdrage wordt de balans opgemaakt van de huidige stand van het leerstuk maximumharmonisatie in het Europese consumentenrecht, met bijzondere aandacht voor de rechtspraak van het Europese Hof in zaken omtrent productaansprakelijkheid en oneerlijke handelspraktijken. Hoewel maximumharmonisatie in bepaalde gevallen mogelijk is, met name waar het gaat om harmonisatie van technische bepalingen, lijkt de invloed op algemeen, nationaal privaatrecht voorlopig begrensd.

De kans is groot dat op een misleidende handelspraktijk zowel de Wet OHP (oneerlijke handelspraktijken) als artikel 6:228 BW (dwaling) van toepassing is. De Wet OHP vloeit voort uit Richtlijn 2005/29/EG, welke maximumharmonisatie beoogt. Ondanks dat artikel 3(2) van deze richtlijn stelt dat het verbintenissenrecht onverlet wordt gelaten, kan de richtlijn mogelijk toch consequenties hebben voor de toepassing van artikel 6:228 BW. De auteur gaat in op de vraag hoe de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (geïmplementeerd door middel van de Wet OHP) de toepassing van nationaal contractenrecht, in het bijzonder de dwaling, beïnvloedt.

De afgelopen jaren is door de Hoge Raad een ‘gezichtspuntencatalogus’ ontwikkeld aan de hand waarvan kan worden getoetst of in een concreet geval aan de klachtplicht van artikel 6:89 en 7:23 lid 1 BW is voldaan. In dit artikel wordt het arrest Ploum/Smeets II van 25 maart 2011 (LJN BP8991) besproken, waarin deze gezichtspuntencatalogus is uitgebreid en nader is uitgewerkt.

Heeft de koper van een onroerende zaak ontdekt dat sprake is van non-conformiteit, dan dient hij de verkoper daarvan ‘binnen bekwame tijd’ in kennis te stellen (artikel 7:23 lid 1 BW). In enkele recent gewezen arresten heeft de Hoge Raad een aantal regels over deze ‘klachtplicht’ van de koper geformuleerd die in de rechtspraktijk van belang zijn. In dit artikel bespreekt de auteur de door de Hoge Raad gegeven regels.

De opzegging van een prijsvechtende distributeur door Batavus, daartoe onder druk gezet door haar andere distributeurs, wordt geraakt door de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mw, dat een ruime reikwijdte blijkt te hebben (HR 16 september 2011, LJN BQ2213: eenzijdige gerichte rechtshandelingen als de opzegging van een duurovereenkomst kunnen ook getroffen worden door de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mw; opzegging in strijd met dat artikel leidt tot absolute nietigheid en behoeft niet aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te worden getoetst). De zaak illustreert volgens de auteur het (mededingingsrechtelijk) lastige parket waarin leveranciers door hun distributeurs kunnen worden gebracht.

Minister De Jager (Financiën) wil een diplomaplicht invoeren voor alle financiële adviseurs. Zo kan de consument er zeker van zijn dat de persoon die adviseert ook echt vakbekwaam is en hij op een goede manier geïnformeerd wordt. Dit staat in een brief die de minister op 31 januari aan de Tweede Kamer heeft gestuurd. Naast de invoering van de diplomaplicht, wordt de permanente educatie van adviseurs versterkt. Adviseurs moeten constant op de hoogte blijven van de nieuwste informatie over financiële producten. Ook komt er een centrale examenvragendatabank onder toezicht van het College Deskundigheid Financiële Dienstverlening (CDFD). Zo wordt de kwaliteit van de examens verbeterd en gegarandeerd. Dit zorgt voor een hoger niveau van dienstverlening bij financiële adviseurs. Verder wordt het opleidingsprogramma inhoudelijk aangescherpt. Zowel het CDFD als de Autoriteit Financiële Markten (AFM) hebben eerder aangegeven dat de aansluiting van de vakbekwaamheidsmodules bij de praktijk beter kan, zowel qua structuur als inhoud. De wijzigingen bevatten – samen met de maatregelen die de minister heeft genomen op het gebied van provisies – een omvattend pakket gericht op het verbeteren van de kwaliteit van financieel advies. In april 2012 zal de consultatie van de wetgeving starten. Invoering in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) is voorzien in de loop van 2012.

De Rabobank spreekt (de erven van) X aan tot betaling van schulden van bedrijf A en bedrijf B aan de bank, uit hoofde van een borgtochtovereenkomst. A is inmiddels gefailleerd, B is ontbonden. De bank wil haar vordering deels verrekenen met een overlijdensuitkering en een belastingteruggave. Volgens de bank is de vordering tot vernietiging van de borgtocht door Y (de echtgenote van X) ex artikel 1:88 BW inmiddels verjaard: zij was volgens de bank, als bestuurder van B, immers vanaf het aangaan van de borgstellingsovereenkomst hiervan op de hoogte. De termijn voor verjaring van de rechtsvordering van de echtgenote tot vernietiging van de borgovereenkomst bedraagt drie jaar en vangt aan op het moment dat zij kennis heeft genomen van de borgovereenkomst. Volgens de Hoge Raad (HR 28 januari 2011, RvdW 2011/172) moet zij daadwerkelijk bekend zijn met de borgovereenkomst. De rechtbank stelt vast dat Y bij brief van 14 september 2010 een beroep op vernietiging van de borgovereenkomst heeft gedaan. Voor een geslaagd beroep op verjaring dient Rabobank te stellen en zo nodig te bewijzen dat Y eerder dan drie jaar vóór 14 september 2010 op de hoogte is geraakt van de borgovereenkomst. De bank voert aan dat Y bestuurder was van A. Zij was daarom, aldus de bank, vanaf het aangaan van de overeenkomst hiermee bekend. De rechtbank acht dit echter onvoldoende om uit te gaan van daadwerkelijke bekendheid met de borgovereenkomst. De rechtbank gaat ook voorbij aan het verweer van Rabobank dat Y bekend was met de borgovereenkomst door het verstrekken van een hypotheekrecht. De vordering tot vernietiging van de borgovereenkomst wegens het ontbreken van toestemming is dus niet verjaard. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het aangaan van een financieringsovereenkomst kan behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap. ‘Normaal’ kan worden geacht dat als een bestuurder van een vennootschap een lening afsluit waardoor liquide middelen de vennootschap instromen, hij zich daarvoor borg stelt indien het bedrijf onvoldoende zekerheden biedt. De Hoge Raad heeft eerder (HR 14 april 2000, NJ 2000, 689, en HR 8 juli 2005, LJN AT2632) geoordeeld dat de omzetting van een bestaande schuld in een geldlening met als extra zekerheid een borgstelling onder omstandigheden niet kan worden beschouwd als te zijn geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Hierbij zijn onder meer van belang (1) de manier waarop de bestaande financieringsafspraak tot stand was gekomen en (2) of de nieuwe afspraken (waarvoor de borgstelling is verleend) de liquiditeit van de vennootschap vergroten. De rechtbank overweegt dat het in dit geval gaat om borgtochtovereenkomst voor een kredietfinanciering. De rechtbank overweegt wat het karakter was van de afgesloten kredietovereenkomsten en komt tot het oordeel dat X met de borgstelling in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard heeft, waarvoor hij eerder niet aansprakelijk was en zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk A financieel voordeel heeft opgeleverd. Gelet op de jurisprudentie kan dit niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van A is geschied. De rechtbank komt tot de slotsom dat Y haar toestemming had moeten geven voor de borgovereenkomst. Met de brief van 14 september 2010 heeft zij de borgovereenkomst ex artikel 1:89 BW vernietigd.

Sinds 1 december 2009 geldt in het recht van de Europese Unie het bindende Handvest van de grondrechten. Nu het Nederlandse (privaat)recht in toenemende mate onder invloed staat van het Unierecht, bestaat er alle reden om de (potentiële) consequenties van het Handvest te bezien. In dit artikel behandelen de auteurs de inhoud, de juridische status en het toepassingsbereik van het Handvest.

De Eerste Kamer is akkoord gegaan met het wetsvoorstel waardoor de rechter de mogelijkheid krijgt om prejudiciële vragen te stellen aan de civiele kamer van de Hoge Raad. Dit wetsvoorstel is het gevolg van de adviezen in het rapport van de evaluatiecommissie Hammerstein ‘Versterking van de cassatierechtspraak’. Met dit voorstel kunnen prejudiciele vragen gesteld worden over twee soorten zaken: bij een massavordering, waarbij het antwoord op een rechtsvraag ook van belang is voor de vele andere identieke vorderingen van andere gedupeerden en als in een procedure een rechtsvraag aan de orde is die tegelijkertijd ook voor de afhandeling van vele vergelijkbare geschillen zorgt. In een massaschadezaak kan tijdige beantwoording van belangrijke rechtsvragen bijdragen aan de bereidheid van een schadeveroorzaker om over een collectieve schikking te praten. Het oordeel kan partijen ook helpen bij de onderhandelingen over deze schikking. Het voorstel (32.612) is op 4 oktober 2011 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 7 februari 2012 als hamerstuk afgedaan. De nieuwe regeling treedt op 1 juli 2012 in werking.

De vonnissen die e-Court tot nu toe heeft gedaan, krijgen geen goedkeuring van de rechter. Alle partijen die bij een geschil betrokken zijn, hadden van te voren moeten instemmen met deze vorm van arbitrage. Dat was bij de e-Courtvonnissen niet het geval. Volgens de rechtbank is niet aan alle voorwaarden van arbitrage voldaan. De bedrijven die van de arbitrage via e-Court gebruikmaakten, hadden dit niet in hun algemene vooraarden staan. Partijen hebben daardoor vooraf niet ingestemd met de arbitrage. E-Court dacht dat de bestaande voorwaarden wel voldoende basis vormden voor een goedkeuring door de rechter. E-Court heeft tot nu toe ongeveer 2000 uitspraken gedaan. Deze vonnissen blijken nu in de praktijk weinig waard te zijn. Slechts één van de arbitragevonnissen is door de rechter bekrachtigd. De andere oordelen moeten allemaal alsnog langs de kantonrechter. Toch geeft e-Court niet op. Aanpassing van de algemene voorwaarden van de bedrijven die met dit systeem werken, is voldoende. Dit blijkt uit een recente uitspraak van de rechter in een zaak waarbij het procederende bedrijf de algemene voorwaarden wel had aangepast. E-Court heeft sinds de start al verschillende tegenslagen gehad. Zo ging de stichting ervan uit dat de uitspraken, vastgelegd in een notariële akte, executoriale kracht zouden hebben. Dit is volgens de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) niet het geval omdat de notaris in zo’n akte slechts constateert dat iets is gebeurd of verklaard, maar daarmee staat het gebeurde of verklaarde nog niet vast. Het mIIisterie van Veiligheid en Justitie heeft hierover ook kritische kanttekeningen geplaatst. Hierop heeft e-Court haar reglement aangepast en zich omgevormd tot arbitrage-instituut.

Onafhankelijk mediationinstituut A is met certificeringsbedrijf B overeengekomen dat B de certificering van bij A aangesloten mediators verzorgt. Op enig moment zegt A de overeenkomst met B op. A wil een ander register voeren waarin geen plaats meer is voor het onderscheid tussen ‘gecertificeerde’ en ‘geregistreerde’ mediators en dat beter toegankelijk is. Op de uitnodiging van A om een administratieve rol te vervullen in het kader van het nieuwe register, gaat B niet in. B stelt dat het A niet is toegestaan om gedurende de looptijd van haar overeenkomst met B het door haar beoogde nieuwe register in te voeren, omdat het nieuwe register concurrerend met de certificeringsactiviteiten van B zou zijn. De voorzieningenrechter is gevraagd zich uit te laten over de vraag of het voortbestaan van de overeenkomst tot datum x tot gevolg heeft dat A zich dient te onthouden van het invoeren van het nieuwe register. Het staat vast dat de overeenkomst tussen A en B is beëindigd tegen datum x. Tot datum x zijn partijen gehouden hun wederzijdse verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. De rechtbank overweegt dat het vaststaat dat voor de registratie in het nieuwe register van A geen certificering door B noodzakelijk is. Niet in geschil is dat een mediator ook na invoering van het nieuwe register de vrijheid heeft om zich al dan niet te laten certificeren. Het bezwaar van B dat de invoering van het nieuwe register tot een sterke afname van het aantal aanvragen voor certificering heeft geleid en zal leiden, omdat de certificering in het nieuwe register geen toegevoegde waarde heeft en uitsluitend kosten voor de mediators met zich brengt, levert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende grond op voor een verbod tot invoering van het nieuwe register of een bevel tot het handhaven van het onderscheid tussen geregistreerde en gecertificeerde mediators in het nieuwe register. De voorzieningenrechter oordeelt dat B jegens A geen recht heeft op handhaving van het oude register en het handhaven van het onderscheid tussen een gecertificeerde en geregistreerde mediator en voorts weegt het belang van B om gedurende een half het oude register te handhaven onvoldoende zwaar om de gevorderde voorzieningen te rechtvaardigen. De door B gestelde reputatieschade brengt hierin geen verandering. Gesteld noch gebleken is dat de gestelde reputatieschade meer behelst dan een aantal ontevreden mediators. A heeft bovendien onweersproken gesteld dat een groot aantal mediators blij is met de invoering van het nieuwe register. Het beroep dat B doet op de belangen van de gecertificeerde mediators bij het handhaven van het oude register, leidt evenmin tot toewijzing van de gevraagde voorzieningen, omdat B in rechte geen bescherming kan inroepen voor belangen die niet B zelf betreffen maar de betrokken mediators. De vordering van B wordt afgewezen.

Handelshuis Kappersfoods heeft bij het Duitse Coface AG een kredietverzekering afgesloten voor niet-betaling van onbetwiste handelsvorderingen. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Kappersfoods heeft een actieproduct van M&R gekocht, op de voorwaarde dat M&R de partij zou terugnemen als de verkoop niet lukte. Desgevraagd weigert M&R daartoe over te gaan. M&R is tot betaling veroordeeld, maar is later gefailleerd. Kappersfoods vordert daarop betaling door Coface. Coface weigert en vordert in reconventie de in haar ogen ten onrechte gemaakte incassokosten. Primair heeft Coface als verweer tegen de vordering van Kappersfoods aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat door de afspraken tussen Kappersfoods en M&R van 25 augustus 2008 een vordering van Kappersfoods op M&R is ontstaan. Dit verweer treft doel. In haar vonnis van 25 november 2009 heeft de Rechtbank Arnhem geconstateerd dat de vordering van Kappersfoods was gebaseerd op afspraken van 19 oktober 2007 en in het midden gelaten wat de afspraken van 25 augustus 2008 inhielden. De vordering die Kappersfoods in de onderhavige procedure heeft ingediend is evenwel niet op de afspraken van 19 oktober 2007, maar op die van 25 augustus 2008 gebaseerd. Door Kappersfoods is onvoldoende onderbouwd dat de facturen die zij stelt naar aanleiding van laatstgenoemde afspraken een dag later aan M&R te hebben gezonden, betrekking hadden op andere vorderingen dan zij al op M&R had. Derhalve is niet komen vast te staan dat sprake was van een betalingsverplichting van M&R op basis van de facturen van 26 augustus 2008 en komt de vordering van Kappersfoods op Coface reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking. De procedure die Kappersfoods voor de Rechtbank Arnhem tegen M&R heeft aangespannen, is aangebracht op 2 juni 2008. Kappersfoods ging daartoe over toen M&R, in strijd met de gemaakte afspraken, nalatig bleef de koopprijs van onverkochte producten aan Kappersfoods (terug) te betalen. Op grond van artikel 2.3 jo. artikel 10 van de polisvoorwaarden had zij dat ‘gerechtelijk incasso’/‘instellen van een rechtsvordering tegen de debiteur’ ‘onmiddellijk’ dienen te melden aan Coface. Daaraan doet volgens de rechtbank niet af dat de vordering op dat moment door M&R werd betwist en er reeds om die reden van polisdekking geen sprake was. Dit geldt reeds omdat aan die situatie een einde kon komen wanneer M&R die betwisting zou laten varen, dan wel die betwisting door de rechtbank zou worden verworpen. Kappersfoods heeft niet betwist dat zij het aanspannen van de procedure tegen M&R niet onmiddellijk aan Coface heeft gemeld. De vordering van Kappersfoods op M&R, die Kappersfoods aan haar vordering jegens Coface ten grondslag heeft gelegd, zou zijn ontstaan in augustus 2008 en derhalve na het moment waarop voor Kappersfoods de verplichting was ontstaan om de risicoverzwarende omstandigheid van het aanspannen van de procedure tegen M&R aan Coface te melden. De dekking onder de verzekering strekt zich, op grond van genoemde artikelen uit de polisvoorwaarden, niet tot een dergelijke vordering uit. De slotsom is dat Coface terecht dekking heeft geweigerd. In conventie is geoordeeld dat Kappersfoods ten onrechte bij Coface niet onmiddellijk melding heeft gemaakt van de procedure die zij tegen M&R had aangespannen. Daarmee is Kappersfoods toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die zij op grond van de verzekeringsovereenkomst jegens Coface had en dient zij Coface de schade te vergoeden die Coface daardoor geleden heeft. Geconcludeerd moet worden dat de kosten die Coface in het kader van het door haar ter hand genomen incasso heeft gemaakt ten onrechte zijn gemaakt, nu er voor de desbetreffende vorderingen geen dekking onder de polis bestond en voor haar bij het incasso derhalve geen rol was weggelegd. Coface is dan ook gerechtigd de door haar gemaakte kosten op Kappersfoods te verhalen.

Een digitale procedure gaat partijen in de gelegenheid stellen een geschil in een beveiligde elektronische omgeving aan de kantonrechter voor te leggen. Dat staat in het Jaarplan Rechtspraak 2012, dat staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie) deze week aan de Tweede Kamer heeft aangeboden. Het Jaarplan Rechtspraak wordt opgesteld door de Raad voor de Rechtspraak en de gerechten samen. De rechtspraak wil met het project ‘e-kantonrechter’ tegemoetkomen aan de wens in de samenleving tot digitale toegankelijkheid van rechtspraak. Er wordt een digitale procedure ingericht die partijen in de gelegenheid stelt gezamenlijk hun geschil in een beveiligde elektronische omgeving aan de kantonrechter voor te leggen. Deze doet binnen 6 weken uitspraak, die digitaal aan partijen wordt bericht. Partijen behouden de mogelijkheid om hun zaak mondeling bij de kantonrechter toe te lichten. De doorlooptijd bedraagt dan 8 weken. Beide partijen moeten instemmen met digitale afhandeling van hun zaak door de kantonrechter. Het komende jaar vindt de technische ontwikkeling plaats en wordt gekeken hoe de nieuwe manier van geschilbeslechting ingang moet krijgen in de samenleving. In 2013 zal het mogelijk zijn om bij de rechtbanken in Rotterdam en Den Bosch daadwerkelijk zaken te voeren via de e-kantonrechter. In 2012 zal juridisch onderzoek plaatsvinden naar de mogelijkheid procedures vaker digitaal te laten verlopen, bijvoorbeeld ook in situaties waarin partijen niet expliciet instemmen met een digitale procedure. Onderzocht wordt onder meer of hiervoor wetswijzigingen nodig zijn. Het project e-kantonrechter is onderdeel van de ambitie van de Rechtspraak om aan te sluiten bij de behoeften in de samenleving, één van de vijf speerpunten in het Jaarplan Rechtspraak 2012. De andere speerpunten van de rechtspraak richten zich op investeringen in een effectieve organisatie. Zo worden voorbereidingen getroffen voor de herziening van de gerechtelijke kaart (indeling van de rechtbanken in tien arrondissementen en gerechtshoven in vier ressorten) en de invoering van de verhoging van de griffierechten. Beide onderwerpen heeft het parlement nog in behandeling.

Wellness International Network (WIN) noemt zichzelf een ‘multi level marketingorganisatie’, gericht op de verkoop van voedingssupplementen en gezondheidsproducten. Personen kunnen zich als distributeur aansluiten bij de WIN-organisatie, waarna zij producten van WIN kunnen kopen en door het werven van nieuwe distributeurs een ‘hogere’ rang verkrijgen. X heeft zich aangesloten en uiteindelijk aankopen gedaan voor € 177.779. X vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat het hier om een verboden piramidespel gaat en dat er sprake is van overtreding van de colportagewet. De rechtbank heeft de daarop gebaseerde vorderingen van X afgewezen. X gaat in hoger beroep en stelt dat het er niet om gaat of de door WIN gehanteerde ‘Multi Level Marketing’-methode in strijd is met het wettelijk verbod van artikel 1a Wet op de kansspelen, maar of de met X gesloten overeenkomst daarmee in strijd is, in die zin dat WIN – met het door het WIN Holland Internet Distributor Application & Agreement Form gedane aanbod – gelegenheid heeft gegeven tot deelneming aan een piramidespel. Volgens X heeft hij bij het aangaan van die overeenkomst gedwaald, althans heeft WIN – door het aanbieden van die overeenkomst – jegens X onrechtmatig gehandeld. De overeenkomst die op 23 november 2003 tot stand is gekomen, bracht voor X de verplichting mee te betalen voor het ‘WIN System For Succes’. In de overeenkomst staat niets over een verplichting een betaling te doen aan WIN of een ander. Ook impliceert de overeenkomst volgens het hof niet dat X gehouden zou zijn voor een zeker bedrag of in een bepaalde mate producten van WIN af te nemen. Artikel 4 van de overeenkomst houdt daarentegen in dat uit het distributeurschap geen enkele afname- of investeringsverplichting voortvloeit (afgezien van het ‘WIN System For Succes’-pakket). Er is dus, wat deze overeenkomst betreft, geen sprake van ‘inleggeld’. De verplichting tot betaling van (in totaal) € 177.779 is voor X uit andere rechtshandelingen voortgevloeid, te weten zijn latere bestellingen van producten. Nu X zijn stelling betreffende strijdigheid met artikel 1 jo. artikel 1a Wet op de kansspelen nadrukkelijk beperkt tot de overeenkomst van 23 november 2003 (en die overeenkomst niets inhoudt met betrekking tot een ‘inleggeld’), kunnen zijn grieven reeds om die reden geen doel treffen. Voorts heeft X onvoldoende gesteld tegenover het gemotiveerde betoog van WIN dat haar organisatie erop is gericht verkoopkanalen te ontwikkelen en dat weliswaar de beloningsstructuur erop is afgestemd de werving van steeds weer andere distributeurs aantrekkelijk te maken, maar dat de verkoop van producten een eigen betekenis heeft behouden voor de verdiensten die een distributeur kan behalen. Daarmee is de stelling van X dat er geen reële mogelijkheid bestaat om de van WIN ingekochte producten door te verkopen en daarmee enige winst te behalen onvoldoende onderbouwd. Ook overigens acht het hof de stellingen van X onvoldoende onderbouwd, zodat daarop het beroep op dwaling afstuit. Tevens is het beroep op misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW onvoldoende onderbouwd. Het hof is van oordeel dat hetzelfde geldt ten aanzien van de gestelde schending van de Colportagewet. Zonder concrete aanwijzingen voor het tegendeel – die X niet heeft getoond – moet het ervoor worden gehouden dat X als distributeur vrij was zelf te bepalen of, in welke hoeveelheden en in welk tempo hij de producten van WIN zou gaan inkopen. Het hof komt tot de conclusie dat geen van de door X ingenomen stellingen een toereikende grond voor toewijzing van zijn vorderingen kan opleveren.

Een groep dierenartsen werkt samen in een dierenartspraktijk. Een geschreven contract dat de onderliggende verhoudingen regelt, ontbreekt. De vorm van het samenwerkingsverband is in het verleden anders geweest, maar vaststaat dat op enig moment het huidige samenwerkingsverband is ingegaan. Dat samenwerkingsverband houdt in dat alle dierenartsen in het verband, buiten hun beroepsmatige werkzaamheden, bepaalde managementtaken uitvoeren. De oudste dierenarts in dit verband maakt ieder kwartaal een vast bedrag over als voorschot en eenmaal per jaar een variabel bedrag dat wordt overgemaakt als ‘winst’. In 2005 stapt één van de dierenartsen uit het samenwerkingsverband. Hij stelt dat sprake was van een maatschap en vordert de ontbinding daarvan. Daarbij stelt hij tevens dat hij, nu alle maten gerechtigd waren tot gelijke winstdelen, in de afgelopen jaren hogere winstdelingen had moeten ontvangen. De Hoge Raad oordeelt dat, hoe de oorspronkelijke samenwerkingsvorm van partijen ook moest worden gekwalificeerd, deze niet zomaar van kleur kan verschieten naar een maatschap. Daarvoor is een nieuwe overeenkomst nodig, waaraan de wet geen vormvereisten stelt. Op een rechter die zo’n nieuwe overeenkomst wil afleiden uit gedragingen van partijen over en weer rust een verzwaarde motiveringsplicht, aldus de Hoge Raad. De rechtszekerheid sluit een stilzwijgende overeenkomst niet uit, maar vergt wel dat de ‘geruisloze overgang’ van de ene soort rechtsverhouding naar een andere niet licht mag worden aangenomen. Volgens de Hoge Raad heeft het hof het ontstaan van de stilzwijgende overeenkomst tot wijziging van de rechtsverhouding voldoende gemotiveerd. Ook de kwalificatie van de nieuwe overeenkomst als overeenkomst van maatschap (wederom op basis van gedragingen over en weer) houdt in cassatie stand. Het zal nu aan de oorspronkelijk aangezochte rechter zijn om zich uit te spreken over de verschuldigde vergoedingen.

V heeft een pand met serre verkocht aan K. Op verzoek van partijen stelt een kandidaat-notaris de koopovereenkomst op. Enkele dagen nadat partijen het concept van de koopovereenkomst hebben ontvangen, past de kandidaat-notaris op verzoek van K de koopakte zodanig aan dat ook de ondergrond van de serre tot het verkochte behoort. Nadat V en K de gewijzigde koopakte op het notariskantoor hebben getekend, ontstaat een geschil over de ondergrond van de serre. De serre blijkt te zijn aangebouwd op grond van de gemeente, zodat V de ondergrond daarvan niet kan leveren. Ter beslechting van het geschil zijn V en K overeengekomen dat de koopprijs met € 50.000 wordt verminderd en dat V niet meer verplicht is de ondergrond van de serre te leveren. V start vervolgens een gerechtelijke procedure tegen het kantoor van de kandidaat-notaris. V stelt schade te hebben geleden, omdat V niet op de hoogte was van de wijziging die de kandidaat-notaris op verzoek van K had doorgevoerd in de koopovereenkomst. Hierdoor heeft V onbedoeld de verplichting op zich genomen ook de ondergrond van de serre te leveren, terwijl hij hiervan geen eigenaar was. Noodgedwongen heeft V later de koopprijs met € 50.000 moeten verminderen, welke bedrag het notariskantoor (N) moet vergoeden. De rechtbank stelt vast dat N in opdracht van V en K een koopakte heeft opgesteld. Ingevolge artikel 7:401 BW dient N bij de uitvoering van die opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en daartoe te handelen zoals een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam notaris betaamt. Gelet op de aard van de hem toevertrouwde werkzaamheden en diens maatschappelijke functie mogen aan de daarbij door een notaris in acht te nemen zorgvuldigheid hoge eisen worden gesteld. Die eisen brengen mee dat van een notaris mag worden verwacht dat indien hij op eenzijdig verzoek van een koper in een conceptakte een wijziging aanbrengt in de omschrijving van de te verkopen onroerende zaak, hij de verkoper – voorafgaand aan de ondertekening van de akte – uitdrukkelijk wijst op de wijziging en zich er aldus van vergewist dat de gewijzigde omschrijving overeenstemt met de wil van de verkoper. N heeft dat, in de persoon van de kandidaat-notaris, niet gedaan en dat kan hem worden toegerekend. Daaraan doet niet af dat de akte alvorens deze is getekend zou zijn voorgelezen, aangezien V uitdrukkelijk op de wijziging had moeten worden gewezen terwijl niet is gebleken dat zulks is gebeurd. Het voorgaande betekent dat N aansprakelijk is voor de schade van V. De rechtbank verwerpt het betoog van N dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van V, omdat V niet heeft geprotesteerd toen de kandidaat-notaris de gewijzigde koopovereenkomst aan partijen voorlas. Daargelaten dat V heeft betwist dat voorlezing van de gewijzigde akte heeft plaatsgevonden, is de rechtbank van oordeel dat ook indien dat wel het geval was geweest V, bij gebreke van een uitdrukkelijke waarschuwing van de kandidaat-notaris, er niet op bedacht hoefde te zijn dat de omschrijving van het verkochte zonder V’s instemming was aangevuld, zodat V niet kan worden verweten dat V de wijziging niet heeft opgemerkt.

Websites die consumentenkrediet aanbieden, voldoen vaak niet aan de Europese regels hiervoor. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) onderzocht, op verzoek van ‘Brussel’, 45 van deze sites in Nederland, waarbij in 36 gevallen tekortkomingen werden geconstateerd. Dit heeft de Europese Commissie op 10 januari jl. bekendgemaakt. De AFM stelt vervolgonderzoek in naar de sites die niet aan de wettelijke vereisten voldoen. Ook in andere EU-lidstaten hebben nationale toezichthouders meegewerkt aan de ‘bezemactie’, waarbij de uikomsten niet veel beter waren. In totaal werd bij 70% procent van de sites problemen geconstateerd. De meest voorkomende gebreken in het Europese onderzoek waren reclames die niet de vereiste standaardinformatie bevatten, offertes die cruciale informatie achterwege lieten en een misleidende voorstelling van de kosten.

X geeft makelaar M opdracht om zijn huis te verkopen. Als Y bij een open huis-bezichtiging belangstelling toont, onderhandelt M met hem. Deze onderhandelingen leiden niet tot overeenstemming. X trekt de opdracht aan M in en verkoopt twee maanden later (bij onderhandse akte) de woning aan Y. De courtagenota van M betaalt X niet. M vordert met een beroep op de algemene voorwaarden van de NVM de courtage. Nu M onvoldoende heeft aangetoond dat hij de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan X overhandigd heeft, impliceert dit volgens de kantonrechter dat M aan X niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om daarvan kennis te nemen, zodat het desbetreffende beding vernietigbaar is. Het beroep van M op de algemene voorwaarden faalt. Het beroep van X op de in de overeenkomst opgenomen bepaling dat geen courtage is verschuldigd bij tussentijdse intrekking van de opdracht, faalt echter ook. Vaststaat dat M een intakegesprek heeft gehad met X, tientallen malen contact heeft gehad met hem, viermaal een open huis heeft georganiseerd, 25 bezichtigingen heeft geleid, alsmede onderhandelingen met Y heeft gevoerd. De kantonrechter acht deze inspanningen van M in het kader van de opdracht zeer aanzienlijk en oordeelt dat de inspanningen van M van dien aard zijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de contractuele regel van toepassing zou zijn dat M bij tussentijdse intrekking van de opdracht geen aanspraak zou maken op enige vergoeding voor zijn inspanningen. De contractuele regel moet derhalve in casu buiten toepassing blijven.

Notaris N heeft een commanditaire vennootschap opgericht die belegt in onroerende zaken. Volgens de prospectus die aan beleggers is aangeboden, heeft N een prominente rol in de toekomstige uitkeringen en onroerendgoedtransacties, opdat beleggers de zekerheid hebben dat hun inleg wordt aangewend volgens de doelstellingen in de prospectus. Enkele jaren later is de (enig) beherend vennoot failliet gegaan. Hierdoor zijn de onroerende zaken die hij ten behoeve van de CV had verworven, in de failliete boedel terecht gekomen. Naar aanleiding hiervan hebben de beleggers (commanditaire vennoten) N aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door het faillissement hebben geleden. Volgens de beleggers heeft N een fout gemaakt omdat zij uit de prospectus hadden afgeleid dat de onroerende zaken zouden worden verkregen door een aparte stichting. N voert aan dat voor hem jegens de beleggers geen zorgplicht bestond, aangezien zij niet waren betrokken bij de oprichting van de CV. Volgens de rechtbank heeft een notaris in bijzondere omstandigheden ook een zorgplicht jegens derden die mogelijk bij zijn ambtsverrichting betrokken zijn. In dit verband is van groot belang dat N heeft geaccepteerd dat de CV zich in de prospectus (niet door N opgesteld, maar wel aan hem voor advies toegezonden) met nadruk presenteert als organisatie waarbij N een belangrijke rol speelt. Deze prospectus richt zich tot het publiek. N dient ertegen te waken dat die prospectus een onjuist beeld geeft, gelezen in samenhang met de voor hem verleden aktes. Een redelijk deskundige notaris behoorde te voorzien dat een faillissement van de beherend vennoot de beleggers grote schade zou berokkenen. Bij de beleggers was het vertrouwen gewekt dat N zich ook hun belangen aantrok, nu in de prospectus de betrokkenheid van N als een garantie voor de deugdelijkheid van de organisatiestructuur naar voren werd gebracht. N was van deze vermelding op de hoogte en had deze betrokkenheid aanvaard door er geen bezwaar tegen te maken. Onder deze omstandigheden strekte de zorgplicht van N zich ook uit tot de (toekomstige) commandieten. Volgens de rechtbank wekte de prospectus de indruk dat een aparte stichting eigenaar zou worden van de onroerende zaken die de beherend vennoot zou aankopen. Gelet op de in de prospectus geschilderde rol van N, had N moeten vermijden dat het publiek onjuist werd voorgelicht dan wel ervoor moeten zorgen dat conform de prospectus werd gehandeld. Dat de personen die de CV hadden opgericht en de prospectus hadden opgesteld, werden geadviseerd door een advocaat neemt de verantwoordelijkheid van N niet weg, aangezien een notaris een andere, controlerende en formaliserende taak heeft. Verder constateert de rechtbank dat N ter zake van de CV is uitgegaan van een juridisch onjuist standpunt (namelijk dat een CV met één beherend vennoot een afgescheiden vermogen heeft), hetgeen uiterst risicovol was voor de commanditaire vennoten wier belangen N zich behoorde aan te trekken. Ook in dit opzicht heeft N in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die was vereist.

Op 1 januari 2012 is het wetsvoorstel tot aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen in werking getreden. Een belangrijke wijziging is onder meer dat bij echtscheiding het tijdstip waarop een huwelijksgoederengemeenschap wordt ontbonden, is vervroegd naar het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding (zie artikel 1:99 lid 1 sub b BW). Dit betekent onder meer dat vanaf dat moment de bestuursregeling van artikel 1:97 BW niet meer van toepassing is, maar dat voor rechtshandelingen ten aanzien van de goederen die behoren tot de ontbonden huwelijksgemeenschap de regeling van artikel 3:170 BW geldt en dat beschikkingsdaden door beide echtgenoten tezamen moeten worden verricht. In de literatuur is erop gewezen dat een notaris voortaan bij iedere levering van een goed dat op naam staat van een van de echtgenoten (registergoederen, vorderingen op naam, aandelen op naam in een NV en aandelen in een BV; Kamerstukken I 28867, nr. H) die is gehuwd in een gemeenschap van goederen, bij het huwelijksgoederenregister moet controleren of er een verzoekschrift tot echtscheiding (of scheiding van tafel en bed, dan wel opheffing van de gemeenschap) is ingeschreven. Een recherche bij de gemeentelijke basisadministratie volstaat dus niet meer. Hoewel thans wordt gewerkt aan een Centraal Huwelijksgoederenregister, heeft de Raad van de Rechtspraak vooruitlopend hierop een verwijsindex ontwikkeld. Hierin kan men onder meer zien of ten aanzien van gehuwden een echtscheidingsverzoek is ingediend. De verwijsindex ontsluit ook de vindplaats van eventuele huwelijkse voorwaarden die zijn ingeschreven in het huwelijksgoederenregister.

Fortis Bank heeft het krediet van de Verlascon Groep opgezegd, vlak voor het faillissement van de groep. De curator is van oordeel dat Fortis dit niet rechtsgeldig heeft gedaan, althans dat zij met de opzegging onrechtmatig heeft gehandeld, en stapt naar de rechter. Fortis heeft het krediet bij brief van 25 april 2006 opgezegd en het openstaande saldo opgeëist per 28 april 2006. De rechter stelt vast dat Fortis, op grond van wat partijen contractueel waren overeengekomen (in de kredietovereenkomst en de algemene voorwaarden), gerechtigd was de kredietovereenkomst op te zeggen. De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. In het kader van de haar op grond van de overeenkomst toekomende opzeggingsbevoegdheid moet Fortis dan ook, mede gelet op de op haar rustende zorgplicht, rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de Verlascon Groep. Fortis heeft uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht, ook jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. In dit concrete geval heeft Fortis de kredietfaciliteit per direct opgezegd en vervolgens aan de Verlascon Groep een termijn van drie dagen voor inlossing gegund. De vraag is of Fortis hiermee in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld. De curator stelt dat er geen deugdelijke grond voor opzegging was, omdat Fortis op het moment van opzegging geen adequaat inzicht in de financiële positie van de Verlascon groep zou hebben gehad. Fortis betwist dit gemotiveerd. De rechtbank komt na bestuderen van het bewijsmateriaal tot de conclusie dat Fortis wel degelijk adequaat inzicht in de financiële positie van de groep had en dat de opzegging ook daarop was gebaseerd. De rechtbank volgt de curator dus niet in zijn stelling dat er geen deugdelijke grond voor opzegging was. Deze conclusie baseert de rechtbank ook op het feit dat er op het moment van opzegging sprake was van een overstand (een overschrijding van de maximaal toegestane kredietlimiet). Verder zou Fortis bijna wekelijks liquiditeitsbegrotingen hebben ontvangen, zodat moet worden aangenomen dat zij adequaat inzicht had in de liquiditeitspositie van de groep. Uit de liquiditeitscijfers blijkt dat er al langer sprake was van een overstand. Dan stelt de curator dat Fortis in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld omdat zij het krediet zou hebben opgezegd zonder de Verlascon Groep te waarschuwen. De opzegging zou als donderslag bij heldere hemel zijn gekomen. Ondanks het feit dat in aan de opzegging voorafgaande correspondentie niet door Fortis is gerept over nadere voorwaarden voor verlening of over opzegging van de kredietfaciliteit, is de rechtbank van oordeel dat Fortis in de maanden voor de opzegging voldoende heeft gecommuniceerd met de groep en dat de opzegging daardoor niet als verrassing kan zijn gekomen. Omstandigheden die de rechtbank daarbij in aanmerking neemt, zijn onder meer het feit dat Fortis en Verlascon Groep al een aantal keren over de verlenging van de basislimiet (die zou expireren) hebben gesproken, wegens liquiditeitskrapte van de groep. Verder zou gesproken zijn over onderhandelingen van de groep met een beoogde strategisch partner/investeerder, die voor de groep noodzakelijk was. De verlenging van de basislimiet heeft Fortis ook verbonden aan de datum van de uitkomst van de onderhandelingen. Verlascon Groep was ook al lange tijd ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer. Er vond vaak mondeling overleg plaats tussen Fortis en de groep en Fortis ontving regelmatig liquiditeitsprognoses van de groep. Uiteindelijk heeft de groep de strategisch partner niet bereid gevonden de gewenste investering te doen. Dit heeft de groep aan Fortis medegedeeld. Toen is aan Fortis gebleken dat de directie van de groep geen toekomst zag voor de onderneming zonder nieuwe investeerder. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat de directie er geen vertrouwen meer in had, wordt bevestigd dat de Verlascon Groep na de opzegging van de kredietrelatie zelf vrijwel onmiddellijk het faillissement heeft aangevraagd. Er is geen surseance is overwogen, niet geprobeerd bij andere financiële instellingen een nieuw krediet te betrekken of een alternatief scenario uitgewerkt voor het geval de beoogde strategisch partner af zou haken. In het licht van deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan de opzegging niet als onverwacht worden gekwalificeerd. Ook de andere stellingen van de curator falen. De rechtbank wijst zijn vordering af.

Consumenten én professionals maken in steeds grotere mate gebruik van digitale inhoud, die vaak via internet of smartphone geleverd wordt. Onduidelijk is hoe de overeenkomst op basis waarvan de digitale inhoud geleverd wordt, moet worden gekwalificeerd. De auteur pleit ervoor specifieke regels in het kooprecht op te nemen voor dergelijke overeenkomsten en daarmee ons vermogensrecht eindelijk de 21e eeuw in te voeren.

X bankiert bij de Rabobank en heeft via telebankieren € 10.000 overgemaakt op de bankrekening van Fenster Ehitus Oü in Tallinn, Estland. Per abuis heeft X daarbij een onjuist adres aangeklikt in het adresboek op de computer (dat van Fasal Ehitus Oü in Tallinn). Omdat de IBAN- en Swiftcodes automatisch worden aangehaald, viel het X niet op dat hij € 10.000 werd overgeboekt naar het verkeerde bedrijf. Tien minuten later bemerkt X zijn vergissing en stelt de bank daarvan in kennis, met het verzoek de vergissing te herstellen. Na enig onderzoek bericht de bank aan X dat zij helaas niets meer kan doen, omdat het geld inmiddels is bijgeboekt op de rekening van Fasal Ehitus Oü (de verkeerde rekening). Nadat Fasal Ehitus Oü is gefailleerd, probeert X de gelden op Rabobank te verhalen. X beroept zich daarbij op de zorgplicht van de bank. X stelt dat, wanneer hij bij het overboeken een fout maakt, de zorgplicht van de bank met zich brengt dat indien hij die fout onmiddellijk constateert en de bank daarvan in kennis stelt, de bank alle redelijke maatregelen dient te nemen ter voorkoming van (verdere) schade. De bank heeft volgens X niet aan die verplichting voldaan: er is te lang gewacht met het ondernemen van actie. Wanneer het verzoek tot ‘cancellation of payment’ aan de ontvangende Swedbank eerder was gedaan, had voorkomen kunnen worden dat het geld op de rekening van de (onjuiste) begunstigde was terechtgekomen. De vraag is nu of de Rabobank, voordat het bedrag was bijgeschreven op de rekening van Fasal Ehitus Oü, met succes stappen had kunnen ondernemen om de bijschrijving te voorkomen. De Rabobank voert aan dat een overboeking via internet door een volledig geautomatiseerd systeem verwerkt wordt, waar zij geen enkele invloed op heeft. X heeft dit weliswaar weersproken, maar niet nader gemotiveerd. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van de stelling van de bank. De Rabobank stelt ook dat het geen zin gehad zou hebben om de ontvangende Swedbank te waarschuwen, omdat deze niet van te voren gewaarschuwd wordt dat er een overschrijving aankomt. Ook de ontvangende bank heeft dus geen enkele invloed op het systeem dat de overboekingen verwerkt. X heeft deze stelling niet weersproken, zodat de kantonrechter ook uitgaat van de juistheid van deze stelling. Verder is van belang dat wanneer een bedrag eenmaal op de rekening van de begunstigde is bijgeschreven, dit bedrag uitsluitend met toestemming van de begunstigde kan worden terugboekt. Die toestemming heeft Fasal Ehitus Oü nimmer gegeven. De Rabobank beroept zich op een Rulebook van SEPA. Dit zou pas effectief zijn geworden met ingang van 1 november 2010, terwijl de litigieuze betaling van voor die tijd is, maar op de betaling zou volgens de bank een eerdere versie van SEPA van toepassing zijn, die inhoudelijk niet of nauwelijks afwijkt. Wederom heeft X de stelling van de bank niet tegengesproken, zodat in het geding vaststaat dat Rabobank en Swedbank gebonden waren aan de overgelegde regels. X heeft niet betwist dat de bank de girale internetbetalingen conform SEPA verwerkt: via een volledig geautomatiseerd computersysteem. Nu hiermee is komen vast te staan dat de bank geen invloed kan en mag uitoefenen op de verwerking van een via internetbankieren gegeven opdracht tot overboeking, kan er ook geen sprake zijn van dat de bank haar zorgplicht geschonden heeft. De kantonrechter wijst de vordering af.

De curatoren van DSB vorderen betaling door gedaagden op grond van de bestaande kredietrelatie. Het geschil gaat in hoofdzaak over de vraag of (en zo ja: in hoeverre) gedaagden gehouden kunnen worden het van DSB geleende bedrag terug te betalen. Gedaagden menen dat DSB, als kredietverstrekker en/of intermediair, heeft gehandeld in strijd met haar jegens gedaagden in acht te nemen contractuele of buitencontractuele verplichtingen. De rechtbank is van oordeel dat het gaat om betrekkelijk eenvoudige en ook inzichtelijke financiële producten. De omstandigheid dat vanuit het opgenomen krediet ook koopsommen zijn voldaan ten behoeve van de overlijdensrisicoverzekeringen, heeft de kredietovereenkomsten niet in bijzondere mate complex gemaakt. Op het polisblad van de overlijdensrisicoverzekering, gedateerd op 29 december 1999, zijn de ingangsdatum en de einddatum van de verzekering vermeld; deze laatste datum ligt vijf jaar na de eerste. Voor zover de klachten van gedaagden betrekking hebben op de verzwaring van de totale schuldenlast en de korte duur van de verzekeringen, had hen dit aanstonds duidelijk kunnen en moeten zijn. Klachten daarover hebben gedaagden te laat naar voren gebracht. Gedaagden hebben voorts gesteld dat zij niet wisten dat het overgrote deel van de koopsom bestond uit woekerprovisies en dat de verzekering onvoldoende dekking bood. De rechtbank constateert dat als dát het gestelde gebrek is, niet zonder meer valt in te zien dat gedaagden daardoor schade hebben geleden. Nu de verzekerde gebeurtenis zich niet heeft voorgedaan, is evenmin aangetoond dat gedaagden schade hebben ondervonden als gevolg van een verminderd recht op uitkering. Deze klacht stuit derhalve – daargelaten of zij tijdig naar voren is gebracht – af op de omstandigheid dat door gedaagden onvoldoende concreet is onderbouwd dat zij schade hebben geleden door het in rekening brengen van kosten door DSB en door het beperkte recht op uitkering. Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank niet is komen vast te staan dat DSB door of bij het aanbieden van overlijdensrisicoverzekeringen in de vorm van koopsompolissen onrechtmatig heeft gehandeld. Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of DSB haar zorgplicht heeft geschonden. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de koopsommenconstructie, is de rechtbank van oordeel dat ter zake van het aanbieden van koopsompolissen voor overlijdensrisicoverzekeringen niet is aangetoond dat DSB haar zorgplicht heeft geschonden. Vervolgens is dan de vraag aan de orde of DSB ter zake van het aangaan van de kredietovereenkomsten een zorgplicht heeft geschonden. Naar het oordeel van de rechtbank had DSB onder de gegeven omstandigheden (1) gedaagden, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten, uitdrukkelijk en in niet mis te verstane woorden moeten waarschuwen voor het risico dat het in de spaarkredietovereenkomst opgebouwde vermogen mogelijk ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van het door DSB aan hen verstrekte krediet en (2) moeten onderzoeken of gedaagden in staat waren een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen. Uit het gestelde omtrent het onderzoek naar de kredietwaardigheid van gedaagden blijkt niet dat DSB zulks heeft nagegaan. DSB is volgens de rechtbank zowel in haar waarschuwingsplicht als in haar onderzoeksplicht tekortgeschoten. De rechtbank acht aannemelijk dat gedaagden eerst kort na het faillissement van DSB op de hoogte zijn geraakt van het risico van een mogelijke restschuld. De curatoren hebben betoogd dat gedaagden door middel van jaaropgaven van de fiscale waarde van de beleggingen en vanaf 2007 door verstrekking van informatieoverzichten is gewezen op de waardeontwikkeling van de beleggingen, maar uit deze jaaropgaven en overzichten blijkt niet hoe de waardeontwikkeling zich verhield tot de bij aanvang van de verzekering geprognotiseerde bedragen of tot het doelvermogen. Om die redenen wijst de rechtbank het beroep van de curatoren op verjaring, althans rechtsverlies, af.

Vervoermaatschappij A voert voor een periode van in ieder geval zes jaar het streek- en stadsvervoer uit in twee gemeenten X en Y. B heeft in eigendom een perceel waar kantoorruimte, vergaderruimte, wachtruimten, stallingruimten voor bussen en een gasvulstation aanwezig zijn. A en B hebben afgesproken dat A voor de dagelijkse stalling van haar bussen gebruik zal maken van het genoemde perceel. A en B spreken af dat zij zullen evalueren en overleggen over voortzetting van de overeenkomst, waarna er een optie op voortzetting van de overeenkomst is en A de mogelijkheid heeft tot verlengen onder vergelijkbare voorwaarden als in onderhavig contract, met in achtneming van de afgesproken indexeringen. Ten aanzien van gasleveranties geldt deze mogelijkheid niet, nu de overeenkomsten met betrekking tot levering van gas en beheer van het aardgasvulstation slechts zeker zijn tot 31 december 2011. A laat B weten gebruik te willen maken van de optie tot verlenging van de overeenkomst. B weigert, omdat de gemeente plots onvoorzien een gebruiksvergunning op het perceel heeft afgewezen, hetgeen de stalling van de bussen van A onmogelijk maakt. Volgens B is sprake van gewijzigde en onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW, die ertoe leiden dat niet langer van haar gevergd kan worden dat zij bij een eventuele verlenging van de overeenkomst met A deze overeenkomst ongewijzigd in stand houdt. De voorzieningenrechter concludeert aan de hand van hetgeen is overeengekomen dat partijen niet later dan vanaf 1 juli 2011 met elkaar in gesprek zouden gaan over eventuele voortzetting na 31 december 2011. Partijen zouden elkaar vervolgens uiterlijk op 30 september 2011 berichten over hun beslissing naar aanleiding van dat overleg. Zowel A als B had tot die tijd los van elkaar de mogelijkheid om de overeenkomst te verlengen, met dien verstande dat A geen aanspraak kon maken op voortgezette gasleveranties. Over de exacte uitwerking van een en ander in een gewijzigd contract konden partijen dan nog maximaal drie maanden onderhandelen. B heeft geen overleg gevoerd zoals contractueel was overeen gekomen. De voorzieningenrechter overweegt dat ter zitting duidelijk is geworden dat de mogelijkheid dat de remise niet meer voor de stalling van aardgasbussen beschikbaar is, door partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet is onderkend. In beginsel levert dit een situatie op waarin artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) van toepassing is. De rechter kan dan, op verlangen van een van partijen, de gevolgen van de overeenkomst wijzigen, of deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden. Als B de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden (partieel) wil ontbinden, dan zal zij hiertoe in rechte een vordering moeten instellen bij de bodemrechter. Daartoe heeft B nog geen aanstalten gemaakt. De voorzieningenrechter wijst de vordering van A toe, met dien verstande dat de verplichting van B om A op het perceel te gedogen eindigt vanaf het moment dat B door een rechtsgeldige opzegging of een – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – rechterlijke uitspraak is ontheven van haar (stallings)verplichtingen jegens A.

Bij contractsovername verandert de overgedragen rechtsverhouding niet. De rechtspositie van partijen kan echter wel veranderen. Zo kan de bevoegdheid om algemene voorwaarden te vernietigen na contractsoverneming anders zijn dan daarvoor.

Partijen komen in hun echtscheidingsconvenant overeen dat de vrouw in de echtelijke woning blijft. De man krijgt een vordering wegens overbedeling op haar, die hij in hetzelfde convenant cedeert aan hun drie kinderen. Het convenant bevat ook een alimentatiebedrag. De man eist – na verkoop van de woning – het bedrag wegens overbedeling op van de vrouw, daarbij handelend namens het kind waarover alleen hij gezag heeft. De vrouw beroept zich op verrekening met de niet betaalde alimentatie. Het hof overwoog: ‘Een schuldenaar heeft blijkens het bepaalde in artikel 6:127 BW de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan, nu de vader in dit geding optreedt als wettelijk vertegenwoordiger van [kind] en de vordering die de moeder op hem pretendeert, hem persoonlijk betreft. Van wederkerig schuldenaarschap is dan ook geen sprake.’ In cassatie voert de vrouw aan dat de tegenvordering waarop zij zich heeft beroepen op de voet van artikel 6:130 lid 1 BW wel degelijk voor verrekening vatbaar is. De Hoge Raad oordeelt dat vernietiging en verwijzing dienen te volgen, opdat het verwijzingshof, met inachtneming van het vorenstaande, kan beoordelen of in het onderhavige geval is voldaan aan de eis van voldoende nauwe samenhang tussen vordering en tegenvordering teneinde te kunnen aannemen dat de tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding (artikel 6:130 lid 1 BW). Indien de verwijzingsrechter tot het oordeel komt dat aan genoemde eis is voldaan, dient ook de door de man betwiste omvang van de tegenvordering van de vrouw te worden vastgesteld.

Gedaagde was zelfstandig stratenmaker. Tijdens het werk is hij aangereden, waardoor hij een groot aantal klachten heeft gekregen en arbeidsongeschikt is geraakt. Aansprakelijk verzekeraar Aegon komt echter via Google op het spoor van verschillende sportieve prestaties van gedaagde. Onder meer deelname aan een wielerrace op Curaçao (80 kilometer), een toertocht van 250 kilometer binnen 20 uur; een ‘Kennedy-mars’ (80 kilometer lopen, waarbij gedaagde als 11e van de 510 deelnemers finishte), de beklimming van de Alpe d’Huez en een wintersportvakantie. Ook begeleidde gedaagde ‘zijn’ zaalvoetbalteam op een reis naar het buitenland, terwijl hij naar eigen zeggen niet tot reizen in staat was. De rechtbank oordeelt dat de leefwijze die gedaagde schetst (‘kasplantje’) in schril contrast staat met de bevindingen van Aegon. Dat leidt tot de conclusie dat gedaagde, anders dan door hem tegenover Aegon aangegeven, tot de nodige activiteiten in staat is gebleken, zodanig dat loonvormende werkzaamheden door hem als firmant in het stratenmakersbedrijf hadden kunnen worden verricht en naar het oordeel van de rechtbank wel van zodanige omvang dat niet (meer) van verlies aan arbeidsvermogen zou behoeven te worden gesproken. De rechtbank baseert zich bij dit oordeel niet alleen en uitsluitend op de door Aegon opgespoorde activiteiten, maar ook op enkele andere feiten, zoals het feit dat gedaagde zelf heeft toegegeven acquisitieactiviteiten ten behoeve van het stratenmakersbedrijf te hebben verricht, tot welke activiteiten en dus arbeid, de rechtbank gezien de hiervoor genoemde bevindingen, hem ook in staat acht. Uitgaande van het feit dat gedaagde dienvolgens ingaande 2004 gedurende een zekere periode ten onrechte vergoeding voor gemiste inkomsten, althans voor verlies aan arbeidsvermogen, van Aegon heeft ontvangen, kan Aegon naar het oordeel van de rechtbank het teveel betaalde terugvorderen. Anders dan Aegon stelt, leidt het voorgaande niet tot een onrechtmatige daad van gedaagde, echter wel is er vanaf het moment dat aangenomen moet worden dat hij (arbeids)inkomsten had kunnen verwerven, sprake van onverschuldigde betaling door Aegon aan gedaagde, die tot terugbetaling aanleiding geeft. Het uiteindelijke bedrag dat gedaagde dient terug te betalen, is € 75.336 met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling aan gedaagde van die bedragen, voor zover die niet geacht worden te hebben gezien op de vergoeding van de immateriële schade, die vanaf datum ongeval opeisbaar was.

Begin dit jaar heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de minister van Veiligheid en Justitie, vragen van de Tweede Kamer beantwoord over de mogelijkheid van misbruik van een volmacht die is afgegeven door iemand die inmiddels wilsonbekwaam is geworden. Een van de vragen die door de Tweede Kamerfractie van de PvdA is gesteld, was of wellicht in de wet kan worden opgenomen dat een volmacht zonder notaris niet rechtsgeldig is indien één van de partijen niet meer wilsbekwaam is. Volgens de staatssecretaris kan een volmacht door de volmachtgever worden herroepen als de gevolmachtigde niet meer te vertrouwen blijkt te zijn. Als de volmachtgever inmiddels dement is, kan de volmacht ook worden herroepen door een zaakwaarnemer of door de bewindvoerder als de goederen van de volmachtgever intussen onder bewind zijn gesteld. Indien aan de geldigheid van de volmacht een vormvereiste zou worden gesteld (bijvoorbeeld een notariële akte, zoals de PvdA-fractie suggereerde), is het mogelijk dat dit misbruik van volmachten terugdringt. In ieder geval zou dit betekenen dat de kosten voor verlening van een volmacht omhoog gaan. Het is de staatssecretaris vooralsnog niet gebleken dat het misbruik thans een zodanige omvang heeft, dat dit de notariële akte noodzakelijk maakt.

Geschil over aansprakelijkheid curator in geëindigd faillissement. Curator heeft uitkering gedaan aan de eigenaar van een gecedeerde vordering. De vennootschap, oorspronkelijk eigenaar van de vordering betwist de rechtsgeldigheid van de cessie omdat de bestuurder van de Turkse vennootschap niet alleen bevoegd was. Volgt bewijsopdracht dat bestuurder niet bevoegd was.

Echtgenoten A en B hadden een bankrelatie met ING. Eind 2004 zijn ze overgestapt van ING naar Van Lanschot . Op advies van Van Lanschot hebben zij in april 2005 een vastrentende lening van ING verkocht en een perpetual van de Bank of Ireland aangekocht. In mei 2009 hebben zij bij Van Lanschot geklaagd over de samenstelling van de portefeuille en over het feit dat nooit zijn gewezen op de risico’s van perpetuals. In maart 2010 hebben A en B bij ING geklaagd over onjuist beleggingsadvies van ING. A en B vorderen een verklaring voor recht dat de banken jegens hen zijn tekortgeschoten. Volgens hen heeft zowel ING als later Van Lanschot de in verband met de beleggingsadviesrelatie in acht te nemen zorgplicht geschonden. Voor de schade die daardoor is opgetreden, zijn ING en Van Lanschot aansprakelijk, aldus A en B. Het verweer van ING dat A en B niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd, slaagt. Met ING is de rechtbank van oordeel dat A en B, gezien de door hen gestelde verliezen, redelijkerwijze hadden moeten ontdekken dat de door hen tijdens de relatie met ING aangeschafte perpetuals (deels) aanzienlijk in waarde waren gedaald. Zij hadden reeds eind 2007 moeten onderzoeken wat de oorzaak hiervan was en, indien zij meenden dat ING verkeerd had geadviseerd, binnen bekwame tijd nadien bij ING daarover beklag moeten doen. Door daarmee te wachten tot 25 maart 2010, is niet binnen bekwame tijd bij ING geprotesteerd. Dit betekent dat het door A en B jegens ING gevorderde zal worden afgewezen. Ook Van Lanschot heeft zich beroepen op artikel 6:89 BW: A en B hebben niet tijdig geklaagd door dat pas in mei 2009 te doen, terwijl zij uiterlijk begin 2007 redelijkerwijs hadden moeten ontdekken dat er mogelijk sprake was van een gebrek in de (advies)prestatie van Van Lanschot. Dit beroep faalt. Weliswaar heeft Van Lanschot ter comparitie verklaard dat begin 2007 sprake was van een ‘koersverlies’ van 15 tot 20%, naar de rechtbank begrijpt op de perpetual van de Bank of Ireland, maar Van Lanschot miskent daarmee dat die perpetual zich toen al ruim anderhalf jaar in de portefeuille bevond. Nu A en B er volgens het defensieve risicoprofiel rekening mee dienden te houden dat een negatief rendement van 10 tot 15% in één jaar aan de orde zou kunnen zijn, kan niet geoordeeld worden dat zij het gestelde gebrek van Van Lanschot redelijkerwijs begin 2007 hadden moeten ontdekken toen over een periode van anderhalf jaar sprake was van een geleidelijk koersverlies van 15 tot 20%. De rechtbank is van oordeel dat A en B tegen eind 2007 wél redelijkerwijs hadden moeten ontdekken dat sprake was van het door hen gestelde gebrek in de prestatie van Van Lanschot. Toen was de koers van de perpetual van de Bank of Ireland zozeer gedaald, dat dit niet meer met een jaarlijks rendementsverlies van 10 tot 15% kon worden verklaard. Nu Van Lanschot ter comparitie evenwel heeft verklaard dat in beleggingskwesties als de onderhavige een klachttermijn van één à anderhalf jaar vanaf het moment dat het gebrek redelijkerwijze had moeten worden ontdekt als redelijk moet worden beschouwd, wordt geoordeeld dat A en B bij Van Lanschot in mei 2009 tijdig beklag ter zake hiervan hebben gedaan. In verband met de beantwoording van de feitelijke vraag of Van Lanschot is tekort geschoten in haar zorgplicht jegens A en B, laat de rechtbank Van Lanschot toe tot het bewijs van haar stelling dat zij A en B heeft gewaarschuwd voor de risico’s van (de eenzijdige samenstelling van de beleggingsportefeuille met) perpetuals.