Aflevering 5

Het auteursrecht is het uitsluitende recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst of van de rechtsverkrijger om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen. Onder het huidige recht heeft een maker/rechthebbende de mogelijkheid om zijn auteursrecht te exploiteren door het over te dragen of een licentie te verlenen. Afspraken tussen exploitanten en makers worden veelal vastgelegd in een auteurscontract. In een dergelijke overeenkomst staat de verplichting van de auteursrechthebbende om de exploitant de juridische bevoegdheid tot exploitatie (door licentie of overdracht) te verlenen centraal.1 Veelal zijn er bepalingen opgenomen over de te betalen vergoeding(en) en de verplichting(en) van de exploitant om het werk daadwerkelijk te exploiteren. Ook kan een dergelijke overeenkomst de verplichting voor een maker bevatten om een bepaald werk te creeren.

1. De onderstaande tekst verscheen eerder in de strikwerda-bundel (T. de Boer e.a. (red.), Strikwerda's conclusies, Deventer: kluwer 2011, p. 585-601). De auteur dankt de redactie en uitgever van die bundel voor de toestemming tot herpublicatie in ORP. De tekst is, met uitzondering van deze inleiding, ongewijzigd uit die uitgave overgenomen. Deze bijdrage behandelt de vraag in hoeverre het nederlandse recht partijen vóóraf duidelijkheid kan bieden dat bij de uitleg van hun contract de tekst ervan zoveel mogelijk voorop zal staan. op die problematiek wordt voortgebouwd in mijn bijdrage 'Legal certainty and the construction of contracts in Dutch law' in A.G. Castermans e.a. (red.), Foreseen and unforeseen circumstances (Deventer: kluwer 2012; binnenkort te verschijnen).

Het is de gruwel van menig crediteur: je levert werk voor de klant die vervolgens de rekening onbetaald laat. In veel gevallen is de inschakeling van een advocaat, deurwaarder of incassobureau onvermijdelijk. Zij werken evenwel ook niet gratis. de kosten verbonden aan de incasso van de vordering consumeren al snel een deel van de nettowaarde van de aan de klant geleverde en gefactureerde prestatie. de incassokosten op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW vormen dan een pleister op de wonde. Tot de schrik van de crediteur wijst de rechter de gevorderde incassokosten echter in de regel af, omdat hij het verzenden van een paar sommatiebrieven niet als voldoende werkzaamheden voor het verdienen van incassokosten ziet.

Banken en verzekeraars werken aan het centraal stellen van het belang van de klant bij hun dienstverlening en producten. Om te onderzoeken in hoeverre de grootste tien banken en verzekeraars het klantbelang centraal stellen, heeft de AFM een methode ontwikkeld om de ontwikkeling bij deze productaanbieders te meten en te vergelijken. Deze methode is vooral bedoeld om de banken en verzekeraars te ondersteunen. Om meer inzicht te geven over de manier waarop banken en verzekeraars zich kunnen verbeteren, heeft de AFM een algemene rapportage gepubliceerd over de ontwikkelingen in 2011 bij de grootste tien aanbieders. Dit document kan ook dienen als handleiding voor alle banken en verzekeraars. De AFM bekijkt de grootste tien banken en verzekeraars op twee manieren. Het onderdeel ‘Integrale Verandering’ richt zich op de verandering die de onderneming doormaakt richting een organisatie die het klantbelang centraal stelt. Om ervoor te zorgen dat de verandering in de gehele organisatie wordt doorgevoerd, zijn meerdere onderwerpen van belang. De AFM verwacht dat de onderneming allereerst over een plan beschikt, dat bepaalt hoe de verandering gerealiseerd zal worden. Dit plan zal vervolgens voortvarend uitgevoerd moeten worden. Daarnaast is cruciaal of de organisatie en haar medewerkers aangestuurd worden op criteria die bijdragen aan het centraal stellen van het klantbelang. Voor de beoordeling van de verandering die de organisatie doormaakt, richt de AFM zich daarom op deze verschillende onderdelen. Het Klantbelang Dashboard geeft weer in hoeverre een onderneming er in slaagt het belang van de klant centraal te stellen. Daarbij richt de AFM zich op verschillende producten, processen en dienstverlening. In het Klantbelang Dashboard zijn niet alle producten, processen en vormen van dienstverlening opgenomen. De verschillende onderwerpen, die deel uitmaken van het Klantbelang Dashboard, geven een goed beeld van de mate waarin de onderneming handelt in het belang van de klant. Dat beeld is tevens onderling vergelijkbaar. De grote banken en verzekeraars hebben in 2011 een positieve ontwikkeling doorgemaakt op het gebied van het centraal stellen van het klantbelang. Ondanks de positieve ontwikkelingen komt uit de onderzoeken en waarnemingen van de AFM en daaraan toegekende scores naar voren dat de grote banken en verzekeraars nog stappen moeten zetten voordat de gehele organisatie het klantbelang het gewicht toekent dat het verdient. De AFM merkt bij de grote banken en verzekeraars een toenemend bewustzijn van de waarde van het centraal stellen van het klantbelang voor een duurzaam herstel van vertrouwen in de financiële sector. Veel banken en verzekeraars zijn duidelijk gemotiveerd om binnen hun organisatie invulling te geven aan Klantbelang Centraal. Dit is van groot belang om te veranderen naar een organisatie die in staat is om structureel producten en diensten te leveren die in het belang zijn van de klant. Daarnaast is het een uitdaging voor de grote banken en verzekeraars om de stappen die zij zetten beter over het voetlicht te brengen richting consumenten en beleggers, om op die manier in de toekomst het vertrouwen te herwinnen. De AFM besteedt ook in 2012 veel aandacht aan het centraal stellen van het klantbelang door de banken en verzekeraars en de organisatieveranderingen die hiervoor in gang zijn gezet. Voor het onderdeel ‘Integrale Verandering’ zal in 2012 de focus liggen op de manier waarop ondernemingen waarborgen dat het klantbelang centraal gesteld wordt. Ook het Klantbelang Dashboard zal zich in 2012 verder ontwikkelen. De AFM doet dit in dialoog met marktpartijen en brancheorganisaties. In 2012 zal de AFM het Klantbelang Dashboard onder andere gebruiken voor de onderwerpen: spaarbeleid, hypotheken, consumptief krediet, beleggen, verzekeren, transparantie, klachtenmanagement en ketenbeheersing. Uit deze onderwerpen komen verschillende modules voort. Van deze modules vormen klantcontact verzekeraars en betalingsachterstanden bij hypotheken een belangrijk focuspunt in 2012. Naast de bovengenoemde onderzoeken in het kader van het thema Klantbelang Centraal, wordt in 2012 ook een aantal andere trajecten gestart die nauw verbonden zijn met het centraal stellen van het klantbelang. Het toezicht op productontwikkeling en producten is hier een voorbeeld van. Het toezicht hierop zal per 1 januari 2013 verankerd zijn in de wet. De AFM heeft in het begin van 2012 al onderzoeken uitgevoerd naar de diepgang van productreview bij de tien grote banken en verzekeraars. De AFM blijft hierover met de markt in dialoog en richt zich daarnaast ook op de kleinere banken en verzekeraars en andere productaanbieders. De komende periode zal de AFM meer richting geven aan het toezicht op productontwikkeling en producten, onder andere door het publiceren van aanbevelingen en het organiseren van managementmeetings, zodat productaanbieders zich goed kunnen voorbereiden.

Wie een wanprestatie pleegt, handelt nog niet onrechtmatig jegens een derde die door de wanprestatie schade lijdt. Dat voorzienbaar is dat die derde schade lijdt, is evenmin voldoende. Aansprakelijkheid kan wel worden aangenomen als de belangen van de derde zo nauw bij de overeenkomst waren betrokken, dat die hadden behoren te worden ontzien door de wanpresteerder. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Welke omstandigheden relevant zijn, heeft de Hoge Raad op 24 september 2004 aangegeven (LJN AO9069) en onlangs weer herhaald. In zoverre is het onderhavige arrest een bevestiging van eerdere rechtspraak. Wat waren die omstandigheden in 2012? Volgens eiser vertoonde het door de onderaannemer gerealiseerde dak op het huis van eiser diverse gebreken: het lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd en de dakgoten lekten. Volgens een deskundigenrapport heeft het dakdekkersbedrijf bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. Al met al een huis-, tuin-, en keukenwanprestatie van de onderaannemer. Het hof zag er geen onrechtmatige daad in. De Hoge Raad komt tot een andere weging. De omstandigheden wettigen het oordeel dat het dakdekkersbedrijf bij de uitvoering van het werk mede jegens eiser onzorgvuldig te werk is gegaan en er aldus werd gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens eiser betaamt, aldus de Hoge Raad.

Appellanten zijn (middellijk) aandeelhouder van IMG, dat een distributieovereenkomst heeft gesloten met Pedia Pals (USA) over het door IMG exclusief verhandelen van producten van Pedia Pals in Europa. In de distributieovereenkomst is een arbitrageclausule opgenomen. Door te late leveringen door Pedia Pals heeft IMG (beweerdelijk) schade geleden. IMG heeft deze schade verrekend met de facturen. Pedia Pals is hiermee niet akkoord gegaan en is een arbitrageprocedure gestart. Appellanten hebben zich daarop voor juridisch advies gewend tot hun wederpartij in deze procedure (Maatschap en Advocaten BV). Op basis van hun advies heeft IMG verlof verzocht voor het leggen van conservatoir beslag onder zichzelf. Dit is verleend onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak tegen Pedia Pals binnen veertien dagen zou worden ingesteld. De rechtbank heeft zich echter onbevoegd verklaard, nu tussen partijen arbitrage in de Verenigde Staten was overeengekomen. In de arbitrageprocedure is IMG (bij verstek) veroordeeld tot betaling van $ 220.124,25 aan Pedia Pals; ongeveer het viervoudige van het oorspronkelijke factuurbedrag. Pedia Pals heeft verlof gekregen om dit vonnis ten uitvoer te leggen. IMG blijft weigeren te betalen en de advocaat schrijft appellanten dat het met hun persoonlijke aansprakelijkheid niet zo’n vaart zal lopen. Ook acht de advocaat het niet waarschijnlijk dat Pedia Pals een faillissement zal aanvragen (‘Voor een aansprakelijkheid in privé behoeft u zich, voor zover ik kan nagaan, geen zorgen te maken. De dreiging dat het faillissement zal worden aangevraagd is reëler, doch een aanvrage op basis van één schuldeiser wordt doorgaans afgewezen’). Deze inschatting blijkt onjuist en IMG failleert. Daarop stellen appellanten hun adviseurs aansprakelijk. De rechtbank neemt geen aansprakelijkheid jegens eisers aan en wijst de vorderingen af. De norm uit Hoge Raad 2 december 1994, LJN ZC1564 (Poot/ABP) dient volgens de rechtbank tot uitgangspunt te worden genomen. In dat arrest is de algemene regel neergelegd dat alleen de vennootschap het recht heeft schadevergoeding te vorderen van een derde die aan die vennootschap vermogensschade toebrengt. Hierop is een uitzondering gemaakt indien sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouders. Die specifieke zorgvuldigheidsnorm is dan niet gelegen in de toerekenbare tekortkoming of in de onrechtmatige gedraging van de derde jegens de vennootschap. De verweten gedragingen betreffen gedragingen jegens IMG. Alleen IMG had derhalve de vordering tot schadevergoeding kunnen instellen, aldus de rechtbank. In hoger beroep wordt het geschil met betrekking tot de aansprakelijkheid in volle omvang aan het hof voorgelegd. Appellante sub 1 stelt zich op het standpunt dat het in Poot/ABP geformuleerde uitgangspunt zich in deze zaak niet voordoet. Immers, de advisering had betrekking op het gehele concern. De diverse vennootschappen en natuurlijke personen waren bij Maatschap bekend. IMG maakte onderdeel uit van een concern. Het waren de belangen van dit concern die behartigd dienden te worden. Maatschap heeft Advocaten ingeschakeld als hulppersoon. De schending van de norm bestaat uit het samenhangend geheel van gedragingen, beginnende met het advies dat een vonnis uit de Verenigde Staten niet in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd. Gezien het arrest Hoge Raad 19 januari 2007 (LJN AZ6541) moet eerst worden beoordeeld of een beroepsfout is gemaakt en vervolgens pas of daardoor schade is ontstaan. Of al dan niet beroepsfouten zijn gemaakt, kan niet in het midden blijven. De verwijten betreffen praktisch alle gegeven adviezen en verrichte diensten met betrekking tot de door Pedia Pals in de VS aanhangig gemaakte arbitrale procedure, de tenuitvoerlegging in Nederland van de arbitrale uitspraak en de faillissementsaanvraag van IMG door Pedia Pals. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de in de onderhavige zaak door Maatschap verstrekte adviezen, en de op grond daarvan verleende diensten door Advocaten, zijn verricht jegens IMG in haar conflict met Pedia Pals. Dit brengt mee dat in beginsel slechts IMG de schade kan vorderen. De afgeleide schade (de schade die de indirecte aandeelhouders/bestuurders lijden door het minder waard worden van de aandelen in IMG) komt niet voor vergoeding in aanmerking. Dit is slechts anders indien jegens hen een specifieke zorgvuldigheidsnorm niet in acht zou zijn genomen (vgl. onder andere HR 2 december 1994, LJN ZC1564; HR 15 juni 2001, LJN AB2443; HR 2 november 2007, LJN BB3671), of indien zij op andere wijze dan door vermindering van de waarde van de aandelen schade zouden hebben geleden (HR 16 februari 2007, LJN AZ0419). De andere (rechts)personen hebben derhalve slechts recht op schadevergoeding indien rechtstreeks jegens hen een onrechtmatige daad is gepleegd of wanprestatie is gepleegd. Het hof acht in dit verband niet van belang dat Maatschap al jarenlang juridische adviezen gaf aan het concern en wist wie de aandeelhouders waren. Bovendien betroffen eerdere juridische adviezen niet zozeer de gehele bedrijfsvoering van het concern, maar voornamelijk incasso’s en arbeidsgeschillen van de afzonderlijke vennootschappen. Partijen verschillen van mening over de vraag wie de aanzet tot de houding ‘het op executie aan te laten komen’, heeft gegeven en wie heeft geopperd IMG ‘leeg te halen’, zodat er geen andere vorderingen op IMG zouden ontstaan. Het hof is van oordeel dat het advies de executie af te wachten en eventueel een faillissement op de koop toe te nemen, in beginsel niet tot een onrechtmatige daad jegens anderen dan IMG kan leiden. Ook als een faillissement zou zijn veroorzaakt door de advisering, brengt dat nog niet mee dat tevens onrechtmatig is gehandeld jegens de aandeelhouders. Er kunnen zich echter bijkomende omstandigheden voordoen die die adviezen onrechtmatig doen zijn jegens andere betrokkenen, zoals aandeelhouders en bestuurders. Er zou wel onrechtmatig gehandeld zou zijn jegens appellanten sub 1 en 2 (in hun functie als indirecte bestuurders) indien hen geadviseerd zou zijn IMG ‘leeg te halen’ om executie onmogelijk te maken. Er zou dan immers geadviseerd zijn tot paulianeus handelen, waarbij grote kans bestond dat de bestuurders op dat handelen zouden worden aangesproken. Het hof acht nader bewijs nodig en laat appellante sub 1 toe te bewijzen dat Maatschap heeft geadviseerd IMG ‘leeg te halen’. Ook krijgt zij gelegenheid feiten en omstandigheden aan te voeren die de conclusie rechtvaardigen dat Maatschap en/of Advocaten op onvoldoende wijze hebben geadviseerd c.q. diensten verleend bij de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring van IMG. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

X BV is bestuurder en enig aandeelhouder van A. X BV stelt zich jegens Y BV (schuldeiser) garant voor de schulden die A bij Y BV heeft. Y BV heeft bouwmaterialen geleverd aan A. Wanneer A failliet wordt verklaard, maant Y BV X BV tot betaling uit hoofde van de garantieovereenkomst. X BV stelt dat de garantieovereenkomst door een niet-bevoegde bestuurder is gesloten, omdat uit de statuten zou blijken dat de vennootschap door ten minste twee bestuurders moet worden vertegenwoordigd. De rechtbank overweegt dat een BV op grond van artikel 2:240 lid 2 BW in haar statuten kan bepalen dat een bestuurder de vennootschap slechts met medewerking van een of meer anderen mag vertegenwoordigen. Uit artikel 2:240 lid 3 BW volgt dat een dergelijke beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid slechts door de vennootschap kan worden ingeroepen. Hiervoor is vereist dat de vennootschap heeft voldaan aan haar inschrijvingsplicht van een dergelijke beperking in het handelsregister. De vennootschap is, indien zij zich op vertegenwoordigingsonbevoegdheid beroept, in beginsel niet aan een onbevoegd verrichte rechtshandeling gebonden. Niettemin kan de vennootschap toch aan een onbevoegd verrichte rechtshandeling gebonden zijn indien zij deze heeft bekrachtigd. Uit artikel 3:79 jo. 3:61 lid 2 BW volgt dat tegen de wederpartij, die op grond van een verklaring of gedraging van een ander redelijkerwijs mocht aannemen dat er sprake was van vertegenwoordigingsbevoegdheid, op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. De rechtbank overweegt dat niet hoeft te worden onderscheiden tussen omstandigheden die in het bijzonder grond kunnen opleveren voor de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en omstandigheden die in het bijzonder betrekking hebben op de schijn van bekrachtiging. In veel gevallen kan een dergelijk scherp onderscheid niet worden gemaakt, hetgeen meebrengt dat dezelfde omstandigheden zowel bij de ene als de andere kwestie in de afweging kunnen worden betrokken. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid of bekrachtiging kan ook door een niet-doen worden gewekt, waarbij het niet ter zake doet of een gedeelte van de omstandigheden waarop die schijn berust zich heeft voorgedaan na de totstandkoming van de overeenkomst (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157). De rechtbank concludeert dat Y BV aan X BV heeft medegedeeld dat A niet meer kredietwaardig was, om welke reden Y BV niet meer bereid was tot het leveren van bouwmaterialen aan A dan nadat tussen partijen een garantieovereenkomst zou zijn gesloten. Dit is op het kantoor van Y BV besproken in het bijzijn van B (vertegenwoordiger van X BV) en zijn zonen C, D en G. Daarbij hebben C en D aangegeven niet akkoord te zijn met de garantieovereenkomst. Nadat de concept-overeenkomst enkele weken bij X BV is blijven liggen, heeft Y BV X BV gesommeerd de garantieovereenkomst op te sturen, omdat zij anders niet meer aan A zou leveren. B heeft daarop de garantieovereenkomst ondertekend en opgestuurd naar Y BV. Levering aan A bleef voortduren, waarbij de materialen bij Y BV werden besteld door D en G. Bij de beoordeling van de vraag of X BV de garantieovereenkomst stilzwijgend heeft bekrachtigd, overweegt de rechtbank het volgende. A is een dochteronderneming van X BV. De bestuurders van X BV waren ook werkzaam in het bouwbedrijf en waren allen aanwezig bij het gesprek met de delegatie van Y BV, zodat er naar het oordeel van de rechtbank van moet worden uitgegaan dat de drie bestuurders volledig op de hoogte waren van de gang van zaken omtrent de garantieovereenkomst. De rechtbank passeert dan ook het verweer van X BV, inhoudende dat de twee overige bestuurders pas later op de hoogte raakten van de ondertekening en verzending van de garantieovereenkomst door B. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat X BV ook in een later stadium niet aan Y BV heeft meegedeeld dat zij zich niet gebonden achtte aan de garantieovereenkomst, terwijl A wel gedurende meer dan een jaar na het ondertekenen van de garantieovereenkomst leveringen van Y BV is blijven afnemen. De bestellingen bij Y BV werden geplaatst door in ieder geval één andere bestuurder van X BV, te weten D. Hoewel de uit het handelsregister blijkende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid in beginsel aan Y BV kan worden tegengeworpen, overweegt de rechtbank dat Y BV op grond van voornoemde gedragingen van de bestuurders van X BV redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat X BV de garantieovereenkomst had bekrachtigd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat X BV gebonden is.

K heeft van V een villa gekocht, waarbij V zich heeft laten bijstaan door een makelaar. Nadat de villa is geleverd, vordert K kosten in verband met de vervanging van deuren en kozijnen, omdat V in strijd met de waarheid zou hebben medegedeeld dat de woning was voorzien van hardhouten kozijnen en ramen. In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat K mocht vertrouwen op hetgeen op de infokaart van de makelaar was vermeld (namelijk dat de kozijnen van hardhout waren gemaakt) en dat V dienaangaande onjuiste mededelingen heeft gedaan. V is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De rechtbank heeft echter geconcludeerd dat er niet zozeer sprake was van schade, omdat het gebruikte grenen hout niet zodanig minder duurzaam is dan het hardhout dat K op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Naar het oordeel van het hof moet het beding op de infokaart worden opgevat als strekkend tot uitsluiting van aansprakelijkheid van de makelaar jegens de koper ter zake van door de makelaar aan de koper gedane mededelingen. Dat volgt uit het feit dat de makelaar de opsteller van de infokaart is, zodat het gebruik van het woord ‘ons’ in het beding betrekking heeft op de makelaar. Voor V’s conclusie dat K de bepaling heeft moeten opvatten als uitsluiting van aansprakelijkheid van V als verkoper, heeft V onvoldoende feiten gesteld. Wat betreft de onderzoeksplicht van K, acht het hof het volgende van belang. Vaststaat dat K bij een der bezichtigingen die aan zijn aankoop voorafgingen, onregelmatigheden op enkele deuren heeft waargenomen. Deze onregelmatigheden (andere dan droogtescheuren) bevonden zich aan de onderkant, op het midden van de planken, en zagen eruit als ruw c.q. niet goed afgestreken plamuurwerk. Het hof volgt V niet in de opvatting dat K vanwege die waarneming erop bedacht moest zijn dat de kozijnen niet voor 100% uit hardhout bestonden. V heeft niet toegelicht dat (en waarom) uit de onregelmatigheden K had kunnen afleiden dat geen sprake was van hardhout. Uit hetgeen K heeft waargenomen valt voorts niet af te leiden dat er sprake was van een ander of ernstiger probleem dan gebrekkig plamuurwerk en met name niet dat sprake was van rottingsverschijnselen. Dat geldt temeer nu K heeft aangevoerd – en V niet gemotiveerd heeft betwist – dat de werkelijke staat van het hout eerst kon worden waargenomen nadat het verfwerk gedeeltelijk was weg geschuurd. Gezien de expliciete mededeling van de zijde van V dat sprake was van hardhout alsmede dat van hoogwaardige materialen gebruik was gemaakt, hoefde K er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat gebruik was gemaakt van ander hout c.q. dat zich aan de kozijnen of deuren van de schuifpuien rottingsverschijnselen voordeden. K hoefde daartoe ook geen (nader) onderzoek te doen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat V in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, dat K – gelet op door V gedane mededelingen – volledig hardhouten kozijnen en ramen had mogen verwachten en dat daarvan geen sprake was. Uit hetgeen K naar voren heeft gebracht kan het hof niet afleiden dat het K in dat verband om iets anders te doen is geweest dan de duurzaamheid die hardhout geacht wordt te bezitten in vergelijking met zacht hout. Dat brengt allereerst mee dat de vraag moet worden beantwoord of de kozijnen en ramen van de woning – wat betreft hun duurzaamheid – ten tijde van de levering voldeden aan wat K, gezien V’s mededeling omtrent hardhout, had mogen verwachten. Ten tweede brengt dat mee dat, indien de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, K gerechtigd is tot vergoeding van de redelijke kosten van zodanig herstel dat de duurzaamheid van de ramen/kozijnen op vergelijkbare wijze is gewaarborgd als wanneer deze volledig van hardhout gemaakt zouden zijn geweest. Het hof verenigt zich met het deskundigenbericht (inhoudende dat hoewel bij de kozijnen en ramen van de schuifpui gedeeltelijk niet van hardhout gebruik is gemaakt, er qua duurzaamheid geleverd is wat K redelijkerwijs mocht verwachten), met dien verstande dat K redelijkerwijs geen herstelwerkzaamheden aan de slechte plekken in het houtwerk van de gevelkozijnen had hoeven te verwachten. Nu deze plekken er wel waren, is V schadeplichtig.

Beleggingsmaatschappij V heeft begin 2003 met vastgoedontwikkelaar K een overeenkomst gesloten betreffende de koop van een kantoorgebouw, waaronder het uitsluitend gebruik van parkeerplaatsen op het dak van de parkeergarage. V heeft K bericht dat de gemeente voornemens is om het parkeergaragedak een ‘groen karakter’ te geven, met verlies van 9 parkeerplaatsen tot gevolg. K vordert daarop schadevergoeding van V, omdat hetgeen V levert achterblijft bij de overeenkomst en dat die prestatie derhalve (ex artikel 7:17 en 6:74 BW) gebrekkig is. Partijen verschillen vooral van mening over de termijn waarbinnen geklaagd had moeten worden. Het gebrek dat centraal staat, is dat 9 geleverde dakparkeerplaatsen wegens strijd met het bestemmingsplan niet als parkeerplaats gebruikt mogen worden. Volgens artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 BW vangt de klachttermijn aan zodra de koper het gebrek, respectievelijk de non-conformiteit, heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Dat is in dit geval het moment waarop K ontdekte of behoorde te ontdekken dat het bestemmingsplan het gebruik als parkeerdak frustreerde. Het hof overweegt dat begin 2004 aan K bekend was dat over de betreffende parkeerplaatsen overleg werd gevoerd tussen de huurder van het gebouw, de gemeente en V, waarbij werd onderhandeld over alternatieve parkeerplaatsen. Twijfel bij K over conformiteit was hierdoor geïndiceerd. Om die reden had K al begin 2004 moeten onderzoeken wat de op het parkeerdek rustende bestemming was. Zulk onderzoek was eenvoudig, snel en goedkoop mogelijk geweest en had het gestelde gebrek geopenbaard. Volgens K stond pas met de uitspraak van 3 december 2008 van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State definitieve strijdigheid met het bestemmingsplan vast. Pas toen begon de klachttermijn, aldus K. Het hof is het daar niet mee eens. De uitspraak van de Raad van State doet immers het gebrek als zodanig niet ontstaan, maar bevestigt slechts het bestaan daarvan op basis van een beoordeling van feiten en omstandigheden die bij K reeds begin 2004 bekend waren c.q. behoorden te zijn. Bekendheid met de rechterlijke overwegingen is voor de aanvang van de klachttermijn niet vereist. K meent met haar brief van 27 oktober 2006 te hebben voldaan aan haar klachtplicht. Hoewel die brief indirect is gericht aan V dient er, aldus K, van te worden uitgegaan dat deze V wel heeft bereikt, zodat V tijdig wist van de klacht. V heeft bovendien gereageerd op de brief. Volgens het hof is de klacht – ingevolge artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 BW – een eenzijdige vormvrije rechtshandeling. Conform artikel 3:37 lid 3 BW moet een verklaring de geadresseerde hebben bereikt om werking te hebben. De litigieuze brief is per gewone post verzonden en niet aan V geadresseerd. Door het weerspreken van ontvangst door V, dient K feiten en omstandigheden te stellen waaruit het tegendeel blijkt. De enkele stelling dat het groepsmaatschappijen betreft en dat een daarvan (V Projectontwikkeling BV) op 21 november 2006 op de klachtbrief van 27 oktober 2006 heeft gereageerd, is onvoldoende. Ontvangst door V blijkt evenmin uit de antwoordbrieven van V Projectontwikkeling BV. Het eerste stuk waaruit volgt dat K bij V heeft geklaagd over het gebrek is de dagvaarding in eerste aanleg van 17 april 2008. Wegens vormvrijheid kan ook dagvaarden als protest dienen, zodat het hof oordeelt dat eerst toen is geklaagd. Voor zover K stelt dat klagen onnodig was wegens V’s bekendheid met het gebrek volgt het hof die redenering niet, omdat de klachtplicht er mede toe dient om de verkoper duidelijk te maken dat het (al dan niet aan hem bekende) gebrek voor de koper aanleiding vormt de verkoper aan te spreken. De enkele mededeling dat de prestatie niet voldoet, volstaat niet. Omschrijving van aard of omvang van de tekortkoming is minstens vereist. De vraag is of K het gebrek tijdig heeft gemeld. Daarbij moet een belangenafweging plaatsvinden, rekening houdend met alle relevante omstandigheden, waaronder de vraag of er sprake is van nadeel bij V. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt, aldus het hof. Indien niet binnen bekwame tijd wordt geklaagd en de verkoper daardoor in een nadeliger positie geraakt, dient de onbalans tussen partijen te worden hersteld door koper zijn vorderingsrechten te ontzeggen. Zolang vaststaat dat vervangende parkeerplaatsen realiseerbaar zijn, c.q. afwezigheid van belangenbeschadiging, zal de koper een gebrek aan voortvarendheid niet snel worden verweten. Een geringe tekortkoming kan meebrengen dat laat klagen K niet kan worden tegengeworpen. V heeft er terecht op gewezen dat de klacht laat is gemeld. Echter, partijen zijn van 2004 tot en met 2008 bezig geweest om gezamenlijk tot een oplossing te komen door het zoeken naar alternatieven en het voeren van gerechtelijke procedures. Die omstandigheden, alsmede de ernst van de tekortkoming en dat V’s verklaring dat zij door de lange klachttijd niet op andere wijze in haar belangen is geschaad dan enige onzekerheid over de uitkomst van het geschil, kan niet gezegd worden dat door K niet tijdig is geklaagd. Nu partijen zich in het processuele debat vooral hebben gericht op de klachtplicht (en minder op de aard en omvang van de schade), verwijst het hof de zaak naar de rol, waarbij partijen zich kunnen uitlaten over de wijze van verder procederen. K dient aan te geven of zij benoeming van een deskundige wenst of dat zij haar schade schriftelijk wenst te bewijzen.

Partijen hebben in september 2003 een vof-contract gesloten. Daarin is een beding opgenomen dat bepaalt dat partijen, als blijkt dat onderling oplossen van geschillen niet mogelijk is, hun geschillen zullen voorleggen aan een onafhankelijke arbiter. In juni 2006 heeft gedaagde eiser gedagvaard voor de rechtbank te Diekirch, Luxemburg. Eiser heeft zich in die procedure beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank wegens het door partijen overeengekomen arbitragebeding en de rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard. Gedaagde heeft daarop zijn vordering aanhangig gemaakt bij de arbitragecommissie. Daar heeft eiser gesteld dat de Raad van Arbitrage onbevoegd was om van het geschil kennis te nemen, aangezien het vennootschapscontract nietig dan wel vernietigbaar is in verband met strijd met van een bepaling met dwingend recht dan wel de goede zeden en de openbare orde. De Raad van Arbitrage heeft het verweer gemoviteerd verworpen en uitspraak gedaan. Eiser vordert nu dat de rechtbank de tussen gedaagde en eiser door de Raad van Arbitrage gewezen arbitrale vonnissen zal vernietigen. Eiser legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de arbitragecommissie onbevoegd zou zijn, omdat er geen geldig vennootschapscontract tussen partijen was en dus geen geldige arbitrageovereenkomst. Het vennootschapscontract zou strijdig zijn met de Wet personenvervoer 2000, hetgeen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Partijen hadden voor ogen onder gemeenschappelijke naam een touringcarbedrijf uit te oefenen. Eiser beschikte niet over de vereiste vergunning en daarom zou gedaagde zijn vergunning aan eiser verhuren tegen een maandelijkse vergoeding. Deze verhuur, zo stelt eiser, is een misdrijf onder de Wet personenvervoer 2000. Het vennootschapscontract, het samenwerkingsverband en de uit hoofde hiervan verrichte bedrijfsactiviteiten hebben daarom volgens eiser te gelden als misdrijf, althans als op misdrijf gebaseerd, en zouden wegens strijd met dwingende wetsbepalingen nietig zijn. Verder zou het vennootschapscontract nietig zijn omdat het kwalificeert als een verboden en nietige societas leonina. Het maken van busreizen was, na controle en stillegging door de Inspectie Verkeer en Waterstaat, onmogelijk. De onderneming was volgens eiser in essentie gebaseerd op het hebben van vergunningen, die ontbraken. De rechtbank stelt vast dat de Raad van Arbitrage van de Kamer van Koophandel Oost-Nederland tussen partijen een aantal arbitrale vonnissen heeft gewezen. Tegen die vonnissen stond geen hoger beroep open. De vordering van eiser is, gezien het bepaalde in artikel 1064 lid 3 Rv, tijdig ingesteld. Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat zij zich bij het onderzoek of een grond tot vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat terughoudend moet opstellen. Eiser stelt dat het vennootschapscontract waarin het arbitragebeding is opgenomen ongeldig is en dat er derhalve geen sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Hij beroept zich op artikel 1065 lid 1 Rv. Met een geldige overeenkomst tot arbitrage doen partijen afstand van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten, maar het is uiteindelijk de gewone rechter die bepaalt of partijen rechtsgeldig afstand hebben gedaan van dit recht op toegang. Dit kan zich voordoen voordat een arbitraal geding aanhangig is, als een partij zich in een geding bij de gewone rechter beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage (zoals eiser gedaan heeft in de door gedaagde bij de rechtbank in Diekirch aanhangig gemaakte procedure), of nadat een arbitraal geding aanhangig is gemaakt en het scheidsgerecht een (al dan niet gedeeltelijk) eindvonnis heeft gewezen. De vraag of een overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen, moet worden afgedaan volgens de regels van het toepasselijke verbintenissenrecht. Gedaagde heeft gesteld dat reeds bij rechterlijk vonnis, namelijk dat van de rechtbank Diekirch, is vastgesteld dat er sprake is van een geldig arbitragebeding tussen partijen. De rechtbank sluit zich bij deze stelling aan. Het door gedaagde overgelegde en door eiser niet betwiste vonnis, staat vast en kan in de onderhavige procedure niet opnieuw door de rechtbank worden beoordeeld. Dit betekent dat tussen partijen vaststaat dat er sprake is van een geldig arbitragebeding, zodat het beroep op artikel 1065 lid 1 sub a Rv niet slaagt. Eiser heeft zijn vordering niet op een andere in artikel 1065 Rv genoemde vernietigingsgrond gebaseerd. De rechtbank wijst de vordering tot vernietiging af.

A heeft aan B landerijen verpacht en bepaald dat B op het gepachte een melkveehouderijbedrijf zal uitoefenen en het gepachte niet aan een ander in pacht of gebruik mag afstaan. B heeft op enig moment de tot het gepachte behorende woning verlaten waarna de woning is bewoond door diens zoon. Later betrekt B zelf weer de woning. A verzoekt ontbinding en de rechtbank wijst af. Het hof oordeelt dat vaststaat dat B het gepachte gedurende enige tijd niet zelf heeft bewoond, in strijd met de pachtovereenkomst en daarmee een contractuele boete is verschuldigd. Er is geen reden tot billijkheidsmatiging aangezien toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De aangevoerde omstandigheden dat is voldaan aan het bewoningsvereiste en niet door een vreemde maar door B’s zoon en dat B zelf de exploitatie heeft gehouden gecontinueerd, leiden niet tot matiging van de boete. B’s verweer dat niet is voldaan aan de eis van aanmaning van artikel 6:93 BW alvorens nakoming te vorderen van het boetebeding, faalt evenzeer. A heeft aan B kenbaar gemaakt dat hij niet langer duldt dat B de bedrijfswoning niet zelf bewoont, onder aanbieding van een hersteltermijn. Ontvangst van de ingebrekestelling is onbetwist. Dat geen nakoming van het boetebeding is gevorderd, doet daaraan niet af. Voldoende is dat B is aangemaand ter zake van de aan het boetebeding ten grondslag liggende verbintenis. Aanvullende gronden voor ontbinding van de pachtovereenkomst zijn volgens A: - B heeft zonder toestemming op een aanzienlijk deel van het gepachte een beheersovereenkomst afgesloten; - de kwaliteit van de grasmat en de bemestingstoestand verslechtert; - er is sprake van een gehele, althans gedeeltelijke wijziging van de bestemming van het gepachte; - er worden geen investeringen of verbeteringen meer gedaan, en: - B gedraagt zich onbetamelijk jegens A. In het algemeen geldt dat indien partijen een gebruiksbestemming zijn overeengekomen en agrarisch natuurbeheer daarin niet past, de omschakeling naar zulk gebruik toestemming van de verpachter behoeft. Zonder nadere motivering is evenwel de enkele omstandigheid dat B een beheersovereenkomst heeft afgesloten onvoldoende voor de conclusie dat daarmee de pachtbestemming (melkveehouderijbedrijf) is gewijzigd. Door A is onvoldoende gesteld hoe de beheersovereenkomst en het huidige gebruik door B in strijd zijn met de oorspronkelijk overeengekomen bestemming. Evenmin is gebleken dat de kwaliteit van de grasmat en de bemestingstoestand verslechtert, hetgeen A bovendien niet nader heeft gemotiveerd. De beschikking van de grondkamer dat het land zich bevindt in de staat waarin het destijds door A aan B ter beschikking is gesteld, volstaat in dit verband niet. Bovendien is waardevermindering als gevolg van het beheerpakket door A onvoldoende gemotiveerd. Het standpunt van rentmeester Y bij pachtprijstoetsing is irrelevant, aangezien A erkent dat de beheerbeperkingen geen enkele waardebeperkende invloed hebben. A heeft zijn stelplicht ter zake miskend. Dat geldt ook voor het verwijt dat B nalaat de gebruikelijke graslandverbetering uit te voeren. Bovendien heeft B een en ander uitdrukkelijk betwist terwijl door A in hoger beroep geen bewijsaanbod is gedaan. Het hof ziet ook geen aanleiding om A ambtshalve tot bewijs toe te laten. Daarmee is de juistheid van de stellingen niet komen vast te staan. Doordat B slechts minimale investeringen pleegt, betwijfelt A of nog sprake is van een bedrijfsmatige uitoefening van de landbouw. B’s jaarstukken, door A overgelegd, tonen evenwel investeringen aan, alsook omzet en winst die duiden op exploitatie. Dat de investeringen onvoldoende zouden zijn voor een positief (actueel en toekomstig) ondernemingsrendement is gesteld noch gebleken. Ook de omstandigheid dat B zonder beheersvergoedingen verlieslatend zou zijn leidt niet tot een andere conclusie. B mag inkomsten uit de melkveehouderij aanvullen met beheersvergoedingen om rendabel te blijven. Dat B zelf niet of nauwelijks werkzaamheden zou uitvoeren, heeft B in appel betwist, zonder bewijsaanbod door A. Het hof laat A niet ambtshalve tot bewijs toe. Dat B niet of nauwelijks zelf werkzaamheden uitoefent, is daardoor niet komen vast te staan. Concluderend bestaan geen gronden voor ontbinding van de pachtovereenkomst. Gelijk de rechtbank oordeelt het hof, dat gelet op alle omstandigheden van het geval, het tijdelijk niet bewonen van het gepachte een tekortkoming betreft die de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het hof weegt mee dat vaststaat dat B het gepachte slechts gedurende enkele maanden niet heeft bewoond en dat voorts vaststaat dat het (tijdelijk) verlaten van het gepachte was ingegeven door B’s gezondheidstoestand, dat B het gepachte niet onbewoond en onbeheerd heeft achtergelaten, dat B bij de exploitatie van het gepachte betrokken is gebleven en dat niet is gebleken dat A door de tekortkoming enige schade heeft geleden of anderszins is benadeeld. Waar dus onvoldoende aanleiding is om de pachtovereenkomst te ontbinden, dienen ook de overige met de beëindiging van de pachtovereenkomst samenhangende vorderingen te worden afgewezen.

Techno Marand BV heeft op 28 mei 2009 met Deutsche Bank Nederland NV een kredietovereenkomst gesloten. Op grond daarvan heeft zij het maximaal toegestane bedrag van € 25.000 geleend. Bestuurder X heeft zich hoofdelijk tot de betaling van deze kredietschuld verbonden. Deutsche Bank heeft de kredietovereenkomst opgezegd. Op 16 augustus 2011 is Techno Marand failliet verklaard. Deutsche Bank vordert nu betaling door X van € 29.098,62 in hoofdsom. X stelt zich op het standpunt dat hij nooit voor meer dan € 25.000 kan worden aangesproken. Deutsche Bank stelt zich op het standpunt dat de omstandigheid dat er in de kredietovereenkomst een kredietlimiet is opgenomen, niet inhoudt dat de hoofdelijke verbondenheid van X tot die limiet is beperkt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat X zich hoofdelijk verbonden heeft tot hetgeen Techno Marand uit hoofde van de kredietovereenkomst aan Deutsche Bank verschuldigd is. De rechtbank volgt het standpunt van X. De overeenkomst moet zo worden begrepen dat X zich slechts hoofdelijk heeft verbonden tot (terug)betaling van maximaal € 25.000. Dat volgt volgens de rechtbank uit de taalkundige uitleg van de kredietovereenkomst. Deutsche Bank heeft te weinig gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat X tot betaling van een hoofdsom van meer dan € 25.000 verplicht is. De enkele omstandigheid dat X goed van het saldoverloop op de hoogte moet zijn geweest (zoals Deutsche Bank ter onderbouwing van haar stelling aanvoert), legt daartoe, wat daar ook van zij, te weinig gewicht in de schaal, aldus de rechtbank. De rechtbank veroordeelt X tot betaling van € 25.000.

Mr Expeditie (eiser in de hoofdzaak) maakt samen met Rooskens BV en Rooskens Support BV, deel uit van de Rooskens Group. Rooskens Beheer BV is enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschappen van de Rooskens Group, met telkens Y als gevolmachtigde. In een procedure tussen Rooskens BV (als eiseres) en X (als gedaagde) hebben partijen op 2 september 2010 ter beëindiging van hun geschil een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is als punt 8 opgenomen: ‘Partijen spreken af dat zij over deze regeling aan derden geen informatie zullen verstrekken en zijdens Rooskens wordt toegezegd dat door haar X in een eventuele andere procedure niet zal worden voorgebracht als getuige.’ De vaststellingsovereenkomst is door gevolmachtigde Y, de directeur van Rooskens en door X ondertekend en door de kantonrechter vastgelegd in een proces verbaal. X, eiser in het incident heeft een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht en gevorderd ontslagen te worden van zijn verplichting om te verschijnen en getuigenis af te leggen, zich beroepende op zijn contractuele geheimhoudingsverplichting en verschoningsrecht ex artikel 8 van het proces-verbaal van 2 september 2010 en artikel 165 lid 2 sub b Rv en, voor zover de kantonrechter anders zou oordelen, het getuigenverhoor te schorsen totdat over het incident een eindoordeel zal zijn gegeven. X is van mening dat de in het proces-verbaal van 2 september 2010 opgenomen toezegging ook in de procedure van Mr Expeditie tegen gedaagde in de hoofdzaak van toepassing is. X is van menig dat met Rooskens de hele Rooskens Group wordt bedoeld, temeer nu de heer Y optreedt namens al deze entiteiten. Mr Expeditie betwist het standpunt van X uitdrukkelijk en is van mening dat de geheimhouding enkel ziet op de getroffen regeling. Mr Expeditie wijst op de wettelijk geregelde getuigenplicht en merkt op dat het verschoningsrecht slechts is voorbehouden aan een beperkte groep van personen vanwege verwantschap of uit hoofde van hun maatschappelijke functie. In dit geval is daarvan volgens Mr Expeditie geen sprake. Volgens Mr Expeditie zijn door X geen zwaarwegende belangen gesteld, laat staan aangetoond, welke zouden dienen te prevaleren boven de waarheidsvinding in de hoofdzaak. Het beroep op het verschoningsrecht dient volgens Mr Expeditie te worden gepasseerd. De kantonrechter stelt vast dat het beroep van X ziet op een contractueel verschoningsrecht. Van een wettelijk verschoningsrecht (te weten: zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hun in die hoedanigheid is toevertrouwd) is de kantonrechter niets gebleken. Een contractueel verschoningsrecht is géén wettelijk verschoningsrecht. Niet nakoming van de contractuele verplichting kan een toerekenbare tekortkoming opleveren en in het verlengde daarvan resulteren in een schadevergoedingsverplichting. Er is geen wettelijke strafbepaling die het ter zijde stellen van deze contractuele verplichting verbiedt. De kantonrechter komt tot de slotsom dat het incident van X moet worden gepasseerd. Het antwoord op de vraag of er dusdanige samenhang bestaat tussen de diverse entiteiten binnen de Rooskens Group, zodat deze met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, kan daarbij in het midden blijven. Gelet op de gevorderde schorsing zal de hoofdzaak worden aangehouden totdat het oordeel in het incident onherroepelijk is.

Aan de hand van de overeenkomst tot het verlenen van beleggingsadvies belicht de auteur enkele aspecten van een bijzondere rechtsverhouding op het snijvlak van privaatrecht en financieel publiekrecht.

Eiseres vordert voor recht te verklaren dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van (wijlen) haar echtgenoot C bij de kredietovereenkomst door haar buitengerechtelijk is vernietigd. De rechtbank oordeelt dat is gehandeld in de normale bedrijfsuitoefening. Desondanks was toestemming van de echtgenote vereist, omdat de borgtocht is aangegaan bij de omzetting van een bestaand krediet, waarbij de borgstelling in privé door C in de plaats kwam van een aantal zekerheden dat door de persoonlijke vennootschap van C was aangegaan. C is daardoor in privé aansprakelijk geworden voor een vordering waarvoor hij voordien niet persoonlijk aansprakelijk was, zonder dat door de bank extra krediet werd verstrekt. Dit maakt dat de persoonlijke borgtocht niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. De bank heeft aangevoerd dat de borgstelling is geëindigd doordat C de schuld in 2009 heeft voldaan, waardoor van vernietiging van deze borgstelling geen sprake meer kan zijn. Verder stelt de bank dat voor het aangaan van de borgstelling door C geen toestemming van eiseres was vereist, omdat sprake is van de uitzondering als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. Ook heeft de bank aangevoerd dat – indien mocht blijken dat wel toestemming was vereist – zij deze toestemming heeft gegeven door het aangaan van de hypothecaire lening in augustus 2009. Ten slotte stelt de bank dat er sprake is van rechtsverwerking. In artikel 3:53 BW is bepaald dat vernietiging terugwerkt tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Deze terugwerkende kracht houdt in dat partijen in de situatie worden gebracht waarin zij zich vóór het verrichten van de rechtshandeling bevonden. In gevallen waarin reeds prestaties uit hoofde van die rechtshandeling zijn verricht, betekent dit dat deze ongedaan gemaakt moeten worden, omdat door vernietiging de rechtsgrond voor het verrichten van die prestaties met terugwerkende kracht is komen te vervallen. Eiseres kon dus een beroep doen op vernietiging van de borgstelling, ook nadat de borg was uitgewonnen. De onderhavige kredietovereenkomst uit 2003 was een voorzetting van een overeenkomst uit 1998. De reden voor deze omzetting was gelegen in het streven van de bank om individuele kredieten om te zetten naar een gestandaardiseerd ondernemerskrediet. Bij de omzetting is geen extra krediet verstrekt. Een aantal in 1998 overeengekomen zekerheden is komen te vervallen omdat die niet in de standaard pasten. De hoofdelijke borgstelling in privé door C en zijn compagnon A is voor de vervallen zekerheden in de plaats gekomen. De rechtbank overweegt dat de wetgever met het begrip ‘normale bedrijfsuitoefening’ een wezenlijke beperking op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 heeft beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. In het onderhavige geval is de kredietovereenkomst met inbegrip van de borgstelling gesloten met het oog op de langlopende financiering van de onderneming. In zoverre is gehandeld in de normale uitoefening van het bedrijf. Dit neemt echter niet weg dat desondanks sprake is van omstandigheden die maken dat toch toestemming van eiseres was vereist. Bij de omzetting van de kredietovereenkomst is immers een aantal zekerheden komen te vervallen, die door de persoonlijke vennootschappen van C en A waren aangegaan. Voor deze vervallen zekerheden is borgstelling in privé door hen in de plaats gekomen, zonder dat de bank extra krediet heeft verstrekt. Door het aangaan van de borgstelling is C derhalve in privé aansprakelijk geworden voor een vordering waarvoor hij voordien niet persoonlijk aansprakelijk was, zonder dat dit hem of de vennootschap financieel voordeel opleverde. Deze omstandigheden maken dat het aangaan van de persoonlijke borgstelling geacht wordt niet te behoren tot de normale bedrijfsuitoefening, zodat daarvoor de toestemming van eiseres was vereist. Dit leidt ertoe dat eiseres een beroep kan toekomen op vernietiging van de borgstelling. De bank meende dat eiseres door het aangaan van de hypothecaire lening de borgstelling heeft bevestigd als bedoeld in artikel 3:55 BW, waardoor de bevoegdheid om de borgstelling te vernietigen zou zijn komen te vervallen. Uit artikel 3:55 jo. 3:37 BW volgt dat een dergelijke bevestiging vormvrij is en besloten kan liggen in een of meer gedragingen. De vraag is wat de bank in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit het gedrag van eiseres mocht afleiden en of zij daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij de borgstelling door C heeft bevestigd. Deze vraag moet worden beantwoord tegen de achtergrond van hetgeen de wetgever met het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW heeft beoogd: echtgenoten ten opzichte van elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die financieel risicovol zijn. Hierbij past niet dat een rechtshandeling waarvoor geen toestemming is verleend terwijl deze wel was vereist, wordt bevestigd op een manier die zo impliciet is als in het onderhavige geval, namelijk door het aangaan van een hypothecaire lening waarmee de schuld uit hoofde van de borgstelling is voldaan. De rechtbank oordeelt dat een professionele partij als de bank aan het feit dat eiseres samen met C een hypothecaire lening heeft afgesloten niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat eiseres de borgstelling heeft willen bevestigen. Tegenover het standpunt van de bank dat er sprake is van rechtsverwerking, heeft eiseres aangevoerd dat zij op het moment van het aangaan van de hypothecaire lening niet wist waarvoor deze diende en dat zij nog steeds niet van alle zakelijke aangelegenheden waar haar man betrokkenheid bij had op de hoogte is. Bovendien is zij kort na het afsluiten van de hypothecaire lening weduwe geworden, waarna een periode van rouw is gevolgd. Daarom heeft zij pas in mei 2011 een beroep op vernietiging van de borgstelling gedaan. Volgens de rechtbank heeft de bank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit geconcludeerd kan worden dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat eiseres geen beroep meer zou doen op vernietiging. Het verloop van twee jaar is daartoe onvoldoende, net als het feit dat eiseres samen met C een hypothecaire lening is aangegaan waarna C de schuld heeft voldaan. De slotsom is dat de verweren van de bank worden verworpen, en de vordering van eiseres kan worden toegewezen. De bank dient het bedrag aan eiseres, als erfgename van C terug te betalen.

A is fokker en eigenaar van het paard Rinske-Vigone fan Lytssypenstien. A heeft het paard aan drie personen, onder wie Y, verkocht en het paard is op dat moment op naam van X gesteld. De andere twee kopers hebben hun aandeel in het paard vervolgens aan Z verkocht. Y en Z hebben het paard vanaf dat moment gezamenlijk verzorgd. Eind 2010 hebben X en Y vastgesteld dat het paard zich niet meer op de stalplaats bevond en hebben aangifte gedaan van diefstal van het paard en verduistering van de eigendomspapieren van het paard. X en Y hebben verlof tot beslag tot afgifte van het paard verzocht en verkregen en hebben op 9 september 2011 conservatoir beslag doen leggen op het paard. X en Y stellen dat zij een koopovereenkomst hebben opgesteld waarbij de twee andere kopers het benodigde kapitaal voor het paard bijeen zouden brengen en X het paard zou inschrijven in het stamboek. X is als gevolg van deze inschrijving feitelijk eigenaar geworden van het paard, de andere kopers hebben een economisch belang vanwege hun investering. Nadat de andere kopers hun halve economische eigendom aan Z hebben verkocht, heeft Z een economisch belang voor de helft van de waarde van het paard verkregen. Nadat X en Y vaststelden dat het paard verdwenen was, hadden zij gegronde vermoedens dat Z hiervoor verantwoordelijk was. X vordert primair dat het paard volledig aan hem wordt overgedragen, aangezien hij feitelijk eigenaar is op grond van de inschrijving in het Paardenstamboek (artikel 5:2 BW). Dit brengt met zich mee dat Y en Z gecompenseerd moeten worden voor hun economisch belang, zijnde de helft van de waarde van het paard. X en Y hebben echter kosten moeten maken die hoger zijn, zodat uitkering in hun visie niet aan de orde is. Z stelt dat het paard door Y en de twee kopers is gekocht (ieder heeft 1/3 van de koopprijs voldaan) en dat hij – nadat hij de aandelen van de andere kopers in het paard heeft gekocht – voor 2/3 eigenaar is geworden. Voorts stelt Z dat Y zijn aandeel in het paard mondeling aan haar verkocht heeft. Z heeft sindsdien de kosten voor het paard en de stallingskosten voldaan. Z is derhalve van mening dat hij eigenaar is van het paard. De inschrijving van X in het Paardenstamboek leidt in de visie van Z niet tot een ander oordeel. De kantonrechter volgt het betoog van X en Y (dat X eigenaar is van het paard omdat hij als zodanig staat geregistreerd in het stamboek) niet. Dit gegeven is niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag wie eigenaar is van het paard, maar wel de bepalingen in het BW. Deze inschrijving levert evenmin een bewijsvermoeden op van de (blote!) stelling dat X feitelijk eigenaar is van het paard. De bewijslast rust echter wel op X en Y op grond van artikel 150 Rv. X en Y dienen hun stelling dat X (mede-)eigenaar is van het paard te onderbouwen en, bij een voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Volgens de kantonrechter hebben X en Y hun stellingen – gelet op het gemotiveerde verweer van Z – onvoldoende gemotiveerd en dat in dat licht niet van de juistheid van deze stelling kan worden uitgegaan en derhalve voor bewijsvoering dienaangaande geen plaats is, terwijl overigens ook geen bewijs op dat punt is aangeboden, zodat ook om die reden aan bewijsvoering niet wordt toegekomen. De kantonrechter wijst de vordering tot afgifte van het paard in dat kader af. De vordering tot vergoeding van de kosten dient derhalve tevens afgewezen te worden. X en Y hebben de door Z gestelde mondelinge overeenkomst gemotiveerd betwist en Z heeft geen bewijs aangeboden van deze stelling, zodat deze stelling niet als juist kan worden beschouwd. De kantonrechter concludeert dat Y en Z gezamenlijk mede-eigenaar zijn van het paard. Mede-eigendom is een vorm van gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 e.v. BW. Als uitgangspunt heeft te gelden dat ieder over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed (in casu het paard) kan beschikken, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten (in dit geval Y en Z) anders voortvloeit (artikel 3:175 BW). In dit geval is sprake van een dergelijke uitzondering. De rechtsverhouding tussen eigenaren van een gezelschapsdier brengt met zich, dat geen van de deelgenoten kan beschikken over haar aandeel in het dier, behoudens met instemming van de ander. Y heeft geen toestemming gegeven aan X tot overdracht van het paard aan een derde. De regels van redelijkheid en billijkheid leggen in de onderhavige mede-eigendomsverhouding tussen Y en Z op Z de verplichting rekening te houden met de plaats die het gezelschapsdier in het leven van Y inneemt, hetgeen Z – nu zij naar eigen zeggen het paard aan een derde heeft overgedragen – heeft nagelaten. Z was derhalve op grond van artikel 3:175 BW niet bevoegd om over haar aandeel in het paard te beschikken. Zij heeft haar aandeel derhalve niet rechtsgeldig aan de derde kunnen overdragen. Of de derde een succesvol beroep zou kunnen doen op artikel 3:86 BW (derdenbescherming) is in deze procedure niet aan de orde, aangezien de derde geen procespartij is en zich niet aan de zijde van Z heeft gevoegd. Dit brengt met zich mee dat Y en Z gezamenlijk mede-eigenaar zijn van het paard, totdat de derde zich in rechte beroept op artikel 3:86 BW en dit beroep wordt gehonoreerd. Deze mede-eigendom blijft bestaan, totdat een van beide deelgenoten verdeling van de gemeenschap vordert ex artikel 3:178 BW. Een dergelijke vordering is in deze procedure niet ingesteld. De vraag of Y het genot van het gemeenschappelijk goed toekomt en zij bevoegd is tot gebruik ervan, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen is bepaald in artikel 3:168 e.v. BW. Op basis van artikel 3:169 BW is iedere deelgenoot bevoegd tot het gebruik van het gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten is te verenigen. Op die grond komt de gevorderde ter beschikkingstelling door Z van het gebruiksrecht van het paard voor 50% aan Y op straffe van een dwangsom voor toewijzing in aanmerking. Hierbij is relevant dat, zolang het beslag op het paard niet is opgeheven, ervan uit dient te worden gegaan dat Y in ieder geval gedurende die periode in staat is haar gebruiksrecht uit te oefenen, zodat er over die periode geen dwangsommen verbeurd kunnen worden.

K koopt op 15 juni 2009 van V een woning. K ging ervan uit dat mogelijk financiering vanuit de familie kon worden verkregen. De koopovereenkomst bevat een financieringsvoorbehoud tot 29 juni 2009. K slaagt er echter niet in fondsen binnen de familie te vinden. Na ingebrekestelling komt K zijn verplichtingen niet na en vordert V veroordeling van K tot betaling van de contractuele boete. K verzoekt de rechtbank om matiging van de boete. De rechtbank wijst de vordering van V toe en die van K af. In hoger beroep honoreert het hof de grief van K dat hij maar zo’n korte periode had om de financiering rond te krijgen niet. Het moge zo zijn dat de makelaar van V deze korte termijn heeft voorgesteld, maar vaststaat dat K deze termijn vervolgens welbewust heeft aanvaard. Als K de korte termijn heeft geaccepteerd omdat hij er van overtuigd was dat zijn vader het geld ter beschikking zou stellen, is dat een vergissing waar hij de andere partij niet de dupe van kan laten worden. Dat de verkopende makelaar K niet heeft gewezen op de korte termijn komt voor risico van K nu hij er voor heeft gekozen om zelf geen makelaar te nemen. Verder overweegt het hof dat het onderhavige boetebeding een gebruikelijk beding is. Voor zover de hoogte van het boetebeding en de daadwerkelijk door V geleden schade al zoveel uiteenlopen als K stelt (hoogstens € 1.000 á € 2.000), leidt onverkorte toepassing van het boetebeding, mede gelet op de strekking van het beding en de aard van de tekortkoming, niet tot een zodanig buitensporig resultaat dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

A Holding BV en B zijn door het hof bij tussenarrest toegelaten te bewijzen dat er tussen hen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen ter zake van de overname door B van 25% van de door A gehouden aandelen in C. Hiertoe zijn getuigen gehoord. Het hof oordeelt dat op basis van de aldus afgelegde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, in rechte genoegzaam is komen vast te staan dat tussen partijen overeenstemming bestond over hetgeen was afgesproken en in e-mails vastgelegd. Dat betekent evenwel niet dat tussen partijen een perfecte overeenkomst is tot stand is gekomen. Het hof overweegt daartoe dat het bij de overname niet slechts ging om het enkel verwerven van een minderheidsbelang in C, maar tevens dat partijen – in verband en samenhang met de koop van de aandelen – tot samenwerking binnen C wensten te komen. Het hof stelt vast dat blijkens de inhoud van het door A gezonden e-mailbericht naar aanleiding van de opgestelde conceptovereenkomsten (en de reactie daarop van B) moet worden vastgesteld dat er in elk geval nog geen overeenstemming was over: - de directievoering met twee, dan wel drie directeuren; - de hoogte van de managementvergoedingen; - de stemverhouding binnen de vennootschap en: - de uiteindelijke taakverdeling tussen de – na de overdracht binnen C – fungerende directieleden, zodat geconstateerd wordt dat er nog geen wilsovereenstemming tussen partijen was op deze, naar het oordeel van het hof essentiële, punten van de beoogde samenwerking. Ten aanzien van het door A gestelde onrechtmatig handelen door B door de onderhandelingen met A af te breken, oordeelt het hof dat maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Rekening moet worden gehouden met de mate waarin – en de wijze waarop – de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, en HR 29 februari 2008, LJN BC1855). Het stond B volgens het hof vrij de onderhandelingen met A af te breken, tenzij dat onder de gegeven omstandigheden op grond van een gerechtvaardigd vertrouwen bij A op het tot stand komen van de beoogde overeenkomst onaanvaardbaar zou zijn. Op A rust de last om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat een dergelijke uitzondering zich in dit geval voordoet. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat A onvoldoende heeft onderbouwd dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de onderhandelingen met B tot een overeenkomst tussen partijen met betrekking de koop van de aandelen en de samenwerking binnen C zouden leiden.

Volkswagendealer en eigenaar van een (nagenoeg) nieuwe, stil verpande VW Transporter draagt zonder kentekenbewijs Deel II de eigendom over aan koper. Wordt deze beschermd door artikel 3:86 lid 2 BW, en dit tegen beschikkingsonbevoegdheid? De Hoge Raad en fundamenteel goederenrecht.

Stichting W&P komt op voor de belangen van personen die zijn gedupeerd door financiële constructies die zijn geadviseerd door X. Het grootste deel van de gedupeerden (171 van de 288) heeft een hypotheek bij SNS bank. Stichting W&P vordert (onder meer) een verklaring voor recht dat de bank verwijtbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht, en derhalve aansprakelijk is voor de schade van de gedupeerden. De rechtbank stelt vast dat SNS Bank geen bemoeienis heeft gehad met of verantwoordelijk is geweest voor de gewraakte beleggingsadviezen en dat zij evenmin als instelling betrokken is geweest bij de uitvoering van de daarmee samenhangende effectentransacties als zodanig. De beleggingsadviezen waren afkomstig van X en de effectentransacties zijn ook niet via SNS Bank geëffectueerd. Van enige handeling als effectenbemiddelaar (in de zin van de Wte 1995) door SNS Bank is de rechtbank dan ook niet gebleken. Weliswaar heeft SNS Bank erkend dat zij in een aantal gevallen van beleggingsadviezen van X kennis heeft genomen in het kader van de door haar beoordeelde kredietaanvragen, maar niet is gebleken dat SNS Bank op enigerlei wijze ten opzichte van klanten van X verantwoordelijkheid voor die financiële plannen heeft geaccepteerd. Nu SNS Bank niet is opgetreden als effectenbemiddelaar (in de zin van de Wte 1995) bij de onderhavige beleggingsadviezen verstrekt door X, kan van schending van een zorgplicht voortvloeiend uit de Wte 1995 door SNS Bank geen sprake zijn. Ook voor het aannemen van een “devolutieve” zorgplicht is gelet op het voorgaande geen plaats. Stichting W&P heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat op SNS Bank een bijzondere zorgplicht rustte bestaande uit een onderzoeksplicht en een waarschuwingsplicht ten opzichte van klanten van X waaraan SNS Bank krediet heeft verstrekt, waarbij zij een beroep doet op het Safe Haven-arrest (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289). De rechtbank overweegt dat de maatschappelijke functie van SNS Bank een bijzondere zorgplicht kan meebrengen ten opzichte van derden, met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. genoemd Safe Haven-arrest en ook HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285). Daaruit volgt dat onder bepaalde omstandigheden op een bancaire instelling, die beleggingsactiviteiten van een andere instelling faciliteert, een bijzondere zorgplicht rust ten opzichte van beleggers bij die instelling op het moment dat zij zich heeft gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van die instelling mogelijk in strijd zijn met effectenrechtelijke regelgeving (waaronder de vergunningplicht van die instelling). De rechtbank stelt voorop dat X in dezen is opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 Wte 1995 en mitsdien vergunningplichtig was. Het feit dat X stond geregistreerd als cliëntenremisier betekent niet meer of anders dan dat X was vrijgesteld van deze vergunningplicht voor zover zij zich zou beperken tot het aanbrengen van cliënten bij andere effecteninstellingen. De vrijstelling gold niet voor de door X verstrekte beleggingsadviezen. Voor het mogen verstrekken van deze adviezen had X een vergunning nodig. Tussen partijen is niet in geschil dat X deze vergunning niet had. Gesteld noch gebleken is echter dat SNS Bank hiervan destijds op de hoogte was (in zoverre gaat de vergelijking met het Safe Haven-arrest dus mank). Voorts zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waarin SNS Bank destijds aanleiding had behoren te vinden om te controleren of X een vergunning had voor het verstrekken van de onderhavige beleggingsadviezen. X behoorde tot een van de grootste tussenpersonen in Nederland, de beleggingsproducten riepen op het eerste gezicht geen vraagtekens op en ook overigens was er geen reden om aan te nemen dat X mogelijk zonder vergunning zou handelen. Het verwijt van Stichting W&P dat SNS Bank een op haar rustende onderzoeks- en waarschuwingsplicht heeft geschonden, is gelet op het voorgaande ongegrond. Om te kunnen beoordelen of sprake is van schending door SNS Bank van haar plicht om onverantwoorde kreditering te vermijden, zijn alle individuele omstandigheden van cedenten van belang. Slechts voor één cedent (A) zijn die persoonlijke omstandigheden uitgewerkt. Het door SNS Bank gedane beroep op verjaring slaagt. De rechtbank wijst de vorderingen van Stichting W&P af.

Over de ontwikkeling in interpretatiemethoden, zoals zichtbaar in de arresten EasyCar (HvJ 10 maart 2005, C-336/03), Gijsbrechts (HvJ 16 december 2008, C-205/07), Messner (HvJ 3 september 2009, C-489/07) en Heine (HvJ 15 april 2010, C-511/08).

De koers die de tuchtrechter vaart als het gaat om het breken van obligatoire bedingen levert problemen op en staat haaks op het civiele recht. Volgens de auteur is het tijd om bij te sturen.

Op 14 maart 2008 heeft Harrison Ltd (als huurder) met Bureko BV (als verhuurder) een schriftelijke huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een reuzenrad, dat is geplaatst op het terrein van Harrison te Bridlington. Bureko BV is gelieerd aan Roodberg Ltd en in dat kader heeft Bureko Roodberg belast met de facturering van de tussen Bureko en Harrison overeengekomen huursom. Er ontstaat onenigheid over verschillende aspecten van het huurcontract. Het betreft hier een geschil tussen twee partijen die beiden gevestigd zijn in lidstaten van de EU, die vallen onder het toepassingsgebied van de EEX- Verordening. De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 23 van de EEX-Verordening aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, nu partijen overeenkomstig deze bepaling – bij hun schriftelijke overeenkomst – de Nederlandse rechter hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van hun rechtsbetrekking ontstaan. De vraag die vervolgens beantwoording behoeft, is de vraag of de kantonrechter te Heerenveen bevoegd is om van de onderhavige vordering kennis te nemen. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord gelet op het bepaalde in artikel 93 sub c Rv jo. artikel 109 Rv. Immers, de grondslag van de vordering in conventie wordt gevormd door de door partijen gesloten huurovereenkomst. De daaruit voortvloeiende geschillen behoren tot de bevoegdheid van de kantonrechter, terwijl artikel 99 t/m 108 Rv geen bevoegde rechter aanwijzen, zodat de rechter – in de onderhavige zaak de kantonrechter – van de woonplaats van elk van de eisers bevoegd is. Nu een van de eisers (Bureko) gevestigd is in Terband, is de kantonrechter te Heerenveen bevoegd. Tevens is de kantonrechter van oordeel dat hij bevoegd is kennis te nemen van alle (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen en hij baseert zich daarbij op artikel 94 Rv. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat indien een zaak meer vorderingen betreft en ten minste één daarvan een vordering is als bedoeld in artikel 93 sub c of d Rv, waaronder vorderingen uit een huurovereenkomst, deze vorderingen alle door de kantonrechter worden behandeld en beslist, voor zover de samenhang tussen de vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling verzet. In het geval van zaken in conventie en in reconventie, zoals in het onderhavige geval, waarvan er ten minste één een vordering betreft als bedoeld in artikel 93 sub c of d, is lid 2 van overeenkomstige toepassing. De kantonrechter is van oordeel dat de samenhang tussen de onderhavige vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling verzet en hij zal dan ook oordelen en beslissen over de vorderingen. Gelet op het bepaalde in artikel 3 EVO (Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, 80/934/EEG), waarin is bepaald dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen, welke rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan of voldoende duidelijk moet blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval, is de kantonrechter tot slot van oordeel dat het Nederlands recht van toepassing is, nu partijen in hun op 14 maart 2008 gesloten huurovereenkomst (paragraaf Right) zijn overeengekomen dat alle overeenkomsten zijn onderworpen aan het Nederlands recht. Vaststaat dat Bureko als verhuurder en Harrison als huurder de huurovereenkomst met betrekking tot het reuzenrad hebben gesloten. De door Bureko en Roodberg ingestelde vorderingen vloeien voort uit deze huurovereenkomst. Dat Bureko en Roodberg aan elkaar gelieerd zijn en dat Bureko Roodberg in dat kader heeft belast met de facturering en incasso van de huurtermijnen, brengt niet met zich dat er (hierdoor) een rechtsverhouding tussen Roodberg en Harrison is ontstaan. Dit geldt te meer nu in de huurovereenkomst niet is bepaald dat Roodberg de facturering van de huurtermijnen voor haar rekening zou nemen en uit dien hoofde een rechtstreekse vordering op Harrison zou verkrijgen. Dat zulks in een later stadium alsnog tussen Bureko en Harrison is overeengekomen, zoals is betoogd door Bureko en Roodberg, is naar het oordeel van de kantonrechter niet komen vast te staan en volgt ook niet uit de door Bureko en Roodberg overgelegde producties. Bureko en Roodberg hebben nagelaten hun stelling na de gemotiveerde betwisting ervan door Harrison nader te onderbouwen. Evenmin volgt uit de omstandigheid dat Harrison de facturen van Roodberg heeft geaccepteerd en (gedeeltelijk) heeft voldaan, dat Harrison Roodberg als contractspartij heeft geaccepteerd. De gestelde afspraken ter zake de facturering en incasso van de huurtermijnen betreffen dan ook slechts de interne verhouding tussen Bureko en Roodberg. Dit brengt mee dat Roodberg niet ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering(en) op Harrison.

De enig aandeelhouder van een groot makelaars- en assurantiekantoor heeft zich tot belastingadvieskantoor Deloitte gewend voor advies over de herstructurering van zijn bedrijf, met het oog op deelname van zijn kinderen daarin. Deloitte heeft geadviseerd (een deel van) de aandelen van het bedrijf – kort gezegd – te schenken aan de kinderen. Aan dit advies is uitvoering gegeven. In de brief bij het advies werd verwezen naar de algemene voorwaarden van Deloitte. In deze procedure stellen de enig aandeelhouder, de kinderen en hun vennootschappen Deloitte aansprakelijk voor de schade die zij stellen te hebben geleden ten gevolge van het (in hun ogen ondeugdelijke) advies. Volgens eisers heeft Deloitte nagelaten erop te wijzen dat een schenking van aandelen een uit fiscaal oogpunt relatief dure oplossing was en dat de zogenaamde holdingvariant fiscaal voordeliger en gebruikelijker was. Deloitte heeft zich verweerd met (onder meer) een beroep op een vervalbeding in haar algemene voorwaarden. Eisers hebben hier tegen ingebracht dat zij de algemene voorwaarden niet ter hand gesteld hebben gekregen. Artikel 6:233 sub b BW verklaart een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet ‘een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen’, meer in het bijzonder door deze (bijvoorbeeld) op de voet van artikel 6:234 lid 1 BW ter hand te stellen. Blijkens artikel 6:235 lid 1 BW kan op deze vernietigingsgrond geen beroep worden gedaan door (a) rechtspersonen in de zin van artikel 2:360 BW en (b) professionele partijen met minimaal vijftig man personeel. In casu oordeelde het hof dat eisers Deloitte niet voldoende tijdig aansprakelijk hadden gesteld, zodat het beroep van Deloitte op het vervalbeding in haar algemene voorwaarden opging. Ter nadere onderbouwing overwoog het hof dat eisers als ‘professionele marktpartij’ in de zin van artikel 6:235 BW kwalificeerden en dat hen daarom geen beroep op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 en 6:234 BW toekwam. In cassatie klagen eisers dat de enig aandeelhouder van het bedrijf en zijn kinderen (als natuurlijke personen zonder personeel) wel degelijk onder het beschermingsbereik van de bedoelde vernietigingsgronden vielen. Deze klacht slaagt. Volgens de Hoge Raad valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de enig aandeelhouder en zijn kinderen ten tijde van de opdracht tot advisering aan Deloitte behoorden tot de in artikel 6:235 lid 1 BW bedoelde personen.

Volgens K heeft provincie P onrechtmatig jegens hem gehandeld door op 20 december 2007 mee te werken aan de levering van een landgoed, omdat P ten tijde van de levering wist dat K het landgoed eerder van V had gekocht. Volgens K is de koopovereenkomst tussen V en P op zijn vroegst op 15 oktober 2007 tot stand gekomen, terwijl die tussen hem en V reeds op 11 oktober 2007 was gesloten. Nu K een ouder recht op levering heeft dan P, heeft P – door te profiteren van de wanprestatie van V – onrechtmatig jegens hem gehandeld. P stelt dat tussen K en V in verband met het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW geen geldige koopovereenkomst tot stand is gekomen. In hoger beroep gaat het hof eerst in op het bezwaar van P tegen het aanvoeren door K van een nieuwe grief, namelijk de schending door P van de zorgvuldigheidsnorm. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008 (LJN BC4959) concludeert het hof dat deze vermeerdering van eis te laat is ingebracht en derhalve in strijd is met de twee-conclusieregel van artikel 347 lid 1 Rv. Vervolgens overweegt het hof dat het niet in acht nemen van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW ingevolge artikel 3:39 BW tot nietigheid van de koopovereenkomst leidt. Dit betekent dat K geen (ouder) recht op levering had en P dus niet onrechtmatig heeft gehandeld door zich het landgoed door V te laten leveren.

V levert aan K het voortdurend recht van erfpacht op een perceel grond met daarop twee kantoorgebouwen. De koopovereenkomst vermeldt dat uit het door V uitgevoerde milieutechnische onderzoek niet gebleken is van verontreiniging van het perceel en dat achteraf blijken van verontreiniging voor risico van K komt. Zes jaar later is tussen gemeente G en K een overeenkomst van conversie en bestemmingswijziging erfpacht overeengekomen, waarin is opgenomen dat na sloop van de bestaande kantoorgebouwen een nieuw kantoorcomplex gerealiseerd kan worden. Als bij de sloop het perceel ernstig vervuild blijkt te zijn, legt G de bouw stil. K spreekt G aan op non-conformiteit. De rechtbank oordeelt dat K een beroep kan doen op non-conformiteit (ex artikel 7:17 jo. 7:47 BW) en veroordeelt G tot betaling van schadevergoeding wegens schending van haar mededelingsplicht bij het aangaan van de conversieovereenkomst. In hoger beroep overweegt het hof als volgt. De conversieovereenkomst bevat de essentialia van de rechtsverhouding tussen K en G. Met de rechtbank oordeelt het hof dat de conversieovereenkomst een nieuwe op zichzelf staande overeenkomst is, omdat in de conversieovereenkomst de verplichtingen over en weer opnieuw zijn vastgesteld. K kan hieraan verwachtingen ontlenen ex artikel 7:17 BW en heeft volgens het hof binnen bekwame tijd aan G te kennen gegeven dat sprake was van non-conformiteit ten aanzien van de uit hoofde van de conversieovereenkomst in erfpacht uitgegeven grond. G is door enkel het verloop van tijd niet geschaad in haar bewijspositie, omdat zij vanaf de melding na ontdekking in december 2004 van de vervuiling tot het moment van goedkeuren van het saneringsplan volledig inzicht heeft gehad in de wijze waarop de verontreiniging werd vastgesteld en in de voorgenomen wijze van sanering. Dat G pas eind mei formeel aansprakelijk is gesteld voor de schade doet daar niet aan af. Echter, nu K volgens G ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst volledig op de hoogte was van de bodemverontreiniging, stelt het hof G in de gelegenheid bewijs te leveren of er wel sprake is van non-conformiteit.

Bij schriftelijke overeenkomst heeft V een recreatiewoning verkocht aan K. In de akte staat onder meer vermeld dat het object uitsluitend voor verhuurdoeleinden is aangekocht en dat de in rekening gebrachte omzetbelasting door K is terug te vorderen. Een dag na ondertekening van de overeenkomst deelt K aan V mee dat hij (ex artikel 7:2 lid 2 BW) afziet van de koop. Volgens V heeft K die bevoegdheid niet, aangezien hij de woning uitsluitend voor de verhuur heeft aangekocht en derhalve niet is aan te merken als particulier (artikel 7:2 lid 1 BW). V vordert voor de rechtbank dat K medewerking verleent aan de levering. Ingevolge artikel 7:2 BW komt een koper het recht toe om de koop binnen drie dagen te ontbinden indien het gaat om de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak, of bestanddeel daarvan, en de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Vaststaat dat het bij deze bepaling ook kan gaan om tweede woningen, vakantie- en recreatiewoningen (zie Kamerstukken II 23 095, nr. 5, p. 8). De bepaling is ter bescherming van consument-kopers. De rechtbank stelt voorop dat K een particulier is die in fulltime loondienst is bij een gemeente als opzichter. In beginsel dient hij dan ook als consument-koper te worden aangemerkt. Volgens de rechtbank hebben partijen ter comparitie tegengestelde verklaringen afgelegd omtrent de mededelingen die K heeft gedaan in het kader van het beoogde gebruik van de recreatiewoning. Indien K al voornemens zou zijn geweest de woning volledig of voornamelijk te gaan verhuren, hetgeen K uitdrukkelijk betwist, maakt dit het voorgaande echter niet anders. Weliswaar heeft V op het formulier aangetekend dat de BTW over de woning is terug te vorderen, maar gesteld noch gebleken is dat K ervoor heeft gekozen om te dezen als kleine ondernemer in de zin van de omzetbelasting te worden aangemerkt. Evenmin is gesteld of gebleken dat K een optieverzoek belaste levering in de zin van de Wet OB aan de fiscus heeft verzonden of voornemens was dit te doen (vgl. Gerechtshof Arnhem 7 maart 2006, LJN AV4864). Nu er voor het overige geen feiten zijn gesteld die ertoe leiden dat K geacht moet worden bij de aankoop te hebben gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, bestaat er geen aanleiding om aan hem de consumentenbescherming van artikel 7:2 BW te ontzeggen. Behalve particulieren die een woning kopen voor permanente bewoning, behoren ook particulieren die binnen zeer korte termijn worden bewogen om voor een aanzienlijk bedrag een recreatiewoning te kopen, tot de consument-kopers die de wetgever geacht moet worden te willen beschermen met artikel 7:2 BW. Dit brengt mee dat K het recht had de overeenkomst binnen drie dagen te ontbinden. Nu K tijdig van dit recht gebruik heeft gemaakt, wordt V’s vordering afgewezen.

V heeft een woning verkocht aan K. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat K de overeenkomst kan ontbinden indien hij niet uiterlijk 18 februari 2011 een hypothecaire geldlening heeft verkregen. Mocht K de overeenkomst op deze grond willen ontbinden, dan dient hij daartoe ten minste twee schriftelijke afwijzingen van een bank te overleggen. Op 14 februari 2011 heeft een kandidaat-notaris van het kantoor dat is ingeschakeld voor de levering aan K een brief gestuurd waarin wordt gemeld dat V er telefonisch mee akkoord is gegaan dat de financieringstermijn wordt verlengd tot 25 februari 2011. K heeft vóór deze datum een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde en heeft daartoe twee afwijzende bankverklaringen van aan V overgelegd. V betwist dat hij telefonisch aan de kandidaat-notaris heeft meegedeeld akkoord te zijn met verlenging van de ontbindingstermijn. Voor de rechtbank is in geschil of K een boete aan V is verschuldigd. Volgens de rechtbank vindt de door V ter comparitie beschreven gang van zaken steun in de overgelegde stukken en is deze niet op gemotiveerde wijze weersproken door K, die overigens niet zelf ter zitting is verschenen. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat V geen verlenging wenste van de termijn waarbinnen een beroep op de ontbindende voorwaarde kon worden gedaan en dat hij dit ook zo tegen de kandidaat-notaris heeft gezegd, waarbij de kandidaat-notaris hem mogelijk niet goed heeft begrepen. K heeft als verweer gevoerd dat hij op de verlenging van de ontbindingstermijn mocht rekenen omdat de kandidaat-notaris hem had medegedeeld dat V hiermee had ingestemd en dat dit wordt onderbouwd door de verklaring van de kandidaat-notaris zelf. De rechtbank overweegt dat hiervoor is komen vast te staan dat de kandidaat-notaris deze mededeling helemaal niet namens V had mogen doen, omdat V geen verlenging van de ontbindingstermijn wenste. De vraag is of K zich desondanks op de mededeling van de kandidaat-notaris mocht beroepen. Hierbij is het van belang dat aan het optreden van een notaris, namens zijn opdrachtgever, niet reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een toereikende volmacht is verleend. Naast het geval dat de schijn van toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid stoelt op verklaringen of gedragingen van de opdrachtgever, gaat het erom of in de gegeven omstandigheden het optreden van de notaris voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde opdrachtgever komt en daaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 2 december 2011, LJN BT7490). Toepassing van deze norm leidt tot het oordeel dat K niet op basis van een enkele brief van de kandidaat-notaris erop had mogen vertrouwen dat V akkoord is gegaan met een week verlenging van de ontbindingstermijn. De schijn van volmacht die de brief mogelijkerwijs bij K heeft gewekt, is niet terug te voeren op verklaringen of gedragingen die aan V zijn toe te schrijven. Nu verder niet is gesteld of gebleken van overige verklaringen, gedragingen of andere omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, oordeelt de rechtbank dat K zich niet kan verweren met de brief van de kandidaat-notaris.

X heeft in het verleden een gedeelte van een perceel grond verkocht aan Y c.s. die daarop een huis hebben gebouwd. De leveringsakte bepaalt onder meer het volgende: ‘Voor zover overeenkomstig het bouwplan de ramen van een woning uitzicht bieden over een aangrenzend erf, dient dat laatste zodanig gebruikt te worden dat geen belemmering van dat uitzicht plaatsvindt. Dit is een kwalitatief recht voor de eigenaar van de woning met het uitzicht en een kwalitatieve verplichting voor de eigenaar van het erf waarover dat uitzicht strekt.’ Thans is X overleden met achterlating van twee erfgenamen die de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard. De erfgenamen hebben het gedeelte van het perceel dat na de verkoop bij X is achtergebleven aan een derde (D) in gebruik gegeven. Vervolgens heeft D bouwwerkzaamheden op dit perceel laten verrichten. Naar aanleiding hiervan zijn Y c.s. een kortgedingprocedure gestart tegen de erfgenamen en tegen D. In deze procedure stellen Y c.s. onder meer dat door de bouwactiviteiten het hiervoor bedoelde uitzicht is belemmerd. Volgens de voorzieningenrechter is niet in geschil dat de beneficiair aanvaarde nalatenschap van X nog niet is afgewikkeld. Beneficiaire aanvaarding leidt er onder meer toe dat geen vermenging plaatsvindt van de nalatenschap met het eigen vermogen van de erfgenamen. De nalatenschap vormt derhalve een afgescheiden vermogen. Tevens moet de nalatenschap in beginsel overeenkomstig de regels van de wettelijke vereffening worden afgewikkeld waarbij alle erfgenamen vereffenaar van de nalatenschap zijn (artikel 4:195 lid 1 BW). Het een en ander brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat de erfgenamen slechts in hun hoedanigheid van vereffenaars van de nalatenschap van X (dus q.q.) door Y c.s. kunnen worden aangesproken en niet pro se. De erfgenamen zijn evenwel pro se gedagvaard. Dit betekent dat Y c.s. jegens hen niet-ontvankelijk zijn in hun vordering. Wat betreft de vordering van Y c.s. tegen D oordeelt de voorzieningenrechter onder meer dat het hiervoor bedoelde uitzicht van Y c.s. door de bouwwerkzaamheden van D wordt belemmerd en dat dit in strijd is met de kwalitatieve verplichting. D is echter geen eigenaar maar slechts gebruiker van het perceel met de litigieuze bouwwerken. De vraag die dan rijst is of D als gebruiker van dit perceel ook gebonden is aan de kwalitatieve verplichting. Die vraag moet voorshands ontkennend worden beantwoord waartoe de voorzieningenrechter het volgende overweegt. Met betrekking tot het (verschaffen van) uitzicht is er sprake van een kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 6:252 lid 1 BW. In dit artikel is bepaald dat bij overeenkomst kan worden bedongen dat de verplichting van een der partijen om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een haar toebehorend registergoed (in casu het perceel van wijlen X) zal overgaan op degenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen en dat mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht van gebruik van het goed zullen verkrijgen. In de onderhavige notariële akte is evenwel niet bepaald dat naast de eigenaar van het perceel ook rechtsopvolgers onder bijzondere titel of gebruikers van het perceel aan de kwalitatieve verplichting zijn gebonden. D heeft dan ook terecht gesteld niet gebonden te zijn aan deze bepaling. Y c.s. kunnen dus niet met een beroep op deze bepaling van D verwijdering van de bouwwerken vorderen.

Kifid heeft vorig jaar 12% minder klachten ontvangen dan in 2010. Bij het klachteninstituut voor de financiële dienstverlening kwamen 6.450 (7347 in 2010) klachten binnen. Oorzaak voor de terugloop is onder meer de betere klachtenbehandeling door financiële dienstverleners zelf, zo verklaart Kifid. Het aantal klachten op het gebied van vermogensbeheer nam echter juist toe. De Ombudsman heeft vorig jaar 2300 zaken niet-ontvankelijk verklaard. Daarvan is in de helft van de gevallen niet eerst de interne klachtenprocedure doorlopen. ‘Een rol bij de terugloop speelt waarschijnlijk ook een zeker afnemend effect sinds het begin van de bankencrisis in 2009 met een record van 7818 klachten’, aldus Kifid. Eén op de drie Ombudsman-zaken wordt in het voordeel van de klager beslecht; de geschillencommissie beslist in 40% van de gevallen ten gunste van de consument. Schadeverzekeringen hebben met 1843 klachten (30%) het grootste aandeel in het totaal; wel is sprake van een daling met 9%. Levensverzekeringen leverden 15% minder klachten op. Hoewel het aantal klachten over beleggingszaken met 31% is gedaald, signaleert ombudsman Nol Monster wel meer klachten over vermogensbeheer: ‘Klagende consumenten blijken in vrijwel alle gevallen geen geschikte kandidaten om hun kapitaal aan beleggingsrisico bloot te stellen, omdat zij tientallen procenten verlies niet kunnen dragen.’ Naar zijn mening moeten vermogensbeheerders, als experts, kunnen vaststellen of hun cliënt een worst case-scenario wil en kan aanvaarden. Zo niet, dan moeten zij de consument iedere vorm van beleggen afraden.

Op 25 mei 2007 is tussen verkoper V en koper K een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot percelen agrarische grond. De koopakte is op 29 mei 2007 ingeschreven in de openbare registers. Artikel 23 van de overeenkomst bepaalt dat de overeenkomst van rechtswege eindigt indien zes maanden zijn verstreken na de inschrijving van de koopakte in de openbare registers en de leveringsakte niet in de openbare registers is ingeschreven. De levering van de percelen heeft niet plaatsgevonden. Ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst rustte op de percelen een WVG-voorkeursrecht van de gemeente G. Naar aanleiding van een verzoek van V tot vervallenverklaring van het voorkeursrecht en de daaruit voortvloeiende procedures heeft het College van B & W (uiteindelijk) bij besluit van 9 februari 2010 de aanwijzing van de percelen als voorkeursrechtgebied per 26 juni 2007 vervallen verklaard. Op 8 oktober 2007 heeft de gemeente de rechtbank verzocht de hiervoor bedoelde koopovereenkomst ingevolge artikel 26 lid 1 van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten (WVG) nietig te verklaren. De rechtbank heeft bij beschikking de koopovereenkomst nietig verklaard, welke beschikking door het hof is bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer geoordeeld dat ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst een rechtsgeldig WVG-voorkeursrecht op de percelen was gevestigd en dat het bij de beoordeling op grond van artikel 26 WVG gaat om de toestand op het moment van het verrichten van de bestreden rechtshandeling en niet om de toestand ten tijde van de indiening van het verzoek tot nietigverklaring door G. Volgens de Hoge Raad bepaalt artikel 26 WVG dat een gemeente de nietigheid kan inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in de WVG geregelde voorkeurspositie. Uit de tekst van het artikel volgt dat het bij de beoordeling van de mogelijke nietigheid van de desbetreffende rechtshandeling aankomt op de stand van zaken – waaronder de voorkeurspositie van de betrokken gemeente – ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling. Deze tekst biedt geen aanknopingspunt voor het stellen van de eis dat die gemeente ook nog ten tijde van het inroepen van de nietigheid in een voorkeurspositie moet verkeren. Anders dan wordt betoogd, volgt een zodanig aanknopingspunt evenmin uit de strekking van het artikel, zoals die mede blijkt uit de wetsgeschiedenis. De omstandigheid dat het artikel strekt ter bescherming van de voorkeurspositie van de gemeente tegen rechtshandelingen die aan deze positie afbreuk doen, staat er geenszins aan in de weg dat die rechtshandelingen nog kunnen worden aangetast op een moment dat het voorkeursrecht niet meer geldt, reeds omdat de dreiging van een zodanige aantasting kan bijdragen tot de effectieve werking van het voorkeursrecht. Het bestreden oordeel van het hof is derhalve juist. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

De wet normering buitengerechtelijke incassokosten treedt binnenkort in werking. Met de wet is primair beoogd consumenten te beschermen tegen onredelijke incassokosten. De auteur zet de veranderingen uiteen.

Een Nederlandse notaris heeft een hypotheekakte gepasseerd. Hij is daarbij uitgegaan van een volmacht die door een buitenlandse notaris is opgesteld. Door omstandigheden blijkt de volmachtgever de volmacht niet te hebben ondertekend. Naar aanleiding hiervan is (in kort geding) in geschil of het hypotheekrecht geldig is gevestigd. De voorzieningenrechter overweegt onder meer dat het hier gaat om een onroerende zaak in Nederland en dat op grond van artikel 10:127 BW met betrekking tot het hypotheekrecht het Nederlands recht van toepassing is. Op grond van artikel 10:125 BW wordt het recht dat toepasselijk is op de volmacht bepaald door het Haags Vertegenwoordigingsverdrag. Dit verdrag heeft een universeel toepassingsgebied en is (ook) materieel van toepassing. Nu uit de volmacht niet blijkt dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt, is het interne recht van toepassing van de Staat waarin ten tijde van de totstandkoming van de volmacht, de vertegenwoordiger kantoor (of bij gebreke daarvan: zijn gewone verblijfplaats) heeft. Nu in de litigieuze volmacht ten aanzien van de gevolmachtigde een Nederlands adres is opgenomen, is met betrekking tot de volmacht Nederlands recht van toepassing. Dit recht beheerst op grond van artikel 8 van het verdrag (ook) de totstandkoming en de geldigheid van de vertegenwoordigingsverhouding. Nu vormvereisten zijn uitgesloten van het materiële toepassingsgebied van het verdrag (artikel 2 sub b), dient het recht dat daarvoor geldt te worden bepaald op grond van de algemene bepalingen van het Nederlandse internationale privaatrecht, te weten artikel 10:12 BW. Op grond van dit artikel is een rechtshandeling wat de vorm betreft geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat op de rechtshandeling zelf van toepassing is. Zoals hiervoor is besproken, is het Nederlands recht op de rechtshandeling, en dus ook op de vormvereisten, van toepassing. Vervolgens overweegt de voorzieningenrechter dat op grond van artikel 3:260 lid 3 BW iemand slechts krachtens een bij authentieke akte verleende volmacht als gevolmachtigde voor de hypotheekgever kan optreden. Omdat het hier gaat om een rechtshandeling van een partij die in een authentieke akte moet zijn vervat, dient de betreffende akte ook door de betreffende partij, in casu de volmachtgever, te zijn ondertekend. In het onderhavige geval is dit niet gebeurd. Indien de volmacht in Nederland zou zijn opgemaakt, is er dus naar het Nederlandse recht geen sprake van een rechtsgeldige volmacht. In casu is echter sprake van een in het buitenland (Gibraltar) opgemaakte volmacht. Uit HR 21 november 1952 (NJ 1953, 574) volgt dat een in het buitenland opgemaakte volmacht een authentieke akte in de zin van artikel 3:260 lid 3 BW kan zijn, mits deze wat betreft haar vorm volgens de regels van het betreffende land waar zij is opgemaakt (Gibraltar) de Nederlandse authentieke akte het meest benadert. Nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat een volmacht ook in Gibraltar door de volmachtgever wordt ondertekend, is niet aan voormeld vereiste voldaan en is er geen geldig hypotheekrecht gevestigd. Dat de notaris ervan uitging dat de aan hem getoonde volmacht een afschrift was, waarop in de regel geen handtekening van de volmachtgever staat, zodat hij ervan uit mocht gaan dat de buitenlandse notaris in het bezit was van een door de volmachtgever ondertekende volmacht, doet hieraan niet af.

X wil zijn bestaande hypotheeklening bij de Rabobank bij een andere bank oversluiten. Vlak voor ondertekening van de hypotheekakte bij notaris N heeft X pas voor het eerst de aflossingsnota gezien die de Rabobank een dag eerder aan N had gestuurd. Op deze nota staat onder meer vermeld dat X een boeterente is verschuldigd wegens vervroegde aflossing van de lening. Hoewel X meent dat er geen boeterente is verschuldigd, is de hypotheekakte vervolgens gepasseerd. Nadien heeft N ook het bedrag van de boeterente aan de Rabobank overgemaakt omdat de bank niet wilde meewerken aan een depotakte. Naar aanleiding van een klacht die X jegens N had ingediend heeft de Kamer van Toezicht onder meer geoordeeld dat N tekortgeschoten is in haar zorgplicht jegens X omdat N had moeten weigeren de hypotheekakte te passeren dan wel vóór het passeren toestemming van de Rabobank had moeten verkrijgen voor het in depot houden van de boeterente. Thans stelt X voor de rechtbank dat N in privé aansprakelijk is voor de schade van X. De rechtbank verwerpt het verweer van N dat haar praktijkvennootschap in opdracht van X heeft gehandeld. Van N mag worden verwacht dat indien zij opdrachten niet zelf wenst aan te nemen maar namens haar praktijkvennootschap, dat aan de opdrachtgever deugdelijk kenbaar maakt. In de e-mail aan X waarin N zich bereid verklaarde de hypotheekakte te passeren, komt geen enkele verwijzing voor naar een vennootschap waaraan N is verbonden. Ook de vermelding van [N] Netwerk Notarissen verwijst niet kenbaar naar een vennootschap; het zou evengoed om de handelsnaam van N zelf kunnen gaan. De omstandigheid dat uit het handelsregister blijkt dat dit een handelsnaam van haar BV is, doet er niet aan af dat het ook een handelsnaam van N zelf zou kunnen zijn. Dat X een jaar eerder een brief van N heeft gekregen waarop op de achterkant in de Algemene Voorwaarden staat vermeld dat de notarispraktijk wordt uitgeoefend door middel van een vennootschap en alle opdrachten met uitsluiting van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW worden aanvaard, behoefde voor X geen aanleiding te zijn om te verwachten dat N ook nu slechts als vertegenwoordiger van haar BV optrad. Als de Algemene Voorwaarden al van toepassing zijn, kan dat er niet toe leiden dat N, die partij is bij een overeenkomst, als partij wordt vervangen door een BV. Algemene Voorwaarden strekken er immers naar hun aard slechts toe om de voorwaarden van een overeenkomst nader te bepalen; zij strekken niet tot vervanging van de overeenkomst met een partij door een overeenkomst met een andere partij. Nu de overeenkomst zag op het verrichten van notariële diensten en de contacten daarover met N zelf zijn geweest en X niet anders hoefde te begrijpen, luidt de conclusie dat X met N in privé heeft gecontracteerd. Wat betreft de vraag of N wanprestatie jegens X heeft gepleegd, oordeelt de rechtbank onder meer dat vóór het passeren van de akte voor N kenbaar was dat X bezwaar had tegen de boeterente. Voorts valt het N te verwijten dat de aflossingsnota pas zo laat aan X ter beschikking werd gesteld. N heeft vóór het passeren geen contact opgenomen met de Rabobank om te polsen of zij bereid was een depotovereenkomst te sluiten. Door de hypotheekakte te passeren ontstond een onontkoombare verplichting voor N de boeterente te betalen omdat anders geen eerste hypotheekrecht kon ontstaan voor de andere bank.

Notaris N heeft voor X c.s. een ontwerp van een samenlevingscontract en twee testamenten opgesteld. X c.s. weigeren vervolgens de nota van N te voldoen. De kantonrechter wijst de vordering van N jegens X c.s. tot betaling van de factuur toe en overweegt daartoe onder meer het volgende. N heeft aan X c.s. het voorstel gedaan om een ontwerp van een samenlevingscontract en twee testamenten op te stellen. Dit voorstel is door hen geaccepteerd. Vervolgens heeft N de ontwerpen toegezonden en hebben X c.s. daarop gereageerd waarna de ontwerpen zijn aangepast. In dit licht kan niet anders worden geoordeeld dan dat N werkzaamheden heeft verricht op verzoek van X c.s. Dat (en waarom) deze onbetaald moeten blijven, is niet nader door X c.s. onderbouwd, behalve dan dat N niet vermeld zou hebben dat hiervoor een nota zou worden gestuurd. Wat daarvan zij, het is een feit van algemene bekendheid dat notarissen zelden gratis werkzaamheden verrichten. Er is dan ook geen reden waarom X c.s. het gevorderde bedrag, dat overigens niet onredelijk voorkomt, niet zou hoeven te betalen. Dat brengt mee dat de vordering van N wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente en incassokosten worden eveneens, als berustend op de wet, toegewezen.

Notaris N heeft op basis van telefonische mededelingen van een registeraccountant een conceptakte opgesteld waarbij drie broers hun gezamenlijke onroerende zaken verdelen. Een week later is de verdelingsakte gepasseerd. In tegenstelling tot de conceptakte is in de definitieve verdelingsakte een voorkeursrecht met betrekking tot de toegedeelde onroerende zaken opgenomen. Naar aanleiding hiervan heeft een van de broers (X) schadevergoeding van N gevorderd omdat X niet wist dat het voorkeursrecht in de definitieve verdelingsakte was opgenomen. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. N heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Volgens N is bij de bespreking van de conceptakte onder meer gesproken over het voorkeursrecht en is op basis van deze bespreking de akte gewijzigd. Vóór het ondertekenen van de definitieve verdelingsakte is het voorkeursrecht aan de orde geweest. Volgens het hof rust op een notaris een zwaarwegende zorgplicht ten aanzien van wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de rechtshandelingen die zijn opgenomen in de door hem verleden akte (vgl. HR 28 september 1990). Het zwaarwegende karakter van de zorgplicht houdt onder meer verband met het vertrouwen dat de deelnemers in het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte. De zorgplicht brengt onder meer met zich dat de notaris dient te verifiëren of partijen instemmen met de in de akte opgenomen (bijzondere) bepalingen (wilscontrole). Gelet op het hiervoor aangeduide karakter en de strekking van de zorgplicht dient de notaris de verplichting tot wilscontrole niet alleen na te komen, maar dient hij dit ook op een achteraf betrekkelijk eenvoudig te verifiëren wijze te doen. Wanneer de definitieve akte overeenstemt met de (laatste) aan partijen verzonden conceptakte, is daarmee doorgaans grotendeels aan de eis tot vastlegging van de wilscontrole voldaan. In dat geval staat in elk geval vast dat de partijen voorafgaand aan het passeren van de akte de tekst van de akte toegezonden hebben gekregen. Wanneer de definitieve akte echter verschilt van de (laatste) aan partijen verzonden conceptakte, zal op een andere wijze vastgelegd moeten zijn dat partijen kennis hebben genomen van de wijzigingen en hiermee hebben ingestemd. Dat kan doordat de notaris partijen in een brief in kennis heeft gesteld van de wijzigingen, of doordat uit (eenduidige) aantekeningen van de notaris in het dossier blijkt dat de wijzigingen voorafgaand aan het tekenen van de akte met partijen zijn besproken. In het licht van het voorgaande rust op een notaris die zich verweert tegen het verwijt dat hij partijen niet heeft geïnformeerd over een wijziging ten opzichte van het concept in de definitieve akte, in zoverre een verzwaarde stelplicht dat hij zijn verweer dient te motiveren door te verwijzen naar correspondentie met partijen of aantekeningen uit zijn dossier waaruit volgt dat hij partijen wel heeft geïnformeerd. Volgens het hof heeft N niet aan deze verzwaarde stelplicht voldaan. In het feit dat N daarin tekort is geschoten, ziet het hof reden om – in afwijking van de hoofdregel van bewijsrecht – N te belasten met het bewijs van zijn stelling dat hij X heeft geïnformeerd over opname van het voorkeursrecht en dat X daarmee heeft ingestemd.

Hof Den Bosch heeft op 29 mei 2012, in het hoger beroep van drie Obvion-zaken, uitspraak gedaan over de verhoging van de vaste opslag bij een hypotheek met een variabele maandrente. De eisers in deze zaken hadden geklaagd over de verhoging van de vaste opslag van 0,65% naar 1,35% die Obvion per 1 november 2008 heeft doorgevoerd. Die verhoging leidde tot een stijging van de maandlasten, terwijl de betrokkenen in de veronderstelling verkeerden dat de vaste opslag niet gewijzigd kon worden. Het hof geeft in deze zaken uitleg aan het begrip 'vaste opslag' in de bij Obvion afgesloten hypotheken en oordeelt dat Obvion niet bevoegd was de overeengekomen vaste opslag tussentijds te wijzigen.

Tijdens een door een school georganiseerde kartwedstrijd vindt een ongeval plaats. Een studente lijdt schade en spreekt de school aan wegens het niet hebben van een toereikende schoolongevallenverzekering. Dienen onderwijsinstellingen zich te verzekeren voor risicovolle activiteiten, of te waarschuwen dat een adequate dekking ontbreekt? De Hoge Raad oordeelde op 28 oktober 2011 (LJN BQ2324) van niet. De auteur onderzoekt de vraag of er wellicht een andere uitkomst was geweest als aan de vordering ‘schending van de onderwijsovereenkomst’ dan wel ‘gevaarzettend handelen van de school’ ten grondslag was gelegd.

De SP sluit zich aan bij CDA-voorstellen om acquisitiefraude aan te pakken. Ook de oppositiepartij is er voorstander van om hierover strafbepalingen op te nemen in de wet. SP-Kamerlid Gesthuizen maakte onlangs haar plannen bekend voor de bestrijding van acquisitiefraude. De strafbaarstelling gaat wat haar betreft gelden voor facturen die volgens de kleine lettertjes een langdurige overeenkomst blijken te zijn, waarbij vaak niet de tegenprestatie wordt geleverd die een ondernemer zou mogen verwachten. Zo maakten fraudeurs gebruik van het imago van Telefoongids.nl door Telefoongids.com op te richten en ondernemers advertentieruimte in de namaakversie te verkopen. Daarbij leek het alsof de kosten € 150 per jaar bedroegen, terwijl dat in werkelijkheid het maandbedrag was. Het contract bleek een looptijd van drie jaar te hebben. Tal van organisaties voelen zich opgelicht nu ze veel geld moeten betalen voor een waardeloze vermelding in een gids die niemand gebruikt. In de voorgestelde wettelijke bepaling moet bij dit soort aanbiedingen nadrukkelijk worden vermeld om wat voor soort overeenkomst het gaat. Anders kan een geldboete worden opgelegd. In België en Oostenrijk bestaat dergelijke wetgeving inmiddels, waar het CDA zich eerder al enthousiast over toonde. Zowel de SP als het CDA wil daarnaast de Wet oneerlijke handelspraktijken deels op ondernemers van toepassing te verklaren. Nu beschermt deze wet alleen consumenten. De SP doet ook een aantal andere voorstellen. Zo wil de partij bankrekeningen laten inzien door justitie om criminele geldstromen bloot te leggen. Ook zou het mogelijk moeten worden voor medewerkers van de Kamer van Koophandel om signalen te melden bij politie en justitie.

Het bereik van het argument van nauwe samenhang tussen overeenkomsten is begrensd wat betreft het rechtsgevolg dat aan de samenhang wordt verbonden. Een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit de ene overeenkomst, kan de opschorting rechtvaardigen van een verplichting die voortvloeit uit een daarmee samenhangende overeenkomst. Eventuele onzekerheid omtrent het bestaan en de omvang van een mogelijke vordering uit wanprestatie doet niet af aan de opeisbaarheid van die vordering. Een en ander staat ook niet in de weg aan de aanvaarding van een beroep op een opschortingsrecht.

In dit artikel wordt ingegaan op de verhouding tussen de EEX-verordening en de Richtlijn oneerlijke bedingen. Kan een forumkeuzebeding dat voldoet aan alle vereisten die in de EEX-verordening worden gesteld, toch onverbindend zijn op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen? En is artikel 24 EEX-Vo wel verenigbaar met deze richtlijn?

Voor uitvoering van een overeenkomst tussen B, dat in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd en X ter zake van de levering van trekkers en opleggers, komt B met A BV overeen dat A BV zal leveren. E.e.a. is vastgelegd in een overeenkomst tussen A BV en B. Tijdens inspectie van de zaken zijn kwaliteitsgebreken geconstateerd als gevolg waarvan de deskundige de voertuigen heeft afgekeurd. B stelt A BV aansprakelijk voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties en vordert ontbinding van de koopovereenkomst. De rechtbank wijst de vorderingen toe en het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank onder meer omdat vaststaat dat A BV haar algemene voorwaarden pas geruime tijd na totstandkoming van de overeenkomst door toezending aan B heeft bekend gemaakt en niet heeft gesteld dat terhandstelling voor of bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk was. Het hof is van mening dat A BV geen beroep heeft kunnen doen op de bedingen van haar algemene voorwaarden. De Hoge Raad oordeelt dat het hof heeft miskend dat op grond van artikel 6:247 lid 2 BW de bepalingen uit artikel 6:233 en 6:234 BW (terhandstelling algemene voorwaarden) niet van toepassing zijn op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd. Partijen zijn de overeenkomst aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en B is niet in Nederland gevestigd zodat artikel 6:233 en 6:234 BW niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. De zaak wordt terug verwezen naar het hof, dat alsnog zal moeten beslissen of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van A BV tussen partijen is overeengekomen.

De echtgenoten M en V hebben in 1991 hun mestvarkensbedrijf en rundveehouderij aan X c.s. verkocht en overgedragen. Het bij het bedrijf gelegen woonhuis is daarbij buiten de overdracht gebleven. Ten aanzien van dit huis is aan X c.s. een voorkeursrecht verleend, dat in de leveringsakte onder meer als volgt is omschreven: ‘Indien verkopers (dan wel hun rechtsopvolgers onder algemene titel) het woonhuis […] willen vervreemden (hetzij in eigendom, hetzij in zakelijk genotsrecht), zijn zij verplicht dit te koop aan te bieden aan [X c.s.]; gelijke koopaanbieding als gemeld dient plaats te vinden indien een gemeenschap van goederen, waarin de aanbieder is gehuwd, wordt ontbonden anders dan door overlijden [tenzij] het onroerend goed binnen drie jaar […] wederom aan [M of V] zal zijn toegescheiden.’ M overlijdt in 2008, met achterlating van V en zijn drie kinderen als zijn enige erfgenamen. In zijn testament heeft M onder meer een ouderlijke boedelverdeling opgenomen. V heeft gebruikgemaakt van de bevoegdheid de ouderlijke boedelverdeling niet te aanvaarden voor zover deze betrekking had op de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken. Vervolgens is de hiervoor bedoelde woning toegedeeld aan een van de kinderen. Voor het hof is in geschil of V met deze boedelverdeling het voorkeursrecht heeft geschonden. In tegenstelling tot de rechtbank oordeelt het hof dat het voorkeursrecht van X c.s. niet door de verdeling is geschonden. Het hof overweegt daartoe onder meer dat taalkundig gezien hier geen sprake is van een vervreemding als bedoeld in de leveringsakte (‘hetzij in eigendom, hetzij in zakelijk genotsrecht’), maar van een verdeling. Er heeft ook geen overdracht, maar een overgang plaatsgevonden van het aandeel van V in de woning (artikel 3:186 BW). Dat hiermee niet in strijd is gehandeld met de bewoordingen van het voorkeursrecht blijkt onder meer uit de tekst van de leveringsakte, waarin is bepaald dat het voorkeursrecht ook geldt ‘indien een gemeenschap van goederen waarin de aanbieder is gehuwd wordt ontbonden anders dan door overlijden’. Deze bewoordingen houden in dat het voorkeursrecht in beginsel ook zou gelden indien het huwelijk tussen M en V zou worden ontbonden door bijvoorbeeld een echtscheiding (zij het dat hierop een beperking is aangebracht). Uit de bewoordingen ‘anders dan door overlijden’ volgt tevens dat het voorkeursrecht niet geldt in de onderhavige situatie waarin het huwelijk tussen M en V is ontbonden door het overlijden van M. Dit sluit ook aan bij het gegeven dat in de akte is bepaald dat het voorkeursrecht niet alleen geldt voor ‘verkopers’ (M en V), maar ook voor ‘hun rechtsopvolgers onder algemene titel’, onder wie begrepen een of meer erfgenamen van M en V die het huis door de verdeling van de nalatenschap van M en/of V in eigendom krijgen. Verder merkt het hof op dat de onderhavige wijze van verdeling niet kan worden gelijkgesteld met een verkoop van (een deel van) de woning. Uit het feit dat het voorkeursrecht is overeengekomen om te vermijden dat een ‘burger/niet-boer’ in de woning gaat wonen die bezwaar zou kunnen maken tegen stank- en/of geluidsoverlast, kan volgens het hof niet worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld dat het voorkeursrecht ook zou gelden in de onderhavige situatie. Het hof merkt tenslotte nog op dat het kind aan wie de woning is toegedeeld reeds in de woning woonde toen het voorkeursrecht werd overeengekomen.

A Label BV heeft in het kader van haar bedrijfsvoering in januari 2010 een bedrag van € 200.000 geleend van Top-Up BV en Hampton Court BV (hierna tezamen: Top-Up c.s.). Enig aandeelhouder van A Label is A Holding BV. A was bestuurder van A Label. B houdt via B Beheer BV en Ethics Group 20% van de aandelen in het kapitaal van A Holding. Manibo BV houdt 80% van de aandelen en is bestuurder van A Holding. C is getrouwd met A. In maart 2009 hebben A Holding, Ethics Group en B een managementovereenkomst gesloten, waarin is bepaald dat Ethics Group, door middel van B, voor A Holding als bestuurder diensten zal verrichten. B en C hebben zich hoofdelijk verbonden voor nakoming van de geldlening van Top-Up c.s. aan A Label. Als A Label niet aan haar verplichtingen onder de geldlening voldoet, betrekt Top-Up c.s., niet alleen A Label in rechte, maar ook B en C. A Label gaat in juli 2005 failliet, zodat het geding tussen Top-Up c.s. en A Label wordt geschorst (artikel 29 Fw). De echtgenote van B heeft de borgstelling buitengerechtelijk vernietigd. B doet een beroep op deze vernietiging. Van belang is ten slotte dat B en A in februari 2009 een overeenkomst zijn aangegaan ten aanzien van de zeggenschap in A Holding. Zij spraken af dat ondanks het feit dat Ethics Group een minderheidsbelang heeft in A Holding, beslissingen die een fundamentele invloed hebben op de bedrijfsvoering van A, met unanimiteit van stemmen worden genomen. Top Up c.s. voert aan dat artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is, zodat geen toestemming van de echtgenote vereist was voor het aangaan van de overeenkomst. De rechtbank overweegt dat artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is als de rechtshandeling is verricht door een bestuurder van een NV of BV die daarvan alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Voor toepassing van lid 5 is niet van belang of de bestuurder onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is. In situaties waarin de aandelen van de vennootschap niet rechtstreeks gehouden worden door de handelende bestuurder maar door een (of meer) tussenschakel(s), moet ook ten aanzien van de tussenschakel(s) zijn voldaan aan de vereisten van bestuur en aandeelhouderschap van artikel 1:88 lid 5 BW. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever met de uitzondering op de gezinsbescherming van artikel 1:88 lid 5 BW een eenvoudige, doorzichtige regeling heeft willen geven en die uitzondering daarom heeft willen beperken tot gevallen waarin de handelende echtgenoot bestuurder is van een NV of BV waarvan deze alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Met bijvoorbeeld afwijkingen van de normale regeling van het stemrecht en met de mogelijkheid van certificering van de aandelen heeft de wetgever in het huidige artikel 1:88 lid 5 BW bewust geen rekening gehouden. Het moest een eenvoudige, doorzichtige regeling zijn die de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vof voordoet. Hierbij past niet de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW zó uit te leggen dat die ook ziet op handelingen van een echtgenoot die wel middellijk aandeelhouder is van een vennootschap, maar geen (middellijk) bestuurder is van die vennootschap. Het bepaalde in de overeenkomst van februari 2009 valt niet onder de beperkte uitzondering die de wetgever beoogde door een eenvoudige doorzichtige regeling te willen geven. Uit deze overeenkomst vloeit immers op zichzelf zeggenschap in A Holding voort en niet in A Label. De managementovereenkomst met A Holding leidt niet tot een andere uitkomst, nu ook daaruit geen zeggenschap in A Label volgt. A Holding was immers geen bestuurder van A Label. Of aan de overige voorwaarden van lid 5 is voldaan kan verder dan ook onbesproken blijven. Nu vaststaat dat toestemming was vereist voor het aangaan van de overeenkomst door B en zijn echtgenote een beroep heeft gedaan op buitengerechtelijke vernietiging, aanvaardt de rechtbank het beroep door B op de vernietiging door zijn vrouw. De vordering tot nakoming van de overeenkomst wijst de rechtbank dan ook af. Top-Up c.s. spreekt B ook aan uit onrechtmatige daad. B zou als feitelijk leidinggevende persoonlijk aansprakelijk zijn voor het niet nakomen door A Label van haar betalingsverplichtingen. Top-Up c.s. heeft echter onvoldoende gesteld dat B zeggenschap had als ware hij een bestuurder. Uit de managementovereenkomst met A Holding volgt niet dat B zeggenschap had binnen A Label, laat staan dat hij feitelijk leidinggevende was. De overeenkomst van februari 2009 leidt niet tot een ander oordeel, nu daaruit op zichzelf zeggenschap in A Holding volgt en niet in A Label. Uit het feit dat aan Ethics Group als crediteur van A Label betalingen zijn gedaan, vloeit evenmin voort dat B feitelijk leidinggevende zou zijn geweest. Nu niet kan worden vastgesteld dat B als ware hij bestuurder heeft gehandeld voor A Label, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of B een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Hypotheekbank B verzoekt toestemming voor een onderhandse verkoop van een pand (artikel 3:268 lid 2 BW). De met de executieveiling belaste notaris verklaart twee biedingen te hebben verkregen die buiten de termijn zijn binnengekomen, waaronder het ter goedkeuring voorliggende bod. De voorzieningenrechter overweegt dat het onderhavige verzoek weliswaar tijdig (één week voor de veiling) is ingekomen, maar dat niet is voldaan aan alle in artikel 3:268 lid 4 BW bedoelde formaliteiten. De bieding is immers niet tijdig bij de met de veiling belaste notaris ingekomen. Nu niet is voldaan aan de in artikel 547 lid 2 Rv gestelde formaliteiten, wijst de rechter het verzoek af en bepaalt hij (ex artikel 548 lid 4 Rv) een dag waarop de openbare verkoop zal plaatsvinden. De rechter overweegt dat in de parlementaire toelichting op artikel 3:268 BW is opgenomen dat een verzoek tot onderhandse verkoop ‘uiteraard’ eerst kan worden gedaan ‘indien met inachtneming van de in lid 4 bedoelde formaliteiten tot verkoop ter executie kan worden overgegaan’. Aan het belang dat door de wetgever is toegekend aan het volgen van de voorschriften in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan dus niet eenvoudig worden voorbijgegaan. Bovendien moeten derden die hun positie in het proces van executoriale verkoop willen bepalen erop kunnen vertrouwen dat de wettelijke voorschriften worden nageleefd en dus dat het tot een openbare verkoop komt indien de notaris verklaart dat hem geen biedingen hebben bereikt of indien biedingen te laat zijn gedaan. Het belang van alle betrokkenen op een zo hoog mogelijke opbrengst kan ook op een openbare verkoop worden gegenereerd, zeker nu ter zitting een hoger bod is gedaan dat op een openbare verkoop kan worden herhaald.

V heeft in 2007 aandelen in een BV aan K overgedragen. Volgens de leveringsakte heeft V afstand gedaan van betaling van de koopprijs, zulks onder de verplichting voor K om aan V schuldig te erkennen een bedrag in contanten ter grootte van de koopprijs. Met betrekking tot dit schuldig erkende bedrag zal een leningsovereenkomst worden opgesteld. Voor het hof is in geschil of K een bedrag ter grootte van de koopprijs aan V is verschuldigd. Volgens K is dat niet het geval, omdat in de leveringsakte staat vermeld dat partijen ter zake van de verkoop en levering niets meer van elkaar te vorderen hebben. Bovendien is na de levering nimmer een leningsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen, zo beargumenteert K. Volgens het hof is niet in geschil dat V afstand heeft gedaan van de koopprijs onder de verplichting voor K om dat bedrag aan V schuldig te erkennen. Aldus heeft V afstand van de koopprijs gedaan om baat, zodat partijen ter zake van de koop en levering inderdaad niets meer van elkaar te vorderen hebben. Partijen zijn daarnaast echter overeengekomen om met betrekking tot dit schuldig erkende bedrag een leningsovereenkomst op te stellen. Dit laatste is nooit gebeurd. Het ligt dan in de rede om aan te nemen dat de bedoeling van partijen was dat de overeenkomst van geldlening besloten ligt in hetgeen partijen blijkens de notariële leveringsakte zijn overeengekomen. Vaststaat dat geen concrete termijn is bepaald voor terugbetaling van de lening. Nu niet is gebleken van feiten die meebrengen dat uit de in artikel 6:248 BW bedoelde gewoonte of de eisen van de redelijkheid en billijkheid een bepaalde termijn voortvloeit, kan V op grond van artikel 6:38 BW terstond nakoming vorderen.

Notaris N heeft in privé twee recreatiewoningen gekocht van V. Hoewel een collega-notaris de leveringsakte zou passeren, heeft N het concept van de leveringsakte opgesteld en met V besproken. Tijdens deze bespreking heeft V een volmacht ondertekend waarbij hij de medewerkers van genoemde collega-notaris heeft gevolmachtigd om namens hem de woningen aan N te leveren. Nadien heeft N een gewijzigde versie van de concept-leveringsakte opgesteld. In tegenstelling tot het eerste concept is hierin bepaald dat indien V andere recreatiewoningen wil vervreemden hij deze eerst aan N moet aanbieden op straffe van een boete van ƒ 250.000. Vervolgens is de leveringsakte gepasseerd bij de collega-notaris met behulp van de bedoelde volmacht. Er is tussen de collega-notaris en V geen rechtstreeks contact geweest over de levering. Enkele maanden na de levering heeft V de andere recreatiewoningen aan derden vervreemd zonder deze eerst aan N aan te bieden. Naar aanleiding hiervan stelt N dat V de boete is verschuldigd wegens overtreding van het voorkeursrecht. V ontkent dat hij een voorkeursrecht met N is overeengekomen. Volgens V is alleen over de inhoud van de eerste conceptakte overeenstemming bereikt en heeft de door hem verleende volmacht uitsluitend op dat concept betrekking. De rechtbank overweegt dat, gelet op de betwisting door V, op N de bewijslast rust dat partijen de in de definitieve leveringsakte opgenomen aanbiedingsplicht zijn overeengekomen. Partijen debatteren over de vraag of de leveringsakte (ex artikel 157 lid 2 Rv) dwingende bewijskracht oplevert dat er een voorkeursrecht overeen is gekomen. De rechtbank oordeelt dat die bepaling in het onderhavige geval buiten toepassing dient te blijven. Weliswaar is de leveringsakte een authentieke akte, zodat die bewijst dat de medewerker van het notariskantoor tegenover de transporterend notaris heeft verklaard te handelen als schriftelijk gevolmachtigde van V, maar daarmee staat nog niet vast dat hetgeen die medewerker als de wil van V heeft verklaard overeenstemde met hetgeen V daadwerkelijk wilde. Ook al heeft de transporterend notaris bij het verlijden van de leveringsakte kennis genomen van de inhoud van de volmacht, hij kan niet op grond van eigen waarneming hebben vastgesteld dat de gevolmachtigde wat de aanbiedingsplicht betreft inderdaad krachtens volmacht namens V handelde. Immers, in casu heeft de transporterend notaris niet zelf de volmacht en de concept-leveringsakten opgesteld en voorts is tussen hem en V geen rechtstreeks contact geweest over de levering van de recreatiewoningen en de in dat verband door N opgestelde stukken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft V uitsluitend een volmacht aan het notariskantoor verstrekt tot het leveren van de woningen overeenkomstig de inhoud van de eerste conceptakte waarin geen aanbiedingsplicht is opgenomen, aangezien de volmacht verwijst naar ‘een reeds gesloten koopovereenkomst’ en ‘bedingen en voorwaarden als met de verkoper zijn overeengekomen’. In het licht van de stelling van N dat de aanbiedingsplicht later is afgesproken, kan de volmacht niet anders dan verwijzen naar een koopovereenkomst overeenkomstig de inhoud van de eerste concept-leveringsakte. De tekst van de volmacht is immers niet zodanig geredigeerd dat deze ook geldt voor (eventueel) nadien tussen partijen gemaakte aanvullende afspraken.

In verband met de wijziging in het systeem van dienstverlening vraagt assurantiemakelaar M haar particuliere klanten voor haar dienstverlening (tevens) een vaste basisbijdrage te gaan betalen. Een deel van de klanten gaat akkoord, een ander deel weigert en stapt over naar een andere tussenpersoon. De Consumentenbond verlangt van M dat zij toestaat dat haar klanten de overeenkomsten ongewijzigd kunnen voortzetten als zij dat willen, omdat M de bestaande duurovereenkomsten niet eenzijdig kan wijzigen en er geen onvoorziene omstandigheden zijn die zulks rechtvaardigen. De rechtbank oordeelt dat op de overeenkomst de artikelen 7:400 e.v. BW van toepassing zijn, zodat de algemene regels voor wijziging van overeenkomsten van toepassing zijn. Uit het feit dat artikel 7:408 BW bepaalt dat de opdracht opgezegd kan worden, vloeit voort dat een partij derhalve niet verplicht is om een overeenkomst ongewijzigd voort te zetten. Weliswaar is zij dan nog steeds niet bevoegd tot eenzijdige wijziging van de overeenkomst, maar zij kan haar wederpartij wel een wijziging voorstellen en – bij afwijzing van dat voorstel – de overeenkomst opzeggen. De wederpartij kan uiteraard niet gedwongen worden om de wijziging te accepteren, maar moet mogelijk accepteren dat de overeenkomst dan beëindigd wordt. Waar M wijst op de bepalingen uit artikel 4:103 Wft, oordeelt de rechtbank dat deze bepalingen betrekking hebben op de verhouding tussen financiële ondernemingen bij financiële diensten met betrekking tot verzekeringen (tussenpersoon en verzekeraar) en niet van toepassing zijn op de verhouding tussen een verzekeraar en een consument. M kan de overeenkomst op grond van artikel 7:408 BW opzeggen wanneer die voor onbepaalde duur geldt en niet eindigt door volbrenging, óf als de opdrachtnemer een dringende reden heeft voor opzegging. De rechtbank gaat ervan uit dat de overeenkomsten tussen M en haar klanten zijn gesloten voor onbepaalde duur, zodat zij op grond van artikel 7:408 BW kunnen worden opgezegd. Wel kan uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat eisen gesteld moeten worden aan de wijze van opzegging door M, bijvoorbeeld aan de termijn waarop wordt opgezegd. Voorts overweegt de rechtbank dat er geen sprake is van oneerlijke handelspraktijken nu vaststaat dat M haar klanten enkele brieven (met bijlagen) gestuurd heeft en dat zij een deel van hen een- of tweemaal gebeld heeft. Volgens de Consumentenbond heeft M zich daarmee schuldig gemaakt aan oneerlijke (misleidende dan wel agressieve) handelspraktijken, zoals bedoeld in afdeling 6.3.3A (artikel 6:193a t/m 6:193j) BW. De rechtbank is het daar niet mee eens. Niet iedere vorm van herhaalde benadering is te beschouwen als ‘hardnekkig en ongewenst aandringen’, zoals bedoeld in artikel 6:193i sub c BW. Uit de overgelegde gegevens blijkt niet dat de brieven en telefoontjes een zodanig karakter hadden dat zij door intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de klanten van M aanzienlijk hebben beperkt of konden beperken (artikel 6:193h BW). De rechtbank wil niet in de vraag treden of de bijdrage die M vraagt noodzakelijk en/of redelijk is, omdat de vaststelling van prijzen tot de vrijheid van de ondernemer behoort en de klant zelf kan bepalen om tegen die prijs wel of niet zaken te doen. De rechtbank wijst de vordering van de Consumentenbond af.

K koopt een appartement van drie verdiepingen met een vliering in een rijksmonument van V. K heeft de woning voorafgaand aan de verkoop drie keer bezocht met zijn makelaar, waarbij ook één keer een aannemer en architect aanwezig waren. In de koopovereenkomst is een ouderdomsclausule opgenomen. Na de levering is in het pand vooral op de vliering asbest aangetroffen. K vordert veroordeling van V tot betaling van schadevergoeding, stellende dat aard en omvang van de asbesthoudende materialen kwalificeren als een ernstig gebrek dat een normaal gebruik (wonen) in de weg staat. K hield er rekening mee dat de woning oud was, maar volgens hem hoefde hij niet op zo’n ernstig gebrek bedacht te zijn. De rechtbank oordeelt dat de woning niet voor normaal gebruik geschikt was, maar dit maakt in casu nog niet dat K zich zonder meer op non-conformiteit kan beroepen. Daartoe moet onderzocht worden in hoeverre partijen aan hun mededelingsplicht respectievelijk onderzoeksplicht hebben voldaan. Nu K heeft verklaard dat hij er rekening mee hield dat in de woning mogelijk (een weinig) asbest zou zitten en de koopovereenkomst een ouderdomsclausule bevatte, had K moeten begrijpen dat de kans bestond dat in de woning asbest aanwezig zou zijn. V gebruikte het pand als beleggingsobject en wist niet wat zich op de vliering bevond. Nu K het pand drie keer heeft bezichtigd, waaronder een keer met aannemer en architect, zonder op de vliering te gaan en hij, mede gezien de ouderdomsclausule, heeft nagelaten om nader onderzoek te doen, komt het risico dat in de woning meer en ernstiger asbest is aangetroffen voor zijn rekening. K kan zich derhalve niet beroepen op non-conformiteit van de woning.

A woont op het terrein van zorginstelling Z (die voorziet in begeleiding van mensen met een verstandelijke beperking), van wie zij ook zorg ontvangt. Op enig moment wordt A door Z aangesproken op haar gedrag en wordt haar de toegang tot het woonverblijf ontzegd. De voorzieningenrechter oordeelt over de vraag of Z de tussen partijen bestaande zorgrelatie mocht opzeggen. Partijen hebben hun zorgrelatie niet schriftelijk vastgelegd, maar het staat vast dat A in de afgelopen jaren woonruimte en zorg van Z heeft ontvangen. Er is dus een overeenkomst tussen partijen, zo stelt de voorzieningenrechter. In de tussen partijen bestaande overeenkomst overheerst het verzorgingselement. In jurisprudentie is bepaald dat in het geval van een dergelijke gemengde (zorg en wonen) overeenkomst, waarbij het zorgelement overheerst, de huurbeschermingsbepalingen niet van toepassing zijn. Als uitgangspunt heeft dan te gelden dat een zorgovereenkomst (inclusief de woonvoorziening) slechts opzegbaar is indien daarvoor gewichtige redenen bestaan. De zorginstelling dient bovendien bij de (aanloop naar de) opzegging de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Uit hetgeen Z ter zitting heeft aangevoerd, volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat zolang A in het chalet verblijft de hiervoor omschreven zorg slechts aan haar kan worden verleend indien zij daaraan haar medewerking verleent, in die zin dat zij de medewerkers van Z toelaat in het chalet. Immers, in het algemeen geldt dat het voor een adequate nakoming van een tussen partijen bestaande zorgovereenkomst (in het kader van vrijwillige zorg) vereist is dat beide partijen zich daartoe inspannen, in die zin dat er niet slechts zorg verleend dient te worden, maar dat deze zorg ook dient te worden aanvaard. De voorzieningenrechter volgt Z in haar stelling dat zij gedurende enkele jaren de geïndiceerde zorg aan A heeft aangeboden en dat zij zich in die periode heeft ingespannen om A te bewegen deze zorg ook te ontvangen, maar dat A zó weinig zorg blijft aanvaarden dat niet aan de indicatiestelling kan worden voldaan. Z weigert mee te werken aan het gezamenlijk opstellen van een ondersteuningsplan. Ondanks inspanningen van Z is de situatie van A verslechterd – zij levert dusdanige overlast dat er onrust ontstaat onder andere bewoners. Omdat de geïndiceerde zorg niet geboden kan worden, kan van Z niet gevergd worden dat zij de zorgovereenkomst gestand doet, zo oordeelt de voorzieningenrechter. Vaststaat dat Z aan A verscheidene passende zorgalternatieven heeft aangeboden (die door A zijn geweigerd) dat A niet alleen schriftelijk, maar ook regelmatig mondeling door Z is gewaarschuwd voor de mogelijke consequenties van haar gedrag. Volgens de voorzieningenrechter heeft Z daarmee voldoende zorgvuldigheid in acht genomen en is zij gerechtigd de zorgovereenkomst met A te beëindigen. Wel stelt de voorzieningenrechter een termijn die bij de beëindiging in acht moet worden genomen, zodat A in de gelegenheid is om te (laten) regelen dat er na de beëindiging van de zorg door Z aansluitend andere passende zorg voor haar beschikbaar is. De voorzieningenrechter oordeelt dat A een extra periode van 6 weken moet worden gegund om andere passende zorg te (laten) regelen, waarbij Z zich tevens moet inspannen er voor te zorgen dat A aansluitend aan de beëindiging van de zorgovereenkomst passende zorg krijgt.

X is bij verzekeraar V voor ziektekosten verzekerd en krijgt daarvoor maandelijks de verschuldigde premie in rekening gebracht. X betaalt de premie niet, zodat V de vordering ter incasso overdraagt. Volgens X bestaat er geen overeenkomst tussen haar en V, aangezien zij is meeverzekerd op de polis van haar vader. De kantonrechter oordeelt eerst dat er wel degelijk een zelfstandige overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen, omdat de verzekeraar op grond van artikel IX lid 2 sub b Wijzigingswet Zorgverzekeringswet, indien sprake is van een betalingsachterstand bij de verzekeringnemer, aan de medeverzekerde op de polis een aanbod dient te doen om zelf een zorgverzekering met hem af te sluiten. Indien op dit aanbod na een maand niet is gereageerd, wordt de polis van rechtswege gesplitst met ingang van de eerste dag van de tweede maand volgend op de maand waarin het aanbod is gedaan. Dit houdt in dat een zorgverzekeraar een medeverzekerde een aanbod doet voor een eigen polis, welk aanbod wordt geacht te zijn aanvaard indien na een maand niet is gereageerd. Dit betekent dat in dat geval – in afwijking van artikel 6:217 lid 1 BW – een eigen overeenkomst voor de medeverzekerde ontstaat. Vaststaat dat X medeverzekerde was op de polis van haar vader en ook dat er sprake was van een achterstand in de betaling van de verschuldigde premies op de polis van haar vader van twee maanden of meer. Zodoende was V verplicht om X als medeverzekerde het aanbod te doen voor een eigen polis. Dat X zich de ontvangst van deze brief niet kan herinneren, acht de kantonrechter onvoldoende om te concluderen dat zij de brief daadwerkelijk niet heeft ontvangen. Nu aangenomen moet worden dat V een aanbod voor een eigen polis heeft gedaan (omdat V hiertoe wettelijk verplicht was) en X hierop niet heeft gereageerd, is er ten behoeve van X een zorgverzekering afgesloten. De daaruit voortvloeiende premies dient X te voldoen.