Aflevering 3

De wettelijke regeling inzake conformiteit bij consumentenkoop wordt wellicht aangepast. Dit blijkt uit een brief van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 6 maart jongstleden over de Consumentenagenda.1 Onder het kopje ‘garantiestelsel vereenvoudigen’ zet de minister zijn vraagtekens bij de huidige open termijn voor het recht op conformiteit. In dit artikel zal ik bespreken hoe in de praktijk met de open termijn wordt omgegaan en een aantal mogelijke oplossingen voor deze problematiek behandelen.

De verhouding tussen garanties, non-conformiteit en exoneraties wordt in dit artikel onderzocht.

Verlengde garanties (ook wel: ‘bijkoopgaranties’) hebben sinds een aantal jaar de aandacht van de politiek en de toezichthouders. in dit artikel gaan wij in op de vraag of en, zo ja, door welke wetgeving dergelijke verlengde garanties vanuit toezichtrechtelijk oogpunt gereguleerd worden en welke toezichthouders hierbij betrokken zijn. We zullen eerst het begrip ‘verlengde garantie’ definiëren (paragraaf 1). vervolgens zullen wij kort de ontwikkeling van het toezicht schetsen (paragraaf 2), waarna wij de toepasselijke wetgeving en de rol van de toezichthouders zullen bespreken (paragraaf 3 en 4). in paragraaf 5 gaan wij in op de consequenties voor de praktijk.

Menger is bewindvoerder over het vermogen van X. De echtgenote van X is overleden. Bij testament had hij zijn zussen tot erfgenamen benoemd en aan X het vruchtgebruik van de nalatenschap gelegateerd. X en de zussen van erflater hebben een ‘verklaring van zuivere aanvaarding en volmacht’ ondertekend. Menger tast die verklaring door X aan op verschillende gronden. Menger voert aan dat het oordeel van de rechtbank, dat een beroep op dwaling niet mogelijk is op grond van artikel 4:190 BW, onjuist is, omdat deze bepaling alleen betrekking heeft op erfgenamen en X nu juist geen erfgenaam is. Het hof overweegt dat het artikel inderdaad alleen rept over erfgenamen. Deze bepaling staat in titel 4 afdeling 2. De laatste bepaling van deze afdeling, artikel 4:201 BW, gaat niet over erfgenamen, maar over de legataris. Bepaald wordt dat een legaat (ook die onder last, waarvan hier sprake is) wordt verkregen zonder dat aanvaarding nodig is. Naar het oordeel van het hof heeft de wetgever bedoeld dat als een legaat (en al hetgeen daarmee samenhangt) wordt aanvaard, die aanvaarding onder de werking van artikel 4:190 lid 4 BW valt. Dat blijkt uit genoemde samenhang (dezelfde afdeling) en uit dezelfde ratio: een eenmaal gedane keuze is onherroepelijk. Het hof is voorts van oordeel dat, hoewel de dwalingsregeling in beginsel geldt voor wederzijdse overeenkomsten, die regeling ook van toepassing kan zijn op de hier bedoelde eenzijdige rechtshandeling (aanvaarding). De dwaling in deze rechtshandeling kan immers te wijten zijn aan een inlichting van een ‘wederpartij’ (de notaris en de zussen), of onder omstandigheden meebrengen dat de ‘wederpartij’ de betrokkene (hier: X) had behoren in te lichten, een en ander als bedoeld in artikel 6:228 BW. Menger voert weliswaar aan dat de notaris en de zussen X onjuist hebben geïnformeerd, dan wel dat zij hun spreekplicht hebben geschonden, doch deze stellingen worden volgens het hof onvoldoende onderbouwd. Ingevolge artikel 3:44 lid 4 BW is misbruik van omstandigheden aanwezig wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand brengen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Menger wijst in dit verband onder meer op de onwetendheid bij X van de gevolgen van de aanvaarding, haar persoonlijkheidsstructuur, haar geïsoleerde wijze van leven en het recente overlijden van haar echtgenoot. Het door Menger gestelde is door de zussen gemotiveerd betwist. Menger, die bewijs door getuigen heeft aangeboden, zal daartoe worden toegelaten. Naar het oordeel van het hof gaat de grondslag van de artikel 4:123 en 4:134 BW niet op, reeds omdat er geen last of verbintenis meer bestaat die zich voor wijziging leent. Met de aanvaarding is de uitvoering van de last voltooid en is X vruchtgebruikster geworden. Er bestaan dienaangaande geen verbintenissen meer. Er is een nieuwe rechtstoestand ingetreden. Deze leent zich niet voor wijzigingen als door Menger beoogd, namelijk ongedaan making van die rechtstoestand. Ook artikel 6:258 BW kan Menger geen soelaas bieden, nu die bepaling betrekking heeft op een wederzijdse overeenkomst en de artikelen 4:123 en 4:134 BW voor deze in de plaats van de generalis zijn gekomen. Het hof laat Menger toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat X de ‘verklaring van zuivere aanvaarding en volmacht’ heeft ondertekend onder invloed van misbruik van omstandigheden.

Tele Tegelen heeft in opdracht van Stainalloy een partij roestvrijstalen buizen vervoerd van Geleen naar het bedrijfsterrein van Stainalloy te Sliedrecht. De buizen zijn vervoerd met twee opleggers. Bij aankomst in Sliedrecht is de eerste oplegger gelost op het bedrijfsterrein van Stainalloy. De chauffeur van de tweede oplegger heeft zich eveneens bij het bedrijfsterrein van Stainalloy gemeld. De tweede oplegger is daar echter niet gelost, maar is geparkeerd aan de openbare weg in de buurt van het bedrijfsterrein. Kort daarop is de tweede oplegger met lading gestolen. Stainalloy en Tele Tegelen geven ieder een verschillende lezing aan wat er feitelijk precies is voorafgegaan aan het parkeren van de tweede oplegger aan de openbare weg. Volgens Tele Tegelen heeft Stainalloy aan de chauffeur de instructie gegeven om de oplegger aan de openbare weg te parkeren, omdat er die dag onvoldoende plaats was op het bedrijfsterrein van Stainalloy om de tweede lading buizen te lossen. Stainalloy ontkent deze instructie. Daarnaast voert Tele Tegelen aan dat, nadat Stainalloy had geweigerd om de tweede oplegger te lossen omdat er op het terrein geen plaats was, tussen partijen telefonisch is afgesproken dat Stainalloy de oplegger van Tele Tegelen zou gaan huren (waarvoor haar ook een gebruiksvergoeding van ƒ 85,- per dag in rekening is gebracht). Juridisch komen deze verweren erop neer dat volgens Tele Tegelen de vervoerovereenkomst is geëindigd, hetzij door aflevering van de buizen (artikel 8:1095 BW), hetzij doordat Tele Tegelen en Stainalloy een andere, vervangende overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot de vervoerde buizen. Na het eindigen van de vervoerovereenkomst is de vervoerder immers niet langer aansprakelijk voor verlies of beschadiging van de lading. Bij het hof slaagt Stainalloy in haar bewijsopdracht dat Tele Tegelen de oplegger zonder instructie aan de openbare weg heeft geparkeerd. Het hof komt vervolgens tot het oordeel dat de buizen niet aan Stainalloy zijn afgeleverd en de vervoerovereenkomst ten tijde van de diefstal nog niet was geëindigd. Tele Tegelen is daarom volgens het hof aansprakelijk. In cassatie gaat het erom of het hof met dit oordeel voldoende recht heeft gedaan aan de verweren die Tele Tegelen in de procedure heeft gevoerd. De Hoge Raad stelt voorop dat de aflevering van de vervoerde goederen (als bedoeld in artikel 8:1095 BW) geen eenzijdige handeling van de vervoerder is, maar moet berusten op wilsovereenstemming tussen partijen: de vervoerder geeft de macht over het vervoerde goed met uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de geadresseerde op en stelt de geadresseerde in staat om de feitelijke macht over het goed uit te oefenen (vgl. HR 24 maart 1995, NJ 1996, 317). Het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van wilsovereenstemming in deze zin, is volgens de Hoge Raad alleszins begrijpelijk. Ook de cassatieklacht dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van Tele Tegelen dat partijen een vervangende overeenkomst hebben gesloten, wordt door de Hoge Raad verworpen: ‘Weliswaar kunnen vervoerde goederen, na aankomst op de plaats van bestemming, krachtens een andere overeenkomst dan de vervoerovereenkomst onder de vervoerder blijven berusten zodat de vervoerovereenkomst eindigt met ingang van het tijdstip waarop die andere overeenkomst in werking treedt (vgl. HR 20 april 1979, LJN AC6562, NJ 1980/518; HR 24 maart 1995, LJN ZC1677, NJ 1996/317), maar het hof heeft dat niet miskend. Het hof is kennelijk tot het oordeel gekomen dat de hiervoor (…) vermelde stellingen van Tele Tegelen niet zonder meer erop wijzen dat een dergelijke overeenkomst is gesloten. Dat oordeel is voldoende begrijpelijk in het licht van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (…).’

International Strategies Group Ltd (ISG) stelt de Royal Bank of Scotland NV (RBS) aansprakelijk voor schade die is opgetreden door fraude door X. Deze fraude had volgens ISG niet zonder de medewerking van RBS uitgevoerd kunnen worden. RBS beroept zich op verjaring van de vorderingen. ISG stelt dat de verjaring is gestuit door een brief van haar advocaat. Bovendien was ISG een procedure gestart in de VS, waarin RBS afstand zou hebben gedaan van een beroep op verjaring. De rechtbank is van oordeel dat RBS zich terecht op het standpunt stelt dat ISG te laat is met het instellen van de vordering in Nederland. Krachtens artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De rechtbank neemt 7 september 1999 als aanvangsdatum van de verjaringstermijn, aangezien op die datum ISG op de hoogte was van het verdwijnen van bepaalde gelden in deze (feitelijk nogal complexe) fraudezaak. Dit betekent dat de vordering van ISG op RBS op 7 september 2004 is verjaard. ISG stelt dat de verjaring is gestuit door de brief van 8 augustus 2003 van de Amerikaanse advocaat van ISG aan de Amerikaanse advocaat van RBS. Artikel 3:317 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, waaronder – anders dan RBS aanvoert – ook een verbintenis tot schadevergoeding valt, wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De brief van 8 augustus 2003 bevat een dergelijk mededeling niet. De brief kan daarom volgens de rechtbank niet worden opgevat als een voldoende duidelijke waarschuwing aan RBS dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, zodat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs door ISG ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Uit HR 28 oktober 2011 (LJN BQ7063) blijkt dat bij de beantwoording van de vraag of een brief als een rechtsgeldige stuitingshandeling moet worden beschouwd, de letterlijke tekst van de brief niet altijd de doorslag behoeft te geven, maar dat ook de omstandigheden van het geval een rol spelen. In het onderhavige geval zijn geen, althans onvoldoende, omstandigheden gesteld of gebleken, op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat RBS uit de mededelingen in de brief had dienen te begrijpen dat ISG daadwerkelijk aanspraak wilde maken op schadevergoeding. De verjaring is dan ook niet gestuit met de brief van 8 augustus 2003. ISG stelt verder dat de verjaring is gestuit door het aanhangig maken van de procedures in de Verenigde Staten. ISG heeft haar vordering jegens RBS in mei 2004 – en derhalve binnen vijf jaar na aanvang van de verjaringstermijn – bij het Supreme Court ingesteld. De vorderingen van ISG zijn bij vonnis van het Supreme Court van 1 februari 2007 afgewezen. Ingevolge artikel 3:316 BW is de verjaring in een dergelijk geval slechts door het instellen van de eis gestuit, indien binnen zes maanden nadat het geding is geëindigd een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. RBS voert terecht aan dat ISG de procedure in Nederland op 13 augustus 2007 – en dus niet binnen zes maanden na het vonnis van het Supreme Court – aanhangig heeft gemaakt. ISG voert aan dat artikel 3:316 lid 2 BW in dit geval toepassing mist, omdat RBS in de procedure bij het Supreme Court in algemene zin afstand heeft gedaan van ieder beroep op verjaring, waardoor een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. De rechtbank volgt ISG hier niet in. In de procedure bij het Supreme Court heeft RBS zich op de onbevoegdheid van de rechter beroepen. Na aanvankelijk hiertegen verweer te hebben gevoerd, heeft ISG op enig moment aangegeven te kunnen instemmen met een verwijzing naar een rechter in Europa indien daaraan voorwaarden worden verbonden die het mogelijk maken dat de vordering in Europa wordt behandeld. Het Supreme Court heeft daarop de vorderingen van ISG afgewezen, onder de voorwaarde dat RBS in een nieuwe procedure in Europa geen beroep zal doen op verjaring vanwege de tijd die is verstreken sinds de start van de procedure in New York. Hieruit valt volgens de rechtbank niet af te leiden dat RBS afstand heeft gedaan van ieder beroep op verjaring. De door het Supreme Court gestelde voorwaarde staat derhalve niet in de weg aan het beroep van RBS op verjaring wegens het niet binnen de termijn van artikel 3:316 lid 2 BW instellen van een nieuwe eis, nu dit geheel los staat van de tijd die is verstreken sinds de procedure in New York. Het niet binnen de termijn van artikel 3:316 lid 2 BW instellen van een nieuwe eis heeft tot gevolg dat het instellen van de eis bij het Supreme Court geen stuitende werking heeft gehad, die zij wel zou hebben gehad indien aan de eis van artikel 3:316 lid 2 BW zou zijn voldaan. De vordering van ISG was derhalve al verjaard op het moment dat ISG voor de eerste keer een eis instelde in Nederland.

Een ondernemer heeft zijn vermogen laten beleggen door de Rabobank. Het ging veelal om zeer risicovolle transacties. Na liquidatie van de effectenportefeuille in oktober 2002, was van de oorspronkelijke inleg van ruim € 1,2 miljoen nog slechts € 107.523,54 over. De ondernemer heeft de bank aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de bank jegens hem is tekortgeschoten in de naleving van haar bancaire zorgplicht. Het hof heeft deze vordering toegewezen en heeft de bank veroordeeld tot vergoeding van € 1.134.187,30, zijnde het verlies op de oorspronkelijke inleg. In cassatie voert de bank talrijke klachten tegen dit oordeel aan, betrekking hebbend op onder meer de bancaire zorgplicht, de omvang van die schade en de eigen schuld van de belegger. Tevens wordt geklaagd over het feit dat het hof is vooruitgelopen op de schadestaatprocedure, door reeds een concreet bedrag aan schadevergoeding toe te kennen. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak (LJN BO1799) stelt de Hoge Raad voorop dat op de bank een ‘bijzondere zorgplicht’ rustte jegens de ondernemer als particuliere belegger. Deze zorgplicht bracht mee dat de bank (1) vooraf naar behoren onderzoek had moeten doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de ondernemer en (2) dat de bank hem diende te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die aan de handel in opties en futures waren verbonden, alsook voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie van de ondernemer niet paste bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Het hof kon op goede gronden oordelen dat de bank was tekortgeschoten in de nakoming van haar onder (1) bedoelde onderzoeksplicht. De door het hof aangenomen schending van de onder (2) bedoelde waarschuwingsplicht houdt in cassatie eveneens stand: de bank had de ondernemer tegen zichzelf in bescherming moeten nemen. De bank heeft in cassatie wel succes met zijn klacht dat het hof de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade niet zonder meer had mogen gelijkstellen aan het totale door de ondernemer geleden vermogensverlies. Volgens de bank moest de schade worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin de ondernemer zich thans bevindt en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd. Achterliggende gedachte was dat de beurskoersen in de betreffende periode sterk waren gedaald, zodat de ondernemer hoe dan ook – ongeacht de gekozen beleggingsstrategie – verlies zou hebben geleden. De Hoge Raad honoreert deze klacht, die volgens hem uitgaat van ‘een juiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld’. Ten slotte had de bank nog geklaagd dat het hof niet had mogen vooruitlopen op de schadestaatprocedure, door reeds een concreet bedrag aan schadevergoeding toe te kennen. Deze klacht wordt, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, verworpen: ‘Op grond van artikel 612 Rv begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Het partijdebat moet dit toelaten en de rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (HR 16 april 2010, LJN BL2229). Het oordeel of begroting van de schade aldus mogelijk is, is in beginsel van feitelijke aard en dus overgelaten aan de feitenrechter.’ Nu de ondernemer in beide feitelijke instanties zijn schade had gespecificeerd, diende de bank erop bedacht te zijn dat het hof de vordering dienovereenkomstig zou kunnen toewijzen. Het oordeel van het hof dat begroting in dit geval mogelijk en dus geboden was, is niet onbegrijpelijk en niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, aldus de Hoge Raad.

M heeft in 2000 een effectenlease-overeenkomst gesloten met Dexia. De overeenkomst is in 2005 geëindigd met een restschuld aan Dexia. In 2004 heeft zijn echtgenote V in een brief aan Dexia de vernietiging ingeroepen van die overeenkomst, zulks vanwege het ontbreken van de vereiste toestemming ex artikel 1:88 BW. Volgens Dexia is de mogelijkheid tot vernietiging (artikel 1:89 BW) in dit geval verjaard op grond van artikel 3:51 jo. 3:52 BW. V wist al vóór 2004 van de overeenkomst, omdat M en V een gezamenlijke en/of-rekening hadden en de leasetermijnen van die rekening werden betaald. Volgens V hield zij zich in het huishouden niet met de financiële zaken bezig, waardoor zij geen kennis heeft genomen van de bankafschriften van de gezamenlijke rekening. Het hof besliste op 7 december 2010 (LJN BP0845) dat V te laat was met de vernietiging van de leaseovereenkomst. Dexia moet op zichzelf de verjaring bewijzen, maar vanwege de betalingen van de leasetermijnen vanaf de gezamenlijke rekening van de echtgenoten en het feit dat de bankafschriften aan M en V gezamenlijk waren gericht, is het vermoeden gerechtvaardigd dat V al vanaf het oudste bankafschrift (lees: vóór 2004) bekend was met de overeenkomst. Het argument dat V zich in het huishouden niet met de financiën bemoeide, acht het hof voldoende. Daarom staat volgens het hof zonder nadere bewijslevering vast dat de mogelijkheid van vernietiging hier is verjaard. M en V stellen daarop cassatie in bij de Hoge Raad. Volgens hen had het hof geen vermoeden van bekendheid met de leaseovereenkomst mogen aannemen en hadden zij in ieder geval nog moeten kunnen bewijzen dat V niet eerder op de hoogte was van de overeenkomst. Ook Dexia stelt cassatie in. Volgens Dexia had het hof moeten vaststellen dat bij betalingen van de leasetermijnen vanaf een en/of-rekening een echtgenote (vrijwel) altijd bekend is met de overeenkomst. De Hoge Raad is het met het hof eens dat het feit dat de (substantiële) leasetermijnen vanaf de en/of-rekening van M en V zijn betaald (en bankafschriften zijn gestuurd aan het adres van de echtgenoten) het vermoeden oplevert dat V vanaf de ontvangst van het oudste bankafschrift met de leaseovereenkomt bekend was, maar daarmee staat nog niet vast dat de vordering tot vernietiging van de leaseovereenkomst is verjaard. M en V mogen nog bewijzen dat V niet vóór 2004 bekend was met de leaseovereenkomst. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof.

De Eerste Kamer heeft op 13 maart ingestemd met een wetsvoorstel waarmee nieuwe eisen worden gesteld aan advocaten die optreden bij de Hoge Raad. Het wetsvoorstel (32 576) wijzigt de Advocatenwet en de Wet op de rechterlijke organisatie ter versterking van de cassatierechtspraak. Met dit voorstel worden nieuwe kwaliteitseisen gesteld aan de advocaten die optreden bij de Hoge Raad, ingegeven door de adviezen van de Commissie-Neleman en Commissie-Fleers. Ook krijgt de Hoge Raad de mogelijkheid om zaken als niet-ontvankelijk te verklaren aan het begin van de procedure. Met dit wetsvoorstel wordt uitvoering geven aan het rapport Versterking van de cassatierechtspraak van de commissie Normstellende rol Hoge Raad. Hierdoor krijgt de Hoge Raad de mogelijkheid zich meer te richten op haar kerntaak als cassatierechter. Het voorstel werd op 4 oktober 2011 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 13 maart 2012 als hamerstuk afgedaan.

De Eerste Kamer heeft op 6 maart het wetsvoorstel Wet elektronische indiening dagvaarding (32 695) zonder beraadslaging en zonder stemming aangenomen. Dit wetsvoorstel maakt het door een wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mogelijk bij Algemene Maatregel van Bestuur te regelen in welke gevallen en op welke wijze dagvaardingen elektronisch ingediend kunnen worden bij een gerecht. Dit voorstel is een vervolgstap in de digitalisering van de procesvoering. De aanleiding van dit voorstel zijn de bulkincassozaken, waarbij soms duizenden papieren dagvaardingen tegelijk door gerechtsdeurwaarders per post aan de griffie verzonden moeten worden en door de griffie handmatig in het geautomatiseerde systeem gezet moeten worden. Het voorstel werd op 9 februari 2012 zonder beraadslaging en zonder stemming aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 6 maart 2012 als hamerstuk afgedaan.

Denq verleent financiële diensten, zoals bemiddeling bij het sluiten van verzekeringsovereenkomsten en hypothecaire geldleningen. A werkt als financieel adviseur bij Denq. In 2004 hebben eisers Denq verzocht te bemiddelen bij het oversluiten van een hypotheek. A heeft geadviseerd de overwaarde van het huis te verzilveren door een hogere geldlening aan te gaan en het surplus te beleggen in het Delta Lloyd-rentefonds. Eisers hebben dit advies gevolgd en € 40.000 overgemaakt naar een rekening van A. A heeft daarvan € 10.000 op een beleggingsrekening gestort. De resterende € 30.000 heeft hij te eigen bate aangewend. Hierover heeft hij eisers tot 2006 in het ongewisse gelaten. In 2010 heeft hij ten behoeve van eisers een schuldbekentenis getekend waarin hij erkent dat hij onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij uit dien hoofde aan eisers € 30.000 schuldig is. Eisers vorderen nu van Denq betaling van de € 30.000. Volgens hen is Denq verantwoordelijk en aansprakelijk voor het handelen van A, nu deze het onrechtmatig handelen heeft uitgevoerd in het kader van zijn dienstbetrekking met Denq. Op grond van artikel 6:170 BW is, voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, degene, in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult, aansprakelijk indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking, zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Volgens de rechtbank bestaat een voldoende functioneel verband tussen de onrechtmatige gedraging van A en het dienstverband met Denq. Door zijn werk als financieel adviseur kon A in de positie komen waarin hij eisers kon adviseren de overwaarde van hun huis te verzilveren en die overwaarde via bemiddeling van Denq te investeren in een beleggingsfonds. Hij gebruikte de naam van zijn werkgever in de contacten met de nieuwe hypotheekverstrekker en trad daarbij derhalve niet op als privépersoon, maar in zijn professionele hoedanigheid. Dit laat volgens de rechtbank geen andere slotsom toe dan dat Denq aansprakelijk is voor de schade die eisers hebben geleden door het onrechtmatig handelen van A. Of Denq zich bewust is geweest van de onrechtmatigheid van het gedrag van A is daarbij niet relevant. Evenmin is van belang dat Denq als zodanig niet adviseerde te beleggen in Delta Lloyd-fondsen. Dat eisers zich hiervan bewust waren of dit redelijkerwijs hadden moeten zijn geweest, is gesteld noch gebleken. Dat A de gewraakte activiteiten niet tijdens kantooruren verrichtte, hebben eisers gemotiveerd betwist. Zij hebben aangevoerd – en dat heeft Denq niet nader betwist – dat A hen bezocht gedurende de dag omstreeks het middaguur. Dit tijdstip is, gelet op de algemeen bekende werkwijze van financiële dienstverleners om cliënten ook thuis te bezoeken op uren die deze cliënten conveniëren, niet zodanig dat kan worden geoordeeld dat A de adviesdiensten aan eisers verleende in zijn vrije tijd en dat eisers dit hadden moeten begrijpen. Dat A eisers thuis bezocht, is op dezelfde grond niet relevant. Ook de omstandigheid dat A bij zijn activiteiten geen gebruikmaakte van een computer van Denq, doet niet ter zake. Eisers hadden zich wel moeten realiseren dat het overmaken van gelden op de privérekening van A (en derhalve niet op de rekening van Denq) niet gebruikelijk was. Van eisers had verwacht mogen worden dat zij daar argwanend tegenover zouden staan. Door geld over te maken op de privérekening van A, hebben eisers zelf Denq ook de kans ontnomen toezicht te houden op de aanwending van de door hen gestorte bedragen. Daarmee hebben zij A de kans gegeven eigenmachtig met het geld te handelen, zonder dat iemand hem kon controleren. In zoverre is sprake van eigen schuld (artikel 6:101 BW). De rechtbank rekent de schade voor 50% toe aan eisers en voor 50% aan Denq. Daarbij is van belang dat A, door zijn positie, vertrouwenwekkend heeft kunnen overkomen en dat kan worden aangenomen dat A zonder die positie niet in staat zou zijn geweest de herfinanciering van de hypotheek van eisers te bewerkstelligen. Aan de andere kant hebben eisers met het overmaken van het te beleggen vermogen naar de privérekening van A in strijd gehandeld met de normale voorzichtigheid die mag worden verwacht van een consument die een dienst afneemt.

A heeft op verzoek van stichting S een offerte uitgebracht voor de bouw van een website. Na ontvangst van deze offerte heeft S per mail aan A bericht dat zij het project aan financiers zou voorleggen en A op de hoogte te houden van de ontwikkelingen. Per mail heeft S vervolgens aan A bericht dat het een ‘go’ zou worden en de inschatting gegeven dat S A zou vragen rekening te houden met de opdracht. Enige tijd later bericht S dat er twee gegadigden voor het bouwen van de site over waren, onder wie A. Ten slotte bericht S aan A dat de keuze aan een ander is gevallen. A vordert schadevergoeding. De rechtbank oordeelde dat S onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van A en het mede door haar bij hem opgewekte vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen op onaanvaardbare wijze heeft beschaamd. De rechtbank wijst € 1.500 toe voor de kosten die A heeft gemaakt voor het maken en aanpassen van de offerte en het bijwonen van meetings. A vordert in hoger beroep verdere schade, doordat hij naar zijn zeggen andere opdrachtgevers heeft afgehouden en tevens andere opdrachten is misgelopen. Het hof is het eens met de overweging van de rechtbank dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De omstandigheid dat de offerte (het aanbod) tot stand is gekomen na diverse besprekingen waarin tot in detail is gesproken over de uit te voeren werkzaamheden, waarna A een offerte heeft gemaakt met een zeer scherpe prijsstelling, doet niet af aan het feit dat het nog steeds (slechts) om een ‘aanbod’ ging (in de zin van artikel 6:217 BW), welk aanbod moet worden aanvaard, wil een overeenkomst tot stand komen. Aanvaarding door S van het aanbod heeft niet uitdrukkelijk plaats gehad. Het hof verwerpt het betoog van A dat hij desondanks uit de gedragingen van S redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat zijn offerte was aanvaard (ex artikel 3:35 BW), omdat het duidelijk was voor partijen dat het project (de website) zonder financiering niet door kon gaan en dat (daarom) in de financieringsfase (vrijwel) alle aandacht daarop was gericht. Ook was voor A duidelijk dat zijn offerte nodig was om als basis te dienen voor de aanvraag van subsidie. De mail van S naar aanleiding van de ontvangst van de definitieve offerte, heeft in dit verband vervolgens weinig toegevoegde waarde en spreekt slechts over ‘het voorleggen aan financiers’. De mail die daarop volgde, spreekt over een ‘inschatting’ en ‘gaan vragen’ en is ontoereikend om daaraan, mede gelet op het voorgaande, het gerechtvaardigd vertrouwen te ontlenen dat de offerte was aanvaard door S. Het hof begrijpt wel dat A min of meer verwachtte dat ‘het wel goed zat’, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, maar deze persoonlijke indruk is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om S aan de offerte gebonden te achten op grond van artikel 3:35 BW. In de gegeven omstandigheden heeft A niet redelijkerwijs mogen menen dat de offerte door de S was aanvaard onder voorbehoud van financiering. Wel heeft S onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van A en het bij hem opgewekte vertrouwen op onaanvaardbare heeft beschaamd, zodat zij de onderhandelingen niet had mogen afbreken zonder aan A schadevergoeding te betalen. Zoals de rechtbank heeft overwogen, heeft A in eerste aanleg niet concreet gemaakt dat hij schade heeft geleden wegens gemis aan andere opdrachten. Ook in hoger beroep heeft hij deze schade niet nader onderbouwd. Voor vergoeding van gederfde winst (het positieve contractsbelang) ziet het hof in voormeld samenstel van feiten geen grond. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen is het afbreken van onderhandelingen dusdanig in strijd met het opgewekte vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, dat het positieve contractsbelang vergoed dient te worden. Dergelijke omstandigheden doen zich hier niet voor.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2011 in de zaak Gemeente De Ronde Venen/Stedin c.s. blijkt dat de mogelijkheden voor opzegging ruimer zijn dan voorheen werd aangenomen.

De auteurs gaan in op de samenloop van verschillende wetsbepalingen en op de samenloop van overeenkomsten. Vervolgens gaan zij in op de norm van artikel 6:215 BW en wordt – aan de hand van jurisprudentie – de betekenis van dat wetsartikel in de praktijk besproken.

X c.s. zijn eigenaren van een recreatiewoning op een bungalowpark. Volgens de akte van levering zijn zij aan de beheerder van het bungalowpark (Y) voor het beheer van de gemeenschappelijke voorzieningen een jaarlijkse vergoeding van € 600 verschuldigd, te voldoen in twaalf gelijke maandelijkse termijnen uiterlijk op de laatste dag van iedere maand. Verder bepaalt de akte dat X c.s. jegens Y een onmiddellijk opeisbare boete van € 25 zijn verschuldigd voor iedere dag dat de betalingsverplichting niet is nagekomen. Sinds mei 2011 hebben X c.s. hun maandelijkse bijdrage niet voldaan, omdat hen is gebleken dat zij over de afgelopen jaren ruim € 67.000 teveel hebben betaald aan kosten voor de nutsvoorzieningen. Naar aanleiding hiervan heeft Y aan X c.s. de akte van levering betekend en bevel gedaan om de achterstallige maandelijkse vergoeding te betalen, verhoogd met een boete van ruim € 13.000 wegens te late betaling. Voor de voorzieningenrechter is in geschil of Y hiertoe bevoegd is op grond van de voor grossen uitgegeven notariële akten van levering. Volgens de voorzieningenrechter komt aan de grosse van een authentieke akte slechts executoriale kracht toe met betrekking tot: 1. op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen en; 2. toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan het hiervoor overwogen vereiste voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigde bedrag vermeldt, zijn de grossen van de akten niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeven langs welke op de voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van de verschuldigde bedragen kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449). De voorzieningenrechter stelt vast dat de onderhavige akten betrekking hebben op vorderingen die aan vereiste 1 voldoen, aangezien de beheerdersvergoeding en de het eventueel verbeuren van een boete hun onmiddellijke grondslag vinden in de op het tijdstip van het verlijden van de akte bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding tussen X c.s. en Y. De akten voldoen wat betreft de boetes echter niet aan het vereiste betreffende de bepaalbaarheid van de verschuldigde bedragen. In de leveringsakte is immers geen enkele bepaling opgenomen waarin wordt geregeld op welke voor X c.s. bindende wijze te eniger tijd zal worden vastgesteld dat zij de met boetes bedreigde bepalingen hebben overtreden en dus een of meer boetes verschuldigd zijn geworden, bijvoorbeeld een bepaling waarin X c.s. ermee instemmen dat de constateringen door Y en/of (een) derde(n) van overtreding van de met boetes bedreigde bepalingen uit de overeenkomst jegens hen zal gelden als volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, ook met betrekking tot de omvang van de daaruit voor gedaagden resulterende vorderingen. Omdat zowel de beheerdersvergoeding als de boetes zijn opgenomen in dezelfde betekeningsexploten, kunnen deze onderdelen niet los van elkaar worden gezien. Dit betekent dat de grossen van de onderhavige akten geen executoriale kracht hebben.

In 2011 heeft de Europese Commissie een conceptverordening inzake Europees conservatoir beslag op bankrekeningen gepubliceerd. Deze conceptverordening dient grensoverschrijdende inning van vorderingen te vergemakkelijken. Hoewel de conceptverordening in een grote behoefte kan voorzien, zien de auteurs een aantal bezwaren, met name bezien vanuit de positie van de verweerder en de derde-beslagene.

X is nalatig geweest om maandelijks de hypotheekrente tijdig te betalen. Om te vermijden dat zijn woning in het openbaar wordt verkocht, tekent hij een volmacht op grond waarvan de hypotheekhouder bevoegd is het huis te verkopen ‘bij een achterstand van twee maanden’. Een halfjaar later bericht de hypotheekhouder aan X dat zij het huis onderhands wenst te verkopen, omdat X een betalingsachterstand heeft van meer dan twee maanden. X weigert hieraan medewerking te verlenen, waarna de hypotheekhouder overgaat tot openbare verkoop. X start daarop een kort geding tegen de hypotheekhouder teneinde de executoriale verkoop af te gelasten. Volgens X is de hypotheekhouder niet bevoegd de volmacht in te roepen, omdat zijn betalingsachterstand nimmer groter is geweest dan twee termijnen. Volgens de voorzieningenrechter twisten partijen over de uitleg van de clausule dat de volmacht pas mag worden gebruikt ‘voor verkoop bij een achterstand van twee maanden’. Geoordeeld wordt dat, gelet op de bewoording van de clausule en op hetgeen partijen hieruit redelijkerwijs mochten afleiden, zowel de uitleg van X als de uitleg van de hypotheekhouder plausibel is. Aan de ene kant is niet onaannemelijk dat door het onregelmatige inkomen van X en de forse overwaarde van de woning, de hypotheekhouder akkoord is gegaan met een continue debetstand van X tot maximaal een bedrag van twee termijnen. Anderzijds valt niet uit te sluiten dat het beding aldus moet worden uitgelegd dat X niet langer dan een periode van twee maanden achtereen een betalingsachterstand mocht hebben. Nu beide partijen redelijkerwijs kunnen worden gevolgd in hun uitleg, wordt ter beslechting van het geschil aansluiting gezocht bij de – in het kader van de algemene voorwaarden ontwikkelde – ‘contra proferentem-leer’, zoals die is gecodificeerd in artikel 6:238 lid 2 BW. Dit artikel is een uitvloeisel van de EG-richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Artikel 5 van deze richtlijn schrijft de uitleg ten gunste van de consument voor in het geval van ‘overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld’ en beperkt zich derhalve niet tot algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW. Dit heeft tot gevolg dat ervan wordt uitgegaan dat de hypotheekhouder de volmacht pas kon inroepen op het moment dat de betalingsachterstand groter was dan het bedrag van twee termijnen. Onbetwist is dat deze limiet nimmer is overschreden, zodat de hypotheekhouder niet bevoegd was om de volmacht in te roepen. De stelling van de hypotheekhouder dat dit irrelevant is, omdat zij op grond van de algemene voorwaarden bij een betalingsachterstand altijd het recht van parate executie heeft, wordt verworpen. Door ondertekening van de volmacht heeft de hypotheekhouder bij X het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij pas actie zou ondernemen op het moment dat X de limiet zou overschrijden. Voorts mocht X er redelijkerwijs van uitgaan dat op het moment dat de limiet werd overschreden, de hypotheekhouder zich eerst zou beroepen op de volmacht alvorens van haar recht op parate executie gebruik te maken.

Friendly Finance biedt (onder diverse handelsnamen) via een website een product aan waarbij zij aan consumenten een geldbedrag ter beschikking stelt, waartegenover de consument de vordering die hij op zijn werkgever heeft (zijnde zijn salarisbetaling) aan Friendly Finance cedeert. Friendly Finance noemt die transactie een ‘koopovereenkomst’. Consument X ondertekent op 29 augustus 2011 een koopovereenkomst (tevens akte van cessie). In die overeenkomst neemt Friendly Finance de verplichting op zich om de koopprijs (€ 300) binnen 24 uur na dagtekening van de overeenkomst te voldoen. X wordt gemachtigd de – aan Friendly Finance verkochte – vordering op zijn werkgever te incasseren. De koopovereenkomst vermeldt niet op welke termijn X vervolgens dient door te betalen aan Friendly Finance. Op de website van Friendly Finance staat slechts vermeldt dat dit ‘direct na ontvangst van de betaling van de werkgever’ dient te gebeuren. X gaat niet over tot betaling van het ingevolge de koopovereenkomst aan Friendly Finance verschuldigde bedrag. Friendly Finance vordert daarop X te veroordelen tot betaling van € 461,99. Dat bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 300 als koopsom, een ‘vergoeding’ van € 80,40, incassokosten van € 75, alsmede wettelijke rente. De kantonrechter onderzoekt eerst of op de koopovereenkomst de Wet op het consumentenkrediet (WCK), zoals deze sinds 11 juni 2011 geldt, van toepassing is. Artikel 1 WCK definieert een krediettransactie als ‘iedere overeenkomst met de strekking dat door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet’. In het onderhavige geval is dat precies wat er gebeurt, zo stelt de kantonrechter vast. Het feit dat Friendly Finance de transactie bestempelt als een koopovereenkomst maakt dat niet anders. De feitelijke uitvoering van de koopovereenkomst is immers dat Friendly Finance aan de consument een bedrag ter beschikking stelt en dat de consument – nadat hij zijn salaris heeft ontvangen – een (aanzienlijk hoger) bedrag dient terug te betalen. De kantonrechter gaat er op grond van het voorgaande van uit dat partijen zijn overeengekomen dat terugbetaling binnen drie maanden dient te geschieden. Artikel 2 lid 2 WCK bepaalt dat voor krediettransacties waarbij de betalingen van de kredietnemer plaatsvinden binnen drie maanden nadat de geldsom ter beschikking is gesteld, uitsluitend de artikelen 34 t/m 36 gelden. De kantonrechter overweegt dat dit onder meer betekent dat de WCK-bepalingen omtrent de maximaal toegelaten kredietvergoeding gelden en wijst erop dat onder ‘de kredietvergoeding’ alle beloningen en vergoedingen vallen die de kredietgever bedingt en in rekening brengt. Naast de WCK gelden de bepalingen van Titel 2A van Boek 7 BW, waarin voorschriften zijn opgenomen omtrent de precontractuele informatieplicht en formaliteiten waaraan de kredietovereenkomst dient te voldoen. Onder meer is verplicht informatie te geven over het jaarlijks kostenpercentage. Voor het onderhavige krediet is op basis van de stukken in het dossier niet vast te stellen wat het jaarlijks kostenpercentage is. Een simpele rekensom wijst echter wel uit dat bij tijdige terugbetaling door X, inclusief de gevorderde ‘vergoeding’, reeds sprake is van een percentage bovenop het uitgeleende bedrag van 27%. Nu deze kosten op grond van de wet vallen onder de kredietvergoeding, en deze kredietvergoeding thans hoogstens 16% op jaarbasis mag bedragen, is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een op grond van de WCK verboden overeenkomst. Dit betekent dat de kantonrechter van oordeel is dat de door Friendly Finance gevorderde kosten en andere vergoedingen niet kunnen worden toegewezen. De kantonrechter veroordeelt X uitsluitend tot terugbetaling van de hoofdsom (het geleende bedrag), vermeerderd met de wettelijke rente.

Vereniging V en haar leden hebben met leverancier A een overeenkomst gesloten waarin is opgenomen dat A non-food en diepvriesproducten zal leveren aan V, die namens haar leden bevoegd is de overeenkomst aan te gaan. Op enig moment laat A aan V weten dat zij prijsaanpassing doet in haar assortiment als gevolg van gestegen prijzen van grondstoffen. V gaat, na enige discussie, akkoord met de voorgestelde prijswijzigingen. Hiertoe wordt een aanvullende overeenkomst opgesteld. Wegens uitzonderlijke omstandigheden stelt A echter niet in staat te zijn om de prijsstijging te houden binnen de CBS-prijsindex. A stelt V in de gelegenheid om te zien naar een andere leverancier. V sommeert A echter om de overeenkomst na te komen, waarop A de overeenkomst opzegt en betaling van openstaande facturen van de leden van V vordert. V verzoekt de rechter in kort geding A te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst. De voorzieningenrechter oordeelt primair dat de overeenkomst voorziet in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging door A, onder meer wanneer leden van V in strijd met de overeenkomst handelen. A heeft aangevoerd dat het betaalgedrag van de leden opzegging rechtvaardigt. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen tijdens evaluatie over de uitvoering van de overeenkomst het betaalgedrag van de leden aan de orde hebben gesteld, waarop V heeft voorgesteld dat A bij escalatie van het betaalgedrag contact zou opnemen met V leden/projectleiders. Uit de omstandigheid dat A toen niet is overgegaan tot het opzeggen van de overeenkomst, leidt de voorzieningenrechter af dat A akkoord was met de voorgestelde werkwijze, althans dat V dat (gerechtvaardigd) zo heeft mogen begrijpen. Aldus hebben partijen geen nadere invulling gegeven aan hun contractuele verhouding, waarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter (ook) aan de ruim geredigeerde bepaling in de overeenkomst nadere invulling is gegeven voor zover het betaalgedrag van leden van V aan de orde is. Voor tussentijdse opzegging van de overeenkomst is volgens de voorzieningenrechter meer nodig dan overschrijding van de betalingstermijn van 30 dagen en het toesturen van reguliere betalingsherinneringen. A heeft onvoldoende duidelijk gemaakt aan leden van V dat de betalingsachterstanden in haar ogen escaleerden. Partijen hebben vooral gedebatteerd over het antwoord op de vraag of prijsmutaties mogelijk zijn vanwege uitzonderlijke marktomstandigheden en niet over betalingsachterstanden. Tussentijdse opzegging kan dan ook niet worden gegrond op het betaalgedrag van leden van V, vooral ook omdat in kort geding niet aannemelijk is geworden dat de leden van V daadwerkelijk betalingsachterstanden hebben. A heeft derhalve niet aannemelijk weten te maken dat het betaalgedrag van leden van V een grond vormt voor rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst.

Makelaar M verricht in opdracht voor X werkzaamheden. Als X aan M vraagt de vraagprijs van zijn woning van € 450.000 naar € 600.000 te verhogen, bericht M dat deze verhoging niet reëel is. M geeft vervolgens X twee weken de tijd om hierop te reageren. Als X niet reageert, beschouwt M de opdracht als ingetrokken en vordert hij de kosten voor zijn werkzaamheden. De kantonrechter overweegt dat (ex artikel 7:408 lid 2 BW) een opdrachtnemer die een overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts kan opzeggen indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt. De kantonrechter ziet het stilzwijgen van X als een ‘gewichtige reden’, zoals bedoeld in artikel 7:408 lid 2 BW. Het had immers op de weg van X gelegen om op de brief van M te reageren, te meer nu het verzoek om de verhoging van de vraagprijs van X zelf afkomstig was en X wist dat M bezwaren had tegen de verhoging van de vraagprijs. De termijn van twee weken was in de gegeven omstandigheden redelijk. Nu X verder noch op de ‘intrekkingsnota’ van M heeft gereageerd, noch op de aanmaningsbrieven, oordeelt de kantonrechter dat het stilzwijgen van X een gewichtige reden oplevert in de zin van artikel 7:408 lid 2 BW. Het is redelijk dat X aan M de kosten betaalt die volgens de overeenkomst bij intrekking van de opdracht door X voldaan moeten worden.

In een gesprek tussen opleidingsinstituut A en mevrouw V (voorzitster van de Raad van Bestuur van ziekenhuis B) heeft V de intentie uitgesproken tot samenwerking met A in het kader van een door A te ontwikkelen opleidingstraject ten behoeve van medewerkers van het ziekenhuis. V heeft A verwezen naar de financieel directeur van B. A houdt meerdere gesprekken en interviews met medewerkers van B (waaronder ook de directeur Human Resources) ter voorbereiding op het door A te ontwikkelen opleidingsplan, waarna een schriftelijke opzet wordt overgelegd en enige tijd later de inhoud van het plan wordt besproken. De financieel directeur van B bevestigt het voorstel van A per e-mail. A stelt dat er op grond van de e-mail een overeenkomst tot stand is gekomen tussen A en B. Het hof beoordeelt aan de hand van het Haviltex-criterium of er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. Het hof oordeelt dat het op de weg van A ligt om feiten te stellen en bij afdoende betwisting te bewijzen waaruit kan volgen dat tussen partijen een overeenkomst in de door haar gestelde zin tot stand is gekomen. Hiertoe heeft A de e-mail van de financieel directeur overlegd. Het hof overweegt dat B niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist dat de e-mail (met als bijlage het, van een financiële paragraaf voorziene, voorstel) als aanbod valt aan te merken. Bij de beantwoording van de vraag of het aanbod vervolgens door B is aanvaard, stelt het hof voorop dat vaststaat dat A bekend was met de organisatie van zorginstellingen in het algemeen en de organisatie van B in het bijzonder. A moet dus op de hoogte zijn geweest van de bestuursstructuur en de verschillende geledingen binnen het ziekenhuis die bij belangrijke projecten in het overleg en de besluitvorming participeren. A moet zich er van bewust zijn geweest dat zijn voorstel in de bestuursvergadering besproken zou worden. Voorts is van belang dat A interviews heeft gehouden met diverse functionarissen binnen B, waaronder de directeur HR, zodat zij geweten moet hebben dat de directeur HR recent was aangetreden en dat de tijdelijke waarneming van die portefeuille door de financieel directeur was geëindigd. Voor de datum van de e-mail heeft er tussen A en de directeur HR geen inhoudelijk overleg plaatsgevonden over het opleidingstraject. Ook is van belang dat het gaat om een overeenkomst waaruit voor B aanzienlijke, meerjarige financiële verplichtingen voortvloeien, zodat dergelijke overeenkomsten doorgaans schriftelijk tot stand komen door ondertekening van een contract door de daartoe bevoegde functionarissen. A heeft zelfs in al haar voorstellen verzocht om ondertekening. Volgens het hof doet daaraan niet af dat in het verleden overeenkomsten tussen partijen niet schriftelijk zijn vastgelegd. Het hof oordeelt dat van aanvaarding door de financieel directeur van een aanbod in naam van B feitelijk geen sprake is. A mocht er naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet vanuit gaan dat de mededelingen van B als een aanvaarding konden worden opgevat.

M en V zijn in 1964 in koude uitsluiting met elkaar gehuwd. In juni 2001 kopen zij een woning. De koopakte hebben zij beiden getekend. In oktober 2001 wordt V opgenomen in een psychiatrische afdeling van een ziekenhuis. Twee dagen vóór de geplande levering (in november 2001) wordt V in het ziekenhuis bezocht door notaris N. Tijdens dat bezoek tekent V een notariële volmacht. In tegenspraak met de oorspronkelijke koopakte wordt vervolgens de woning uitsluitend aan M geleverd, omdat – zo staat in de leveringsakte – V bij nadere mondelinge overeenkomst haar rechten uit de koopovereenkomst aan M heeft gecedeerd, zodat alleen M aan de koop is gebonden. V stelt daarop N aansprakelijk. V stelt door het handelen van N schade te hebben geleden, omdat V de notariële volmacht heeft getekend terwijl zij door een ernstige depressie niet in staat was haar wil te bepalen. Voorts stelt V dat N heeft verzuimd nadere informatie in te winnen inzake de gestelde ‘nadere mondelinge overeenkomst tussen M en V’ waardoor het huis alleen aan M hoefde te worden geleverd, terwijl V wel hoofdelijk aansprakelijk was voor de hypothecaire lening. Volgens de rechtbank had het feit dat V bij het tekenen van de volmacht wegens een zware depressie was opgenomen in een ziekenhuis (hetgeen N bekend was), voor N aanleiding moeten zijn nader onderzoek naar de wil van V in te stellen. Het verweer van N (dat hij uitvoerig met V heeft gesproken, dat zij coherent was en begreep wat haar werd voorgehouden) maakt dit niet anders. Het gaat immers niet alleen om de vraag of de waarneming van V ongestoord was en of zij begreep wat N haar voorhield, maar ook om de vraag of de ziekte van V in de weg stond aan het bepalen van haar wil. V heeft onbetwist gesteld dat zij leed aan een ernstige depressie en als gevolg daarvan feitelijk geen enkele interesse (meer) had voor hetgeen met haar of met haar bezittingen zou gebeuren. Gezien het feit dat de depressie van V zo ernstig was dat zij in het ziekenhuis was opgenomen, had N contact moeten opnemen met haar behandelaars teneinde overleg te plegen over de vraag of V wel in staat was om haar wil te bepalen. Daartoe was temeer reden omdat hetgeen in de leveringsakte is neergelegd tot gevolg had dat V (anders dan aanvankelijk tussen M en V en de verkopers was overeengekomen) niet haar aandeel in de woning geleverd heeft gekregen, maar wel – naar N bekend was althans kon zijn – hoofdelijk aansprakelijk werd voor een lening die kennelijk ter financiering van de woning werd aangegaan. Aan de orde was dus niet enkel de uitvoering van de door V vóór haar ziekenhuisopname gesloten koopovereenkomst, maar ook een wijziging daarin die voor V potentieel nadelig was. Door ervan uit te gaan dat V haar wil kon bepalen ten aanzien van de volmacht, gecombineerd met het niet-leveren van de woning aan V, heeft N niet gehandeld conform de zorgplicht die op een notaris rust. De rechtbank kan echter nog niet vaststellen of V hierdoor schade heeft geleden, omdat in een andere procedure M door de rechtbank is veroordeeld de onverdeelde helft van de woning aan V te leveren.

K heeft op een vrijwillige veiling een onroerende zaak gekocht van V. Enkele weken later heeft K de koopovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling, omdat hem pas ná de veiling was gebleken van ernstige gebreken aan de fundering. Volgens K heeft V zijn mededelingsplicht geschonden door geen melding te maken van deze gebreken. Een maand vóór de veiling had de gemeente, met het oog op de veiligheid van bewoners en omwonenden, twee stempels aangebracht in de beide straatgevels van de onroerende zaak, maar zowel op de website van de makelaar van V als op Veilingbiljet.nl stond een oude foto van het pand zonder de stempels. Ook op de veiling was alleen deze foto getoond en werden noch door de notaris noch door de makelaar mededelingen gedaan over de staat van de fundering. Toen K na de veiling het pand voor de eerste keer ging bekijken, is hem gebleken dat de gevels met stempels waren gestut. V vordert in kortgeding dat K medewerking verleent aan de levering van het pand tegen de overeengekomen prijs van € 80.000. Volgens V kan K zich niet op dwaling beroepen en stelt daartoe onder meer dat hij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat K reeds voor de veiling bekend was met de voor iedereen van buiten zichtbare scheurvorming in de gevels en de aangebrachte stempels. Volgens de voorzieningenrechter is niet betwist dat K pas na het sluiten van de overeenkomst bekend is geworden met het funderingsgebrek. Omdat de kosten van funderingsherstel zijn geschat op ruim € 60.000, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat K het pand niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht als hij ten tijde van de koop bekend was geweest met het funderingsgebrek. Nu de fundering een essentieel onderdeel van het pand betreft, rustte op V ter zake een mededelingsplicht en had het op zijn weg gelegen om het funderingsgebrek reeds bij het in de verkoop zetten van het pand te vermelden. Op de site van de makelaar wordt daarover evenwel niets vermeld. Weliswaar wordt in algemene bewoordingen gesteld dat ‘het pand dient te worden aangepakt’, maar die enkele mededeling is in dit verband onvoldoende. Verder had V ervoor moeten zorgen dat na plaatsing van de stempels nieuwe foto’s op de site van de makelaar en op Veilingbiljet.nl werden gezet. Voorts staat vast dat de makelaar en de notaris het pand nog kort vóór de veiling hebben bezichtigd. Aangenomen moet worden dat zij toen de stempels hebben geconstateerd. Tijdens de veiling is echter een foto van het pand getoond die dateert van vóór het plaatsen van de stempels. De aanwezigheid van de stempels was een omstandigheid waarvan de notaris en makelaar wisten, althans hadden moeten begrijpen, dat die van wezenlijk belang was voor potentiële kopers en dat die hiervan mogelijk niet op de hoogte waren. De voorzieningenrechter oordeelt dat de notaris en/of de makelaar tijdens de veiling de potentiële kopers daarover had behoren te informeren. Dat dit door hen is nagelaten, is aan hun opdrachtgever (V) toe te rekenen. Dit betekent dat V zijn mededelingsplicht heeft geschonden. De stelling van V dat K zijn onderzoeksplicht heeft geschonden, wordt verworpen, omdat de redelijkheid en de billijkheid zich ertegen verzetten dat degene die zijn mededelingsplicht heeft geschonden ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de dwalende partij onderzoek had dienen te verrichten.

In 2008 is op het kantoor van notaris N een hypotheekakte gepasseerd ten behoeve van bank B. Een halfjaar later is op het notariskantoor een tweede hypotheek gevestigd op de betreffende onroerende zaken ten behoeve van een andere bank. Naar aanleiding hiervan heeft B een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht, omdat B geen toestemming heeft verleend voor het vestigen van het tweede hypotheekrecht, terwijl dat op grond van de eerste hypotheekakte wel had gemoeten. Als verweer voert N aan dat de eigenaar van de onroerende zaken was gewezen op de benodigde toestemming van B, maar dat dit voor de eigenaar onaanvaardbaar was. Omdat het N niet vrijstond om zich zelfstandig tot B te wenden (vanwege de geheimhoudingsplicht), heeft N na lang wikken en wegen besloten om ministerie te verlenen, temeer omdat de toestemmingseis slechts obligatoire werking had. Volgens het hof zijn er in het algemeen goede gronden tot dienstweigering als het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis tot gevolg heeft, omdat anders de eer en het aanzien van het notariaat zouden worden geschaad. Deze algemene regel kan uitzondering leiden indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een partij bij de rechtshandeling dat de notaris met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet behartigen. N meent dat er geen reden voor dienstweigering bestond, omdat het verkrijgen van een tweede hypotheeklening voor de eigenaar van groot belang was, terwijl de mate waarin het belang van B werd geschaad, gering was. Dit verweer faalt, omdat B – door het vestigen van een tweede hypotheek – op relevante wijze in haar belang is geraakt en het niet aan N, maar aan B was om te beoordelen of toestemming voor een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. Dat B deze afweging niet kon maken, omdat de eigenaar weigerde B in te lichten of door N te laten inlichten, doet hieraan niet af. Dat N de eigenaar erop heeft gewezen dat de tweede hypotheek in strijd was met het bezwaringsverbod en dat N het ambtsgeheim zou hebben geschonden indien N zonder toestemming van de eigenaar B zou hebben ingelicht, maakt dit ook niet anders. Volgens het hof had N in dit geval een bijzondere reden tot dienstweigering, omdat N’s medewerking resulteerde in een tekortkoming door de eigenaar in een verplichting die door N zelf was vastgelegd. Hoewel de handelwijze van N tuchtrechtelijk laakbaar wordt geacht, wordt aan N geen tuchtrechtelijke maatregel opgelegd, omdat het schenden van het verbod om zonder toestemming van eerdere hypotheekhouders opvolgende hypotheken te vestigen tot op heden in de praktijk gebruikelijk blijkt te zijn.

Notaris N stelt in 2006 een koopovereenkomst op, waarbij X een onroerende zaak heeft verkocht aan een stichting. De stichting weigert echter het gekochte af te nemen, omdat de vereiste goedkeuring van de Raad van Toezicht ontbreekt. X stelt daarop N aansprakelijk voor de door hem geleden schade van € 1,1 miljoen. Volgens X heeft N de statuten van de stichting niet gecontroleerd. X verzoekt de voorzieningenrechter verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir beslag op het huis van N en op hetgeen N van zijn vennootschap te vorderen heeft. Volgens N is niet hij, maar zijn vennootschap aansprakelijk, aangezien de opdracht tot het opstellen van de koopovereenkomst aan de vennootschap is verstrekt en niet aan N persoonlijk. Dit verweer wordt door de voorzieningenrechter verworpen. N treedt in het handelsverkeer naar buiten op als notaris. De koopakte is onder zijn verantwoordelijkheid opgesteld. De door de wet aan N verleende bevoegdheden komen alleen aan hem persoonlijk toe op grond van zijn benoeming in het ambt van notaris en niet aan de organisatie waarin hij zijn werkzaamheden uitvoert. Alleen de notaris zelf – en niet de organisatie – kan een rechtsverhouding met een cliënt aangaan waardoor de notaris zich tegenover die cliënt verplicht die bevoegdheden voor hem uit te oefenen. Als de organisatie waarin de notaris zijn ambt uitoefent zich tegenover een cliënt verplicht tot het verlenen van diensten waarvan ambtsverrichtingen van de notaris deel uitmaken, komt er voor het verrichten van die ambtelijke werkzaamheden wellicht ook een overeenkomst tot stand met de organisatie, maar de notaris is niet op grond van die overeenkomst gehouden die werkzaamheden uit te voeren. Voor het verrichten van die ambtelijke werkzaamheden gaat de notaris persoonlijk een overeenkomst met de cliënt aan. Hoewel het opstellen van een koopovereenkomst niet behoort tot de rechtshandelingen die behoren tot het exclusieve domein van de notaris op grond van diens (persoonlijke) benoeming in het ambt van notaris, behoren die werkzaamheden wel tot de gebruikelijke werkzaamheden van een notaris die hij pleegt te verrichten in samenhang met de uitoefening van zijn bevoegdheden die hij ontleent aan zijn benoeming in dat ambt. Het is niet doenlijk in de (contractuele) relatie tussen een notaris en zijn cliënt een onderscheid te maken tussen taken die de notaris op grond van het ambt uitoefent en andere werkzaamheden die hij in samenhang daarmee voor zijn cliënt verricht. Ook in artikel 16 Wna is bepaald dat het verrichten van wettelijke werkzaamheden en werkzaamheden die de notaris in samenhang daarmee verricht, berust op een overeenkomst tussen de notaris en de cliënt. Dat die samenhang in casu aanwezig is, blijkt uit de opdrachten die aan N in de koopakte worden gegeven. Verder volgt uit artikel 7:404 BW dat ook indien de organisatie de opdrachtnemer zou zijn, N naast de organisatie hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen uit die opdracht. Interne afspraken en/of algemene voorwaarden kunnen niet afdoen aan de persoonlijke aansprakelijkheid van N. Toch weigert de voorzieningenrechter het verlof, omdat N afdoende is verzekerd voor beroepsfouten en het belang van X bij meer zekerheid niet opweegt tegen N’s belang gevrijwaard te blijven van beslag op zijn huis en op de gelden die zijn bestemd voor zijn levensonderhoud.

X heeft haar aandelenbelang van 60% in een franchisebedrijf in de keukenbranche verkocht en overgedragen aan Euretco. In de koopovereenkomst is een ‘balansgarantie’ ten aanzien van de jaarcijfers opgenomen, evenals een zogenaamde ‘aanpassingsclausule’, die inhoudt dat, indien uit een later (door een opvolgende koper) uit te voeren duediligence-onderzoek blijkt dat die cijfers niet juist zijn, een correctie van de koopprijs volgt. De koopsom is omgezet in een geldlening. De daartoe tussen Euretco en X gesloten geldleningsovereenkomst bepaalt onder meer dat Euretco maandelijks rente verschuldigd is aan X. Terwijl het duediligence-onderzoek wordt uitgevoerd, heeft X de geldleningsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden, omdat de betaling van een tweetal rentetermijnen was uitgebleven. Uit het daarna verschenen duedilligence-onderzoek blijkt dat de jaarcijfers onjuist zijn. X vordert een verklaring voor recht dat zij de geldleningsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden op de voet van artikel 6:265 BW. Euretco voert als verweer dat zij haar (rente)verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst mocht opschorten (op grond van artikel 6:262 BW dan wel artikel 6:52 BW), zodat geen sprake is van een – voor ontbinding vereiste – tekortkoming in de nakoming van de renteverplichtingen. Aan die opschorting legt Euretco ten grondslag dat X wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de in de koopovereenkomst opgenomen balansgarantie. Euretco zou dientengevolge een opeisbare (schadevergoedings)vordering op X hebben. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt dat een redelijke uitleg van de geldleningsovereenkomst meebrengt dat de opschorting niet bevoegd is geschied. Dat brengt het hof tot de conclusie dat X de overeenkomst mocht ontbinden. De Hoge Raad laat dit oordeel niet in stand en verwijst naar het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten. Dit leerstuk houdt in dat twee afzonderlijke overeenkomsten zozeer met elkaar verbonden kunnen zijn dat de lotgevallen van de ene overeenkomst (ontbinding, vernietiging) meebrengen dat ook de andere niet in stand kan blijven of dat een partij bij de ene overeenkomst heeft in te staan voor de nakoming van verplichtingen uit de andere. Een dergelijke verbondenheid kan ook meebrengen dat een aan de ene overeenkomst te ontlenen opschortingsrecht kan worden ingeroepen jegens de wederpartij bij de andere overeenkomst. Volgens de Hoge Raad heeft het hof eraan voorbijgezien dat de koopovereenkomst en de geldleningsovereenkomst zo zeer samenhangen dat een tekortkoming in de nakoming van de balansgarantie – die is opgenomen in de koopovereenkomst – ertoe kan leiden dat Euretco haar renteverplichtingen – die voortspruiten uit de geldleningsovereenkomst – mocht opschorten. De omstandigheid dat het duediligence-onderzoek pas ná de ontbindingsverklaring was afgerond, zodat X op dat moment nog geen verplichting had tot medewerking aan de in de aanpassingsclausule voorgeschreven procedure, doet volgens de Hoge Raad niet af aan de opeisbaarheid van de uit de gestelde wanprestatie van X voortvloeiende vordering van Euretco. Ook de omstandigheid dat de door Euretco gestelde wanprestatie ter zake van de balansgarantie door X werd betwist en dus nog niet vaststond op het moment dat de rentebetalingen werden opgeschort, staat er volgens de Hoge Raad op zichzelf niet aan in de weg dat Euretco op dat moment wel reeds een opeisbare tegenvordering had (vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610). Overigens verdient het volgens de Hoge Raad in een dergelijk geval veelal de voorkeur de uitkomst van die procedure af te wachten – en dus de zaak aan te houden – alvorens een eindoordeel te geven. Wanneer de zaak echter niet wordt aangehouden en de rechter het opschortingsverweer voorshands gegrond heeft geoordeeld, maar vervolgens in een later gevoerde (arbitrage)procedure wordt bepaald dat de koopsom niet wordt gecorrigeerd, dan brengt dat volgens de Hoge Raad mee dat het opschortingsverweer alsnog ongegrond blijkt te zijn geweest en dat de ontbinding door X van de geldleningsovereenkomst achteraf bezien terecht is geweest.

Minister Opstelten (Veiligheid en Justitie) wil de regels voor arbitrage moderniseren. Ook wil hij praktische belemmeringen wegnemen door administratieve lastenverlichting. Ondernemers die kiezen voor arbitrage als alternatief voor rechtspraak, moeten verzekerd zijn van flexibele geschiloplossing met voldoende waarborgen voor een volwaardige rechtsgang. Dit blijkt uit een wetsvoorstel van de bewindsman dat op 13 maart voor advies naar verschillende instanties is gestuurd. Het initiatief is onderdeel van de zogeheten Innovatieagenda die de minister eind vorig jaar naar de Tweede Kamer stuurde. Daarin staat een aantal maatregelen om de rechter meer gericht in te zetten om gerechtelijke procedures efficiënter te maken en om belemmeringen weg te nemen voor het gebruik van vormen van geschilbeslechting en geschiloplossing buiten de rechter om. Arbitrage is in Nederland van oudsher een van de belangrijkste vormen van geschilbeslechting naast de overheidsrechter en wordt vooral gebruikt om geschillen op te lossen tussen ondernemers in de bouw en in de handel. Internationaal speelt arbitrage een belangrijke rol in de beslechting van handelsgeschillen. Verder zijn in het algemeen arbeidsrechtelijke geschillen en huurzaken geschikt voor arbitrage. Straks kan gebruik worden gemaakt van elektronische middelen, zoals het versturen van processtukken per e-mail. Ook wil Opstelten de deponering van een vonnis bij de rechtbank niet meer verplicht stellen. Om tijd en geld te besparen, wordt de procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis teruggebracht tot een rechtsgang in één instantie, namelijk bij het gerechtshof. Daarnaast kunnen partijen zelf afspraken maken voor hun arbitrageprocedure, bijvoorbeeld voor de bewijsvoering en het hoger beroep. Slechts bij uitzondering ligt hier een rol voor de gewone rechter. Ten slotte wil Opstelten de consument tegemoet komen door hem bij een geschil een maand bedenktijd te geven voor zijn keuze tussen arbitrage en de gewone rechter. Daardoor kan een geschil tussen een consument en een ondernemer niet zomaar door arbitrage worden beslecht.

Wat is de invloed van Europa als het gaat om de opzegging van duurovereenkomsten? De auteur bespreekt deze vraag aan de hand van twee recente arresten van de Hoge Raad.

A BV en B BV hebben een overeenkomst gesloten waarin is vastgelegd dat A BV B BV zou begeleiden bij de acquisitie van onroerende zaken in Duitsland. B BV laat A BV weten dat zij van oordeel is dat A BV op verschillende onderdelen van de samenwerkingsovereenkomst tekortschiet. Partijen twisten dan over de vraag of B BV gerechtigd was om de samenwerkingsovereenkomst, de advies- en coördinatieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst met A BV tussentijds te beëindigen. De rechtbank oordeelt dat uit de verklaringen van partijen, alsmede uit de overgelegde correspondentie niet kan worden afgeleid dat is ingestemd met beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden. Partijen hebben intensief onderhandeld over de door A BV opgestelde lijst met dertien punten voor een beëindigingsovereenkomst en zijn het op een groot aantal punten eens geworden, maar er is geen overeenstemming bereikt op alle fronten. Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de samenwerkingsovereenkomst met aanvullende overeenkomsten door B BV door middel van diens ontbindingsbrief rechtsgeldig is ontbonden. De rechtbank oordeelt dat ontbinding om reden dat A BV in strijd met afspraken zou hebben geweigerd om een accountant een financieel onderzoek te laten verrichten, niet gerechtvaardigd is, nu uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten niet volgt dat A BV daartoe gehouden was. De samenwerkingsovereenkomst geeft slechts regels over de wijze waarop de beloning van A BV wordt vastgesteld. Niet is gesteld of gebleken dat een accountantsonderzoek onderdeel uitmaakt van de contractuele verplichtingen van partijen. Met betrekking tot de vraag of B BV de overeenkomst dan rechtsgeldig heeft opgezegd, overweegt de rechtbank dat de uitleg van (de verhouding tussen) de overeenkomsten van belang is. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en wat partijen precies zijn overeengekomen, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Het staat vast dat B BV in de onderhandelingen werd bijgestaan door een advocaat, terwijl A BV de onderhandelingen zelf heeft gevoerd. Niet de advocaat van B BV, maar de bestuurder van A BV was de opsteller was van zowel de concept-samenwerkingsovereenkomst als de concept-advies- en coördinatieovereenkomst. De rechtbank overweegt verder dat niet alleen de exacte bewoordingen van de samenwerkingsovereenkomst erop duiden dat de advies- en coördinatieovereenkomst hieraan ondergeschikt was, maar dat ook de door B BV overgelegde correspondentie van A BV voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten hierover geen twijfel laat bestaan. Dat betekent dat de daarin opgenomen wijzigingen ter zake de looptijd en het niet tussentijds kunnen beëindigen tevens ondergeschikt zijn aan de beëindigingsbepalingen in de samenwerkingsovereenkomst, hetgeen tot de conclusie leidt dat B BV de overeenkomst mocht opzeggen met een opzegtermijn van drie maanden.

Heeft de koper recht op schadevergoeding van een executoriaal verkopende hypotheekhouder als uitvoering van de onderhandse koopovereenkomst wordt verhinderd doordat het betalingsverzuim van de schuldenaar met medewerking van de hypotheekhouder wordt gezuiverd voordat rechterlijke goedkeuring is verkregen?

Verweerder in dit cassatieberoep is van 1 januari 1988 tot 15 januari 1995 werkzaam geweest bij een busmaatschappij, die bij BPF was aangesloten. Deze maatschappij had wel het werknemersdeel van de pensioenpremie op het loon van verweerder ingehouden, maar voor hem geen pensioenpremie aan BPF afgedragen. Op grond van de statuten van BPF gold verweerder als verplicht deelnemer van het pensioenfonds. In 2002 heeft verweerder BPF verzocht hem alsnog pensioenaanspraken toe te kennen over de periode 1988-1995. BPF heeft dat verzoek ‘uit overwegingen van coulance’ gehonoreerd voor de periode na 1 november 1989. BPF meende dat de aanspraken die zagen op de periode van 1 januari 1988 tot 1 november 1989 waren verjaard. In dit geding heeft verweerder veroordeling van BPF gevorderd tot toekenning van pensioenaanspraken aan hem voor laatstgenoemd tijdvak. De kantonrechter heeft zijn vordering toegewezen en het hof heeft dat oordeel bekrachtigd. De centrale stelling van BPF (ook) in cassatie was dat het verwerven of opbouwen van pensioen een zelfstandige juridische handeling in de vorm van het toekennen daarvan impliceert. Het belang van deze stelling is duidelijk: het toekennen, althans administreren van pensioenafspraken is zo beschouwd een ‘doen’ en een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot een geven of een doen verjaart in beginsel binnen vijf jaar na het opeisbaar worden van de vordering (artikel 3:307 BW). De Hoge Raad verwerpt deze stelling en oordeelt dat het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Pensioenaanspraken op grond van deelnemerschap in BPF vloeien zelfstandig en rechtstreeks uit het Pensioenreglement voort. Indien voldaan is aan de in het Pensioenreglement neergelegde voorwaarden, is het ontstaan van pensioenaanspraken niet (ook nog) afhankelijk van een daartoe strekkende handeling van (het bestuur van) BPF, zoals een toekenning of administratie van de pensioenaanspraken. Of en in hoeverre die aanspraken zijn opgebouwd, wordt dus uitsluitend bepaald door het antwoord op de vraag of en in hoeverre aan de daartoe gestelde voorwaarden van het Pensioenreglement is voldaan. Een eventuele ‘toekenning’ door BPF houdt niet meer in dan een bevestiging of vastlegging door (het bestuur van) BPF dat de rechthebbende op grond van het Pensioenreglement bepaalde pensioenaanspraken heeft opgebouwd. Dit brengt mee dat de vordering tot ‘toekenning’ van pensioenaanspraken over een bepaalde periode niet ertoe strekt dat BPF wordt veroordeeld een verschuldigde prestatie jegens verweerder te verrichten, waardoor hij alsnog pensioenaanspraken over die periode verkrijgt, maar het karakter heeft van een verklaring voor recht dat verweerder jegens BPF uit hoofde van het Pensioenreglement pensioenaanspraken over de desbetreffende periode heeft en ook steeds heeft gehad (op grond waarvan BPF krachtens haar Statuten gehouden is die aanspraken deugdelijk vast te leggen). Van verjaring op de voet van artikel 3:307 BW kan daarom geen sprake zijn. De Hoge Raad wijst er verder, in het kader van een beroep van BPF op verschillende bepalingen in het reglement, onder meer op dat het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat uit het reglement niet ondubbelzinnig bleek van een voorwaarde ‘geen premie, geen pensioen’, dat BPF van deelnemerschap van verweerder op de hoogte had kunnen zijn, maar heeft nagelaten onderzoek te doen naar het niet afdragen van premie door de werkgever en dat deze uitleg van het Pensioenreglement ‘tot het aannemelijke rechtsgevolg leidt dat in de omstandigheden van dit geval het risico van wanbetaling door [de busmaatschappij] van de pensioenpremies op BPF rust’. Overigens waarschuwt de advocaat-generaal in zijn conclusie dat deze zaak wel moet worden onderscheiden van die gevallen waarin iemand niet of niet op gelijke voet met anderen, tot een pensioenregeling is toegelaten. In dat geval zijn er geen aanspraken die kunnen worden ontleend aan een pensioenregeling en is dus, anders dan in dit geval, geen sprake van opbouw ‘van rechtswege’ van pensioenaanspraken. In die gevallen berust een vordering steeds op een als onrechtmatige daad dan wel wanprestatie aan te merken gedraging en is de vordering wel aan verjaring onderhevig.

Woningcorporatie W kent een zogeheten BeterKoop-regeling, die een korting geeft op het aankoopbedrag van de woning. De koper moet bij doorverkoop aan een derde de korting, evenals een winstdeel (het ‘afrekeningsbedrag’), aan W betalen. K koopt van W een woning met de BeterKoop-regeling. Omdat de woning op erfpachtgrond staat, wordt K ondererfpachter. In de koopovereenkomst zijn voorwaarden inzake de overdracht van de (onder)erfpacht opgenomen, waaronder de toestemming van W bij doorverkoop. K verstrekt tot zekerheid van betaling aan bank B een recht van eerste hypotheek op het recht van eeuwigdurende ondererfpacht van het perceel en de woning. Als K de woning verkoopt met toestemming van W, rijst de vraag wie aanspraak maakt op het afrekeningsbedrag: W of B? Volgens de rechtbank is, zo blijkt uit de koopovereenkomst, aan K verkocht het recht van ondererfpacht op de woning op basis van de BeterKoop-regeling. Conform de in de vestigingsakte opgenomen algemene (onder)erfpachtvoorwaarden moet K bij vervreemding eerst de woning aan W aanbieden. Indien W daar geen gebruik van maakt, vervalt het terugkooprecht van W en kan K vervreemden met toestemming van W. Voorts is overeengekomen dat W toestemming verleent onder de opschortende voorwaarde dat de ondererfpachter kan aantonen dat hij het afrekeningsbedrag kan voldoen. B stelt dat hij vanwege zijn recht van eerste hypotheek als preferent schuldeiser voor gaat. Volgens de rechtbank moet derhalve vastgesteld worden of het beding alleen obligatoire, of ook goederenrechtelijke werking heeft. In het eerste geval gaat het recht van B voor, in het andere geval dat van W. Ex artikel 3:83 lid 1 BW is het recht van erfpacht in beginsel overdraagbaar. Uitzondering daarop is artikel 5:91 lid 1 BW: in de akte van vestiging kan worden bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen en dat de vervreemdingsbeperking niet werkt tegen executerende schuldeisers. Artikel 5:91 lid 4 BW tempert het absolute karakter van het beding door te stellen dat de eigenaar zijn vereiste toestemming niet zonder redelijke grond mag weigeren. Artikel 5:91 BW is van overeenkomstige toepassing op de ondererfpacht. W mag dus voorwaarden verbinden aan zijn toestemming tot vervreemding. Het door W gemaakte beding beperkt de overdraagbaarheid van het recht nauwelijks. De BeterKoop-regeling verlaagt de koopprijs, maar de erfpacht is daardoor niet minder courant geworden, te meer nu de erfverpachter eventueel terugkoopt en deelt in het verlies. De door W gemaakte voorwaarde tast het wezen van het erfpachtrecht niet aan en past in het stelsel, waardoor het beding goederenrechtelijke werking heeft. Nu er geen sprake is van de in artikel 5:91 lid 1 BW geformuleerde uitzondering, namelijk executoriale verkoop, concludeert de rechtbank dat het recht van W voorrang heeft boven dat van B nu vaststaat dat het beding van W eerder is gemaakt dan de vestiging van het hypotheekrecht, zodat ex artikel 3:298 BW het oudste recht vóór gaat.

Een aanbieder van kleine, zeer kortlopende leningen heeft het bij de rechter verloren van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Het bedrijf leende geld uit, maximaal € 150 voor maximaal drie weken. Betaalde de lener op tijd terug, dan waren er geen rente en kosten verschuldigd. Aanbieders van flitskredieten moeten een vergunning van de AFM hebben, behalve als de vergoeding heel laag is (artikel 2:60 lid 1 jo. 1:20 lid 1 sub f Wft). Dat lijkt hier het geval, maar er zit een addertje onder het gras: wie geld leende, moest vijf dagen op het geld wachten. Wel kon een klant kiezen voor een spoedoverboeking. Dat kostte € 25. In praktijk bleek dat 90% van de leners het geld via een spoedoverboeking wilde ontvangen. Volgens de rechtbank biedt het bedrijf in feite twee producten aan: een kortlopende lening met een spoedoverboeking en een kortlopende lening zonder spoedoverboeking. De kosten voor een lening met spoedoverboeking vindt de rechtbank niet heel laag, zeker niet omdat een klant maximaal vier leningen tegelijkertijd kan afsluiten en dus € 100 aan kosten betaalt voor een lening van € 600. Dat leidt tot het oordeel dat het bedrijf een vergunning van de AFM moet aanvragen.

De overbekendheid van de redelijkheid en billijkheid leidt ertoe dat daarop vaak een beroep wordt gedaan, ook in gevallen waarin wellicht een andere open norm beschikbaar was. Aan de hand van de wetsgeschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad onderzoekt de auteur of – en in hoeverre – die eenzijdige keuze tot problemen kan leiden.

Voor de tweede keer heeft de Rechtbank Almelo aan e-Court verlof verleend om een arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen. In december vorig jaar stempelde de rechtbank voor de eerste keer een e-Court-vonnis af. De uitspraak van 5 maart (LJN BV8413) is echter interessanter. Al was het maar, omdat de rechtbank waar e-Court eerder herhaaldelijk bakzeil haalde de procedure nu typeert als niet oneerlijk. ‘Dat vind ik het belangrijkste deel van de uitspraak,’ zegt e-Court directeur Henriette Nakad. In het recente vonnis maakt de rechtbank weer iets duidelijker onder welke voorwaarden consumenten geacht worden akkoord te zijn gegaan met de arbitrageclausule. In dit geval had een onderneming een arbitrageclausule opgenomen in nieuwe algemene voorwaarden, die zowel digitaal als per post aan alle klanten werden toegestuurd. Als de klant de overeenkomst niet beëindigt, gaat deze stilzwijgend akkoord met de arbitrageclausule. Bij eerdere verzoeken om uitvoeringsverlof ging het volgens de Rechtbank Almelo en Zutphen mis met de algemene voorwaarden. De Rechtbank Almelo heeft recent ook goedgekeurd dat e-Court de arbitrale procedure aanhangig maakt door de gedaagde zowel aangetekend als per gewone post een oproepingsbrief te sturen. Met behulp van ‘track & trace’ van PostNL kan e-Court nagaan dat de brief op correcte wijze is aangeboden. ‘E-Court zal deze weken de benoeming van twintig nieuwe arbiters bekendmaken’, zegt Henriette Nakad.

A BV is in augustus 2004 failliet verklaard. Zij betrok een krediet van Rabobank en had in het kader daarvan een stil pandrecht verstrekt op onder meer haar bestaande en toekomstige vorderingen. Haar – uit hoofde van het verstrekte pandrecht bestaande – verplichting om toekomstige vorderingen aan de bank te verpanden is A steeds nagekomen. Op 18 november 2003 is de laatste pandlijst (gedateerd op 17 november 2003) geregistreerd. Vanwege de alarmerende financiële situatie waarin A kwam te verkeren, heeft een aantal besprekingen tussen A en de Rabobank plaatsgevonden, die uiteindelijk tot opzegging van het krediet heeft geleid, per 18 november 2003. De bank heeft A gesommeerd de onder het krediet openstaande bedragen te voldoen en aanspraak gemaakt op de integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van A bij de Dresdner Bank. Ten laste van de rekening bij Dresdner Bank heeft A op 25 en 28 november en op 1 december 2003 telkens € 12.500 overgemaakt naar haar oude rekening bij Rabobank. Deze bedragen vormden de opbrengst van de door A op haar rekening bij de Dresdner Bank na 17 november 2003 geïnde vorderingen op handelsdebiteuren. De curator vordert veroordeling van de Rabobank tot betaling van het bedrag van € 37.500 dat A vanaf de rekening van Dresdner Bank naar Rabobank heeft overgemaakt. Zijn vordering heeft hij gebaseerd op artikel 42 Fw, althans artikel 47 Fw. Ook stelt hij zich op het standpunt dat Rabobank niet bevoegd was tot verrekening omdat zij daarbij niet te goeder trouw handelde in de zin van artikel 54 Fw, omdat zij wist dat A in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof achtte de vordering op basis van artikel 42 of 47 Fw niet toewijsbaar. Het heeft de vordering op grond van artikel 54 Fw toegewezen, nu: a. onder het stille pandrecht van de Rabobank niet de vorderingen vielen van A op Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met de door haar handelsdebiteuren na het opmaken van de pandlijst van 17 november 2003 overgemaakte bedragen, en b. Rabobank bij gebrek aan goede trouw geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van A overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500 met haar vordering op A. Rabobank stelt cassatieberoep in. Met haar eerste middel stelt zij de vraag aan de orde, of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. Rabobank beantwoordt deze vraag bevestigend en klaagt dat het hof – dat anders oordeelde – blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Rabobank betoogt dat vorderingen die de schuldenaar als rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op zijn bankrekening (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding van de schuldenaar met zijn bank om onder een door de schuldenaar voordien gevestigd stil pandrecht te kunnen vallen. De klacht treft geen doel. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom de redactie van artikel 3:239 lid 1 BW aangepast aan artikel 475 Rv. Het kan daarom niet worden aanvaard dat toekomstige vorderingen waarop op grond van artikel 475 Rv geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp kunnen zijn van stille verpanding. Het hof heeft – volgens de Hoge Raad terecht – aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin is beslist dat een beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de bedragen die nadien ten gevolge van betalingen door derden zijn gecrediteerd.

K koopt van gemeente G een bouwperceel waarop een anti-speculatiebeding van toepassing is. Bij schending van het beding verbeurt hij een boete van 10% van de koopsom. Als K in drie opzichten (economische eigendomsoverdracht aan zijn bedrijf, het niet als eerste bewoner zelf bewonen van de woning en het niet gebruiksklaar zijn van de woning op het moment van verkoop aan een nieuwe eigenaar) handelt in strijd met het anti-speculatiebeding, vordert G driemaal een boete van 10% van de koopsom. De rechtbank wijst de vordering toe. In hoger beroep oordeelt het hof dat een redelijke uitleg van de leveringsakte (en de daarin opgenomen algemene voorwaarden) met zich brengt dat ter zake van de overtreding van het verbod met de grond te speculeren een boete van 10% verschuldigd is, in welke vorm die overtreding zich ook heeft voorgedaan. Zou een boete van 10% voor het niet nakomen van elke verplichting afzonderlijk verschuldigd zijn, dan geldt ter zake van de overtreding van het verbod te speculeren in beginsel geen maximum. Tevens zou dan voor nauw samenhangende feiten twee keer een boete verschuldigd zijn, zoals voor het niet gebruiksklaar overdragen van de woning en het niet als bewoner bewoond hebben van de woning. Of voor het eerst in economische zin en naderhand in juridische zin overdragen van de woning. Het hof passeert het betoog van G dat een boete van 10% niet afschrikwekkend genoeg is. Als G dit vindt, had zij de boete op een hoger percentage moeten vaststellen. De verplichtingen die K volgens G heeft geschonden, komen in feite allemaal op hetzelfde neer: speculatie met bouwgrond. Het hof oordeelt dan ook dat G ten onrechte driemaal een boete van 10% van K heeft gevorderd, waar deze slechts één keer is verbeurd.

V verkoopt een pand aan K. Het pand is tezamen met het buurpand als één pand ingeschreven in het kadaster. K weet dat V ten tijde van de verkoop geen eigenaar is van de panden. Op de panden rust een hypotheek. De koop wordt gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de financier van V niet akkoord gaat met verkoop van het door K gekochte deel van het perceel en daarvoor geen royement verleent. Als V het pand niet op de overeengekomen datum levert, stelt K hem in gebreke en vordert hij nakoming binnen acht dagen. V levert niet en beroept zich op de ontbindende voorwaarde, omdat hij geen financier heeft gevonden voor het gehele object en er dus ook geen royement verleend wordt voor het door K gekochte deel. K vordert veroordeling van V tot levering van het pand en betaling van de contractuele boete van 10%. De rechtbank oordeelt dat V, nu hij de woning niet tijdig aan K heeft geleverd en de termijn ongebruikt heeft laten verstrijken, in beginsel tekort is geschoten in zijn verplichting en derhalve de boete van 10% van de koopsom verbeurt. V stelt echter dat hij tijdig een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst. Voor de beoordeling van de vraag wat partijen precies zijn overeengekomen inzake de ontbindende voorwaarde, komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en gedaan en op de betekenis die zij redelijkerwijs aan die verklaringen en gedragingen mochten toekennen. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval gewaardeerd naar redelijkheid en billijkheid van belang. Bij een verbintenis onder ontbindende voorwaarde ligt de bewijslast bij de schuldenaar als hij zich beroept op de voorwaarde. V moet derhalve de door hem bepleite uitleg van de bepaling voldoende aannemelijk maken. Volgens de rechtbank vindt de door V bepleite uitleg steun in de taalkundige uitleg van de in de bepaling gebruikte bewoordingen. Bepaald is immers dat de financier van V akkoord gaat met de verkoop van de helft van het perceel aan K en hiervoor royement verleent. Nu V volgens de rechtbank de uitleg van de voorwaarde voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dient vervolgens beoordeeld te worden of V tijdig en rechtsgeldig een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde. Omdat in de koopovereenkomst geen termijn wordt genoemd waarbinnen een beroep op de ontbindende voorwaarde moet worden gedaan, brengt redelijke uitleg met zich mee dat V zich uiterlijk tot het moment dat hij in verzuim verkeerde (te weten de datum van ingebrekestelling plus acht dagen) op de ontbindende voorwaarde had kunnen beroepen. Tijdens een bespreking zeggen dat je de financiering niet rond kunt krijgen, is geen ongeclausuleerd en ondubbelzinnig beroep op de ontbindende voorwaarde. De rechtbank concludeert dat niet tijdig een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde en wijst de vordering tot betaling van de boete aan K toe.

Gedaagde was werkzaam bij V&D en heeft goederen gestolen. V&D heeft haar een schuldbekentenis laten ondertekenen, waarin gedaagde niet alleen de diefstal bekende, maar ook erkende een schadevergoeding van € 115.500 aan V&D te zijn verschuldigd. V&D vordert betaling van € 115.500 (met rente). Gedaagde beroept zich op misbruik van omstandigheden. De rechtbank oordeelt dat inderdaad sprake is van misbruik van omstandigheden aan de zijde van V&D gelet op de volgende omstandigheden: - gedaagde is onvoorbereid het gesprek ingegaan; - zij bevond zich in een benarde en zeer ongelijkwaardige positie; - V&D heeft nagelaten gedaagde te informeren over de (juridische) gevolgen van het ondertekenen van de schuldbekentenis; - gedaagde heeft een voor haar nadelige beslissing genomen, die zij bij een normaal te achten voorbereiding niet zo zou hebben genomen, en: - het is volstrekt onduidelijk of de schade van V&D wel € 115.500 bedraagt. Dit betekent dat gedaagde de schuldbekentenis – voor zover het de verklaring betreft dat zij bereid is een bedrag van € 115.500 aan schadevergoeding en kosten aan V&D te betalen – terecht heeft vernietigd, zodat de vordering van V&D wordt afgewezen.

Synapsis heeft werknemers uitgeleend aan Van der Heijden Nederland Verpakkingen BV (hierna: Verpakkingen) en de daaraan gelieerde vennootschappen Kartonnage en Polystyreen. Zij hebben op enig moment een gezamenlijke schuld van € 169.889,98 aan Synapsis. Synapsis sluit met X een overeenkomst van borgtocht voor de schuld van alle vennootschappen. Nadat de overige vennootschappen zijn gefailleerd, vordert Synapsis volledige betaling van X en Verpakkingen. De vraag is of de echtgenote van X terecht de vernietiging van de door X verstrekte borgtocht heeft ingeroepen. Vaststaat dat X ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst geen meerderheidsaandeelhouder was van Polystyreen en Kartonnage, hetgeen wel is vereist voor een geslaagd beroep door Synapsis op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW. Het feit dat X enkele maanden na het aangaan van de borgtocht alsnog een meerderheid heeft verkregen (althans in Polystyreen; in Kartonnage heeft X ook na overdracht van aandelen niet over een belang van meer dan 50% beschikt), kan Synapsis niet baten. Ook als X wist dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven, is de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW niet op de door hem verstrekte borgtocht toepasselijk (HR 20 januari 2006, LJN AU5681). De vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van X heeft dus effect voor zover het betreft de borgstelling door hem voor schulden van Polystyreen en Kartonnage. De rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt (het inlenen van werknemers), is naar het oordeel van de rechtbank verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Verpakkingen. Dit betekent dat X voor het aangaan van een borgtocht namens Verpakkingen jegens Synapsis geen toestemming van zijn echtgenote behoefde. De rechtbank wijst de vordering toe tot het bedrag dat Verpakkingen aan Synapsis verschuldigd is. X en Verpakkingen worden hoofdelijk veroordeeld. De opvatting van Synapsis dat X zich in redelijkheid niet op de vernietiging door zijn echtgenote mag beroepen, zou tot gevolg hebben dat X – ondanks de vernietiging van de borgtocht door Synapsis – kan worden aangesproken voor schulden van Polystyreen en Kartonnage. Zodoende wordt de echtgenote van X alsnog met het financieel risico ter zake geconfronteerd. Dit leidt tot een resultaat dat strijdig is met de strekking van artikel 1:88 BW. Reeds om die reden kan niet worden geoordeeld dat X zich in redelijkheid niet op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote kan beroepen.

A BV drijft een onderneming die machines verkoopt op het gebied van industriële druktechnieken en heeft, vertegenwoordigd door haar directeur X, onderhandelingen gevoerd met Y, die optrad voor zijn eigen bedrijf B BV, ter zake van een samenwerkingsovereenkomst tussen beide bedrijven. A BV heeft na onderhandelingen een concept-samenwerkingsovereenkomst opgesteld waaraan door partijen uitvoering is gegeven. Op enig moment wenst A BV de samenwerking te beëindigen. De rechtbank in eerste aanleg is verzocht te beoordelen of opzegging van de overeenkomst door A BV nietig dan wel vernietigbaar is en heeft geconcludeerd dat, nu een partij bij een duurovereenkomst in beginsel de bevoegdheid heeft om deze overeenkomst op te zeggen en B BV geen bijkomende omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan de opzegging onrechtmatig was, niet geoordeeld kan worden dat A BV door de opzegging onrechtmatig heeft gehandeld. Ten aanzien van opzegging van de overeenkomst oordeelt het hof dat - om te bepalen of een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan opzegbaar is - de inhoud van de overeenkomst en de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen van belang zijn. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval echter meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Het hof oordeelt dat, de (beperkte) periode waarin partijen hebben samengewerkt in aanmerking genomen, A BV in ieder geval bevoegd was de overeenkomst te doen beëindigen zes maanden na het einde van de maand waarin zij thans de overeenkomst heeft beëindigd. Opzegging op kortere termijn impliceert een toerekenbare tekortkoming. Nu A BV met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, is zij schadeplichtig, zeker omdat er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een dringende reden als in artikel 7:439 BW bedoeld. Het enkele feit dat, naar stelling van A BV, de inspanningen van B BV niet of nauwelijks tot resultaat hebben geleid, is daarvoor onvoldoende, zeker gelet op de beperkte periode (acht maanden) waarin partijen hebben samengewerkt. Het hof concludeert echter dat B BV niet heeft aan kunnen tonen welke schade zij zou hebben geleden als gevolg van de opzegging.

A en B hebben een koop- en realisatieovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling van parkvilla’s. Op grond van die overeenkomst koopt A van B de grond bestemd voor de realisatie van de villa’s. De samenwerking loopt vervolgens stuk. A vordert onder meer ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van B tot schadevergoeding. B vordert in reconventie A te verplichten mee te werken aan de levering van de grond tegen betaling van de koopprijs. A verweert zich. Door het tijdsverloop sinds de totstandkoming van de overeenkomst en de economische ontwikkelingen nadien is sprake van onvoorziene omstandigheden die maken dat B ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, aldus A. Volgens de rechtbank is het (in casu onbetwiste en daarmee vaststaande) feit van de instorting van de markt voor woningen als de onderhavige villa’s, onvoldoende om een beroep op onvoorziene omstandigheden (ex artikel 6:258 BW) te honoreren. Marktontwikkelingen van na de totstandkoming van de overeenkomst liggen immers in de risicosfeer van de koper. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. Daarbij speelt een rol dat het hier gaat om een louter zakelijke transactie tussen twee bij uitstek professionele partijen op het gebied van de vastgoedontwikkeling.

Bij een rechtsbijstandverzekering in natura – dus niet zijnde een kostenverzekering – mag de rechtsbijstandverzekeraar beslissen wanneer er een externe advocaat wordt ingeschakeld. Pas nadat een keuze ten faveure van een externe advocaat is gemaakt, is de verzekeraar gehouden de keuze van de verzekerde te volgen. Dat heeft de Rechtbank Amsterdam op 1 februari beslist. Het vonnis is in lijn met een recent arrest van het Hof Amsterdam. De vrije advocaatkeuze bij verzekeringen in natura lijkt steeds meer een gepasseerd station. Nadat eerder het Hof Amsterdam oordeelde dat de vrije advocaatkeuze pas ontstaat, nadat de verzekeraar twee stappen heeft gezet (nadat is besloten dat er een gerechtelijke of administratieve procedure wordt gevoerd en óók expliciet na de beslissing dat die procedure door een externe rechtsbijstandverlener gevoerd zal worden), is het nu de beurt aan de Rechtbank Amsterdam. Die stelt onomwonden: ‘De rechtbank is derhalve van oordeel dat slechts indien er sprake is van een procedure en opdracht is gegeven aan een (externe) advocaat, een recht op vrije advocaatkeuze ontstaat voor de verzekerde.’ Het Eschig-arrest van het Europese Hof van Justitie maakt dit niet anders, aldus de rechtbank. Die uitspraak zag op het geval dat al vaststond dat de procedure door een externe advocaat gevoerd moest worden. Het arrest leert dat ‘de ruime aan de verzekerde toekomende bescherming meebrengt dat de rechtsbijstandverzekeraar zich niet het recht kan voorbehouden zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekeringsnemers schade lijdt door eenzelfde gebeurtenis’, aldus de rechtbank.

De man en de vrouw zijn in 2005 gescheiden. Tot de huwelijksgoederengemeenschap behoorden alle aandelen in De Oliemolen. De Oliemolen is in 1993 ontbonden. In 1998 hebben de man en de vrouw een kooprecht verleend aan geïntimeerden ten aanzien van twee percelen weiland. Bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap bleek echter dat De Oliemolen eigenaar was van de percelen en dat die niet in de vereffening van het vermogen zijn betrokken. De vereffening van De Oliemolen is daarop heropend. Vervolgens zijn partijen verdeeld geraakt over de vraag of er nu wel of geen koopovereenkomst tot stand was/is gekomen. Na de heropening van de vereffening heeft de vereffenaar geïntimeerden verzocht, kenbaar te maken of zij hun recht van eerste koop van de percelen wilden uitoefenen. Zij hebben die vraag positief beantwoord, voor een nog nader overeen te komen koopprijs. Partijen konden het niet eens worden over de koopprijs, waarna zij in overleg hebben besloten de kantonrechter te Heerlen te verzoeken een taxateur te benoemen. Op 29 september 2008 vond de mondelinge behandeling van dit verzoek plaats. Tijdens een schorsing van de zitting hebben de man, de boedelnotaris, de vereffenaar en geïntimeerden sub 1 en 2 afgesproken dat zij (nogmaals) overleg zouden plegen over een minnelijke regeling. De man verklaarde zich vervolgens akkoord met een bod van € 170.000. De boedelnotaris heeft nog tijdens dat overleg medegedeeld dat de instemming van de vrouw ook noodzakelijk was. In een e-mail d.d. 30 september 2008 hebben geïntimeerden te kennen gegeven het aanbod van € 170.000 niet gestand te doen en het bod te verlagen tot € 120.000. De vrouw is vervolgens op 21 november 2008 akkoord gegaan met het op 29 september 2008 bod van € 170.000. In de bodemprocedure hebben de ‘kopers’ zich op het standpunt gesteld dat er geen rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen. De man en de vrouw vorderden in reconventie een verklaring voor recht dat er wél een overeenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank was van oordeel dat er geen overeenkomst tot stand was gekomen. In hoger beroep komen de man en de vrouw tegen dit oordeel op. Appellanten voeren aan dat er op 29 september 2008 een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De boedelnotaris heeft dit vóór het uiteengaan van het overleg bevestigd, door op te merken dat – vanwege de afwezigheid van de vrouw bij het overleg – sprake was van een koopovereenkomst onder de opschortende voorwaarde van haar instemming. Vervolgens is, door haar aanvaarding van het bedoelde bod op 21 november 2008, ook de vrouw partij geworden bij die overeenkomst. Geïntimeerden betrekken thans in hoger beroep de ‘prealabele’ stelling dat De Oliemolen op het gepretendeerde moment van totstandkoming van de overeenkomst niet (rechtsgeldig) was vertegenwoordigd, zodat er alleen al om die reden geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Zij betwisten voorts de stelling dat er op 29 september 2008 een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand is gekomen. De boedelnotaris heeft volgens geïntimeerden geen opmerking van die strekking gemaakt. Volgens geïntimeerden dienden zowel de man als de vrouw apart in te stemmen met het aanbod. Ook de instemming van de vrouw op 21 november 2008 heeft geen koopovereenkomst tot stand gebracht. Het bod was immers op 30 september 2008 al herroepen. Het hof oordeelt over deze stelling van geïntimeerden als volgt. Voor de bekrachtiging van de koopovereenkomst door De Oliemolen, waarop appellanten (man, vrouw en De Oliemolen) zich beroepen, is in ieder geval vereist, gelet op artikel 3:69 lid 1 BW, dat de koopovereenkomst (ook) in naam van De Oliemolen is aangegaan. Dat daarvan in casu sprake was, is gesteld noch gebleken. De Oliemolen was dus geen partij bij de koopovereenkomst, zo deze al tot stand is gekomen, zodat alleen al om die reden de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen. Daarnaast is naar het oordeel van het hof ook niet komen vast te staan dat er op 29 september 2008 een koopovereenkomst (met de man en de vrouw ) tot stand is gekomen. Los van het feit dat de stelling dat er op 29 september 2008 een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde (van instemming van de vrouw ) tot stand zou zijn gekomen, door de verklaring van de notaris niet wordt ondersteund, kan dat ook slechts een opschortende voorwaarde aan de zijde van de man zijn geweest. De vrouw moest immers het litigieuze aanbod nog aanvaarden, zo blijkt uit de stellingen van partijen en uit de verklaring van de notaris. Zonder die aanvaarding was er geen overeenkomst. Weliswaar heeft de vrouw op 21 november 2008 het aanbod aanvaard, maar dat heeft ook niet geleid tot een koopovereenkomst tussen de man en de vrouw enerzijds en geïntimeerden anderzijds. Laatstgenoemden hadden hun bod toen al rechtsgeldig herroepen, zoals de rechtbank terecht en op goede gronden – die het hof overneemt en tot de zijne maakt – heeft geoordeeld.

Op 1 maart is het wetsvoorstel Implementatie richtlijn bestrijding betalingsachterstand bij handelstransacties (33 171) bij de Tweede Kamer ingediend. Het wetsvoorstel brengt wijziging in afdeling 10 en 11 van titel 1 van Boek 6 van het BW. De maatregelen van de richtlijn om betalingsachterstanden terug te dringen door zowel het verhogen van de wettelijke handelsrente als het opnemen van een minimumvergoeding voor invorderingskosten bij te late betaling en om betalingstermijnen naar in beginsel dertig dagen terug te brengen, worden met dit wetsvoorstel omgezet in nationaal recht.

B BV heeft aan A een deelnameformulier met prijsopgaaf gestuurd voor een advertentietekst. Op dezelfde dag heeft A een e-mail met akkoord teruggestuurd aan B BV. B BV stuurt A een factuur, waarop A een beroep doet op een wilsgebrek ten aanzien van totstandkoming van de overeenkomst. De kantonrechter stelt voorop dat voor een rechtshandeling, zoals het sluiten van een overeenkomst, is vereist dat er een op een rechtsgevolg gerichte wil is die zich door een verklaring heeft geopenbaard. De kantonrechter stelt vast dat B BV bij het ontwerp van de advertentie – kennelijk zonder voorafgaand overleg met A – gebruik heeft gemaakt van materiaal van de website van A. Bovendien heeft B BV niet concreet gesteld wat de inhoud van het telefoongesprek met A is geweest en wat zij met A heeft besproken over de vormgeving van de advertentie, de verschijningsfrequentie, de verspreiding en de kosten, waaronder de kleur- en ontwerptoeslagen. B BV heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat er bandopnames of schriftelijke telefoonnotities zijn gemaakt van het telefoongesprek waarop B BV zich beroept. Evenmin heeft B BV gesteld hoe zij aan diverse gegevens is gekomen, waaronder de contactgegevens van A, de tekst en lay-out van de advertentie. De kantonrechter is van oordeel dat het, gezien het gemotiveerde verweer van A en haar stellingen over de inhoud van het telefoongesprek, op de weg van B BV had gelegen om nadere feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan blijken dat A tijdens het telefoongesprek heeft ingestemd met de op het deelnameformulier vermelde afspraken. Nu B BV dat niet heeft gedaan, heeft zij onvoldoende gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. Uit de door A geschetste gang van zaken, die B BV niet gemotiveerd heeft weersproken, blijkt dat B BV niet of nauwelijks heeft overlegd met A over de overeenkomst. De tekst van het als bijlage meegestuurde deelnameformulier is – in het licht van het gevoerde telefoongesprek – misleidend, omdat niet eenduidig valt af te leiden wat de totale kosten exact zijn. Onder deze omstandigheden mocht B BV er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat A daadwerkelijk de bedoeling had om een advertentieovereenkomst te sluiten met een verschijningsfrequentie van vier keer voor een bedrag van € 395 (exclusief btw) per keer, nog te vermeerderen met ontwerp- en kleurtoeslagen. Niet is gebleken dat A een op de gestelde overeenkomst gerichte wil had, zodat geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen. De vordering van B BV zal om die reden worden afgewezen.