Aflevering 4

Lange tijd leek het onderwerp algemene voorwaarden duidelijk: de gebruiker bedingt de algemene voorwaarden door verwijzing in de contractsstukken (fase 1) en als hij dan ook nog zorgt dat hij zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid biedt van de algemene voorwaarden kennis te nemen, in de regel door deze ter hand te stellen (fase 2), kan zijn wederpartij niet om de algemene voorwaarden heen door de hele set onderuit te halen.

Mede afhankelijk van de persoonlijke omstandigheden van een opdrachtnemer kan een opdrachtgever voor een rechtsgeldige opzegging van een overeenkomst van opdracht een ontslagvergunning ex artikel 6 BBA 1945 (hierna: 'BBA') nodig hebben. Op 9 december 2011 heeft de Hoge raad arrest gewezen in een geschil dat was gerezen tussen omroepvereniging tros en Schretlen, een arts die vanaf 1978 tot 2008 werkzaamheden voor de tros heeft verricht.

Een bespreking van HR 20 januari 2012, LJN BU3162 (AgfaPhoto Finance/Foto Noort c.s.).

A en B zijn eigenaar van drie appartementsrechten van winkelruimten op de begane grond in een appartementencomplex. Zij gebruiken drie parkeerplaatsen op het terrein, die zij hebben voorzien van een bord ‘gereserveerd’. Noch uit de splitsingsakte noch uit de kadastrale inschrijving blijkt dat A en B uitsluitend rechthebbenden op deze parkeerplaatsen zijn. A en B vorderen een verklaring voor recht dat zij door verjaring eigenaar van de parkeerplaatsen zijn geworden. De rechtbank wijst de vordering af. In hoger beroep stelt het hof voorop dat splitsing in appartementen plaatsvindt bij notariële splitsingsakte, die ingeschreven wordt in de openbare registers (artikel 5:109 lid 1 BW). In de splitsingsakte moeten de gedeelten van het gebouw en de grond, die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, nauwkeurig worden omschreven (artikel 5:111 BW). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geeft de splitsingsakte een juist beeld van de omvang van de rechten en plichten van de appartementseigenaars (HR 28 januari 2011, LJN BO5223). Nu in casu de splitsingsakte niet regelt dat A en B een exclusief recht hebben op de desbetreffende parkeerplaatsen, dient er vooralsnog van te worden uitgegaan dat deze tot de gemeenschappelijke gedeelten moeten worden gerekend. Dit zou slechts anders zijn indien A en B door verjaring (enig) rechthebbenden zouden zijn geworden van een dergelijk exclusief gebruiksrecht. A en B hebben echter volgens het hof, gezien de rechtsverhouding die bij de splitsingsakte in het leven is geroepen, een positie die vergelijkbaar is met die van een houder. Er is in ieder geval geen sprake van (ondubbelzinnig) bezit van een exclusief gebruiksrecht. Ex artikel 3:111 BW gaat men, wanneer men eenmaal heeft aangevangen krachtens een rechtsverhouding voor een ander te houden, daarmee onder dezelfde titel voort zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht, hetzij ten gevolge van een handeling van hem voor wie men houdt, hetzij ten gevolge van een tegenspraak van diens recht. De louter feitelijke handeling als het aanbrengen van een bordje ‘gereserveerd’ kan niet gelden als tegenspraak van het recht van een ander. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

Warsteiner Benelux BV heeft zich jegens ABN AMRO borg gesteld voor een schuld waarvan zij zelf niet (hoofd)schuldenaaar is. ABN AMRO doet een beroep op deze borgstelling, maar Warsteiner wil niet aan haar betalingsverplichting voldoen. Zij verweert zich onder meer met de volgende stellingen: (1) ABN AMRO heeft zonder haar daarin te kennen het rekening-courantkrediet waarvoor Warsteiner zich borg heeft gesteld, verhoogd, waardoor haar borgstelling is verzwaard, (2) de accountmanager van ABN AMRO zou in een gesprek in juli 2009 aan Warsteiner hebben medegedeeld dat zij zich geen zorgen hoefde te maken over het verloop van de financiering van de hoofdschuldenaar en dat ABN AMRO buiten de borgstelling van Warsteiner voldoende zekerheden had en (3) ABN AMRO zou haar zorgplicht jegens Warsteiner hebben geschonden door zich onvoldoende in te spannen om de andere zekerheden uit te winnen, waarbij Warsteiner vermoedt dat ABN AMRO met de andere borg, de heer X, heeft samengespannen, waardoor deze de andere zekerheden voor een appel en een ei heeft kunnen verwerven. Het eerste verwijt, dat de borgtocht is verzwaard, is feitelijk ongegrond, nu slechts sprake is van een interne verschuiving van het aan de hoofdschuldenaar verstrekte krediet. De gehele faciliteit is dus niet verzwaard. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat in artikel 7 van de akte van borgstelling bepaald is dat de verbintenis van Warsteiner onverminderd van kracht blijft, ook al zou ABN AMRO (door het verlenen van meer krediet of anderszins) van de hoofdschuldenaar meer te vorderen krijgen dan het bedrag dat zij ten tijde van het ondertekenen van de borgstelling van de hoofdschuldenaar te vorderen had. Wat betreft de gestelde geruststelling, overweegt de rechtbank dat niet vaststaat wat precies tijdens het door Warsteiner aangehaalde gesprek is gezegd. De verklaringen van Warsteiner en ABN AMRO ter zake, lopen uiteen. Vraag is nu, of Warsteiner op dit onderdeel tot bewijslevering moet worden toegelaten. De rechtbank besluit dit niet te doen en motiveert haar beslissing als volgt, nu Warsteiner niet heeft gesteld dat ABN AMRO in het gesprek afstand heeft gedaan van haar zekerheid. Datgene wat Warsteiner heeft gesteld over de (gestelde) geruststelling is volgens de rechtbank onvoldoende om bij een bedrijf als Warsteiner het vertrouwen te rechtvaardigen dat ABN AMRO afstand van haar zekerheid zou gaan doen. Voor zover Warsteiner betoogt dat de adviseur van de bank haar, in plaats van gerust te stellen, juist had moeten waarschuwen dat het niet goed ging met de financiering en dat Warsteiner naar verwachting zou worden aangesproken op haar borgtocht, overweegt de rechtbank dat in zijn algemeenheid niet van een bank kan worden verwacht of gevergd, dat zij de borg aanspreekt op zijn borgtocht voordat zij haar eigen relatie (de hoofdschuldenaar) de gelegenheid heeft gegeven om een oplossing te bieden voor zijn financiële problemen. De rechtbank stelt vast dat ABN AMRO dit laatste voorafgaand aan het gesprek reeds had gedaan, met een voorstel voor nadere afspraken en aanvullende voorwaarden. Tijdens de bespreking was hierop door de hoofdschuldenaar nog niet definitief afwijzend op gereageerd. Verder heeft Warsteiner onvoldoende gesteld om een relevant causaal verband aan te kunnen nemen tussen het gestelde verzuim om haar te waarschuwen en de uitwinning van haar borgtocht. Warsteiner stelt onder meer dat zij, indien zij voldoende zou zijn gewaarschuwd, het faillissement had kunnen aanvragen van de hoofdschuldenaar. De rechtbank overweegt echter dat niet duidelijk is of Warsteiner hiervoor zelf een voldoende grote vordering op de hoofdschuldenaar had en of er een steunvordering geweest zou zijn. Bovendien zou Warsteiner in een faillissementssituatie naar alle waarschijnlijkheid eerder als borg zijn aangesproken. Al met al hoeft volgens de rechtbank niet nader onderzocht te worden wat de accountmanager nu precies tijdens de bespreking heeft gezegd. Ten slotte faalt ook het derde verwijt, de schending van de zorgplicht door andere zekerheden prijs te geven en/of samen te spannen met borg X. Het gaat in casu om een niet-particuliere borgtocht, waarbij ABN AMRO noch op grond van de bepalingen van de akte van borgstelling noch op grond van haar algemene zorgplicht gehouden was om eerst haar andere zekerheden uit te winnen. In artikel 3 van de akte van borgstelling is zelfs bepaald dat Warsteiner zich niet eens er op kan beroepen dat de hoofdschuldenaar niet is tekortgeschoten in de nakoming van diens verplichtingen en in artikel 5 is bepaald dat Warsteiner afstand doet van haar recht om zich er op te beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt gedaan aan de rechten waarin zij mogelijk kon worden gesubrogeerd. In artikel 6 is ten slotte uitdrukkelijk bepaald dat het ABN AMRO vrijstaat om ten opzichte van andere borgen of jegens haar aansprakelijke (rechts-)personen afstand te doen van haar rechten. Verder heeft ABN AMRO de borgtocht van X volledig uitgewonnen, ondanks het feit dat deze heeft geprobeerd dit te voorkomen door een kort geding aan te spannen tegen de door ABN AMRO aangezegde parate executie en door tegen het vonnis, waarbij hij in het ongelijk werd gesteld, hoger beroep in te stellen. De rechtbank ziet geen grond voor achterdocht van Warsteiner ten aanzien van X. Warsteiner kan het ABN AMRO volgens de rechtbank net zomin verwijten dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om de vordering te incasseren bij Y, die hoofdelijke mede-aansprakelijk was voor het krediet. Nog daargelaten dat ABN AMRO jegens Warsteiner niet gehouden was om eerst te proberen om de vordering bij Y te incasseren, geldt dat Warsteiner onvoldoende heeft geconcretiseerd wat ABN AMRO dan had moeten doen en wat dit zou hebben opgeleverd. Ook de andere verweren van Warsteiner falen. De rechtbank wijst de vordering van ABN AMRO integraal toe.

Weijers en Jansen zijn autobedrijven. Weijers heeft in 2007 in opdracht van een particuliere klant bij Jansen een auto gekocht. Weijers heeft deze auto met zes maanden Bovag-garantie verkocht en geleverd aan de klant. Binnen de garantieperiode heeft de klant de auto ter reparatie bij Weijers gebracht. Weijers had geconstateerd dat de distributieriem gebroken was en heeft contact opgenomen met Jansen. Jansen heeft Weijers bericht de schade niet te zullen vergoeden. Weijers heeft vervolgens onderzoek aan de auto laten verrichten en heeft daarna de auto voor eigen rekening gerepareerd. Weijers heeft de kantonrechter vervolgens op grond van artikel 7:17 jo. 7:25 BW gevorderd Jansen te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden vanwege het gebrek aan het voertuig. Weijers heeft als schade gevorderd: de reparatiekosten, de expertisekosten en de buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft de vordering van Weijers afgewezen. Weijers kan geen beroep doen op artikel 7:25 BW, aangezien geen sprake is van consumentenkoop tussen partijen. Voorts reiken de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zo ver dat Jansen aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die Weijers heeft geleden als gevolg van het feit dat hij op grond van de Bovag-garantie de schade aan de auto voor eigen rekening heeft hersteld. In hoger beroep overweegt het hof dat de kantonrechter de wettelijke regeling van artikel 7:24 en 7:25 BW heeft miskend. In artikel 7:25 lid 1 BW is bepaald dat wanneer een consumentkoper, ingeval van een tekortkoming als bedoeld in artikel 7:24 BW, een of meer van zijn rechten ter zake van die tekortkoming tegen de verkoper heeft uitgeoefend, de verkoper recht heeft op schadevergoeding jegens degene van wie hij de zaak heeft gekocht, mits ook deze bij de koopovereenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld. De in artikel 7:24 BW bedoelde tekortkoming betreft de aflevering van een zaak die niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (de non-conformiteit van artikel 7:17 e.v. BW), veiligheidsgebreken als bedoeld in afdeling 6.3.3. BW (de productenaansprakelijkheid) uitgezonderd). Het recht op schadevergoeding is niet onbeperkt: het komt de verkoper niet toe indien de afwijking betrekking heeft op feiten die hij kende of behoorde te kennen, dan wel haar oorzaak vindt in een omstandigheid die is voorgevallen nadat de zaak aan hem werd afgeleverd (lid 3). Ontbreekt aan de zaak een eigenschap die deze volgens de verkoper bezat, dan blijft de vergoeding beperkt tot het bedrag waarop hij aanspraak had kunnen maken indien hij de toezegging niet had gedaan (lid 4). Deze regeling heeft de bedoeling de professionele verkoper – die zich krachtens artikel 7:6 BW tegenover een consument niet effectief kan vrijtekenen voor de gevolgen van een non-conforme levering – verhaal te bieden op zijn voorschakel, en die op gelijke voorwaarden weer op zijn voorschakel (artikel 7:25 lid 5 BW), zodat de schade terechtkomt bij de producent van de zaak, dan wel bij de schakel die het gebrek heeft veroorzaakt of voor wiens rekening de gevolgen van dat gebrek op een van de in artikel 7:25 lid 3 of 4 BW genoemde gronden dienen te blijven. Het is derhalve van belang te voorkomen dat de verkoper als het ware beklemd raakt tussen de particuliere koper en zijn eigen voorschakel. In dit kader bepaalt lid 2 sinds 1 mei 2003 dat niet ten nadele van lid 1 kan worden afgeweken. In het verleden was beperking of uitsluiting van deze bepaling mogelijk en werd dit veelal toegepast zodat een (afhankelijke) detaillist deze exoneraties veelal niet durfde aan te vallen. Nu kan een detaillist een dergelijke bepaling vernietigen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Daarmee is de ruimte voor afwijkende bedingen thans beperkt tot die gevallen waarin een beroep op artikel 7:25 lid 5 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De wetsgeschiedenis noemt als voorbeeld de verkoop door een detaillist van een partij incourante zaken of van een onbekend merk voor een lage prijs. De fabrikant heeft als geadviseerde of normale vervangingsmoment van een distributieriem voor een dergelijke auto vastgesteld op 240.000 kilometer (of 10 jaar). Hoewel dit geen garantie is dat een distributieriem zo lang meegaat, is de distributieriem in dit geval zodanig vroeg (na 70.000 kilometer) gebroken dat geconcludeerd moet worden dat sprake is van non-conformiteit. De vorderingen van Weijers worden – gelet op het onvoldoende gemotiveerde verweer van Jansen met betrekking tot de omvang van de schade – toegewezen.

B BV levert polyester dakgoten en doet zaken met A, die een timmerbedrijf exploiteert en vanuit huis bouwmaterialen verkoopt. Op enig moment heeft B BV per brief een door A aan haar gegeven opdracht tot het leveren van polyester goten bevestigd. B BV heeft haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard op de overeenkomst. Het hof laat zich uit over de vraag hoe de overeenkomst ter zake van de levering moet worden uitgelegd, omdat partijen van mening verschillen over wat in de overeenkomst onder ‘levering’ moet worden verstaan en of ‘leveren’ iets anders is dan ‘afleveren’. Vaststaat dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten. Bij de uitleg van de overeenkomst komt het er op aan welke zin partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). In de opdrachtbevestiging is opgenomen dat de levering ‘af fabriek’ plaatsvindt, tenzij de vrachtkosten zijn berekend. Nu overeengekomen is dat B BV het transport van de goten zou verzorgen, is er geen sprake van een levering ‘af fabriek’. B BV heeft A op enig moment laten weten dat de goten voor verzending gereed waren. Met het doen van die mededeling heeft B BV A echter niet het bezit van de goten verschaft. Het enkele feit dat in artikel 10 van de algemene voorwaarden is opgenomen dat het bezorgen van de goten door B BV voor rekening en risico van de opdrachtgever plaatsvond, maakt niet dat B BV de goten al voor de aflevering in de macht van A heeft gebracht. B BV heeft, met als reden dat betaling door A was uitgebleven, de goten niet in het bezit van A gebracht. Volgens het hof heeft A niet, althans onvoldoende betwist dat hij de facturen van B BV veelvuldig te laat heeft betaald zodat B BV op grond van artikel 5 lid 7 van haar algemene voorwaarden gerechtigd was eerst vooruitbetaling dan wel zekerheidstelling van A te verlangen alvorens tot levering over te gaan. Ook heeft A niet althans onvoldoende betwist dat hem door B BV is meegedeeld dat vanwege bestaande betalingsproblemen de factuur eerst moest worden betaald voordat B BV bereid was te leveren. Het hof concludeert dat B BV door de goten niet op het afgesproken tijdstip op het afgesproken adres te leveren, niet in verzuim is geraakt. Het was voor A vanaf het begin duidelijk, althans het had hem redelijkerwijs duidelijk moeten zijn, dat B BV in verband met recente betalingsproblemen van A eerst betaling verlangde voordat zij wilde leveren. Er zijn geen en in elk geval onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan als juist moet worden aanvaard dat B BV in strijd met de redelijkheid en de billijkheid heeft gehandeld door in het kader van de vooruitbetaling/zekerheidstelling tevens een vergoeding voor gemaakte incassokosten van A te verlangen. B BV heeft derhalve op goede gronden een beroep op haar opschortingsrecht gedaan en daarmee kon A de overeenkomst niet meer op grond van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van B BV ontbinden.

X was enig bestuurder en aandeelhouder van Elnapo Holding BV. Elnapo was op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van Satreco BV. Op telefonisch verzoek heeft notaris N vier notariële akten opgesteld: een akte tot uitgifte van aandelen in het kapitaal van Elnapo aan X, een akte tot statutenwijziging van Elnapo, een akte tot uitgifte van aandelen in het kapitaal van Satreco aan Elnapo en een akte van statutenwijziging van Satreco. De kosten van N zijn niet voldaan. N schakelt een incassobureau in en dit bureau spreekt X aan voor de niet-voldane facturen. X wordt bij verstek veroordeeld de facturen te voldoen, maar stelt verzet in. De vraag is of X in privé opdrachtgever van N was, of dat hij bij het geven van de opdracht namens de BV’s optrad. Deze vraag moet volgens de rechtbank met inachtneming van alle omstandigheden van het geval worden beantwoord. Daarbij is niet zonder meer doorslaggevend dat X bij het geven van de opdracht aan N niet uitdrukkelijk heeft gezegd dat hij deze namens de BV’s gaf. Dat X niet privé optrad, kan volgen uit andere omstandigheden. De rechtbank hecht in het onderhavige geval grote waarde aan de aard van de opdracht: de notariële werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor de uitgifte van aandelen in BV’s. Gelet op deze aard ligt niet direct voor de hand dat de bestuurder en enig aandeelhouder van een van de beide vennootschappen, die op haar beurt bestuurster en enig aandeelhoudster is van de andere vennootschap, in privé (en dus voor eigen rekening) notariële werkzaamheden laat verrichten, zonder dat daar specifiek over gesproken is. Dat dit laatste is gebeurd, is niet gesteld of gebleken. Dat X volgens de akten zelf privé zou zijn verschenen bij het passeren daarvan, is maar voor een klein deel juist: hij is volgens die akten uitsluitend als verkrijger van de aandelen Elnapo mede als privépersoon verschenen. Alleen in die akte, tot uitgifte van aandelen Elnapo, staat dat X – ook – privé optrad, naast zijn optreden in zijn hoedanigheid van directeur van Elnapo. In geen van de drie andere akten is sprake van verschijning als privépersoon. In de akten tot statutenwijziging is zelfs uitdrukkelijk vermeld dat X als gemachtigde van de aandeelhoudersvergadering verscheen. In de facturen is geen onderscheid gemaakt al naar gelang er sprake zou zijn van verschijning in privé of in een andere hoedanigheid, terwijl dat logisch zou zijn geweest als de verschijning als privépersoon van belang was geweest voor de vraag voor wiens rekening de werkzaamheden werden verricht. Dat uitgifte van kapitaal de aandeelhouder aangaat brengt niet mee dat opdrachten voor werkzaamheden ten behoeve van die uitgifte naar hun aard privé zijn. Het gaat immers om de uitvoering van een besluit van de ava, als orgaan van de vennootschap. Daar komt nog bij dat niet X, maar Elnapo aandeelhoudster van Satreco is. De tenaamstelling van de facturen kan een van de omstandigheden zijn die een rol spelen bij de beoordeling van de vraag wie opdrachtgever was, maar in dit geval is die tenaamstelling niet eenduidig. In de adressering staan zowel de naam van X als die van Elnapo en ook het adres betreft beide partijen. X heeft per brief van 27 januari 2010 het incassobureau zonder enig voorbehoud met betrekking tot het opdrachtgeverschap geschreven over de afhandeling van de facturen. Dit ondersteunt de stellingen van N dat X opdrachtgever was. De rechtbank acht deze brief echter van onvoldoende gewicht om te komen tot de beoordeling dat X in privé opdrachtgever was. De rechtbank concludeert dat X niet in privé de opdrachtgever van N was. De vordering van N wordt afgewezen. Het verzet is gegrond en het verstekvonnis wordt vernietigd.

Het CDA wil dat er harder opgetreden wordt tegen ‘spookfacturen’ die ondernemers ongewild op hoge kosten jagen. De totale schade van spookfacturen en andere vormen van acquisitiefraude wordt geschat op ongeveer 1 miljard euro per jaar. Volgens CDA-Tweede Kamerlid Ad Koppejan worden dagelijks ondernemers, stichtingen en overheden slachtoffer van toegestuurde facturen waarin via misleiding geprobeerd wordt om betalingen uit te lokken. ‘Men wordt op het verkeerde been gezet door een combinatie van overtuigend gedrag en doortrapte leugens’, aldus Koppejan. De CDA’er wil de wet aanpassen om acquisitiefraude strafbaar te stellen. Naast de spookfacturen is een bekende vorm ook het aanbieden van ogenschijnlijk gratis gidsen. Koppejan wil dat het reclameverkopers verboden wordt om ondernemers te werven voor gidsen of telefoonboeken zonder dat expliciet duidelijk is dat het aanbod tegen betaling is. Verder wil het CDA dat de positie van het slachtoffer verbeterd wordt door de mogelijkheid te creëren om schadevergoedingen te krijgen. Ook dienen fraudeurs wat Koppejan betreft door openbaarmaking op internet aan de schandpaal genageld te worden.

De rechtbank dient zich uit te laten over de vraag of algemene voorwaarden van A BV door B BV vernietigd kunnen worden, nu B BV stelt dat aan haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden van A BV kennis te nemen, omdat die haar nimmer ter hand zijn gesteld. Artikel 6:234 BW bepaalt dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de daar bedoelde mogelijkheid heeft geboden indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, vóór de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de algemene voorwaarden ter inzage liggen alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. De rechtbank meent dat A BV haar stelling dat zij de algemene voorwaarden (diverse keren) ter hand heeft gesteld, niet heeft onderbouwd. Op A rust – als gebruiker van de algemene voorwaarden – de stelplicht en eventuele bewijslast van feiten waaruit de terhandstelling blijkt. Conclusie is dan ook dat niet is vast komen te staan dat de algemene voorwaarden van A BV ter hand zijn gesteld aan B BV. Tevens oordeelt de rechtbank dat de uit de vermelding op de orderbevestiging niet blijkt dat de algemene voorwaarden op verzoek kosteloos zijn toegezonden. Daarnaast heeft A BV slechts in het algemeen gesteld dat zij bij nieuwe klanten er op wijst dat zij algemene voorwaarden hanteert, dat deze op internet staan en dat een kopie hiervan kosteloos kan worden verzonden. Zij heeft niet concreet gesteld of aangetoond dat een en ander in het geval van B BV ook in deze zin gemeld is. De stelling van A BV dat haar algemene voorwaarden langs elektronische weg in te zien zijn, slaagt niet nu onbetwist is vast komen te staan dat de onderhavige koop telefonisch tot stand is gekomen en dus niet langs elektronische weg. Een beroep op de vernietiging van algemene voorwaarden doordat deze niet ter hand zouden zijn gesteld hoeft niet te slagen wanneer de partij die zich op de vernietiging beroept meermalen (bijna) dezelfde voorwaarden gebruikt. Bij vergelijking van de sets algemene voorwaarden is echter gebleken dat beide partijen geen branchevoorwaarden hanteren maar eigen algemene voorwaarden. Beide sets algemene voorwaarden bevatten weliswaar deels dezelfde onderwerpen, maar deze worden op andere wijze uitgewerkt (zoals het tot stand komen van een overeenkomst, een forumkeuze en de beperking van de aansprakelijkheid), zodat geen sprake is van dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden. Er is dus geen sprake van een situatie zoals beschreven in artikel 6:235 lid 3 BW, zodat B BV een beroep toekomt op een vernietigingsgrond van artikel 6:233 BW.

De auteur bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011 (LJN BU7412), waarin nadere invulling werd gegeven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW en waarin bovendien werd aangegeven in hoeverre een verkoper al dan niet gebonden is wanneer mondelinge wilsovereenstemming is bereikt over de verkoop van zijn woning.

De rechtbank had geoordeeld dat er in de relatie tussen A en de bank sprake was van execution only. Het hof oordeelt dat er wel sprake was van een beleggingsadviesrelatie. Dat de belegger stelselmatig van het advies afwijkt, maakt dat niet anders. Het hof volgt A echter niet in zijn stellingen dat de bank zijn opdrachten had moeten weigeren, en dat bij schending van de zorgplicht door de bank een causaal verband met de schade moet worden aangenomen. A dient dit causale verband zelf te bewijzen. De rechtbank had geoordeeld dat A over beleggingservaring beschikte en dat de verhouding tussen hem en ABN AMRO Bank een zogenaamde execution only-relatie was. Volgens de rechtbank had A geen ander beleggingsbeleid gevoerd, en geen ander resultaat behaald, indien ABN AMRO Bank het vereiste cliëntenprofiel had opgesteld en had gewaarschuwd voor onverenigbaarheid van het gevoerde beleggingsbeleid met dat profiel. In hoger beroep stelt A dat er wel degelijk sprake was van een adviesrelatie. De Bank stelt daar tegenover dat naar de destijds geldende inzichten niet werd onderscheiden tussen een execution only-relatie en een adviesrelatie, en alleen onderscheid werd gemaakt tussen ‘zelf beleggen’ en vermogensbeheer. Het hof volgt de bank hierin niet. De bank heeft aan A laten weten dat zij bereid was met het oog op de door A voorgenomen beleggingen te adviseren en dat zij dit ook daadwerkelijk heeft gedaan. De omstandigheid dat een belegger stelselmatig van de hem gegeven adviezen afwijkt, zou voor de effectendienstverlener aanleiding kunnen zijn de relatie te beëindigen, maar brengt niet uit zichzelf mee dat de adviesrelatie een andere inhoud krijgt. ABN AMRO Bank heeft verzuimd een risicoprofiel (tijdig) vast te leggen. In zoverre heeft zij niet de zorgvuldigheid betracht die zij als financiële dienstverlener ten opzichte van A in acht diende te nemen, en is zij ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met A aangegane overeenkomst. Deze tekortkoming brengt pas een gehoudenheid tot schadevergoeding mee indien een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade kan worden vastgesteld. A verwijt ABN AMRO Bank onvoldoende te hebben gedaan om hem voor verlieslatende effectentransacties te behoeden. De mate waarin ABN AMRO Bank voor risico’s had moeten waarschuwen is vanzelfsprekend sterk verweven met de reeds genoemde vraag hoe het risicoprofiel van A eruit zou hebben gezien indien het naar behoren zou zijn vastgesteld. Aangezien het hof dat op basis van de thans beschikbare gegevens niet kan beoordelen, kan het ook niet vaststellen dat ABN AMRO Bank A vaker, eerder en/of indringender voor de gevolgen van bepaalde beleggingsbeslissingen of de samenstelling van zijn portefeuille had moeten waarschuwen. Het hof volgt A niet in zijn betoog dat ABN AMRO Bank desnoods had moeten weigeren bepaalde, met het – niet vastgestelde – risicoprofiel onverenigbare, opdrachten uit te voeren. Bij (kennelijke) onverenigbaarheid van een door de belegger verlangde transactie met het van hem bekende risicoprofiel zal de beleggingsadviseur in beginsel aan de ten opzichte van de belegger in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm kunnen voldoen door het geven van een waarschuwing. De zorgvuldigheid die een financiële dienstverlener jegens zijn (niet-professionele) wederpartij dient te betrachten, gaat in beginsel niet zó ver dat de uitvoering van door die wederpartij verlangde effectenorders moet worden geweigerd op de enkele grond dat zij (met hun voorzienbare gevolgen) onverenigbaar zijn met het van hem bekende risicoprofiel. Slechts in uitzonderlijke situaties, met name indien de dienstverlener er rekening mee moet houden dat zijn cliënt de voorzienbare gevolgen van de voorgenomen transactie niet kan dragen, kan de hier besproken zorgplicht onder omstandigheden meebrengen dat uitvoering van de opgegeven order moet worden geweigerd. A stelt zich op het standpunt dat een effectieve rechtsbescherming vergt, mede gelet op de bijzondere aard van de op een financiële dienstverlener rustende zorgplicht, dat bij schending van die zorgplicht een causaal verband met de schade wordt aangenomen. Daarin volgt het hof A niet. A beroept zich op de gevolgen van de door hem gestelde tekortkoming, en hij draagt daarvan overeenkomstig artikel 150 Rv de bewijslast. Het is dus aan A om te bewijzen dat, zoals hij stelt doch ABN AMRO Bank gemotiveerd betwist, voldoende causaal verband aanwezig is, ook in de zin van artikel 6:89 BW, tussen de vaststaande tekortkoming van ABN AMRO Bank en de door A gestelde schade. Het hof zal A, overeenkomstig zijn daartoe strekkend aanbod, toelaten tot bewijs dat het tijdig opstellen van een risicoprofiel, op basis van voldoende relevante gegevens, ertoe zou hebben geleid dat A andere beleggingsbeslissingen had genomen en het resultaat van zijn beleggingen in dat geval minder negatief zou zijn geweest. Verder is het aan A om te bewijzen dat er ten aanzien van door hem ingenomen optieposities margintekorten zijn ontstaan en ABN AMRO Bank ten aanzien van die tekorten heeft gehandeld in strijd met hetgeen toen was bepaald in artikel 28 lid 3 en 4 NR 1999.

Eenmanszaak A is gespecialiseerd in reparaties en het bouwen van motoren. A en B hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan A voor B een motor voor zijn auto heeft gebouwd en ingebouwd. B heeft voor de vervaardiging en inbouw van de motor aan A betaald. Op enig moment, nadat B diverse malen bij A is gekomen met klachten over mankementen en A een aantal malen de motor heeft gerepareerd, beklaagt B zich bij A over onopgeloste problemen. A meent dat hij niet is tekortgeschoten en niet in verzuim is geraakt en stelt dat B hem eerst in de gelegenheid moeten stellen de klacht te onderzoeken en de afgeleverde zaak (ex artikel 7:21 BW) te herstellen. B daarentegen heeft een onafhankelijke deskundige ingeschakeld en de overeenkomst met A ontbonden. Volgens A is de bevoegdheid tot ontbinden ex artikel 7:22 BW nog niet ontstaan. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vordering van B afgewezen. Het hof oordeelt in hoger beroep dat op grond van de regeling van de (consumenten)koop het voor de verkoper duidelijk wordt dat er sprake is van een gebrek. Daartoe moet de verkoper kennis hebben genomen van de staat van de motor. Vaststaat dat B die mogelijkheid, nadat hij een knal in het motorblok had gehoord en de motor niet meer wilde starten, niet heeft geboden. Daarmee is niet vast komen te staan dat herstel en vervanging onmogelijk waren of van A niet gevergd konden worden. Ingevolge artikel 7:22 lid 2 BW is alsdan de in lid 1 sub a van deze bepaling bedoelde bevoegdheid tot ontbinding niet ontstaan. Derhalve komt de door B gevorderde ontbinding niet voor toewijzing in aanmerking en kunnen bijgevolg ook de overige vorderingen niet worden toegewezen.

B heeft een ontwerp gemaakt voor een douchekop waarmee legionella kan worden bestreden en heeft voor deze uitvinding wereldwijd octrooi. Omdat B niet over de juiste kennis, financiële middelen en schaalgrootte beschikt om zelf een risicovol ontwikkelingstraject in te gaan, neemt A de verdere ontwikkeling van het product en het op de markt brengen daarvan voor rekening. A en B sluiten hiertoe een licentieovereenkomst. Het op de markt brengen van een douchekop met UV-lamp blijft uit, zodat B met A’s directeur overlegt om in een nieuwe rechtsvorm de ontwikkeling van de douchekop ter hand te nemen en het project nieuw leven in te blazen. B ontbindt de licentieovereenkomst per brief. Vervolgens spreken partijen over een nieuwe vorm van samenwerking, maar tot een definitieve overeenkomst komt het niet. A beroept zich op dwaling en eist schadevergoeding, omdat voorafgaand aan de totstandkoming van de licentieovereenkomst door B onjuiste informatie zou zijn verstrekt met betrekking tot de UV-handdouche. Het hof oordeelt allereerst dat A onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit is af te leiden dat partijen, naast de licentieovereenkomst, een samenwerkingsovereenkomst zijn aangegaan die inhield dat B diende bij te dragen in de kosten van de ontwikkeling van de UV-handdouche. Blijkens de gedingstukken was het de taak van A om van het geoctrooieerde ontwerp een product te ontwikkelen dat vervolgens door A op de markt gebracht zou worden. Door A is niet bestreden dat partijen daartoe de licentieovereenkomst zijn aangegaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het – gegeven de strekking van de licentieovereenkomst – onduidelijk wat de inhoud van zo’n samenwerkingsovereenkomst was. Zodoende kan niet worden volgehouden dat B verplicht is de door A verrichte betalingen aan derden voor de ontwikkeling van de UV-douche te vergoeden. Dit geldt temeer nu door B in dit verband onweersproken is gesteld dat de verdere ontwikkeling van de douchekop krachtens de licentieovereenkomst voor rekening van A was en A – door het verstrekken van opdrachten aan derden – ook uitvoering heeft gegeven aan de licentieovereenkomst. Het hof is van oordeel dat A onvoldoende heeft onderbouwd dat B haar onjuist heeft geïnformeerd ter zake het aangaan van de licentieovereenkomst. Uit het informatieblad van B blijkt voldoende duidelijk dat sprake was van een idee voor een prototype dat is uitgewerkt in de vorm van een productontwerp. Het is eveneens voldoende kenbaar dat de in het informatieblad opgenomen informatie uitsluitend betrekking heeft op het daarin opgenomen prototype. Er is ook niet gesteld of gebleken dat B een mededingingsplicht hebben geschonden. Dat A in de veronderstelling verkeerde dat de door haar te ontwikkelen douchekop aan bepaalde normen zou voldoen, levert op zichzelf geen grond voor dwaling op. Het hof is van oordeel dat het op de weg van A had gelegen om zich inspanningen te getroosten de strekking van de licentieovereenkomst te begrijpen. A’s beroep op dwaling en vernietiging van de licentieovereenkomst slaagt niet.

D BV en A BV zijn de vennoten van D&D vof. Y is bestuurder van D BV en A BV en is zelfstandig bevoegd om die te vertegenwoordigen. D&D is ingeschreven in het handelsregister. Z, de broer van Y, is vennoot van D&D vof. Namens C BV stuurt X aan Z een opdrachtbevestiging voor de levering van 102 tuinhuisjes. Z tekent voor akkoord. In de periode 2007 t/m 2009 heeft D&D slechts twintig tuinhuisjes afgenomen en betaald. C BV vordert nakoming van de overeenkomst en bij gebreke daarvan schadevergoeding van D&D. Volgens de rechtbank is niet in geschil dat Z niet gevolmachtigd is om D&D vof te vertegenwoordigen, hetgeen ook blijkt uit het handelsregister. De vraag of er desondanks toch een overeenkomst tussen partijen tot stand kan zijn gekomen, moet daarom worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:61 lid 2 BW. Beroep op dit artikel kan slechts slagen indien X heeft aangenomen en mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend en zulks heeft aangenomen op grond van een verklaring of gedraging van D&D. Voorts kan op grond van de geldende rechtspraak voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan een onbevoegd vertegenwoordigde persoon plaats zijn indien de derde gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat een toereikende volmacht was verleend op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde partij komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, LJN BK7671). De rechtbank oordeelt dat het feit dat X met Z onderhandelingsgesprekken heeft gevoerd, onvoldoende grond vormt om te mogen aannemen dat Z een toereikende volmacht had. Tijdens deze gesprekken is geen aandacht besteed aan de functie van Z binnen D&D noch is gebleken dat D&D heeft aangegeven dat Z bevoegd was haar te vertegenwoordigen, dan wel dat Z zelf onjuiste mededelingen op dit punt aan X heeft gedaan. X had dan ook naar de functie en bevoegdheden van Z moeten informeren nu hij meende een overeenkomst te sluiten met een aanzienlijk belang. Ook kan X verweten worden dat hij geen acht heeft geslagen op de (beperkende) bepalingen die uit het handelsregister blijken. X heeft geen enkel onderzoek verricht, hetgeen voor zijn rekening en risico komt. Dit geldt te meer nu X, toen hij in 2007 ontdekte dat Y de betalingen verrichtte, hierin evenmin aanleiding zag vragen te stellen over de bevoegdheden van Z. Ondanks dat zich in de periode tussen 2007 en 2009 verschillende feiten en omstandigheden voordeden waaruit het tegendeel bleek, bleef X van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Z uitgaan. Nu derhalve geen overeenkomst tussen X en D&D tot stand is gekomen, wijst de rechtbank de vordering af.

Op 16 september 2011 (LJN BQ8732) oordeelde de Hoge Raad over automatische incasso en de bevoegdheid tot het terugboeken door de bank van geïncasseerde tegoeden (stornering). Deze bevoegdheid kan ook worden uitgeoefend zonder dat sprake is van een overschrijding van de kredietlimiet op de geïncasseerde rekening. Dit artikel plaatst het arrest in de bredere context van het giraal betalingsverkeer.

Het recht op vergoeding van het positief contractsbelang bij ontbinding wegens wanprestatie vloeit voort uit zowel artikel 6:74 BW als artikel 6:277 BW. Voor het peilmoment van de schade heeft de schuldeiser de keuze tussen het moment van intreden van het verzuim (artikel 6:74 BW) en het moment van ontbinding (artikel 6:277 BW).

Minister Jan Kees de Jager (Financiën) heeft op 13 april nieuwe regels gepresenteerd voor hypotheekverstrekkers. Hij wil dat ze consumenten een seintje geven ruim voordat hun rentevaste periode afloopt. Daarnaast moet de afsluitprovisie verdwijnen en moeten banken en verzekeraars openheid geven over de opbouw van hun variabele rentetarief voor hypotheken. Dat blijkt uit brieven die de minister aan de Tweede Kamer heeft gestuurd. Volgens De Jager staat al in de wet staat dat consumenten tijdig geïnformeerd moeten worden als zich belangrijke wijzigingen voordoen in een financieel product. In de praktijk loopt deze termijn echter flink uiteen. De hypotheekverstrekker moet de consument ook 3 maanden van tevoren een nieuw aanbod doen. Dat aanbod moet gelijk zijn aan een aanbod dat een vergelijkbare nieuwe klant zou krijgen, vindt de bewindsman. Ook is de minister van plan de afsluitprovisies voor hypotheken te verbieden. Aanbieders van hypothecair krediet mogen daardoor alleen nog advies- en distributiekosten in rekening brengen. Met de maatregelen wil De Jager de positie van de consument versterken bij het afsluiten en oversluiten van een hypotheek. De Jager wil de nieuwe regels op 1 januari volgend jaar in laten gaan. Daarnaast is het volgens De Jager vaak onduidelijk hoe hypothecaire tarieven tot stand komen. Hij wil daarom eveneens vanaf januari 2013 dat banken en verzekeraars openheid geven over de opbouw van hun variabele rentetarief voor hypotheken. Consumentenorganisaties klagen al langer over de ondoorzichtigheid van de hypotheektarieven. De Consumentenbond heeft verheugd gereageerd op het pakket maatregelen.

Een hypotheekadviseur die de financiering van een woning niet rond krijgt, moet voor zijn klant bewaken dat tijdig de ontbindende voorwaarden in de koopovereenkomst worden ingeroepen, ook als de adviseur niet als makelaar heeft opgetreden. Die uitspraak heeft het Hof Den Bosch op 3 april gedaan in het voordeel van een klant van ’t Zeeuwse Hypotheek Huys (ZHH) in Yerseke. De klant kocht in 2008 een woning onder de ontbindende voorwaarde dat de financiering voor 30 september rond moest zijn. Via ZHH is een offerte aangevraagd bij BLG, die weliswaar in september een offerte uitbracht, maar daarbij aangaf dat aanvullende gegevens nodig waren. Na toezending daarvan is de aanvraag uiteindelijk op 17 november afgewezen. De koper moest toen inmiddels aan Nationale Borg een bedrag van € 32.000 betalen wegens het niet nakomen van de aankoopverplichting. De klant heeft bij de rechtbank in juni 2010 (LJN BP5100) met succes dat bedrag en de betaalde bemiddelingsfee van € 1.500 bij ZHH teruggevorderd. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank in hoger beroep bevestigd. Het bedrijf is tekortgeschoten in de zorgplicht: ‘ZHH wist dat de klant de ontbindende voorwaarde kon inroepen en dat dit alleen succes kon hebben als de klant in het bezit zou zijn van tenminste twee schriftelijke afwijzingen van verschillende financieringsaanvragen; ZHH wist dat de klant niet was bijgestaan door een aankoopmakelaar.’ Het kantoor had daarom zo snel mogelijk bij twee geldgevers een aanvraag moeten doen, maar dat is niet gebeurd. ‘Reeds hierom is sprake van een ernstig en toerekenbaar tekortschieten van ZHH jegens de klant.’ Bovendien is ZHH niet voortvarend met de aanvraag aan de slag gegaan. ‘ZHH diende de klant er in niet mis te verstane bewoordingen op te wijzen dat zij er verstandig aan deden te bezien of zij het voorbehoud zouden inroepen.’

In opdracht van A heeft B renovatiewerkzaamheden uitgevoerd aan de badkamer van A waarbij een vaste prijs is overeengekomen. A weigert de factuur van B te betalen en stelt dat B eerst herstel moet plegen van door A gestelde gebreken in het opgeleverde werk. Het hof stelt voorop dat tussen A en B een overeenkomst is gesloten die gekwalificeerd dient te worden als aanneming van werk. Op grond van artikel 7:758 lid 1 BW wordt een werk als opgeleverd beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. Volgens het hof kan een werk als het renoveren van een badkamer in de woning van A onmiddellijk na het tot stand brengen worden geïnspecteerd door de opdrachtgever en – bij akkoordbevinding – worden aanvaard. A heeft niet concreet aangegeven op welke punten hij op de datum van oplevering door B een voorbehoud heeft gemaakt, dan wel op welke punten hij geklaagd heeft zodat het werk als opgeleverd moet worden beschouwd. Het hof moet nu oordelen of er sprake is van gebreken die A ingevolge artikel 7:758 lid 3 BW na oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Uit de aard van de vermeende gebreken volgt dat deze ten tijde van de oplevering aanwezig zijn geweest en op dat moment redelijkerwijze door A hadden moeten worden ontdekt. A heeft evenwel pas naar aanleiding van de betalingsherinnering van B bij brief van zijn advocate aan B kennis gegeven van zijn standpunt dat de badkamer diverse (ernstige) gebreken vertoont. Het hof oordeelt dat dit te laat is, zodat zij B van aansprakelijkheid ontslaat. Ten overvloede merkt het hof daarbij op dat, als al aangenomen zou moeten worden dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van B waarvoor B wél aansprakelijk is, ontbinding van de overeenkomst plaats had moet vinden. A heeft echter geen ontbinding gevorderd.

De kroniekperiode wordt gekenmerkt door een Hoge Raad die bakens verzet op het gebied van het contractenrecht, het aansprakelijkheidsrecht en het goederenrecht. Er zijn diverse mooie en duidelijke standaardarresten op al deze drie rechtsgebieden gewezen. Ook de wetgever en de Europese wetgever zijn op het gebied van het contractenrecht zeer actief. Betwijfeld kan echter worden of op álle punten nieuwe duidelijkheid is bereikt. Vooral bij het onderwerp algemene voorwaarden blijven veel vragen bestaan en de moet de wetgever wat de auteur betreft zelfs terug naar de tekentafel.

In 2005 passeert notaris N op één dag twee leveringsakten voor dezelfde woning. De eerste betrof de levering van B aan D, de tweede de levering door D aan A. In de leveringsakte B-D is het achterstallig onderhoud van de woning opgenomen, de aanvaarding door de koper van alle in verband daarmee te verwachten tekortkomingen en de vrijwaring van de verkoper voor aansprakelijkheid. Deze bepalingen ontbreken in de leveringsakte D-A. Twee jaar later verkoopt A de woning aan K, die bij de verkoop slechts over de laatste leveringsakte beschikt en later hoort van de bijzondere bepalingen in de akte B-D. Volgens K heeft N hem onvoldoende geïnformeerd over de staat van de woning. Volgens K mocht van N verwacht worden dat hij K had gewezen op de leveringen in 2005 en op het feit dat de eerste leveringsakte, anders dan de tweede, melding maakte van grote gebreken aan de woning. Volgens de Kamer van Toezicht volgt uit het feit dat de eerste akte bijzondere bepalingen bevatte, niet dat de woning bij het passeren van de akte van levering aan K in 2007 nog in slechte staat van onderhoud verkeerde, noch dat N dat bij het passeren van die laatste akte wist. Inmiddels konden immers de nodige verbeteringen en verbouwingen hebben plaatsgevonden. Dat N niet had mogen meewerken aan het passeren van de akte D-A omdat de bijzondere bepalingen daarin ontbreken, berust op een onjuist uitgangspunt, aldus de Kamer van Toezicht. De bepalingen behelzen een afspraak over de aansprakelijkheid voor eventuele gebreken, die B en D bij het sluiten van hun koopovereenkomst hebben gemaakt. De afspraak geldt (uitsluitend) in de onderlinge verhouding tussen B en D en diende om die reden in de eerste notariële akte te worden opgenomen. Nu D en A die afspraak kennelijk niet hebben gemaakt, was er geen grond voor N om deze ook in de tweede leveringsakte op te nemen. N hoefde K er ook niet op te wijzen. De zorg- en informatieplicht van N gaat in het algemeen niet zover dat hij partijen moet wijzen op verbintenisrechtelijke afspraken die voorgaande eigenaren met elkaar hebben gemaakt en zeker niet nu N pas na het sluiten van de koopovereenkomst bij de transactie wordt betrokken en hij slechts opdracht heeft om de leveringsakte op te stellen en de woning te transporteren. De Kamer verklaart de klacht ongegrond.

K heeft een woning gekocht. Nadat het huis aan hem werd geleverd, heeft notaris N de gehele koopprijs aan de verkopers uitgekeerd. Naar aanleiding hiervan heeft K een klacht ingediend tegen N. Volgens K is bij het passeren van de leveringsakte met de verkopers is afgesproken dat N een deel van de koopsom in depot zou achterhouden in verband met enkele gebreken die K voorafgaande aan de ondertekening van de leveringsakte aan het huis had geconstateerd. N voert aan dat de verkopers niet hebben ingestemd met een depot. In navolging van de Kamer van Toezicht heeft het hof de klacht van K gegrond verklaard. Uit hetgeen ter terechtzitting is gebleken, concludeert het hof dat met K is gesproken over de mogelijkheid dat N geld zou kunnen achterhouden, maar dat het niet is gekomen tot een depotovereenkomst omdat de verkopers weigerden hieraan mee te werken. Volgens het hof heeft N dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door de gehele koopprijs aan de verkopers uit te keren. Het hof acht het N wel te verwijten dat hij niet duidelijk met K heeft besproken dat een depotovereenkomst niet mogelijk was, omdat de verkopers daarmee niet akkoord gingen. Volgens het hof heeft N onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij ondubbelzinnig tegen K heeft gezegd dat er geen depotovereenkomst zou komen. Daarmee heeft hij K de mogelijkheid ontnomen zich nader te beraden over de vraag of hij de leveringsakte wel wilde ondertekenen, wetende dat hij niet de garantie had dat hij de – in zijn optiek ten onrechte – meegenomen goederen van de verkopers zou terugkrijgen, dan wel een deel van de koopprijs zou terugkrijgen.

De curator in het faillissement van F heeft met toestemming van de rechter-commissarissen onroerende zaak aan X c.s. verkocht. F heeft tegen de beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep ingesteld, maar de rechtbank heeft dit afgewezen. F heeft tegen de uitspraak van de rechtbank cassatie ingesteld. F heeft daarbij onder meer gesteld dat de verkoopprijs te laag is en dat de rechtbank is uitgegaan van een onbetrouwbaar taxatierapport van drie NVM-makelaars. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van F echter zonder nadere motivering verworpen (artikel 81 RO). Thans vorderen X c.s. in kort geding dat notaris N de leveringsakte passeert. N weigert dit te doen, omdat hij onder meer twijfelt aan de juistheid van de verkoopprijs, nu is gebleken dat de drie makelaars na het arrest van de Hoge Raad een berisping hebben gekregen van de Raad van Toezicht NVM, omdat zij de onroerende zaak onjuist hebben getaxeerd. De makelaars hebben tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Zolang deze tuchtprocedure loopt, wil N geen ministerie verlenen. De voorzieningenrechter overweegt onder meer dat een zorgvuldige ambtsuitoefening voor een notaris meebrengt dat hij nagaat of een prijsverschil op goede gronden verklaarbaar is. Anders dan N betoogt, brengt niet iedere onjuiste verkoopprijs mee dat ministerie moet worden geweigerd. De tuchtrechtelijke uitspraken waar N naar verwijst, zien op situaties waarbij de notaris zijn ministerie moet weigeren indien geen redelijke en afdoende verklaring wordt geboden voor het prijsverschil in een ABC-transactie. Daarvan is hier geen sprake. Evenwel mag van N in casu een kritische opstelling worden verwacht waar het de verkoopprijs betreft en op N een (wettelijke) plicht rust melding te maken van een ongebruikelijk prijsverschil (vgl. Hof Amsterdam 30 juni 2006, LJN BJ0700). Het belang van F bij een hogere verkoopprijs is niet gelijk aan het belang van de curator en X c.s. bij een spoedige afwikkeling van de koopovereenkomst. Als gevolg van deze conflicterende belangen en de onzekerheid omtrent de waarde van de onroerende zaak, mocht N in beginsel tot de conclusie komen dat hij zijn ministerie moest weigeren. Door hetgeen F in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank heeft aangevoerd, moet worden aangenomen dat er bij de Hoge Raad een afweging heeft plaatsgevonden van de door F aangevoerde bezwaren tegen het taxatierapport en de wijze waarop de rechtbank tot haar oordeel is gekomen. Derhalve leidt de stelling dat op grond van de uitspraak van de Raad van Toezicht NVM sprake is van een ondeugdelijke dan wel onjuiste taxatie niet zonder meer tot het oordeel dat niet van de rechtskracht van de beschikking van de rechtbank mag worden uitgegaan. Ook als de uitspraak van de Raad van Toezicht in hoger beroep zou worden bekrachtigd, leidt dat niet zonder meer tot aantasting van de geldigheid van de koopovereenkomst. Derhalve dienen de belangen van de curator en X c.s. bij het passeren van de leveringsakte in beginsel te prevaleren boven de belangen van F bij een eventuele hogere verkoopprijs. De voorzieningenrechter geeft de curator drie weken om de koopovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling. Als de curator hiervan geen gebruik maakt, is N verplicht om zijn ministerie te verlenen bij het passeren van de leveringsakte. Hoewel het begrijpelijk is dat N zijn ministerie heeft geweigerd, wordt hij wel veroordeeld in de proceskosten van X c.s.

In 1924 is de burgemeester van de toenmalige gemeente Eibergen overleden. Hij heeft zijn burgemeestersvilla aan deze gemeente gelegateerd, onder de voorwaarde dat de villa wordt bestemd tot gemeentehuis en/of ambtswoning. In 2005 is de gemeente Eibergen door een gemeentelijke herindeling opgegaan in de gemeente Berkelland. Omdat toen in een ander deel van de gemeente een nieuw gemeentehuis is gebouwd, heeft de villa geen functie meer voor de gemeente. Herbenutting ten gunste van de gemeente is niet eenvoudig te realiseren. Volgens de gemeente rest er niets anders dan verkoop van de villa. Een andere last die aan het legaat is gekoppeld, is dat de villa nooit mag worden afgescheiden van de eigendom van het openbare park achter de villa. De gemeente heeft de rechtbank verzocht beide lasten op te heffen. De rechtbank wijst het verzoek op de voet van artikel 4:134 BW toe, omdat de lasten door opheffing van de gemeente Eibergen onmogelijk uitvoerbaar zijn geworden.

De commanditaire vennootschap Mt werkt samen met vennootschap onder firma X. M heeft een achtergestelde lening verstrekt aan X, die op haar beurt haar inventaris, voorraden en vorderingen aan de bank heeft verpand. X heeft wegens verrichte binnenvaarttransporten een vordering op M van € 22.255,39. De bank vordert betaling daarvan, stellende dat zij wegens de openbaarmaking van het pandrecht bevoegd is om tot inning van de verpande vorderingen over te gaan. Daarnaast heeft de bank een geldig (derden)pandrecht op de vordering(en) van M op X uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. Ook op grond daarvan kan de bank tot inning van het gevorderde bedrag overgaan. De vraag of de achterstelling maakt dat de te verrekenen vorderingen niet opeisbaar waren en dus niet kunnen worden verrekend, hangt af van wat partijen over de achterstelling zijn overeengekomen. Vaststaat dat in de akte van achterstelling enkel de door M aan X verstrekte geldlening wordt genoemd. Dat partijen, zoals de bank stelt, bij de akte eveneens de samenwerkingsovereenkomst hebben willen achterstellen, blijkt daar niet uit. Dat de leningsovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst in meer of mindere mate verbonden zijn en de reden van de achterstelling was dat de bank eerst zou komen, kan niet tot het oordeel leiden dat partijen ook de samenwerkingsovereenkomst hebben achtergesteld ook al hebben zij dat niet in de akte opgenomen. In de algemene bepalingen is (onder meer) opgenomen dat M geen aflossingen en rente op de achtergestelde vordering (de geldlening) in ontvangst mag nemen. In afwijking van die algemene bepalingen is in de bijzondere bepaling bepaald dat M bevoegd is betalingen op de geldlening in ontvangst te nemen, mits niet meer rente en aflossing wordt betaald dan X op enig moment op grond van de geldleningsovereenkomst verschuldigd is. De tekst van die bijzondere bepaling is duidelijk en niet voor andere uitleg vatbaar. De stelling van de bank dat die nuancering van de achterstelling leidt tot minder zekerheid voor de bank, maakt dit niet anders. Partijen hebben er kennelijk voor gekozen in genoemde bijzondere bepaling af te wijken van de standaardtekst, die meer zekerheid bood. Bovendien heeft de bank, die ter zake als professionele partij kan worden aangemerkt, de akte – en derhalve ook de bijzondere bepaling – zelf opgesteld. De door de bank gestelde beperking van de bijzondere bepaling inhoudende dat de bevoegdheid om rente en aflossing in ontvangst te nemen zich beperkt tot de situatie waarin X daadwerkelijk financiële middelen had, blijkt niet uit de tekst van die bepaling. De bank heeft evenmin andere feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan tot die lezing kan worden gekomen. De enige omstandigheid dat de achterstelling zekerheid moet bieden aan de bank, is daarvoor onvoldoende. De stelling van de bank dat de in artikel 3 opgenomen beperking om de rente in ontvangst te nemen nadat een mededeling van de bank is gedaan niet opzij wordt gezet door de bijzondere bepaling, kan evenmin slagen. Zowel in artikel 3 als in de bijzondere bepaling is opgenomen dat de crediteur (M) bevoegd is rente over de achtergestelde vordering in ontvangst te nemen. In artikel 3 is die bevoegdheid beperkt tot het moment dat de bank schriftelijk aan de crediteur heeft medegedeeld dat die bevoegdheid er niet meer is. Een dergelijke beperking is in de bijzondere bepaling niet opgenomen. Nu de bijzondere bepaling juist ten doel heeft af te wijken van de standaardtekst en de in de bijzondere bepaling opgenomen bevoegdheid ruimer is, kan niet worden geoordeeld dat genoemde beperking uit de standaardbepalingen desondanks van toepassing is. Het verweer van de bank dat het opsparen van reeds verschuldigde rente en aflossing in strijd is met de bedoeling van de achterstelling, slaagt evenmin. Het is immers niet in strijd met hetgeen partijen in de bijzondere bepaling zijn overeengekomen, namelijk dat betalingen van reeds verschenen rente en aflossing in ontvangst mogen worden genomen. Gelet op het voorgaande staat de achterstelling niet aan verrekening in de weg en kan M in beginsel de rente en aflossing over de geldlening en de provisie verrekenen voor zover die vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vorderingen (de facturen met betrekking tot de verrichte transporten) voortvloeien dan wel op 28 juni 2010 bestonden en opeisbaar waren. De vraag of zodanige samenhang bestaat tussen schuld en vordering dat gezegd kan worden dat zij uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, moet volgens vaste jurisprudentie (HR 21 januari 2000, LJN AA4438) worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De door M gevorderde provisie is, net als de door X aan de bank verpande vorderingen, gebaseerd op de samenwerkingsovereenkomst. De verpande vorderingen betreffen handelsvorderingen naar aanleiding van door X voor M verrichte transporten en de provisie ziet op door X verrichte transporten voor derden waarover zij provisie aan M verschuldigd is. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat de provisie voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vorderingen en derhalve kan M de provisie verrekenen. Tussen partijen is niet in geschil dat X een bedrag van € 5.896,59 aan provisie aan M verschuldigd is. Nu voorts onweersproken is dat de provisie met BTW moet worden verhoogd, kan M een bedrag van € 7.016,59 aan provisie verrekenen. Met betrekking tot de samenhang tussen de verpande vorderingen van X op grond van de samenwerkingsovereenkomst enerzijds en de vorderingen op grond van geldleningsovereenkomst anderzijds wordt geoordeeld dat die niet dusdanig is dat moet worden geoordeeld dat zij uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. De bank heeft naast nakoming van de door X aan haar verpande vorderingen, inning van een derdenpand op M aan haar vordering ten grondslag gelegd. De bank stelt in dit verband dat M haar in de akte van achterstelling een pandrecht heeft gegeven op de geldlening van M aan X en de daarover verschuldigde rente. M betwist dat. In de (onderhandse) akte van achterstelling is een bepaling is opgenomen waarin staat dat M de bank een pandrecht geeft op haar vorderingen op X. Artikel 157 lid 2 Rv bepaalt dat een onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij tussen partijen dwingend bewijs oplevert omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen. Gezien de tekst van de akte is deze bestemd te bewijzen dat M bij de akte van achterstelling de vorderingen die zij op X heeft op grond van de geldleningovereenkomst en de daarover verschuldigde rente aan de bank heeft verpand. Op grond van artikel 151 Rv moet de inhoud van de akte voor waar worden aangenomen, behoudens tegenbewijs. M zal tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten.

Drinkwaterbedrijven mogen klanten die hun waterrekening niet betalen niet zomaar afsluiten. Dat staat in de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van drinkwater die op 20 april in de Staatscourant is gepubliceerd. Drinkwaterbedrijven zijn verplicht een vaste procedure te volgen voorafgaand aan afsluiting van een consument bij wanbetaling. De bedoeling is afsluitingen en het oplopen van betaalachterstanden bij klanten te voorkomen. Staatssecretaris Atsma (Infrastructuur en Milieu): ‘Water is een eerste levensbehoefte. Waterbedrijven moeten daarom uiterst zorgvuldig omgaan met het afsluiten van klanten.’ De regeling treedt op 1 juni in werking. De procedure die drinkwaterbedrijven moeten volgen, omvat een aantal stappen. Belangrijk is dat bij het achterblijven van betaling een schriftelijke herinnering moet worden gestuurd. In deze betalingsherinnering wordt ook verwezen naar de mogelijkheden van schuldhulpverlening. Verder dient het waterbedrijf te melden dat een consument niet kan worden afgesloten als deze een medische verklaring kan overleggen waaruit blijkt dat de afsluiting zeer ernstige gezondheidsrisico’s voor hem oplevert. Naast de schriftelijke herinnering dienen waterbedrijven zich in te spannen om via persoonlijk contact consumenten te wijzen op hun betalingsachterstand en manieren op deze te voorkomen en te beëindigen. De regeling geldt voor consumenten (kleinverbruikers) en niet voor bedrijven. Op dit moment volgen drinkwaterbedrijven eigen interne procedures. Met deze regeling wordt het afsluitbeleid voor drinkwater binnen de sector gelijk getrokken. Eerder is dit al met gas en elektriciteit gebeurd.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft bepaald dat twee gedupeerde paren in het faillissement van de IJslandse bank Icesave recht hebben op een vergoeding van slechts één (en niet twee) keer € 100.000. In de eerste zaak (10/863) vraagt een echtpaar om een vergoeding van € 200.000 uit het depositogarantiestelsel Icesave. Omdat de rekening op naam van de vrouw staat, heeft DNB alleen een vergoeding van € 100.000 aan haar toegekend. Het echtpaar vindt dat sprake is van een gezamenlijke rekening. Dat hebben zij, kort voor de ondergang van deze bank, in een brief aan Icesave meegedeeld. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelt dat de mededeling in de brief, dat van een zogenoemde en/of rekening moet worden uitgegaan, niet tot gevolg heeft dat vanaf die datum sprake is van een gezamenlijke rekening. Voor wijziging van de tenaamstelling van de rekening was namelijk de instemming van Icesave nodig. Uit geen enkel document blijkt dat Icesave de rekening mede op naam van de man heeft gezet, er is dan ook geen sprake van een gezamenlijke rekening. In de tweede zaak (10/865) vragen partners bij DNB om een vergoeding van € 200.000 uit het depositogarantiestelsel Icesave. In dit geval heeft de man een vergoeding van € 100.000 ontvangen en de vrouw niets. De spaarrekening stond namelijk alleen op naam van de man. De vrouw stelt dat het geld op de rekening van de man mede ten behoeve van haar werd gehouden. Volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft zij dat niet door middel van documenten aangetoond.

De Raad voor de Rechtspraak heeft met instemming kennis genomen van het feit dat de griffierechten (het toegangskaartje voor de rechter) niet worden verhoogd. Daartoe besloten VVD, CDA, GroenLinks, D66 en de ChristenUnie op 26 april. De partijen werden het eens over een bezuinigingspakket van ruim 12 miljard euro. Onderdeel van het pakket is het schrappen van geplande maatregelen van het gevallen kabinet-Rutte, waaronder de verhoging van de griffierechten. ‘We zijn verheugd dat de toegang tot de rechter gewaarborgd blijft’, zegt voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak Erik van den Emster. ‘Gelukkig hebben onze rechtstatelijke argumenten gezegevierd.’ Het Wetsvoorstel verhoging griffierechten lag bij de Tweede Kamer. Het idee van het kabinet was een gang naar de rechter ‘meer kostendekkend’ te maken. Als het wetsvoorstel zou zijn aangenomen, zou het aanspannen van een zaak bij de rechter fors duurder zijn geworden. Het kabinet hoopte met het voorstel € 240 miljoen te besparen.

V verkoopt via zijn broer (makelaar M) een perceel aan K die daarop een woning wil bouwen. Ten tijde van de koopovereenkomst op 12 augustus 2008 loopt bij de gemeente een artikel 19-procedure voor verkrijging van vrijstelling van het bestemmingsplan. K sluit op 13 maart 2009 (de dag van de levering) een overbruggingshypotheek onder voorwaarde dat op het perceel vóór 1 augustus 2010 een woning moet zijn afgebouwd. Tot op heden is er nog geen bouwvergunning gegeven. K stelt dat hij ervan uitging en er ook vanuit mocht gaan dat hij een perceel kocht waarop hij binnen afzienbare tijd – in ieder geval vóór eind 2009 – kon gaan bouwen. K stelt V en M aansprakelijk vanwege: toerekenbare tekortkoming wegens non-conformiteit, strijd met artikel 7:15 BW, (wederzijdse) dwaling, onvoorzienbare omstandigheden, onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en onrechtmatig handelen van M jegens hem. De rechtbank overweegt dat de Haviltex-maatstaf moet worden gehanteerd. Niet alleen de taalkundige uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen is van belang, maar ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. V heeft niet gegarandeerd dat vóór eind 2009 een bouwvergunning zou zijn verkregen. Er was slecht sprake van een inschatting bij beide partijen dat ‘binnen afzienbare tijd’ na de levering gemeentelijke goedkeuring zou worden verleend. Er is derhalve geen sprake van een tekortkoming bij V. Nu vaststaat dat K bij de koop en levering wist dat er nog geen vrijstelling van het bestemmingsplan was verleend, waardoor woningbouw op dat moment niet mogelijk was, is artikel 7:15 BW niet van toepassing. Het beroep op dwaling faalt ex artikel 6:228 lid 2 BW, omdat sprake is van dwaling die uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft. Bovendien had K, wetende dat er nog een procedure liep, het risico kunnen ondervangen met een uitdrukkelijke garantie dan wel een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst. Derhalve faalt ook een beroep op onvoorziene omstandigheden. Verder acht de rechtbank het, gelet op alle omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat K aan de koopovereenkomst gebonden is. Tot slot wijst de rechtbank de vordering uit onrechtmatige daad jegens M af wegens onvoldoende grond.

A BV heeft namens B BV (een bedrijf dat gezondheids-en schoonheidsproducten levert) betaling gevorderd van C in verband met de levering van producten door B BV aan C. B BV en C hebben een overeenkomst gesloten op basis waarvan B BV aan C een proefzending stuurt en vervolgens ieder kwartaal een vervolgzending. C betaalt echter niet en stelt dat zij nimmer een proefpakket noch vervolgzending heeft ontvangen. C stelt dat B BV is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst en zodoende op grond van artikel 7:46f BW in verzuim is. De rechtbank oordeelt allereerst dat de vordering van B BV op A BV rechtsgeldig is gecedeerd, zodat A BV kan optreden als eisende partij. Partijen hebben een overeenkomst op afstand gesloten waarop de artikelen 7:46a e.v. BW van toepassing zijn. Nu C uitdrukkelijk heeft betwist goederen van B BV, dan wel A BV, te hebben ontvangen en A BV haar vordering heeft gegrond op de stelling dat uit de ontvangst van het proefpakket (ook voor de vervolgzending) een betalingsverplichting voor C voortvloeit, rust op A BV de bewijslast van haar stelling dat C een proefpakket heeft ontvangen. De rechter is van oordeel dat op basis van een e-mailbericht waarin twee verzendcodes van Selektmail zijn vermeld niet kan worden geconcludeerd dat C het proefpakket en de vervolgzending ook daadwerkelijk heeft ontvangen. A BV heeft ook geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat C de goederen heeft ontvangen. Er is derhalve niet komen vast te staan dat B BV aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan nu niet is komen vast te staan dat C het pakket heeft ontvangen. B BV is, aldus de rechtbank, tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst, zodat zonder ingebrekestelling verzuim intreedt op grond van artikel 7:46f BW omdat niet is komen vast te staan dat B BV binnen dertig dagen na de dag dat C haar bestelling had gedaan, haar verplichting uit de overeenkomst is nagekomen. C heeft de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden en is niet verplicht tot enige betaling.

V koopt in 1995 een monumentaal pand dat hij laat renoveren. Na de restauratie is het pand gesplitst in appartementsrechten. V verkreeg de appartementsrechten van het souterrain, de beletage en de eerste verdieping. In 2007 koopt K, bijgestaan door een makelaar en een bouwkundige, de woning van V. De makelaar van V deelt K vóór de koop mee dat in 1996 bij de onder toezicht van gemeente en monumentenzorg uitgevoerde verbouwing een betonnen balk onder de achtergevel is gestort. Vanaf januari 2008 beginnen deuren te klemmen en vervolgens blijkt in 2009 na deskundigenonderzoek dat het pand is verzakt. K vordert een verklaring voor recht dat V ex artikel 7:17 BW aansprakelijk is voor de kosten van het funderingsherstel en de daarmee samenhangende kosten, nu de woning inzake de fundering niet beantwoordt aan de overeenkomst. De rechtbank wijst de vordering toe. Het hof oordeelt in hoger beroep dat het weliswaar om een driehonderd jaar oud pand gaat met een verzakking en scheefstand die voor K zichtbaar was, maar dat hij niet hoefde te verwachten zo snel na de levering geconfronteerd te worden met opnieuw te nemen ingrijpende maatregelen inzake de fundering gezien de mededelingen gedaan door de makelaar van V. Bovendien heeft K aan zijn onderzoeksplicht voldaan door tijdig een bouwkundige inspectie te laten uitvoeren en door raadpleging van de stukken inzake de restauratie in de archieven van de gemeente. Het hof oordeelt met de rechtbank dat het pand niet beantwoordt aan de overeenkomst.